Qu’est-ce qu’une sûreté? Notion

Avant d’en éprouver les fonctions et d’en ordonner les classifications, encore faut-il savoir ce que l’on nomme une sûreté : c’est à cette question liminaire, la plus simple en apparence et la plus redoutable en réalité, que ces lignes sont consacrées. Car la notion résiste à toute définition purement formelle ; elle se laisse moins saisir par le procédé technique qui la sert que par la finalité qui la commande — conjurer, chez le créancier, le risque de n’être pas payé. Cerner ce point de départ, c’est se donner le fil qui, seul, permet ensuite de comprendre pourquoi les sûretés remplissent les offices qu’on leur prête et se laissent ranger selon des lignes de partage stables.

Le terme sûreté provient du nom latin securus (se pour sine : sans et cura : souci) qui signifie littéralement exempt de tout danger, en sécurité, où l’on n’a rien à craindre.

Dans son sens courant, la sûreté est l’état, le caractère ou la qualité de ce qui est sûr, de ce qui est à l’abri de tout danger, de ce qui ne court aucun risque. C’est l’état de quelqu’un qui n’a rien à craindre pour sa personne ni pour ses biens.

Cette acception première n’est pas indifférente au juriste : elle révèle que la sûreté se définit moins par sa substance que par l’effet psychologique et patrimonial qu’elle produit. Là où le langage commun évoque l’absence de péril, le droit transpose cette idée sur le terrain du crédit : la sûreté est ce qui dissipe, chez le créancier, la crainte de n’être pas payé. C’est dire que, dès l’étymologie, la notion se présente comme essentiellement fonctionnelle — elle vaut par ce qu’elle conjure, le risque d’insolvabilité, davantage que par le procédé technique qu’elle emprunte.

En droit civil, la sûreté est classiquement définie comme suit : « pour un créancier, garantie fournie par une personne (sûreté conventionnelle), ou établie par la loi (sûreté légale) ou plus rarement résultant d’un jugement (hypothèque judiciaire), pour l’exécution d’une obligation ; disposition destinée à garantir le paiement d’une dette à l’échéance, malgré l’insolvabilité du débiteur ».

De cette définition, l’on peut dégager les deux traits par lesquels une sûreté se reconnaît à son utilité. D’une part, elle doit garantir le paiement de la dette ; d’autre part, elle doit assurer au créancier d’être effectivement payé en cas de défaillance du débiteur. À défaut de réunir ces deux exigences, le mécanisme considéré pourra remplir une fonction voisine de garantie, sans pour autant accéder à la qualification de sûreté au sens technique. La sûreté se distingue, à cet égard, de toute opération qui procurerait au créancier un avantage excédant la simple garantie : sa raison d’être n’est pas de l’enrichir, mais de le désintéresser. C’est pourquoi le droit positif veille à ce que la réalisation d’une sûreté ne tourne pas au profit de son bénéficiaire au-delà du montant de sa créance — la prohibition du pacte commissoire dans sa version originaire, puis son encadrement, en portent témoignage.

Reste que comme souligné par Dominique Legeais, « le concept de sûreté est d’origine récente », à telle enseigne qu’il n’est défini par aucun texte.

La raison en est que, pendant longtemps, le domaine des sûretés était circonscrit aux seules sûretés réelles et notamment à l’hypothèque et aux privilèges.

Quant au cautionnement, il relevait du droit des obligations, à tout le moins les auteurs l’abordait dans le cadre de l’étude de cette branche primaire du droit civil.

Le cautionnement était regardé moins comme une sûreté personnelle, que comme un contrat spécial et plus encore un « petit contrat », confinant, à certains égards, au service entre amis.

Lors de l’adoption du Code civil, le droit des sûretés brillait ainsi par son absence d’unité : tandis que les sûretés réelles étaient rattachées au droit des biens, les sûretés personnelles étaient rattachées au droit des obligations.

Il en résultait l’impossibilité de dégager une théorie générale, à commencer par une définition unique des sûretés.

Les auteurs se sont heurté, en particulier, à la difficulté de réconcilier les droits réels avec les droits personnels, les premiers n’étant pas réductibles aux seconds.

L’obstacle est en effet de structure. La sûreté personnelle adjoint au débiteur initial un second débiteur — la caution, le garant autonome — de sorte que le créancier dispose, en plus de son premier droit de créance, d’un droit de créance supplémentaire contre un nouveau patrimoine : la garantie tient à la multiplication des débiteurs poursuivables. La sûreté réelle procède d’une logique radicalement distincte : elle affecte spécialement un bien, ou un ensemble de biens, au paiement de la dette, conférant au créancier un droit réel — droit de préférence et, le plus souvent, droit de suite — qui lui permet de se faire payer sur la valeur du bien grevé par priorité sur les autres créanciers. D’un côté, l’on additionne des patrimoines ; de l’autre, l’on prélève une valeur sur un bien. Comment ramener à un concept unique des techniques dont l’une relève du droit des obligations et l’autre du droit des biens ? Telle est l’aporie à laquelle s’est heurtée la doctrine.

Une partie de la doctrine contemporaine en a tiré la conséquence que la notion de sûreté était introuvable.

D’aucuns avancent en ce sens que « la sûreté n’est pas une notion, ce n’est qu’une étiquette qui s’accommode du disparate. L’emploi fréquent du pluriel est significatif de l’impossibilité de réunir dans un concept unique, parce qu’elles reposent sur des techniques très éloignées, les sûretés personnelles et les sûretés réelles ».

Pour d’autres, la définition juridique du terme sûreté ne serait finalement pas très éloignée de son sens courant, bien que plus étroit. Le terme désignerait « la garantie conférée au créancier contre le risque d’insolvabilité de son débiteur ».

I) Le dénominateur commun : la position privilégiée du créancier

À l’examen, bien que mobilisant des mécanismes juridiques extrêmement variés, les sûretés partagent un point commun : conférer au créancier une situation privilégiée.

Les sûretés se caractérisent, en effet, par l’avantage qu’elles procurent à leur titulaire qui jouit d’une position privilégiée par rapport aux créanciers chirographaires.

La situation de ces derniers est pour le moins précaire puisque, par hypothèse, ils ne sont munis d’aucune sûreté.

Il en résulte que, pour recouvrer leur créance, en cas de défaut de paiement de leur débiteur, ils ne sont investis que du droit de poursuivre l’exécution forcée sur l’ensemble de son patrimoine.

L’article 2284 du Code civil dispose en ce sens que « quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ».

Ce droit de gage général — encore appelé droit de gage commun — présente toutefois une double faiblesse. D’une part, il porte sur un patrimoine par essence fluctuant : les biens présents peuvent être aliénés, les biens à venir peuvent ne jamais advenir, en sorte que l’assiette de la garantie se dérobe au gré des actes de disposition du débiteur. D’autre part, et surtout, il s’exerce en concours avec tous les autres créanciers chirographaires : ceux-ci sont placés sur un pied d’égalité et, lorsque l’actif est insuffisant pour les désintéresser tous, ils subissent la loi du concours et ne sont payés que proportionnellement au montant de leurs créances respectives. Le créancier chirographaire n’est ainsi jamais assuré d’être payé ; il n’est titulaire que d’une vocation au paiement, soumise à l’aléa de la solvabilité de son débiteur et à la pression des créanciers concurrents.

C’est précisément ce que la sûreté vient corriger : elle soustrait son titulaire à l’égalité de traitement qui gouverne les créanciers chirographaires. Selon son intensité, elle confère un droit de préférence — le créancier muni d’un privilège, d’un gage ou d’une hypothèque prime ses concurrents sur la valeur d’un bien déterminé — voire, dans ses formes les plus énergiques, un droit exclusif qui l’extrait purement et simplement de tout concours. La jurisprudence en offre des illustrations éclairantes, notamment à propos du nantissement de contrat d’assurance sur la vie.

Fondées sur cette position privilégiée octroyée aux créanciers qui en sont munis, les sûretés s’opposent donc frontalement au droit de gage général. C’est d’ailleurs là leur raison d’être, sinon ce qui les définit.

Ainsi, les sûretés se laissent moins définir par les techniques juridiques qu’elles recouvrent, que par leurs fonctions.

II) Sûretés et autres mécanismes de garantie

Encore convient-il de ne pas confondre la fonction de garantie avec la qualification de sûreté. Si toute sûreté procure au créancier une situation privilégiée, l’inverse n’est pas vrai : d’autres mécanismes juridiques, qui ne relèvent pas de la catégorie des sûretés, confèrent à leur bénéficiaire un droit préférentiel — voire exclusif — et remplissent, en fait, une fonction de garantie. Tel est le cas du droit de rétention, qui permet au créancier de refuser la restitution d’une chose tant qu’il n’a pas été payé ; tel est encore le cas de la compensation, qui éteint réciproquement deux dettes à due concurrence et soustrait, de ce fait, le créancier au concours pour la part compensée.

Plus radicalement, la propriété elle-même peut être retournée en instrument de garantie. Affectée à la sûreté d’une créance, elle confère au créancier non un simple droit de préférence, mais l’exclusivité attachée à la maîtrise du bien. La fiducie-sûreté en offre l’expression la plus aboutie : par le transfert des biens dans un patrimoine d’affectation, le créancier fiduciaire se trouve à l’abri du concours des créanciers personnels du fiduciaire, lesquels ne peuvent saisir les biens composant ce patrimoine. Seuls les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion du patrimoine fiduciaire peuvent appréhender ces biens, sous réserve des droits des créanciers du constituant titulaires d’un droit de suite. La technique de l’agent des sûretés obéit à une logique comparable d’étanchéité patrimoniale. Ces mécanismes confirment, s’il en était besoin, que la frontière de la notion de sûreté ne peut être tracée à partir de la seule fonction de garantie, sous peine d’absorber des institutions hétérogènes.

Pour cette raison, l’avant-projet de réforme du droit des sûretés, porté par l’association Henri Capitant, proposait d’introduire dans le Code civil une approche fonctionnelle de la notion de sûreté.

La sûreté y était définie comme garantissant « l’exécution d’une ou plusieurs obligations, présentes ou futures » (art. 2286 C. civ.).

Cette proposition de définition unique des sûretés n’a finalement pas été retenue par l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés.

Le législateur a préféré s’en tenir à une démarche pragmatique, refondant chaque sûreté prise isolément — cautionnement, gage, nantissement, hypothèque, privilèges — sans consacrer la définition générale qui eût coiffé l’ensemble. La notion de sûreté demeure ainsi une catégorie doctrinale, reconstruite par les auteurs à partir de ses fonctions, et non une notion légalement définie. Le droit des sûretés conserve, de ce fait, la physionomie d’un ensemble dont l’unité se devine plus qu’elle ne se décrète.

Il s’agit là incontestablement d’une occasion manquée, comme le soulignent plusieurs auteurs qui regrettent que le législateur ne se soit pas « attaqué au vaste chantier que représente la théorie générale des sûretés ».