Lauréat d’un concours de la commande publique ? Ne vous reposez pas sur vos lauriers.

Le 30 juillet dernier, le Conseil d’État a précisé les contours du régime d’organisation d’un concours dans le cadre de la commande publique. Saisi d’une affaire concernant une collectivité ayant choisi de conclure un marché avec le candidat arrivé en seconde position d’un concours, la haute juridiction a indiqué que « l’acheteur n’est pas tenu de suivre l’avis émis par le jury du concours et qu’il peut, notamment, porter son choix sur un candidat ayant participé au concours autre que celui classé premier par le jury »^[1].

En l’espèce, la communauté d’agglomération Valence Romans Agglo entendait réhabiliter une ancienne caserne du XIXème siècle, en vue d’y installer une médiathèque et des archives. Pour ce faire, la collectivité a entendu conclure un marché de maîtrise d’œuvre et a, le 4 juillet 2016, publié un avis d’appel à la concurrence prévoyant l’organisation d’un concours restreint sur avant-projet sommaire.

Le règlement de ce concours a soumis l’évaluation des projets à une note sur 100 points répartis en 4 critères égaux : pertinence du parti architectural, respect du programme fonctionnel, coût des travaux et coût global de l’ouvrage sur dix ans.

Plusieurs groupements se sont alors formés en vue de présenter des offres et, par un procès-verbal du 24 janvier 2017, le jury de concours a placé l’offre du groupement dit « M.B. » en 1^ère position avec une note globale de 81,82/100 répartie comme suit :

• 25/25 pour la pertinence du parti architectural ;
• 22,5/25 pour le respect du programme fonctionnel ;
• 23,35/25 pour le coût des travaux de réalisation ;
• 10,97/25 pour le coût global de l’ouvrage sur dix ans.

L’offre placée en seconde position était présentée par le groupement dit « SAS Rudy » et s’est vue quant à elle gratifiée d’une note globale de 81,25/100 ventilée de la manière suivante :

• 12,5/25 pour la pertinence du parti architectural ;
• 18,75/25 pour le respect du programme fonctionnel ;
• 25/25 pour le coût des travaux de réalisation ;
• 25/25 pour le coût global de l’ouvrage sur dix ans.

Pourtant, par courrier du 16 février 2017 la communauté d’agglomération Valence Romans Agglo a informé le groupement « M.B. » de l’éviction de son offre puis a conclu le marché envisagé avec le groupement « SAS Rudy », le 30 mars suivant.

Le groupement « M.B. » a aussitôt saisi le tribunal administratif de Grenoble d’une demande d’annulation ou, à défaut, de résiliation de ce marché et d’indemnisation du préjudice subi, en faisant valoir le caractère irrégulier de son éviction.

Le traitement de l’affaire par les juges du fond a cependant révélé une contradiction. En effet par un arrêt du 24 novembre 2022 la cour administrative d’appel de Lyon a annulé le jugement rendu par le tribunal administratif de Grenoble le 7 novembre 2019 en ce qu’il avait débouté les requérants de l’ensemble de leurs demandes. La cour leur a, au contraire, accordé une indemnisation tirée de l’irrégularité de leur éviction au motif que « l’inversion du classement du jury n’est pas manifestement justifiée »^[2], de sorte que la collectivité aurait commis un vice entachant la validité du contrat.

Saisi d’un pourvoi formé par la communauté d’agglomération Valence Romans Agglo, le Conseil d’État invalide finalement le raisonnement de la cour administrative d’appel de Lyon en affirmant qu’« il ne résulte ni des dispositions précitées [relatives aux concours dans la commande publique] ni d’aucun principe général que l’acheteur ne pourrait s’écarter de l’avis du jury qu’à la condition que l’offre qu’il retient soit manifestement meilleure que celle proposée par le jury »^[3]. Au contraire, jugeant l’affaire au fond le Conseil d’État estime que la collectivité n’a « pas commis d’erreur manifeste d’appréciation »^[4] en préférant l’offre du groupement « SAS Rudy » dès lors que, d’une part l’offre arrivée en première position prévoyait un dépassement du budget fixé par l’enveloppe globale et, d’autre part, qu’elle reposait sur un parti architectural trop ambitieux.

Cette position du Conseil d’État constitue tant une occasion de revenir sur les conditions dans lesquelles un acheteur peut recourir à un concours (I) qu’une clarification du régime de cette procédure (II).

I) Le concours dans le cadre d’un marché, une procédure aussi singulière qu’éventuellement contraignante.

Les circonstances de l’espèce invitent en effet à se pencher sur le régime des concours réalisés dans le cadre de la commande publique, cette technique d’achat étant tant singulière et ancienne (A) que potentiellement limitante à l’égard de la marge de manœuvre de l’acheteur (B).

A) Une technique d’achat singulière et ancienne

Prévu et encadré par le décret n°56-256 du 13 mars 1956 puis codifié dans la première édition du code des marchés publics de 1964^[5], l’usage du concours dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché est ancien. Il est, dès cette époque, restreint aux cas particuliers dans lesquels des « motifs d’ordre technique, esthétique ou financier »^[6] justifient d’y recourir.

En pratique, le concours était alors envisagé comme un moyen permettant à l’acheteur d’être assisté dans le classement des offres, lorsque le contrat envisagé impliquait des difficultés techniques nécessitant une certaine expertise. Cette procédure couvrait alors majoritairement les hypothèses de prestations intellectuelles en matière d’architecture, d’ingénierie ou encore d’urbanisme.

Cette singularité originelle mérite d’être pleinement mesurée, car elle commande tout le régime ultérieur. Dans une procédure d’appel d’offres classique, l’acheteur compare des offres au regard de critères qu’il pondère et hiérarchise lui-même ; la décision lui appartient de bout en bout, sans intercession d’un tiers. Le concours rompt avec ce schéma : il introduit, entre l’expression du besoin et le choix du cocontractant, l’interposition d’un organe collégial — le jury — chargé d’apprécier des projets dont la valeur ne se laisse pas réduire à une grille tarifaire. C’est cette interposition qui fait toute l’originalité de la technique, et c’est elle aussi qui nourrit l’équivoque sur la portée réelle de l’avis rendu (infra, B).

La finalité du concours est pour l’essentiel demeurée inchangée par les dernières réformes de la commande publique. Aujourd’hui repris à diverses dispositions du code de la commande publique, le concours demeure une technique d’achat limitée aux situations dans lesquelles le besoin de l’acheteur porte sur « un plan ou un projet » pour lequel l’avis d’un jury d’experts est sollicité. Toutefois et à la différence de l’ancien code, les dispositions de l’article L. 2172-1 érigent désormais le concours en technique d’achat de principe concernant la passation des marchés de maîtrise d’œuvre tels que définis aux articles L. 2431-1 et R.2172-1. En synthèse, l’organisation d’un concours est obligatoire lorsque le marché de maîtrise d’œuvre envisagé doit être conclu pour un montant supérieur ou égal aux seuils de procédure formalisée et qu’il ne rentre dans aucune des exceptions listées à l’article R.2172-2 de ce même code.

Ce basculement n’est pas anodin. Là où le concours n’était jadis qu’une faculté ouverte à l’acheteur lorsque la complexité de l’ouvrage la commandait, il devient, pour les marchés de maîtrise d’œuvre d’un montant suffisant, une obligation de principe — sauf à entrer dans le champ des dérogations limitativement énumérées (réutilisation d’un projet existant, ouvrages d’infrastructure, ouvrages dont la complexité ne le justifie pas, parmi d’autres hypothèses de l’article R. 2172-2). Le mouvement traduit une conviction du pouvoir réglementaire : pour la conception architecturale, la mise en concurrence par les seuls prix appauvrirait la commande publique ; seule la confrontation de partis créateurs, soumise au filtre d’un jury qualifié, garantit la qualité de l’ouvrage édifié sur fonds publics.

Dans le cadre de la décision commentée, le régime applicable à l’espèce était mutatis mutandis celui du code de la commande publique puisque la procédure, lancée le 4 juillet 2016, relevait alors des dispositions du décret transitoire n°2016-360 du 25 mars 2016^[7] visant à préparer l’édiction de ce code. Le rapporteur public Nicolas Labrune ne s’y trompe pas ainsi qu’en attestent ses nombreuses références au code de la commande publique entré en vigueur entre temps au sein de ses conclusions.

Une fois le principe du concours acté, la passation du marché tient à deux grandes phases distinctes aujourd’hui détaillées aux articles R. 2162-15 à R. 2162-26 du code de la commande publique.

En premier lieu, l’acheteur doit composer le jury de concours. L’agencement du code de la commande publique est trompeur à cet égard, le jury de concours ayant vocation à intervenir dans l’organisation du concours^[8], notamment dès la phase d’admission des candidatures (infra.), il doit nécessairement être composé en priorité. À cette fin, le code impose qu’au moins un tiers des membres du jury soit recruté parmi les personnes ayant la qualification professionnelle requise pour participer au concours ou équivalent. Les autres membres sont désignés librement par la collectivité en qualité d’experts, d’élus ou de représentants. En toute hypothèse, les membres du jury doivent être indépendants, tant à l’égard de l’acheteur que des candidats^[9].

L’exigence du tiers qualifié n’est pas un détail procédural : elle est la condition de crédibilité de tout l’édifice. C’est parce qu’un tiers au moins des membres possède la compétence professionnelle requise — celle, en l’espèce, de l’architecte appelé à juger des architectes — que l’avis du jury revêt l’autorité technique qui en fait l’utilité. L’exigence d’indépendance en est le pendant : un jury inféodé à l’acheteur ou complaisant à l’égard d’un candidat ruinerait l’égalité de traitement qui fonde la commande publique. Composition qualifiée et indépendance forment ainsi les deux garanties cardinales du procédé.

En second lieu, l’acheteur doit déterminer s’il convient d’organiser un concours ouvert (pour lequel tout candidat recevable sera admis à présenter une offre) ou bien restreint (pour lequel l’acheteur établit des critères de sélection des participants au concours avec avis motivé du jury)^[10]. La phase de concours en tant que telle ne démarre qu’après publication d’un « avis de concours » auquel est joint un « règlement de concours » énonçant les critères sur la base desquels les candidats seront évalués par le jury^[11]. Durant cette phase, le jury évalue librement les offres présentées anonymement par les candidats, puis consigne sa notation présentée sous forme de classement dans un procès-verbal motivé et signé par tous ses membres. Suite à cette consignation, l’anonymat des candidats peut être levé et le jury peut, s’il l’estime nécessaire, entamer un dialogue avec ces derniers afin d’obtenir d’ultimes précisions concernant leurs offres^[12].

L’anonymat appelle, lui aussi, une attention particulière : il n’est pas une simple formalité, mais la traduction procédurale du principe d’égalité de traitement des candidats. En jugeant des projets dont il ignore les auteurs, le jury évalue des partis architecturaux et non des réputations ; il prévient le soupçon de favoritisme et garantit que le classement repose sur les seuls mérites consignés au dossier. Sa levée, strictement subordonnée à l’achèvement de la notation, ouvre une phase de dialogue qui ne saurait conduire à rouvrir la compétition ni à modifier les notes arrêtées.

À l’issue du concours, l’acheteur n’est pas tenu de procéder à une nouvelle publicité avec mise en concurrence, l’organisation du concours en tant que telle suffisant tant à assurer la mise en concurrence qu’à satisfaire à l’exigence de transparence.

Cette dispense se comprend à la lumière des principes fondamentaux de la commande publique — liberté d’accès, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures — auxquels toute procédure d’achat doit satisfaire. Le concours, parce qu’il combine une publicité préalable (l’avis de concours), des critères d’évaluation portés à la connaissance de tous (le règlement de concours), un examen anonyme et une décision motivée, épuise à lui seul ces exigences. Imposer à l’acheteur une seconde mise en concurrence après le concours reviendrait à dédoubler inutilement une procédure qui a déjà rempli son office ; le marché peut donc être négocié et conclu avec le ou les lauréats sans formalité de publicité supplémentaire.

Il apparaît donc qu’en sus d’être marquée par un certain particularisme et d’être réservée à des hypothèses restreintes, la procédure de concours révèle une complexité opérationnelle susceptible de faire craindre un amoindrissement de la décision de l’acheteur au profit de l’appréciation du jury.

1) Une marge de manœuvre de l’acheteur a priori limitée par l’avis du jury de concours

Si le caractère consultatif de l’avis du jury de concours semble ressortir expressément des textes issus de la refonte de la commande publique, notamment des dispositions de l’article R. 2162-19 du code de la commande publique reprenant au mot près les dispositions du IV de l’article 88 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 « L’acheteur choisit le ou les lauréats du concours au vu des procès-verbaux et de l’avis du jury » ; il n’en va pas de même concernant les dispositions de l’ancien code des marchés publics, lesquelles ne font aucune référence explicite à la liberté de choix de l’acheteur.

Au contraire, les anciennes dispositions des articles 101 et 102 de ce code dans sa version de 1964 contiennent des formules équivoques telles que « il n’est pas donné suite au concours si aucun projet n’est jugé acceptable [par le jury] » ou « dans tous les cas, le jury dresse un procès-verbal dans lequel il relate les circonstances de son examen et formule son avis motivé ».

De fait la question du caractère contraignant de l’avis du jury pouvait se poser, au moins de facto si ce n’est de jure dans la mesure où le jury dispose de la légitimité de l’expertise collégiale et est par ailleurs tenu de procéder à un classement des offres sur la base des critères sélectionnés par l’acheteur. Dans une telle hypothèse, la technique du concours aurait pu être assimilée à une forme de délégation de la part de la personne publique contractante, cette dernière se limitant à exprimer ses besoins et le jury lui substituant son appréciation dans le cadre d’une procédure assurant la mise en concurrence.

L’enjeu, on le perçoit, dépasse la pure exégèse textuelle. Reconnaître à l’avis du jury la valeur d’un avis conforme reviendrait à dessaisir la personne publique de la décision d’attribution — pourtant cœur de sa compétence — au profit d’un organe dépourvu de tout mandat pour engager la collectivité et ses deniers. Lui dénier toute portée contraignante, à l’inverse, exposerait au risque d’un jury réduit à une formalité, dont l’expertise pourrait être balayée au gré de considérations étrangères aux critères publiés. C’est entre ces deux écueils que la jurisprudence administrative a dû tracer sa voie.

Saisi de cette question, le Conseil d’État a opté pour une solution intermédiaire. Dans une décision n°121257 du 10 octobre 1994, la haute juridiction a estimé que « le conseil municipal de (&#8230) n’était pas tenu de suivre l’avis émis par le jury du concours et qu’il pouvait, notamment, porter son choix sur un candidat ayant participé au concours autre que celui classé premier par le jury, à la condition de rendre publics les motifs de ce choix »^[13]. En somme, l’avis du jury ne lie pas l’acheteur et n’est donc pas contraignant à proprement parler, toutefois l’acheteur ne pourra s’en écarter qu’à la condition de motiver publiquement ce choix. Il convient de relever cependant que cette solution reposait alors sur les circonstances propres de l’affaire, le règlement du concours de l’espèce prévoyant expressément que le maître de l’ouvrage pourrait s’écarter de l’avis du jury sous réserve de motiver publiquement sa décision.

Le Conseil d’État a néanmoins repris cette approche ambivalente dans d’autres affaires.

Ainsi, dans une décision n°170033 du 1^er octobre 1997, il a indiqué que « si le responsable du marché n’est pas lié par l’avis du jury et s’il lui appartient de recueillir tous les éléments qui lui paraissent utiles avant d’arrêter une décision (&#8230) il ne peut faire procéder par un tiers à un nouvel examen comparé des offres qui ait la même nature et le même objet (&#8230) dès lors, la délibération du conseil municipal (&#8230) attribuant le marché contrairement à l’avis du jury et conformément à l’avis de l’architecte conseil est entachée d’illégalité »^[14]. En somme, l’acheteur n’est pas lié par l’avis du jury, mais ne peut solliciter un nouvel avis ayant le même objet.

La nuance est d’importance et révèle la cohérence profonde de la construction prétorienne. Si l’acheteur demeure libre de ne pas suivre le jury, c’est à la condition de trancher lui-même, au vu des éléments en sa possession ; il ne saurait substituer à l’expertise du jury celle d’un autre expert qu’il aurait spécialement consulté pour rejuger les offres. Admettre le contraire reviendrait à organiser un second concours clandestin, sans publicité ni anonymat, et à ruiner par la bande l’égalité de traitement que la procédure a précisément pour objet de garantir. La liberté reconnue à l’acheteur est donc une liberté de décider, non une liberté de faire réévaluer les offres par un tiers de son choix.

Toutefois dans une décision ultérieure n°204619 du 27 novembre 2002, le Conseil d’État a précisé que « le responsable du marché n’est pas lié par l’avis établi par le jury ; que, dès lors, l’article 5 du règlement du concours (&#8230) ne pouvait légalement prévoir qu’il appartiendrait au jury de désigner le lauréat de ce concours »^[15], avant de rappeler que l’acheteur ne peut solliciter l’avis d’un tiers en vue de le substituer à celui du jury.

Cette décision pousse la logique jusqu’à son terme et en livre la clé : non seulement l’acheteur n’est pas lié par l’avis du jury, mais il ne saurait même se lier lui-même en stipulant, dans le règlement de concours, que le jury désignerait le lauréat. La compétence d’attribution est d’ordre public : elle appartient à la personne publique contractante et à elle seule, qui ne peut s’en dépouiller par voie conventionnelle. Une clause du règlement érigeant l’avis du jury en décision serait, à ce titre, entachée d’illégalité. La nature d’avis simple n’est donc pas une simple faculté laissée à l’appréciation de l’acheteur ; elle s’impose à lui comme une règle de répartition des compétences à laquelle il ne peut renoncer.

Les juridictions du fond se sont également approprié ce raisonnement.

Ainsi dans un jugement n°1300390 du 1^er juillet 2015, le Tribunal administratif de Poitiers a affirmé « qu’il appartient à l’exécutif de la collectivité de désigner le ou les lauréats du concours avec lesquels s’ouvre la phase de négociation en vue de la conclusion du marché?; que, s’il n’est pas lié par l’avis du jury et peut notamment porter son choix sur un candidat ayant participé au concours autre que celui classé en premier par le jury, il doit alors rendre publics les motifs de ce choix?»^[16].

C’est d’ailleurs dans cette logique que la Cour administrative d’appel de Lyon a, en l’espèce, estimé que lorsque l’acheteur décide de ne pas suivre l’avis du jury, il doit « être en mesure de justifier sa divergence, notamment, d’expliquer en quoi les motifs qu’il privilégie doivent manifestement prévaloir sur le classement établi dans le respect des règles publiées de la consultation »^[17].

On mesure ici l’écueil dans lequel la cour administrative d’appel a versé, et que le Conseil d’État censurera. À force d’exiger de l’acheteur qu’il « justifie sa divergence » et démontre que ses motifs « doivent manifestement prévaloir » sur le classement du jury, le juge du fond glissait insensiblement de l’avis simple vers une forme atténuée d’avis conforme : l’acheteur ne pouvait plus s’écarter du jury qu’en renversant une présomption de supériorité attachée au premier classé. Or une telle exigence, qui n’était inscrite dans aucun texte, revenait à restaurer par le contrôle juridictionnel la force contraignante que la nature même de l’avis lui refuse.

Dès lors, bien que l’avis du jury ne liait pas formellement l’acheteur, il peut être considéré qu’il limitait effectivement sa marge de manœuvre. Dans ces circonstances et compte tenu des nouvelles dispositions en vigueur à partir de 2016 (supra), une clarification du Conseil d’État semblait la bienvenue.

II) Une technique d’achat n’ayant toutefois pas pour objet de déléguer le choix du cocontractant au jury.

En décorrélant expressément le classement réalisé par le jury du classement réalisé par l’organisateur du concours, la haute juridiction française semble avoir renouvelé l’autonomie du pouvoir d’appréciation de propre l’acheteur (A). Cependant, il convient de prêter une attention particulière aux circonstances de l’espèce, lesquelles s’inscrivent dans une jurisprudence ayant régulièrement rappelé son attention pour le critère du prix ici valorisé (B).

A) Un pouvoir d’appréciation de l’acheteur public renouvelé

Ainsi que cela a été détaillé précédemment (voir I.B), la faculté de l’acheteur de s’éloigner de l’avis du jury a été consacrée par la jurisprudence qui exigeait néanmoins qu’il motive publiquement ce choix. Le juge administratif exerçait alors un contrôle des motifs de cette décision.

Toutefois l’examen de décisions rendues plus récemment par les juges du fond révèle de premiers écarts. Ainsi la cour administrative d’appel de Bordeaux a pu considérer dans un arrêt du 25 octobre 2018 qu’« il est constant que le pouvoir adjudicateur, auquel l’article 70 du code des marchés publics attribue la faculté de choisir le lauréat du concours restreint de maîtrise d’œuvre, n’est pas lié par l’avis formulé par le jury »^[18], sans reprendre la formulation obligeant l’acheteur à motiver publiquement sa décision. L’acheteur ne s’était cependant, en l’espèce, pas écarté du classement opéré par l’avis du jury de sorte que l’argumentation de la cour visait pour l’essentiel à écarter un moyen tiré de l’irrégularité de cet avis.

La décision du Conseil d’État du 30 juillet dernier clarifie la situation. Par cette dernière, le Conseil d’État parachève l’évolution entreprise en 1994 en affirmant clairement, d’une part que l’acheteur peut a priori toujours s’écarter de l’avis du jury lequel n’est pas contraignant et, d’autre part, que cet écart n’a pas à être justifié par le fait que l’offre choisie serait « manifestement meilleure » que celle mise en première position par le jury.

De surcroît, en se limitant à contrôler la matérialité des motifs invoqués par la communauté d’agglomération Valence Romans Agglo, le Conseil d’État indique que le contrôle du juge doit désormais se limiter à un contrôle restreint à l’erreur manifeste d’appréciation, habituellement réservé aux domaines dans lesquels les personnes publiques disposent d’un pouvoir discrétionnaire ou d’une compétence technique, tandis que ses décisions antérieures (supra) révélaient au contraire l’exercice d’un contrôle normal. Ce faisant, la haute juridiction rapproche le régime de la décision d’attribuer un marché à l’issue d’un concours de celui des décisions d’attribution de marché ordinaires, lesquelles faisaient déjà l’objet d’un contrôle restreint^[19].

Pour saisir l’ampleur de ce déplacement, encore faut-il distinguer avec netteté les deux intensités de contrôle que le juge administratif est susceptible d’exercer sur une décision discrétionnaire de l’administration.

La portée de la décision se mesure précisément à ce changement de standard : en abandonnant le contrôle normal des motifs au profit du seul contrôle de l’erreur manifeste, le Conseil d’État ne se contente pas d’admettre que l’acheteur puisse s’écarter de l’avis du jury — il restreint corrélativement l’office du juge appelé à connaître de cet écart.

En somme, une pleine autonomie d’appréciation de l’acheteur semble véritablement consacrée à l’égard de l’avis du jury de concours.

Si cette solution peut paraître surprenante voire antinomique avec l’idée même de concours, elle est en réalité parfaitement justifiée au regard de l’esprit de la commande publique. En effet et ainsi que l’annonce le tout premier article du nouveau code de la commande publique « Les acheteurs et les autorités concédantes choisissent librement, pour répondre à leurs besoins, d’utiliser leurs propres moyens ou d’avoir recours à un contrat de la commande publique »^[20]. Les contrats de la commande publique ne sont ainsi qu’un moyen mis à disposition des acheteurs, lesquels demeurent libres de contracter comme de ne pas contracter.

Ce libre choix entre la régie et le contrat plonge ses racines dans la liberté contractuelle elle-même. À cet égard, il convient de rappeler que la liberté contractuelle a le caractère d’une liberté fondamentale pouvant être regardée comme bénéficiant également aux personnes publiques dans certaines circonstances^[21]. Encore convient-il de préciser ce que recouvre la notion même de contrat que cette liberté permet de nouer.

Dès lors, c’est en cohérence avec cette liberté ou à tout le moins cette faculté que le Conseil d’État refuse que l’acheteur soit lié par l’avis du jury ou même simplement tenu de démontrer que l’offre retenue est « manifestement » la meilleure. Faire disparaître ou restreindre la faculté pour l’acheteur de s’éloigner de l’avis du jury reviendrait à lui déléguer tout ou partie du choix du futur cocontractant alors même que le jury de concours n’a pour but que d’assister l’acheteur dans son choix et non de lui substituer son appréciation, ce que tant les dispositions de l’actuel code de la commande publique que celles de l’article 88 du décret du 28 mars 2016 ne manquent pas de rappeler. C’était d’ailleurs sur ce fondement que le Conseil d’État avait déjà pu censurer un règlement de concours prévoyant que l’acheteur serait lié par le classement du jury (supra). La distinction est ici cardinale : le jury éclaire le choix, il ne le commande pas ; admettre l’inverse reviendrait à transformer un organe consultatif en autorité décisionnaire et à priver l’acheteur de la compétence que la loi lui réserve.

Il convient cependant de préciser que l’acheteur n’est sans doute pas pour autant dispensé de toute motivation de sa décision. En effet bien que la lettre du considérant n°4 n’y fasse aucune référence, il apparaît en revanche au considérant n°11 que c’est sur la motivation fournie par l’acheteur, même succincte, que le Conseil d’État a fondé son contrôle restreint. Il faut donc se garder d’une lecture excessive de l’arrêt : l’abandon de l’exigence d’une motivation publique et circonstanciée ne signifie pas la disparition de toute motivation, mais seulement l’allègement de son intensité et de l’office du juge qui la contrôle. Néanmoins et ainsi que le relevait le rapporteur public N. Labrune « c’est une évidence de dire que le choix de l’acheteur doit être motivé : l’autorité administrative ne saurait prendre une décision sans aucun motif et les candidats évincés ont le droit de connaître les raisons du rejet de leur offre ». En cela, le nouveau régime d’attribution de marché sur concours esquissé par le Conseil d’État se confond avec le régime de droit commun de la commande publique^[22].

En conséquence, la décision du 30 juillet 2024 peut être regardée comme une consolidation de la liberté des personnes publiques contractantes, en cohérence avec les évolutions jurisprudentielles et législatives de ces dernières années.

Toutefois et eu égard aux circonstances de l’espèce, il peut être raisonnablement envisagé que la défense de la liberté de choix des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices ne soit peut-être pas la seule source de motivation du Conseil d’État.

2) Une décision à toutefois remettre en perspective au regard d’une jurisprudence favorable au critère du prix

En effet, si l’on se rapporte au détail des notes attribuées par le jury (voir ci-dessus) deux constats s’imposent. D’une part, les notes globales des offres arrivées en première et seconde place du podium sont très rapprochées. D’autre part, leurs répartitions des notes particulières s’inscrivent presque en miroir l’une de l’autre. Si l’offre du groupement « M.B. » a presque recueilli la note maximale pour ce qui est de son parti architectural et du respect du programme fonctionnel, elle n’a en revanche recueilli que 34,32 points sur les 50 afférents aux critères de prix. À l’inverse, l’offre du groupement « SAS Rudy » n’a que légèrement dépassé la note médiane concernant la qualité du projet mais a obtenu la note maximale sur l’ensemble des critères relatifs au prix.

En synthèse, le choix de la communauté d’agglomération Valence Romans Agglo revenait à départager deux offres au coude-à-coude entre d’un côté un projet très qualitatif mais coûteux et de l’autre un projet offrant un excellent rapport qualité-prix. Or et comme fréquemment en la matière, le choix de l’acheteur public s’est porté sur l’offre la plus parcimonieuse des deniers publics.

Le Conseil d’État paraît explicitement valider ce raisonnement dès lors qu’il y consacre tout un considérant de sa décision par lequel il souligne qu’il apparaît après « instruction » que l’offre écartée « dépassait l’enveloppe prévisionnelle des travaux » et reposait sur un parti architectural impliquant d’importants travaux, avant de conclure qu’ « en rejetant pour ces motifs l’offre du groupement dont M. B… était mandataire et en choisissant un autre projet présenté au concours, la communauté d’agglomération Valence Romans Agglo n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation ».

Les conclusions du rapporteur public N. Labrune contiennent un raisonnement analogue qui révèle que le critère du dépassement du prix permet à l’acheteur de s’écarter du classement du jury dans le cadre du contrôle restreint.

Bien que juridiquement imparable du point de vue de l’esprit des principes de la commande publique (infra. II.A), cette approche peut être regardée comme amoindrissant l’intérêt même du concours, les critères retenus pour écarter l’offre arrivée en première position ayant en l’espèce déjà été appréciés par le jury et mis en balance avec les autres critères au moyen d’une notation. Quid de l’apport du concours si l’insatisfaction d’une partie seulement des critères pourtant évalués par le jury permet de s’en écarter ? En aurait-il été de même pour tout critère ?

La question n’est pas purement spéculative. Si l’écart au classement pouvait être fondé sur n’importe lequel des critères déjà pondérés par le jury, le concours perdrait une part substantielle de sa raison d’être, puisque l’acheteur pourrait reprendre, après coup et isolément, un paramètre dont le jury avait précisément assuré la pesée d’ensemble. C’est pourquoi il n’est pas indifférent que le critère mobilisé en l’espèce ait été celui du prix, dont le poids singulier dans la jurisprudence administrative invite à ne pas tenir la solution pour nécessairement transposable à tout autre critère.

Il reviendra à la jurisprudence ultérieure de préciser si les modalités de ce contrôle restreint ont vocation à s’appliquer en toutes circonstances ou bien si la décision du 30 juillet se justifie en partie par le fait que l’offre classée en première position « dépassait bien substantiellement l’enveloppe prévisionnelle des travaux » pour reprendre les mots de N. Labrune.

Un tel parti pris du Conseil d’État ne serait guère surprenant. La jurisprudence administrative révélant une certaine sensibilité à l’égard du critère du prix au titre de l’obligation pour l’acheteur de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse (désormais prévue à l’article L. 2152-7 du code de la commande publique).

B) La place singulière du critère du prix dans le choix de l’offre

Cette sensibilité se traduit par deux règles complémentaires que la haute juridiction applique avec constance. La haute juridiction considère en effet que le critère du prix doit toujours être pris en compte, tandis que les autres critères doivent quant à eux présenter un rapport avec l’objet du marché au sens strict^[23]. Là où les critères qualitatifs sont admis sous réserve de leur lien avec l’objet du marché, le critère du prix échappe à cette logique de simple admissibilité : il s’impose comme un facteur dont la prise en considération est obligatoire.

De la même manière, le Conseil d’État juge classiquement que si l’acheteur « détermine librement la pondération des critères de choix des offres (&#8230) il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse »^[24]. L’importance du critère du prix peut ainsi être plus ou moins amoindrie en fonction des besoins (jusqu’à une pondération à 10% dans l’affaire précitée) mais ne peut jamais conduire à une occultation de ce facteur. Autrement dit, la liberté de pondération de l’acheteur rencontre ici une limite infranchissable : le prix peut être minoré, jamais effacé.

Par conséquent, il peut être raisonnablement soutenu que contracter avec le groupement « M.B » aurait réciproquement conduit à méconnaître le critère du prix, qui représentait 50% des points de notation, du fait du dépassement de l’enveloppe indiquée de 600 000 euros. Ce à plus forte raison compte tenu du faible écart entre la notation globale des deux premières offres du podium. Sous cet angle, l’écart au classement du jury n’apparaît plus comme une simple faculté discrétionnaire de l’acheteur, mais comme la conséquence presque nécessaire de l’exigence de choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, dès lors qu’un critère doté d’un poids de 50 % se trouvait massivement insatisfait.

En tout état de cause, les futurs lauréats d’un concours organisé dans le cadre de la commande publique devront veiller à ne pas trop se reposer sur leurs lauriers.

1. Conseil d’État, 7-2 CHR, 30 juillet 2024, B, n°470756, cons.4. ?
2. Cour administrative d’appel de Lyon, 4^e CH, 24 novembre 2022, n°20LY00105, cons.12. ?
3. Ibid. cons.5. ?
4. Ibid. cons.11. ?
5. Articles 98 à 101 du code des marchés publics. ?
6. Ibid. article 98. ?
7. Articles 88 à 90 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. ?
8. Article R. 2162-17 du code de la commande publique. ?
9. Article R. 2162-22 du code de la commande publique. ?
10. Article R. 2162-15 du code de la commande publique. ?
11. Article R. 2162-15 du code de la commande publique. ?
12. Article R. 2162-18 du code de la commande publique. ?
13. Conseil d’État, 10 octobre 1994, C, n°121257, cons.2. ?
14. Conseil d’État, 1^er octobre 1997, A, n°170033. ?
15. Conseil d’État, 27 novembre 2002, B, n°204619. ?
16. Tribunal administratif de Poitiers, 1^er juillet 2015, n°1300390. ?
17. Ibid. cons.8. ?
18. Cour administrative d’appel de Bordeaux, 25 octobre 2018, n°16BX01761. ?
19. Conseil d’État, 27 juillet 1984, A, n°44919. ?
20. Article L.1 du code de la commande publique. ?
21. RICHER, Laurent. Constitution, contrats et commande publique. Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, octobre 2012, n°37. ?
22. Articles R.2181-1 à R.2181-6 du code de la commande publique. ?
23. Voir en ce sens : Conseil d’État, 7-2 CHR, 15 février 2013, C, n°363921. ?
24. Conseil d’État, 7-2 CHR, 10 juin 2020, B, n°431194, cons.3. ?