« La procédure est la forme dans laquelle on doit intenter les demandes en justice, y défendre, intervenir, instruire, juger, se pourvoir contre les jugements et les exécuter » (R.-J. Pothier).
Présentation : le référé provision, l’avance sur une créance évidente
Un créancier détient une créance que personne ne discute sérieusement — une facture restée impayée, une indemnité dont le principe ne fait aucun doute, une somme reconnue puis retenue — et pourtant le procès au fond menace de l’immobiliser des mois, parfois des années. Le référé provision répond précisément à cette situation : il autorise le juge des référés à accorder immédiatement au créancier une avance sur ce qui lui est dû, sans attendre que la juridiction du fond ait tranché l’entier litige. C’est l’outil qui empêche que le seul écoulement du temps ne se transforme en arme entre les mains du débiteur récalcitrant.
Le siège du texte est l’article 835, alinéa 2e, du Code de procédure civile, aux termes duquel le président du tribunal judiciaire, statuant en référé, peut, « dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable », « accorder une provision au créancier ». Deux enseignements en découlent d’emblée : la mesure n’est pas subordonnée à la démonstration d’une urgence, à la différence du référé de l’article 834 ; mais elle suppose, en revanche, que l’obligation invoquée présente un caractère d’évidence — le juge du provisoire n’est pas le juge du fond et ne saurait, sous couleur de provision, trancher une véritable contestation.
Tout l’enjeu du référé provision se loge dans cette frontière : où s’arrête l’évidence, où commence la contestation sérieuse ? De la réponse dépendent la compétence même du juge des référés, l’étendue de son pouvoir — qui peut aller jusqu’à l’octroi d’une provision égale à l’intégralité de la dette — et, en amont, le sort du créancier pressé d’être payé. C’est cette frontière que les développements qui suivent s’attachent à cartographier.
Procédure de référé, fondée sur l’article 835, alinéa 2e, du Code de procédure civile, par laquelle le juge des référés accorde à un créancier une avance (provision) sur une créance dont l’existence n’est pas sérieusement contestable, sans qu’il soit besoin de caractériser l’urgence. La somme allouée a une nature provisionnelle : elle anticipe le jugement à intervenir sans préjudicier au principal, le juge des référés ne tranchant jamais le fond du litige.
Le référé provision parmi les cinq référés
Lorsqu’un litige exige qu’une solution, au moins provisoire, soit prise dans l’urgence ou l’évidence, une procédure spécifique dite de référé est prévue par la loi. Elle est confiée à un juge unique — généralement le président de la juridiction — qui rend une ordonnance de référé. L’article 484 du Code de procédure civile définit celle-ci comme « une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires ».
Il ressort de cette disposition que la procédure de référé présente trois caractéristiques :
- D’une part, elle conduit au prononcé d’une décision provisoire : le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du litige et l’ordonnance rendue n’est pas définitive ;
- D’autre part, elle offre au requérant la possibilité d’obtenir du juge toute mesure utile afin de préserver ses droits et intérêts ;
- Enfin, elle est, à la différence de la procédure sur requête, placée sous le signe du contradictoire, le juge ne pouvant statuer qu’après avoir entendu les arguments du défendeur.
Le juge des référés — juge de l’urgence, juge de l’évidence, juge de l’incontestable, paradoxalement si complexe à saisir — est un juge au sens le plus complet du terme. Il remplit une fonction sociale essentielle, faisant, selon les termes de Pierre Drai, « toujours présent et toujours disponible (…) en sorte que l’illicite ne s’installe et ne perdure par le seul effet du temps qui s’écoule ou de la procédure qui s’éternise ». Provisoire en droit, l’ordonnance devient souvent définitive en fait, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur et qu’aucune instance au fond ne suit. S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire, à laquelle la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais les garanties du procès équitable (CEDH, gde ch., 15 oct. 2009, Micallef c. Malte, n° 17056/06).
Le recours au juge des référés, qui n’est qu’un juge du provisoire et de l’urgence, n’est ouvert que dans un nombre limité de cas, dont le référé provision n’est que l’un des cinq visages :
- Le référé d’urgence — dans les cas d’urgence, le juge peut prononcer toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence du litige (art. 834 CPC) ;
- Le référé conservatoire — le juge peut prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage ou faire cesser un trouble manifestement illicite (par exemple, suspendre la diffusion d’une publication portant atteinte à la vie privée) ;
- Le référé provision — le juge est compétent pour accorder une provision sur une créance qui n’est pas sérieusement contestable ;
- Le référé injonction — le juge peut enjoindre à une partie d’exécuter une obligation, fût-elle de faire ;
- Le référé probatoire — lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige, le juge peut ordonner des mesures d’instruction, par exemple une expertise.
C’est sur le référé provision que se concentrent les développements qui suivent. L’article 835, alinéa 2e, du Code de procédure civile prévoit que, « dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, [le juge] peut accorder une provision au créancier ». Dans l’hypothèse où l’obligation dont se prévaut le demandeur n’est pas « sérieusement contestable », celui-ci peut donc solliciter du juge des référés l’octroi d’une provision. Plusieurs règles en encadrent la demande.
L’indifférence de l’urgence (art. 835, al. 2e)
Lorsque le juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 835, alinéa 2e, du Code de procédure civile, la Cour de cassation a précisé qu’il n’est pas nécessaire pour le demandeur d’établir l’existence d’un cas d’urgence — exigence propre, en revanche, à la demande fondée sur l’article 834 du Code de procédure civile. Dans un arrêt du 25 mars 2003, la première chambre civile a jugé en ce sens que « la faculté accordée au juge d’allouer une provision au créancier n’est pas subordonnée à la constatation de l’urgence » (Cass. 1ère civ., 25 mars 2003, n° 00-13.471RejetAttendu que M. Jacques X... a sollicité en référé la condamnation de M. Jean-Pierre Y..., en sa qualité de mandataire des praticiens de la polyclinique Montaigne à Châteauroux, au paiement d'une provision au titre de ses honoraires versés sur le "compte praticien" ; Mais attendu, sur les deux premières branches du moyen, qu'en ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que M. Y... avait encaissé, en qualité de mandataire, des sommes correspondant à des honoraires versés par la CPAM à M. X... et que l'existence d'un solde débiteur du compte praticien remontant à l'année 1992 ne le dispensait pas de reverser aux médecins les sommes leur revenant, la cour d'appel a pu, sans encourir les grief…Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
C’est sur cet élément essentiel que le référé d’urgence et le référé provision se distinguent : tandis que pour l’un l’urgence est indifférente, pour l’autre elle est une condition. Les deux se rejoignent néanmoins sur un point cardinal — l’exigence d’une absence de contestation sérieuse.
- Faits
- Un créancier saisit le juge des référés afin d’obtenir, sur le fondement de l’actuel article 835, alinéa 2e, du Code de procédure civile, une provision au titre d’une obligation dont l’existence n’était pas sérieusement contestable. La mesure lui était discutée au motif que l’urgence n’aurait pas été caractérisée.
- Problème
- L’octroi d’une provision en référé est-il subordonné à la constatation préalable de l’urgence, à l’instar des mesures fondées sur le pouvoir général de l’article 834 du Code de procédure civile ?
- Solution
- Non. « La faculté accordée au juge d’allouer une provision au créancier n’est pas subordonnée à la constatation de l’urgence. » Seule importe l’absence de contestation sérieuse de l’obligation.
- Portée
- L’arrêt fixe le critère de distinction entre le référé provision (art. 835, al. 2e) et le référé d’urgence (art. 834) : l’urgence n’est pas une condition du premier. Il élargit d’autant l’accès du créancier au juge du provisoire, dès lors que son droit présente un caractère d’évidence.
L’exigence d’une obligation non sérieusement contestable
L’article 835, alinéa 2e, du Code de procédure civile subordonne la demande d’une provision à l’absence d’obligation sérieusement contestable. Reste à savoir ce qu’il faut entendre par « obligation sérieusement contestable ». À la vérité, cette formule se rapproche très étroitement des termes de l’article 834 du Code de procédure civile, qui autorise à solliciter du juge des référés « toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ». Autant dire que les deux notions se confondent et peuvent être envisagées de la même manière.
L’existence d’une obligation sérieusement contestable doit se comprendre comme l’interdiction, pour le juge, de prononcer une mesure qui supposerait qu’il tranche une question au fond. En d’autres termes, le prononcé de la mesure sollicitée ne doit en aucun cas préjudicier au principal — sic interpretare ut res magis valeat quam pereat ne saurait conduire le juge du provisoire à empiéter sur l’office du juge du fond. La contestation sérieuse s’oppose ainsi à ce qui est manifeste et relève de l’évidence. À cet égard, la contestation sera qualifiée de sérieuse toutes les fois qu’il s’agira :
- soit de trancher une question relative au statut des personnes ;
- soit de se prononcer sur le bien-fondé d’une action en responsabilité ;
- soit d’interpréter ou d’apprécier la validité d’un acte juridique.
Lorsque l’absence d’obligation sérieusement contestable est établie, le juge intervient dans sa fonction d’anticipation : il fait produire à la règle de droit substantiel, objet du litige, des effets de droit, d’où la faculté qui lui est reconnue d’allouer une provision en prévision du jugement à intervenir. À l’inverse, lorsque l’obligation invoquée est sérieusement contestable, le pouvoir du juge des référés se trouve cantonné à l’adoption de mesures conservatoires ; il ne peut, dans ces conditions, être valablement saisi ni sur le fondement de l’article 834, ni sur celui de l’article 835, alinéa 1er.
S’agissant de l’appréciation de l’absence d’« obligation sérieusement contestable », elle fait l’objet d’un contrôle de la Cour de cassation, à l’instar de la notion de « contestation sérieuse » (Cass. 2e civ., 24 mars 2016, n° 15-15.306CassationIl résulte de l'article L. 455-1-1 du code de la sécurité sociale que la victime d'un accident du travail peut prétendre à une indemnisation complémentaire sur le fondement de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 lorsque l'accident survient sur une voie ouverte à la circulation publique et qu'il implique un véhicule terrestre à moteur conduit par l'employeur, un préposé ou une personne appartenant à la même entreprise qu'elle. Par ailleurs, selon l'article R. 211-8 du code des assurances, l'obligation d'assurance ne s'applique pas à la réparation des dommages subis par une personne salariée ou travaillant pour un employeur, à l'occasion d'un accident du travail, sauf en ce qui concerne la couv…Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗). La qualification n’est donc pas abandonnée à la seule appréciation des juges du fond : elle conditionne la compétence même du juge des référés et, à ce titre, relève du contrôle de la Cour régulatrice.
Une société réclame le paiement de factures impayées s’élevant à 30 000 €. Le débiteur ne discute ni la livraison, ni les prix, ni la conformité : l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Le juge des référés peut lui accorder une provision pouvant aller jusqu’à 30 000 €. Si, en revanche, le débiteur établit un désaccord sérieux sur une partie des prestations — par exemple 10 000 € de travaux contestés pour malfaçon —, seule la fraction non sérieusement contestable, soit 20 000 €, peut faire l’objet d’une provision, le surplus relevant du juge du fond.
L’octroi et le montant de la provision
En cas d’obligation non sérieusement contestable, une provision peut être accordée : le demandeur sollicite l’octroi d’une somme provisionnelle, et non d’une somme à titre de dommages-intérêts ou au titre d’une créance contractuelle définitivement liquidée. Dans le cas contraire, la demande est rejetée au motif qu’elle ne relève pas du pouvoir du juge des référés, lequel dira « n’y avoir lieu à référé » sur la demande d’indemnisation. Investi d’un pouvoir d’anticipation, le juge des référés n’est pas pour autant autorisé à statuer au principal.
Dès lors qu’est démontrée l’absence d’obligation sérieusement contestable, le juge des référés dispose d’un pouvoir souverain pour déterminer le montant de la provision à allouer au demandeur (Cass. com., 20 nov. 2007, n° 06-20.669CassationMais attendu, d'une part, que l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que le bref délai pour agir en garantie des vices cachés qui était invoqué n'était pas applicable à la garantie contractuelle en conformité et qu'il ne remettait pas en cause le caractère non sérieusement contestable de l'obligation en résultant, que l'obligation de résultat prévue par la convention n'apparaissait pas remplie dans la mesure où il résultait d'un rapport de la société ABC contrôle d'octobre 2000, confirmé par un rapport d'expertise judiciaire contradictoire du 28 juin 2004, que l'installation de l'immeuble n'était pas conforme ; qu'il relève enfin que les cessionnaires n'avaient pas connaissance du r…Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗). Aussi rien ne s’oppose-t-il à ce qu’il alloue une provision correspondant à l’intégralité de la créance qui sera invoquée au principal : la provision peut absorber la totalité de la dette dès lors que celle-ci échappe, dans son entier, à toute contestation sérieuse.
Dans un arrêt du 20 janvier 1981, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le montant de la provision n’avait d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée » (Cass. com., 20 janv. 1981, n° 79-13.050RejetEst irrecevable, en vertu de l'article 978 du Nouveau Code de procédure civile, le mémoire ampliatif complémentaire déposé plus de cinq mois après la date du pourvoi.Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗). La formule trace la seule borne du pouvoir du juge : la provision suit l’évidence et s’arrête là où commence la contestation. Dans l’hypothèse où l’obligation invoquée serait partiellement contestable, le juge pourra ainsi allouer une provision pour la seule partie non sérieusement contestable, renvoyant le surplus à l’appréciation du juge du fond.
Décisions citées 4
Chaque décision de la Cour de cassation mentionnée dans cette fiche, avec son lien officiel.
- RejetCass. chambre commerciale, 20 janvier 1981, n° 79-13.050consulter ↗
- RejetCass. 1re chambre civile, 25 mars 2003, n° 00-13.471consulter ↗
- CassationCass. chambre commerciale, 20 novembre 2007, n° 06-20.669consulter ↗
- CassationCass. 2e chambre civile, 24 mars 2016, n° 15-15.306consulter ↗
Une réponse
Merci pour cette présentation, mais vous ne parler d’une nouvelle procédure sur le report en référé qui serait accordé au défendeur qui n’ a pas transmis ses écritures pour le jour de l’audience – ce report d’après le juge qui officiait serait de droits, alors que des demandeurs à plaider en expliquant que c’était l attitude des défendeurs d’agir ainsi –