Inspirée du droit collaboratif anglo-saxon, la procédure participative est un mécanisme conventionnel par lequel les parties à un différend, assistées de leurs avocats, s’engagent à travailler conjointement et de bonne foi soit à la résolution amiable de leur litige, soit à l’organisation de sa mise en état.

Ce dispositif a été introduit en droit français par la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010, qui a inséré dans le Code civil un titre spécifique consacré à la convention de procédure participative (articles 2062 et suivants), et dans le Code de procédure civile des dispositions destinées à en encadrer la mise en œuvre. Le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 a précisé ce régime en intégrant la procédure participative au sein du livre V du Code de procédure civile, consacré à la résolution amiable des différends.

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a ensuite élargi le champ d’application de la procédure participative en permettant son utilisation en cours d’instance, non plus seulement pour rechercher un accord, mais également pour assurer conventionnellement la mise en état du litige. La procédure participative est ainsi devenue un instrument à double usage : amiable en amont ou en parallèle du procès, et procédural lorsqu’elle est mobilisée pour préparer l’affaire à être jugée.

Jusqu’à la réforme de 2025, ces deux fonctions coexistaient toutefois dans un corpus normatif peu lisible, les textes étant dispersés et les finalités insuffisamment distinguées. Le décret n° 2025-660 du 18 juillet 2025, portant réforme de l’instruction conventionnelle et recodification des modes amiables de règlement des différends, opère à cet égard une clarification d’ensemble.

Ce décret procède à une restructuration complète du Code de procédure civile en séparant désormais nettement deux régimes distincts de procédure participative.

D’une part, la procédure participative aux fins de mise en état est rattachée au livre Ier du Code de procédure civile, au sein du titre VI consacré aux conventions relatives à la mise en état. Elle s’inscrit dans le cadre plus large de l’instruction conventionnelle du procès civil, que le décret érige en principe, la mise en état judiciaire devenant subsidiaire. Cette procédure relève pleinement de l’organisation du procès et ne constitue pas un mode amiable de règlement du différend.

D’autre part, la procédure participative aux fins de résolution amiable est désormais isolée au sein du livre V du Code de procédure civile, consacré aux modes amiables de règlement des différends. Elle fait l’objet d’un titre spécifique (articles 1538 à 1540), qui en précise le régime propre, distinct de celui de la mise en état conventionnelle. Cette procédure participative relève exclusivement de la recherche d’un accord et s’inscrit dans la politique générale de promotion des modes amiables.

Cette dissociation est au cœur de la réforme. Elle met fin à toute ambiguïté sur la nature juridique et la fonction de la procédure participative selon l’objectif poursuivi. Lorsqu’elle tend à la mise en état, la procédure participative relève de l’instruction du procès. Lorsqu’elle tend à la résolution amiable, elle constitue un mode autonome de règlement des différends, fondé sur l’engagement contractuel des parties et l’assistance obligatoire des avocats. Nous nous focaliserons ici, dans les développements qui suivent, sur la procédure participative aux seules fins de résolution amiable du litige.

==>Distinctions

Le décret n° 2025-660 du 18 juillet 2025 procède à une recodification complète des modes de règlement amiable des différends au sein du livre V du Code de procédure civile. Cette réforme ne crée pas de nouveaux modes amiables ; elle clarifie leur régime, leur articulation et leur champ respectif, afin de permettre un choix éclairé du processus le plus adapté au litige.

Depuis cette réforme, il est possible de distinguer les modes amiables selon leur logique de mise en œuvre et le rôle respectif du juge, d’un tiers ou des avocats.

• Les modes amiables reposant sur l’intervention d’un tiers : conciliation et médiation
  • La conciliation et la médiation sont désormais définies de manière commune comme des processus structurés par lesquels les parties tentent de parvenir à un accord avec l’aide d’un tiers.
  • Ce tiers peut être :
    • le juge lui-même ;
    • un conciliateur de justice ;
    • un médiateur.
  • La réforme distingue clairement, au sein de ces deux modes, selon qu’ils sont judiciaires ou conventionnels.
  • La conciliation et la médiation judiciaires relèvent de l’office du juge.
  • Elles sont ordonnées ou organisées au cours de l’instance, avec ou sans délégation à un tiers.
  • Le juge conserve un rôle structurant : il décide de l’orientation vers l’amiable, fixe le cadre temporel du processus et demeure saisi du litige en cas d’échec.
  • La conciliation et la médiation conventionnelles reposent, quant à elles, sur la seule volonté des parties.
  • Elles peuvent être mises en œuvre en dehors de toute instance ou en cours d’instance, éventuellement avec retrait du rôle.
  • Dans ce cas, le juge n’intervient pas dans la conduite du processus, mais peut être saisi ultérieurement, notamment pour l’homologation de l’accord.
  • Dans ces deux hypothèses, le point commun demeure l’intervention d’un tiers impartial, chargé d’accompagner les parties dans la recherche d’un accord sans disposer d’un pouvoir décisionnel.

• L’audience de règlement amiable : une modalité spécifique de conciliation judiciaire
  • L’audience de règlement amiable constitue une modalité particulière de conciliation judiciaire.
  • Désormais intégrée au livre V du Code de procédure civile, elle peut être organisée devant toute juridiction de l’ordre judiciaire, à l’exception du conseil de prud’hommes.
  • Elle se caractérise par trois éléments :
    • elle est conduite par un juge ;
    • elle intervient nécessairement en cours d’instance ;
    • elle s’inscrit dans un temps procédural distinct, dédié à la recherche d’un accord.
  • L’audience de règlement amiable ne constitue donc pas un mode autonome, mais une forme procédurale spécifique de conciliation par le juge, encadrée et temporaire.

• La procédure participative aux fins de résolution amiable : un mode amiable distinct
  • La procédure participative aux fins de résolution amiable se distingue nettement des modes précédents.
  • Elle ne repose ni sur l’intervention d’un juge conciliateur, ni sur celle d’un médiateur ou d’un conciliateur de justice. Elle est fondée sur une convention conclue entre les parties, assistées de leurs avocats, par laquelle elles s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend.
  • Ce mode amiable présente plusieurs caractéristiques propres :
    • il est exclusivement conventionnel ;
    • il est structuré par l’intervention des avocats, qui assurent à la fois la sécurité juridique du processus et l’équilibre des échanges ;
    • il ne suppose pas l’intervention d’un tiers impartial chargé de rapprocher les parties.
  • La réforme de 2025 confirme expressément que la procédure participative aux fins de résolution amiable constitue un mode amiable à part entière, distinct des conventions relatives à la mise en état, désormais rattachées au livre Ier du Code de procédure civile.
  • Son objet n’est pas d’organiser le déroulement du procès, mais de permettre aux parties de parvenir elles-mêmes à une solution négociée, susceptible, le cas échéant, d’être homologuée.

Depuis le décret du 18 juillet 2025, les modes de règlement amiable peuvent ainsi être clairement distingués :

• d’une part, les processus amiables reposant sur l’intervention d’un tiers (conciliation, médiation, audience de règlement amiable) ;
• d’autre part, la procédure participative aux fins de résolution amiable, fondée sur un engagement contractuel assisté par avocats.

Cette distinction est essentielle pour comprendre la place singulière de la procédure participative dans le paysage de l’amiable : elle n’est ni une conciliation, ni une médiation, mais un mode autonome de résolution négociée du différend, centré sur la responsabilité des parties et la maîtrise du processus par leurs conseils.

==>Notion

La convention de procédure participative aux fins de résolution amiable est un mode conventionnel de règlement des différends, par lequel des parties en conflit choisissent de rechercher elles-mêmes une solution amiable, avec l’assistance obligatoire de leurs avocats.

Définie à l’article 1538 du Code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret du 18 juillet 2025, elle se caractérise par un engagement contractuel clair : les parties s’obligent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable du différend qui les oppose.

Cette convention n’est ni une médiation, ni une conciliation confiée à un tiers. Elle repose exclusivement sur le travail conjoint des parties et de leurs avocats, sans intervention d’un médiateur ou d’un conciliateur, sauf si les parties décident ultérieurement d’y recourir dans un autre cadre.

La convention de procédure participative aux fins de résolution amiable est avant tout un contrat. À ce titre, elle est régie par les articles 2062 à 2067 du Code civil, auxquels l’article 1538 du Code de procédure civile renvoie expressément.

Par la conclusion de cette convention, les parties acceptent temporairement de ne pas saisir le juge pour qu’il statue sur le différend, tant que la convention est en cours, sauf inexécution ou urgence dans les conditions prévues par le Code civil.

La procédure participative constitue ainsi un temps de négociation, organisé contractuellement, destiné soit à aboutir à un accord mettant fin au litige, soit, en cas d’échec, à préparer une saisine ultérieure du juge.

L’article 1538 précise enfin que la convention de procédure participative peut être modifiée, mais uniquement dans les mêmes formes que celles prévues pour son établissement.

Cette exigence souligne la nature solennelle de l’engagement pris par les parties : toute évolution du cadre de la négociation doit résulter d’un accord formalisé, respectant les mêmes garanties que la convention initiale.

==>Textes applicables

Le décret n° 2025-660 du 18 juillet 2025 a clarifié le régime juridique de la procédure participative aux fins de résolution amiable.

Celle-ci est désormais régie par des dispositions spécifiques, distinctes de celles relatives à l’instruction conventionnelle, et intégrée au droit commun des modes amiables de règlement des différends.

En premier lieu, le livre V du Code de procédure civile comporte des dispositions générales applicables à l’ensemble des modes amiables de règlement des différends. Ces règles communes définissent le champ d’application des MARD, les conditions tenant à la nature des droits susceptibles d’être réglés amiablement, ainsi que les principes directeurs applicables à ces processus. Elles constituent le socle normatif commun dans lequel s’inscrit la procédure participative aux fins de résolution amiable, au même titre que la conciliation ou la médiation.

En deuxième lieu, la procédure participative aux fins de résolution amiable fait l’objet de dispositions spécifiques, regroupées dans un chapitre autonome du livre V du Code de procédure civile et complétées par les articles 2062 à 2067 du Code civil. Ces textes organisent le régime propre de la convention de procédure participative, ses conditions de formation, son déroulement, ses causes d’extinction et ses effets, tant lorsqu’elle est conclue en dehors de toute instance qu’en cours d’instance.

En troisième lieu, les accords issus d’une procédure participative relèvent de dispositions générales communes à l’ensemble des accords amiables, figurant au titre IV du livre V du Code de procédure civile. Ces textes déterminent les conditions de validité de l’accord, ainsi que les modalités selon lesquelles il peut acquérir force exécutoire, par homologation judiciaire ou par apposition de la formule exécutoire.

Nous nous concentrerons ici sur la mise en œuvre de la convention participative.

Aux termes de l’article 1538 du Code de procédure civile, la convention de procédure participative aux fins de résolution amiable est celle par laquelle les parties, chacune assistée d’un avocat, s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend.

Cette convention est régie par les articles 2062 à 2067 du Code civil et par les dispositions du chapitre qui lui est consacré au sein du Code de procédure civile.

Il résulte de ce texte que la procédure participative aux fins de résolution amiable a pour objet exclusif la recherche d’un accord mettant fin au différend.

Elle se distingue ainsi clairement de la procédure participative aux fins de mise en état, désormais régie par des dispositions propres, et ne poursuit pas un objectif d’instruction du litige en vue de son jugement.

Quel que soit le cadre dans lequel elle est conclue — en dehors de toute instance ou en cours d’instance — la convention impose aux parties, en application de l’article 2062 du Code civil, d’œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable du différend.

A. La conduite de la procédure

La procédure participative étant, par nature, conventionnelle, sa conduite relève des parties, par l’intermédiaire de leurs avocats, dans les conditions qu’elles ont définies dans la convention.

Outre les stipulations conventionnelles relatives à l’objet du différend, à la durée de la procédure et aux modalités d’échange des pièces et informations, les parties peuvent recourir à plusieurs instruments juridiques expressément prévus par les textes, afin d’organiser et de structurer la recherche d’un accord.

1. L’accomplissement d’actes d’avocats

Lorsque la convention le prévoit, les parties peuvent établir, en cours de procédure participative, des actes sous signature privée contresignés par avocats, au sens de l’article 1374 du Code civil.

Ces actes peuvent notamment avoir pour objet :

• de préciser les faits ou les pièces sur l’existence, le contenu ou l’interprétation desquels les parties s’accordent ;
• de déterminer les points de droit sur lesquels le débat est circonscrit, dès lors qu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition ;
• de fixer les modalités de communication des écritures et des pièces ;
• de consigner les auditions des parties, entendues successivement en présence de leurs avocats ;
• de recueillir et consigner les déclarations de témoins dans les conditions prévues à l’article 202 du Code de procédure civile ;
• de consigner les constatations ou avis émis par un technicien ;
• de désigner un tiers chargé de concourir à la résolution du différend, tel qu’un conciliateur de justice ou un médiateur, en définissant sa mission et, le cas échéant, les modalités de sa rémunération.

Ces actes peuvent être établis que le différend ait ou non donné lieu à la saisine préalable d’une juridiction. Ils constituent un outil de formalisation et de sécurisation des échanges intervenant au cours de la procédure participative.

2. Le recours à un technicien

Dans le cadre d’une procédure participative aux fins de résolution amiable, les parties peuvent convenir de recourir à un technicien afin d’obtenir un éclairage technique sur les faits à l’origine de leur différend.

Ce recours est organisé par voie conventionnelle. Il ne constitue pas une mesure d’instruction judiciaire et n’emporte aucune saisine du juge. Il a pour seule finalité de permettre aux parties de disposer d’éléments techniques utiles à la recherche d’un accord amiable.

Le régime du recours au technicien est désormais fixé par les articles 131 à 131-8 du Code de procédure civile, dans leur rédaction issue du décret du 18 juillet 2025. Ces dispositions s’appliquent lorsque les parties recourent à un technicien avant tout procès, en cours d’instance ou indépendamment de toute procédure judiciaire, y compris dans le cadre d’une procédure participative aux fins de résolution amiable.

Le technicien est choisi d’un commun accord par les parties, qui déterminent sa mission et les modalités de sa rémunération. Il accomplit sa mission avec impartialité, dans le respect du principe de la contradiction, et ne peut porter d’appréciation d’ordre juridique.

À l’issue de sa mission, le technicien remet un rapport écrit aux parties. Ce rapport est destiné à alimenter les échanges amiables et à faciliter la conclusion d’un accord mettant fin au différend.

Lorsque la convention de recours au technicien est conclue entre avocats, le rapport remis à l’issue des opérations a la même valeur qu’un avis rendu dans le cadre d’une mesure d’instruction judiciairement ordonnée, conformément à l’article 131-8 du Code de procédure civile.

a. Le principe du recours à un technicien dans le cadre de la procédure participative aux fins de résolution amiable

i. La faculté de recourir conventionnellement à un technicien

Dans le nouveau dispositif issu du décret du 18 juillet 2025, le recours conventionnel à un technicien constitue un outil transversal : les parties peuvent décider, par accord, de confier à un tiers une mission technique (constatation, consultation, analyse) afin d’objectiver un point de fait et de favoriser un règlement amiable.

Même si le texte « pivot » du 3° de l’article 128 du CPC est présenté, dans la circulaire, parmi les éléments sur lesquels les parties peuvent s’accorder lorsqu’elles organisent une instruction conventionnelle, la réforme a précisément conçu la convention de technicien comme un mécanisme autonome, mobilisable en dehors de toute saisine comme après saisine du juge, et donc utilisable dans une logique de règlement amiable (en amont, pendant une négociation, ou au cours d’une instance que les parties souhaitent résoudre par voie participative).

Concrètement, dans une procédure participative aux fins de résolution amiable, l’intérêt du technicien est double :

• éclairer les discussions en produisant une analyse technique contradictoire (ou, à tout le moins, organisée contradictoirement) sur les points qui bloquent la négociation ;
• sécuriser l’accord en donnant aux parties une base factuelle et technique partagée (évaluation, chiffrage, conformité, causalité, etc.), susceptible de faciliter la rédaction d’un accord équilibré.

Sur le plan normatif, cette démarche renvoie aux articles 131 à 131-8 du CPC, qui organisent précisément la désignation, la mission, l’exécution et la production du rapport.

ii. Une faculté ouverte à tous les stades de la procédure

Le principe est désormais clairement affirmé : le recours à un technicien peut être organisé “avant tout procès ou une fois le juge saisi”. Les parties :

• choisissent le technicien d’un commun accord ;
• déterminent sa mission ;
• conviennent de sa rémunération et des modalités de prise en charge.

Le mécanisme n’est donc pas cantonné à une phase “d’instruction” au sens contentieux : il peut être utilisé en amont du procès pour réduire l’incertitude technique et rendre possible une solution négociée, ou en cours d’instance pour dépasser un désaccord factuel qui empêche la conclusion d’un accord (quitte, en pratique, à l’articuler avec une demande de retrait du rôle lorsque la convention participative est conclue pendant l’instance). Sur cette logique d’ouverture du recours au technicien au-delà de l’instance, la circulaire insiste expressément sur le fait que la convention de technicien peut être conclue en dehors de toute saisine et n’est pas enfermée dans un cadre judiciaire préalable.

b. Les modalités de désignation et d’intervention du technicien

i. La désignation du technicien

Le recours conventionnel à un technicien suppose un accord des parties sur la personne désignée. En application de l’article 131 du code de procédure civile, le technicien est choisi d’un commun accord par les parties, qui décident de confier à un tiers la réalisation de constatations, d’analyses ou d’évaluations portant sur une question de fait.

Le texte n’impose aucune catégorie professionnelle déterminée. Peut ainsi être désignée toute personne disposant des compétences techniques nécessaires, quelle que soit sa qualification, dès lors que son intervention est de nature à éclairer un point technique du litige. Le technicien est défini par sa fonction — produire un éclairage technique — et non par un statut. Son intervention ne lui confère aucun pouvoir juridictionnel et ne l’autorise pas à porter d’appréciation juridique.

La désignation du technicien peut intervenir avant toute saisine du juge ou une fois l’instance engagée. Le recours à un technicien n’est donc pas subordonné à l’ouverture d’un procès : il peut être organisé de manière autonome par les parties, puis, le cas échéant, articulé avec une procédure ultérieure.

Les parties conservent la maîtrise de la mission tant qu’elle se déroule sans difficulté. Elles peuvent y mettre fin par une révocation décidée à l’unanimité. En revanche, en cas de désaccord sur la révocation, sur la désignation ou sur le maintien du technicien, la difficulté ne peut être tranchée conventionnellement. Elle relève alors du juge saisi de l’affaire ou, à défaut, du président de la juridiction compétente au fond, qui statue selon la procédure accélérée au fond. Ce recours juridictionnel permet de résoudre les situations de blocage sans remettre en cause l’existence même du mécanisme conventionnel.

i. La rémunération du technicien

La rémunération du technicien relève également de la liberté contractuelle des parties. Conformément à l’article 131, alinéa 2, du code de procédure civile, le technicien est rémunéré selon les modalités convenues entre elles, sans que le texte ne fixe de règles supplétives quant au montant, aux échéances ou aux modalités de paiement.

La réforme de 2025 se distingue ici nettement du régime de l’expertise judiciaire. Contrairement à ce qui est prévu aux articles 251, 258 ou 267 du code de procédure civile, aucun mécanisme de consignation préalable ou de provision n’est organisé par le texte, pas plus qu’un point de départ légal des opérations conditionné au paiement. L’ancienne disposition qui prévoyait que le technicien commence ses travaux dès l’accord contractuel des parties a disparu, laissant à la convention le soin de déterminer ces éléments essentiels.

Cette absence de cadre réglementaire rend d’autant plus nécessaire une définition précise et anticipée des conditions financières de l’intervention. Il appartient ainsi aux parties de prévoir contractuellement, notamment, le calendrier des paiements, les modalités d’appel de fonds et les conséquences d’un défaut ou d’un retard de paiement. À défaut, le technicien pourrait être conduit à différer le début de ses opérations, au risque de perturber le déroulement de la mise en état conventionnelle. La pratique révèle, à cet égard, l’intérêt de prévoir une consignation ou toute autre garantie de paiement, à la fois pour sécuriser la rémunération du technicien et pour assurer la continuité de l’instruction.

iii. La détermination de la mission du technicien

La définition de la mission constitue le point central du recours conventionnel au technicien. L’article 131 du code de procédure civile impose que celle-ci soit arrêtée d’un commun accord par les parties, lesquelles doivent en délimiter précisément l’objet, l’étendue et les modalités d’exécution. Cette exigence répond à un double impératif : assurer l’utilité technique de l’intervention et préserver la loyauté du déroulement procédural.

La mission confiée au technicien doit être strictement cantonnée à l’examen de questions de fait ou d’ordre technique. Le technicien ne peut, en aucun cas, porter d’appréciation juridique, formuler des qualifications de droit ou se prononcer sur le bien-fondé des prétentions des parties. Son rôle consiste à établir des constatations, analyses ou évaluations techniques destinées à éclairer le débat, sans empiéter sur l’office du juge.

Toute modification ultérieure de la mission est également encadrée. Les parties ne peuvent l’adapter qu’à la demande du technicien ou après avoir recueilli son accord. Elles peuvent en revanche confier une mission complémentaire à un autre technicien, sous réserve d’avoir préalablement recueilli les observations du premier. Le texte opère une distinction claire entre l’adaptation de la mission initiale, subordonnée à l’accord du technicien, et l’attribution d’une mission complémentaire à un autre technicien, qui requiert seulement la collecte de ses observations.

iv. Les exigences attachées à la personne du technicien et à l’exécution de sa mission

Le code de procédure civile subordonne le recours conventionnel à un technicien au respect d’un ensemble d’exigences tenant à la qualité de la personne désignée et aux conditions d’exécution de la mission. Les articles 131-1 et 131-2 rappellent ainsi que l’intervention du technicien, bien que fondée sur un accord des parties, n’échappe pas aux principes fondamentaux qui gouvernent toute activité d’éclairage technique susceptible d’alimenter un débat judiciaire.

En premier lieu, le technicien doit présenter des garanties d’indépendance et d’impartialité. À cette fin, il lui incombe, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter l’une ou l’autre de ces qualités. Cette obligation de déclaration préalable permet aux parties d’apprécier, en connaissance de cause, l’opportunité de maintenir la désignation envisagée ou d’y renoncer. Elle constitue un préalable indispensable à la confiance que les parties peuvent accorder aux informations produites.

En second lieu, le technicien est tenu d’accomplir sa mission avec conscience et diligence, dans le respect du principe de la contradiction. Ces exigences, expressément rappelées par le texte, commandent tant la conduite matérielle des opérations que la manière dont le technicien recueille, confronte et restitue les éléments qui lui sont soumis. Elles visent à garantir que les constatations ou analyses produites puissent être discutées utilement par les parties, sans suspicion quant à leur méthode d’élaboration.

Enfin, la mission doit être exécutée personnellement par le technicien désigné. Lorsque celui-ci est une personne morale, son représentant légal est tenu de soumettre à l’agrément des parties l’identité des personnes physiques chargées de l’exécution des opérations. Cette exigence vise à éviter toute dilution de responsabilité et à assurer que les compétences ayant motivé la désignation soient effectivement mobilisées dans la conduite de la mission.

v. L’extension du rôle du technicien aux démarches de rapprochement amiable

Le décret du 18 juillet 2025 marque une évolution notable en mettant fin à l’interdiction, jusqu’alors posée par l’ancien article 240 du code de procédure civile, de confier au technicien une mission de conciliation. Cette abrogation rompt avec une conception restrictive du rôle du technicien, cantonné à un apport strictement technique et tenu à l’écart de toute démarche de rapprochement des parties.

La circulaire d’application du décret précise que le technicien peut désormais intervenir, en parallèle de ses opérations techniques, dans une logique de conciliation ou de médiation, sans que cette faculté soit automatiquement confondue avec sa mission principale. Plusieurs configurations sont ainsi envisagées : le technicien peut agir comme médiateur conventionnel s’il remplit les conditions requises, être désigné ultérieurement comme médiateur judiciaire, ou encore contribuer à une démarche de conciliation non spécifiquement encadrée par un statut particulier.

Cette évolution s’inscrit dans une volonté d’articulation plus étroite entre l’éclairage technique du litige et la recherche d’une solution amiable. Elle ne conduit toutefois pas à effacer les exigences d’objectivité attachées à la mission du technicien. Les réserves historiquement exprimées par la doctrine — tenant au risque de confusion des rôles, à l’allongement des délais ou à l’influence de la conciliation sur le contenu du rapport — expliquent que cette faculté demeure encadrée par les principes généraux du contradictoire, de l’impartialité et par les mécanismes existants de traitement des accords intervenus en cours d’instance.

Dans ce nouveau cadre, le recours à la conciliation par le technicien ne constitue ni une obligation ni une extension automatique de sa mission, mais une faculté ouverte, destinée à permettre, lorsque les circonstances s’y prêtent, que l’examen technique du litige favorise également son règlement amiable, sans porter atteinte à la fiabilité des constatations produites.

c. La conduite et le dénouement des opérations

i. Les modalités d’exécution des opérations confiées au technicien

L’exécution de la mission du technicien suppose une coopération effective des parties. En application de l’article 131-5 du code de procédure civile, celles-ci sont tenues de communiquer sans délai au technicien l’ensemble des documents qu’il estime nécessaires à l’accomplissement de sa mission. Cette obligation ne procède ni de l’initiative du juge ni d’une injonction préalable : elle résulte directement de la convention par laquelle les parties ont décidé de recourir à un technicien.

Le texte envisage toutefois l’hypothèse d’une carence d’une partie, susceptible d’entraver le déroulement des opérations. Dans ce cas, le technicien ou l’une des parties peut saisir le juge afin qu’il soit enjoint à la partie défaillante de communiquer les documents requis, au besoin sous astreinte. La demande est portée devant le juge compétent selon la procédure accélérée au fond, dans les conditions prévues à l’article 131-3.

Dans l’attente de la décision du juge, le technicien n’est pas tenu de suspendre ses opérations. Il peut poursuivre sa mission à partir des éléments dont il dispose, ce qui permet d’éviter un blocage systématique de l’instruction technique. Cette faculté n’est toutefois pas neutre dans l’économie de la procédure participative : une carence persistante dans la communication des pièces peut révéler une difficulté plus générale d’exécution de la convention, susceptible, à terme, de conduire à la cessation de la procédure participative et à la reprise du litige devant le juge.

ii. L’intervention du juge en appui du recours conventionnel au technicien

En cas de difficulté dans le recours conventionnel à un technicien, le code de procédure civile prévoit l’intervention du juge. L’article 131-3 organise cette intervention et en fixe strictement le champ.

Le juge peut être saisi dans deux types de situations. D’une part, la partie la plus diligente peut saisir le juge lorsqu’une difficulté porte sur la désignation du technicien ou sur son maintien. D’autre part, le juge peut être saisi, soit par la partie la plus diligente, soit par le technicien lui-même, lorsqu’une difficulté concerne la rémunération du technicien ou l’exécution de sa mission.

La demande est portée devant le juge saisi de l’affaire. En l’absence d’instance en cours, la compétence appartient au président de la juridiction compétente pour connaître du litige au fond. Le juge statue selon la procédure accélérée au fond. Sa décision porte uniquement sur la difficulté soulevée et ne préjuge pas du fond du litige.

Ce recours au juge permet de trancher un désaccord ponctuel sans mettre fin au recours conventionnel au technicien. Il offre une solution juridictionnelle aux situations de blocage que les parties ne parviennent pas à résoudre par l’accord, tout en permettant la poursuite des opérations techniques.

iii. La modification de la mission et l’attribution de missions complémentaires

La mission confiée au technicien est déterminée par la convention. Une fois les opérations engagées, cette mission ne peut pas être modifiée librement.

Deux situations distinctes sont prévues par l’article 131-4 du code de procédure civile.

• Première situation : modification de la mission initiale
  • La mission confiée au technicien peut être modifiée uniquement à sa demande ou avec son accord.
  • Les parties ne peuvent pas modifier unilatéralement l’objet, l’étendue ou les modalités de la mission.
  • Toute modification suppose l’adhésion du technicien chargé de l’exécuter.

• Deuxième situation : mission complémentaire confiée à un autre technicien
  • Les parties peuvent confier une mission complémentaire à un autre technicien.
  • Dans ce cas, l’accord du technicien initial n’est pas requis.
  • Les parties doivent toutefois recueillir ses observations avant de procéder à cette désignation.

iv. L’association d’un tiers aux opérations et ses effets contractuels

L’article 131-6 du code de procédure civile prévoit que tout tiers intéressé peut être associé aux opérations conduites par le technicien. Cette association est toutefois subordonnée à une double condition : l’accord des parties et celui du technicien.

Lorsque ces accords sont réunis, la présence du tiers ne se limite pas à une simple faculté d’assistance ou d’observation. Le texte précise expressément que le tiers devient partie au contrat en cours. Il appartient, à ce titre, au technicien d’informer le tiers que les opérations menées en sa présence lui seront opposables.

L’association d’un tiers emporte ainsi un effet d’intégration contractuelle. Les opérations réalisées par le technicien en présence du tiers produisent effet à son égard, dans les mêmes conditions que pour les parties initiales à la convention. Cette conséquence distingue nettement l’association prévue par l’article 131-6 d’une simple participation matérielle ou informelle aux opérations.

v. L’issue des opérations

À l’issue des opérations qui lui ont été confiées, le technicien établit un rapport écrit, qu’il remet aux parties, conformément à l’article 131-8 du code de procédure civile. Ce rapport constitue l’aboutissement de la mission technique convenue et a vocation à être versé au débat.

Si les parties en font la demande, le technicien joint au rapport leurs observations ou réclamations écrites. Il doit alors indiquer, dans le rapport, les suites qu’il a données à ces observations ou réclamations. Ce mécanisme permet de conserver la trace des désaccords éventuels sur les opérations ou leurs conclusions, sans remettre en cause l’unité du rapport.

Le rapport est remis à l’ensemble des parties à la convention. Lorsqu’un tiers a été associé aux opérations en application de l’article 131-6, celui-ci reçoit également le rapport, dès lors qu’il est devenu partie au contrat en cours et que les opérations lui sont opposables.

Le code ne précise plus expressément que le rapport « peut être produit en justice ». Cette production découle toutefois nécessairement de sa finalité. Le rapport constitue un élément destiné à être invoqué à l’appui des prétentions des parties, que le recours au technicien ait été organisé dans le cadre d’une procédure participative aux fins de mise en état ou par une convention simplifiée.

L’article 131-8 prévoit enfin un régime probatoire spécifique lorsque la convention de recours au technicien est conclue entre avocats. Dans cette hypothèse, le rapport remis à l’issue des opérations a la même valeur qu’un avis rendu dans le cadre d’une mesure d’instruction judiciairement ordonnée. Cette équivalence confère au rapport une portée probatoire renforcée, sans qu’il soit nécessaire de solliciter une expertise judiciaire pour un même apport technique.

Contrairement aux modes amiables soumis à un principe de confidentialité, tels que la médiation ou la conciliation, le rapport du technicien n’est pas couvert par un régime de confidentialité propre. Les constatations et analyses qu’il contient peuvent être produites et discutées dans la suite de la procédure, ce qui permet d’éviter la répétition des opérations techniques et de préserver l’utilité du travail accompli.

B. L’issue de la procédure conventionnelle

En substance, la procédure participative peut avoir pour issue :

• Soit l’adoption d’un accord
• Soit l’absence d’accord

1. L’absence d’accord

La procédure participative peut ne pas aboutir à la résolution amiable du différend. Dans cette hypothèse, la convention s’éteint dans les conditions désormais limitativement énumérées par l’article 1539-1 du Code de procédure civile.

Aux termes de ce texte, la convention de procédure participative aux fins de résolution amiable s’éteint par :

• la survenance du terme fixé par les parties ;
• un accord écrit des parties, contresigné par leurs avocats, y mettant fin de manière anticipée ;
• l’inexécution de la convention par l’une des parties ;
• la conclusion d’un accord mettant fin en totalité au différend.

En dehors de la dernière hypothèse, qui correspond à une issue positive du processus, l’extinction de la convention révèle l’échec de la tentative amiable.

Lorsque la procédure participative a été conclue en dehors de toute instance, l’absence d’accord n’emporte aucune extinction des prétentions des parties. Celles-ci conservent la faculté de soumettre leur différend au juge compétent, selon les règles de droit commun.

Dans cette configuration, l’article 1540 du Code de procédure civile prévoit que les parties ayant conclu une convention de procédure participative hors instance et qui, faute d’accord, saisissent le juge, sont dispensées de toute tentative préalable de conciliation ou de médiation obligatoire, sauf devant le conseil de prud’hommes et le tribunal paritaire des baux ruraux.

Lorsque la convention a été conclue en cours d’instance, l’échec de la procédure participative implique l’information du juge saisi et, le cas échéant, la réinscription de l’affaire au rôle, afin que la procédure contentieuse reprenne son cours.

2. L’adoption d’un accord

a. La formalisation de l’accord

La procédure participative peut, à l’inverse, aboutir à la conclusion d’un accord mettant fin en tout ou partie au différend.

Lorsque l’accord est total, il met fin au différend et entraîne corrélativement l’extinction de la convention de procédure participative, conformément au 4° de l’article 1539-1 du Code de procédure civile.

Lorsque l’accord est partiel, il met fin à la convention pour la part du litige qu’il règle, les parties conservant la faculté de saisir le juge pour qu’il statue sur le différend résiduel.

Dans tous les cas, le régime formel de l’accord issu d’une procédure participative a été profondément simplifié par la réforme de 2025.

L’article 1539-2 du Code de procédure civile prévoit désormais que : « Lorsqu’un accord mettant fin à tout ou partie du différend a pu être conclu, il est constaté dans un acte sous signature privée établi dans les conditions prévues à l’article 1374 du code civil. »

Ainsi, l’accord doit obligatoirement être constaté par un acte contresigné par les avocats des parties, mais il n’est plus exigé que cet acte énonce de manière détaillée les éléments ayant permis sa conclusion, exigence qui figurait dans le droit antérieur et a été expressément supprimée.

L’acte d’avocat ainsi établi fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause, dans les conditions prévues par l’article 1374 du Code civil. Il engage, en outre, la responsabilité professionnelle des avocats rédacteurs quant à la validité et à l’efficacité juridique de l’accord formalisé.

b. L’acquisition du caractère exécutoire de l’accord

==>Principe

Depuis l’adoption de la loi n°2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire, la saisine du juge aux fins d’homologation n’est plus la seule voie possible pour conférer une force exécutoire à l’accord de conciliation.

Ce texte a, en effet, créé une nouvelle voie qui consiste pour les parties à faire contresigner l’accord de conciliation par leurs avocats respectifs, ce qui lui confère la valeur de titre exécutoire.

L’article L. 111-3, 7° du Code des procédures civiles d’exécution prévoit en ce sens que « les transactions et les actes constatant un accord issu d’une médiation, d’une conciliation ou d’une procédure participative, lorsqu’ils sont contresignés par les avocats de chacune des parties et revêtus de la formule exécutoire par le greffe de la juridiction compétente. »

Selon le législateur, l’objectif poursuivi par la création de ce nouveau titre exécutoire vise à favoriser le recours aux modes alternatifs de résolution des litiges, en renforçant l’efficacité des accords conclus par les parties.

À cet égard, l’acte contresigné par les avocats de chacune des parties apporte un certain nombre de garanties quant à la réalité et à la régularité de l’accord auquel elles sont parvenues.

En effet, pour mémoire, l’article 1374 du Code civil prévoit que « l’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause ».

En apposant leur contresignature à l’acte, les avocats des parties confèrent ainsi une valeur probante à l’origine de l’accord. Plus précisément, en contresignant, ils attestent l’identité des parties dont ils sont les conseils ainsi que l’authenticité de leur écriture et de leur signature.

L’autre garantie apportée par la contresignature de l’acte par les avocats est qu’elle permet d’opérer une partie du contrôle formel qui est habituellement réalisé par le juge de l’homologation.

C’est précisément en raison de ces garanties attachées à l’acte contresigné par avocats que, lorsque l’accord issu d’un mode amiable — et en particulier d’une procédure participative aux fins de résolution amiable — est formalisé sous cette forme, la voie de l’homologation judiciaire ne constitue plus la voie normalement pertinente d’acquisition du caractère exécutoire. Le législateur a entendu privilégier, dans cette hypothèse, un mécanisme autonome, fondé sur l’intervention du greffe, spécialement conçu pour les accords constatés par acte d’avocat, l’homologation conservant un caractère subsidiaire.

==>Domaine

Pour qu’un accord de conciliation puisse se voir reconnaître la valeur de titre exécutoire en dehors de l’intervention du juge de l’homologation, il doit avoir été contresigné, dit l’article L.111-3 du Code des procédures civiles d’exécution, par les avocats de chacune des parties.

Cela signifie donc que cette voie, qui permet de conférer à l’accord de conciliation une force exécutoire sans qu’il soit besoin de saisir le juge, ne peut être empruntée que si toutes les parties sont représentées par un avocat.

Cette obligation, qui existe déjà par exemple dans le cadre du divorce par consentement mutuel sous signature privée prévu à l’article 229-1 du Code civil, est de nature à éviter tout conflit d’intérêts.

Aussi, dans l’hypothèse où les parties seraient représentées par un seul avocat, la contresignature ne conférera pas à l’acte la valeur de titre exécutoire.

Elles conservent toutefois la possibilité de recourir à l’homologation par le juge sur le fondement de l’article 1565 du CPC.

==>Insuffisance de la contresignature d’avocats

S’il est désormais plus aisé pour les parties de conférer un caractère exécutoire à l’accord de conciliation qu’elles ont conclu, celui-ci ne résulte pas directement de la seule contresignature par avocats. L’acquisition de la qualité de titre exécutoire demeure subordonnée, en outre, à l’apposition de la formule exécutoire par le greffe de la juridiction compétente.

Ce principe, consacré dès la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire, est désormais explicitement repris et organisé par les dispositions issues de la réforme opérée par le décret du 18 juillet 2025. Il résulte de la combinaison de l’article L. 111-3, 7° du Code des procédures civiles d’exécution et de l’article 1546 du Code de procédure civile que l’accord issu d’une conciliation ne peut valoir titre exécutoire qu’à la double condition cumulative :

• D’une part, contresigné par les avocats de chacune des parties
• D’autre part, revêtu de la formule exécutoire apposée par le greffe de la juridiction compétente

L’article 1546 du Code de procédure civile précise désormais, de manière claire et limitative, les actes susceptibles d’être revêtus de la formule exécutoire. Peuvent ainsi être revêtus, à la demande d’une partie :

• l’acte constatant l’accord auquel sont parvenues les parties à l’issue d’une conciliation, d’une médiation ou d’une procédure participative, à condition qu’il prenne la forme d’un acte contresigné par les avocats de chacune des parties ;
• l’acte contresigné par avocats constatant un accord transactionnel, y compris lorsque cet accord n’est pas issu d’un mode amiable régi par le Code de procédure civile.

Le cadre procédural de l’apposition de la formule exécutoire est désormais fixé par l’article 1546 du Code de procédure civile. Ce texte précise les conditions dans lesquelles un acte contresigné par avocats peut, à la demande d’une partie, être revêtu de la formule exécutoire par le greffe de la juridiction compétente.

Il en résulte que l’intervention du greffe est strictement encadrée et limitée à un contrôle formel, portant uniquement sur sa compétence et sur la nature de l’acte présenté, lequel doit relever de l’une des catégories limitativement énumérées par le texte.

En revanche, aucun contrôle sur le contenu de l’accord n’est exercé à ce stade : l’appréciation de la licéité de l’accord, de sa conformité à l’ordre public ou de sa validité relève exclusivement de l’office du juge dans le cadre de la procédure d’homologation.

La réforme de 2025 ne crée donc pas un mécanisme nouveau. Elle maintient le principe antérieur selon lequel l’acte contresigné par avocats ne devient exécutoire qu’après l’intervention du greffe, et en précise les modalités procédurales, afin de garantir la sécurité juridique du titre ainsi délivré.

Il ressort, en effet, des travaux parlementaires que cette intervention du greffe vise à écarter le risque d’inconstitutionnalité pesant sur un dispositif qui aurait placé l’avocat comme seul acteur du contrôle de l’acte.

En effet, le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur les conditions dans lesquelles le législateur peut autoriser une personne morale de droit privé à délivrer des titres exécutoires.

Dans sa décision n°99-416 DC du 23 juillet 1999, le Conseil constitutionnel a notamment jugé que « si le législateur peut conférer un effet exécutoire à certains titres délivrés par des personnes morales de droit public et, le cas échéant, par des personnes morales de droit privé chargées d’une mission de service public, et permettre ainsi la mise en œuvre de mesures d’exécution forcée, il doit garantir au débiteur le droit à un recours effectif en ce qui concerne tant le bien-fondé desdits titres et l’obligation de payer que le déroulement de la procédure d’exécution forcée ».

Il ressort notamment de cette décision que si une personne de droit privé peut être habilitée par le législateur à émettre des titres exécutoires, c’est à la condition qu’elle soit chargée d’une mission de service public.

La question qui alors se pose est de savoir comment identifier une personne de droit privé chargé d’une mission de service public.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à un arrêt APREI rendu par le Conseil d’État le 22 février 2007, aux termes duquel il a été jugé qu’« une personne privée qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l’exécution d’un service public » (CE, 22 févr. 2007, n°26541).

À l’analyse, l’avocat contresignant un acte sous seing privé ne satisfait pas aux critères d’identification de la personne privée chargée d’une mission de service public énoncés dans cette décision.

D’une part, l’avocat n’exerce pas une mission de service public en tant que telle mais agit en tant que représentant de son client dont il cherche à préserver les intérêts.

La Cour de cassation a d’ailleurs qualifié l’avocat de « conseil représentant ou assistant l’une des parties en litige » et exclut de ce fait sa qualité de collaborateur occasionnel du service public de la justice (Cass. 1ère civ. 13 oct. 1998, n°96-13.862).

D’autre part, le critère du contrôle de l’administration ne saurait davantage être retenu à l’égard d’une profession libérale qui, contrairement aux notaires ou aux commissaires de justice dont certains actes ont valeur de titre exécutoire en application de l’article L. 111-3 du code des procédures civiles d’exécution, sont des officiers publics ministériels.

C’est donc pour écarter le risque d’inconstitutionnalité d’un dispositif centré sur le seul acte contresigné par avocats qu’a été ajoutée la condition d’apposition par le greffe de la formule exécutoire.

==>La procédure devant le greffe

La demande d’apposition de la formule exécutoire est formée par écrit, en double exemplaire, auprès du greffe de la juridiction du domicile du demandeur, compétente pour connaître du contentieux dans la matière dont relève l’accord.

Le rôle du greffier est strictement encadré. Aux termes de l’article 1546, alinéa 3, le greffier n’appose la formule exécutoire qu’après avoir vérifié :

• sa compétence territoriale et matérielle ;
• la nature de l’acte soumis, laquelle doit correspondre à l’une des catégories limitativement énumérées par le texte.

Il ne lui appartient en revanche d’exercer aucun contrôle sur le contenu de l’accord, ni sur sa licéité ou sa conformité à l’ordre public, ce contrôle relevant exclusivement du juge en cas d’homologation.

L’article 1547 précise ensuite les modalités de remise et de conservation des pièces:

• L’acte contresigné par avocats, revêtu de la formule exécutoire, ou la décision de refus du greffier, est remis ou adressé au demandeur par lettre simple.
• Le greffe conserve le double de la demande, ainsi qu’une copie de l’acte et, le cas échéant, de la décision de refus.

==>Le contrôle a posteriori

Si l’apposition de la formule exécutoire par le greffe intervient sans contrôle juridictionnel préalable, le législateur a néanmoins prévu un mécanisme de contrôle a posteriori.

L’article 1548 ouvre ainsi à toute personne intéressée la faculté de demander la suppression de la formule exécutoire devant la juridiction dont le greffe a apposé cette formule.

La demande est formée, instruite et jugée selon les règles de la procédure accélérée au fond, ce qui garantit un traitement rapide du litige.

Ce dispositif assure un équilibre entre, d’une part, la recherche de simplicité et de célérité dans la mise à exécution des accords amiables et, d’autre part, la préservation des garanties juridictionnelles essentielles.

==>L’extension du dispositif à la transaction

Enfin, l’article 1549 du code de procédure civile précise que l’ensemble des dispositions de la section relative à l’apposition de la formule exécutoire par le greffe est applicable à la transaction.

Ainsi, qu’elle soit ou non issue d’un mode amiable régi par le code de procédure civile, la transaction constatée par un acte contresigné par avocats peut également acquérir un caractère exécutoire par la seule intervention du greffe, selon les modalités prévues aux articles 1546 à 1548.

c. Absence d’effet extinctif

À la différence d’une transaction, l’accord issu d’une procédure participative aux fins de résolution amiable ne produit pas, par lui-même, d’effet extinctif général, en ce sens qu’il ne met pas nécessairement fin de manière définitive au litige.

En effet, sauf stipulation expresse contraire répondant aux conditions de la transaction, l’accord conclu dans le cadre d’une procédure participative n’a pas pour effet d’éteindre, par principe, le droit d’agir en justice des parties.

Ces dernières demeurent donc libres, postérieurement à la conclusion de l’accord, de saisir le juge afin de lui soumettre des prétentions portant sur le même objet, dès lors que l’accord n’a pas été conçu comme mettant définitivement un terme au différend.

Cette absence d’effet extinctif automatique distingue l’accord issu d’une procédure participative tant de la transaction que du jugement, et s’explique par la nature même de ce mode amiable, qui vise prioritairement à favoriser la recherche d’une solution négociée, sans imposer aux parties une renonciation définitive à leur droit d’action.

Toutefois, les parties peuvent remédier à cette absence d’effet extinctif en conférant à l’accord issu de la procédure participative la qualification de transaction.

À cette fin, elles doivent conclure leur accord dans les formes et conditions prévues par le droit commun de la transaction, défini à l’article 2044 du Code civil comme « un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ».

Il s’infère de cette définition que, pour valoir transaction, l’accord conclu dans le cadre de la procédure participative devra, d’une part, exprimer de manière non équivoque la volonté des parties de mettre définitivement fin au litige qui les oppose et, d’autre part, comporter des concessions réciproques.

Lorsque ces conditions sont réunies, l’accord transactionnel fait obstacle à toute saisine ultérieure du juge, à tout le moins pour des prétentions ayant le même objet, conformément à l’effet extinctif attaché à la transaction.

A) Notion de délégation

Définie à l’article 1336 du Code civil, la délégation est présentée comme l’« opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur. ».

Il ressort de cette définition que la délégation est constituée de deux composantes :

• L’ordre du délégant envers le délégué
• L’engagement du délégué envers le délégataire

Ainsi, la délégation permet-elle de réaliser un double paiement simplifié de deux obligations préexistantes.

==>Conceptions de la délégation

Deux visions de la délégation s’affrontent en doctrine :

• La vision extensive de la délégation
  • Selon cette vision, la qualification de délégation repose, le plus souvent, sur le constat que l’obligation du délégué est destinée à se superposer à deux obligations préexistantes :
    • L’obligation du délégué envers le délégant
    • L’obligation du délégant le délégataire
  • Dans cette configuration, la délégation permet ainsi de réaliser un double paiement simplifié en éteignant, à hauteur du montant le plus faible :
    • La dette du délégué envers le délégant
    • La dette du délégant envers le délégataire
  • Cependant, rien n’empêche que la délégation vienne se greffer :
    • Soit sur une seule obligation préexistante
      • Dans cette hypothèse, de deux choses l’une :
        • Ou bien l’obligation préexistante existe entre le délégué et le délégant, auquel cas la délégation permet de réaliser une donation ou un prêt indirect à la faveur du délégataire et ne peut être alors qu’une délégation simple.
        • Ou bien l’obligation préexistante lie le délégant au seul délégataire, auquel cas la délégation, qui peut être simple ou novatoire, permet de payer la dette du délégant ou de constituer une garantie au profit du délégataire, ce que l’on appelle la délégation-sûreté.
    • Soit sur aucune obligation préexistante
      • Dans cette hypothèse, la délégation permet de réaliser une double donation indirecte ou d’un double prêt indirect entre
        • D’une part, le délégant et le délégataire
        • D’autre part, le délégué et le délégant

• La vision restrictive de la délégation
  • Selon cette vision, la qualification de délégation ne se justifie que s’il existe une obligation préexistante entre le délégué et le délégant.
  • Plusieurs hypothèses doivent alors être envisagées :
    • Une obligation existe entre le délégant et le délégataire, mais pas entre le délégué et le délégant
      • Il s’agit alors, selon la cause de l’engagement du délégué,
        • Soit d’un contrat visant la libération du débiteur-délégant
        • Soit d’un cautionnement ou d’une garantie autonome
    • Aucune obligation n’existe, ni entre le délégant et le délégataire, ni entre le délégué et le délégant
      • La cause de l’obligation du délégué est alors à rechercher dans ses rapports avec le délégant :
        • Soit il a la volonté de consentir une donation
        • Soit il a la volonté de consentir un prêt indirect
      • En toute hypothèse, l’engagement du délégué représente l’exécution d’une promesse de donation ou de prêt implicite et concomitante à la formation de la délégation.
      • En somme, il y a quand même une obligation préexistante entre le délégué et le délégant, laquelle constitue le support juridique nécessaire de la délégation.

==>Position de la jurisprudence

Par un arrêt du 21 juin 1994, la Cour de cassation a partiellement consacré la vision extensive de la délégation en considérant que l’existence d’une obligation préexistante entre le délégué et le délégant n’était pas inhérente à la qualification de délégation.

Autrement dit, une délégation peut être stipulée en dehors de toute obligation contractée antérieurement entre le délégué et le délégant (Cass. com. 21 juin 1994, n°91-19.281).

==>Réforme des obligations

La lecture des articles 1336 et 1337 du Code civil confirme l’absence d’exigence d’obligation préexistante préalablement à la réalisation d’une opération de délégation.

Il importe peu, en conséquence, que le délégué soit créancier du délégant pour que la délégation soit valable.

La conception extensive de la délégation l’a emporté sur la vision restrictive.

==>Délégation certaine et délégation incertaine

La distinction entre la délégation certaine et incertaine est d’origine purement doctrinale. Elle permet d’envisager l’influence du ou des rapports d’obligation préexistant sur l’engagement du délégué.

Le délégué est, en effet, susceptible de s’engager à la faveur du délégataire dans le cadre de deux schémas distincts :

• La délégation certaine
  • Dans cette configuration, le délégué s’engage envers le délégataire sans référence à une obligation préexistante
  • Son engagement est donc des plus abstraits, en ce sens que les rapports délégant / délégué et délégant délégataire sont insusceptibles d’influer sur son existence
  • La conséquence en est que le principe d’inopposabilité des exceptions est absolu, il ne connaît aucune dérogation à l’exception de la fraude.

• La délégation incertaine
  • Dans cette configuration, le délégué s’engage envers le délégataire en considération
    • Soit de l’obligation préexistante qui le lie au délégant
    • Soit de l’obligation préexistante qui le lie le délégant au délégataire
  • La délégation repose alors sur l’une des obligations préexistantes, en ce sens que le délégué s’engage à concurrence du montant qu’il doit au délégant ou de ce qui est par celui-ci dû au délégataire.
  • Il en résulte que le principe d’inopposabilité des exceptions est susceptible d’être écarté, en particulier dans l’hypothèse où, en cas de novation, l’obligation ancienne serait nulle.

Au total, il apparaît que l’intérêt de la distinction entre la délégation certaine et la délégation incertaine réside dans l’application du principe d’inopposabilité des exceptions qui, lorsque la délégation est incertaine, peut céder sous l’effet d’une exception tirée d’une obligation préexistante.

B) Formes de la délégation

Deux formes de délégation doivent être distinguées :

• La délégation simple
• La délégation novatoire

==>La délégation simple ou imparfaite

La délégation simple, dite imparfaite, correspond à l’hypothèse où, lors de la réalisation de l’opération, le délégant n’est pas déchargé de son obligation envers le délégataire, ce qui confère à ce dernier deux débiteurs :

• Le délégant
• Le délégué

La délégation simple est envisagée à l’article 1338 du Code civil qui prévoit que :

• D’une part, lorsque le délégant est débiteur du délégataire mais que celui-ci ne l’a pas déchargé de sa dette, la délégation donne au délégataire un second débiteur.
• D’autre part, le paiement fait par l’un des deux débiteurs libère l’autre, à due concurrence.

Manifestement, la figure de la délégation simple est de loin la plus fréquente car présente l’avantage pour le délégataire de disposer d’un débiteur supplémentaire (le délégant).

==>La délégation novatoire ou parfaite

La délégation novatoire, dite parfaite, correspond à l’hypothèse où, lors de la réalisation de l’opération, le délégant est déchargé de son obligation envers le délégataire qui accepte de n’avoir comme seul débiteur le délégué.

La délégation opère ainsi un changement de débiteur, sans pour autant que la créance détenue par le délégant à l’encontre du délégué soit transférée au délégataire.

Ce changement de débiteur se réalise au moyen d’une novation, soit de la création d’un nouveau rapport d’obligation (entre le délégué et le délégataire) lequel se substitue au rapport préexistant entre le délégant et le délégué.

La délégation simple est envisagée à l’article 1337 du Code civil qui prévoit que

• D’une part, lorsque le délégant est débiteur du délégataire et que la volonté du délégataire de décharger le délégant résulte expressément de l’acte, la délégation opère novation
• D’autre part, le délégant demeure tenu s’il s’est expressément engagé à garantir la solvabilité future du délégué ou si ce dernier se trouve soumis à une procédure d’apurement de ses dettes lors de la délégation.

C) Distinctions

==>Délégation de paiement et cession de créance

• Objet de l’opération
  • Définie à l’article 1336 du Code civil la délégation est une opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur.
  • À la différence de la cession de créance, la délégation n’opère pas de transfert de créance : elle a seulement pour effet de créer un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire.
  • Il en résulte que :
    • En matière de délégation, le délégataire dispose de deux débiteurs, cette opération n’opérant pas extinction du rapport d’obligation entre le délégant et le délégué
    • En matière de cession de créance, le cessionnaire ne dispose que d’un seul débiteur, la cession ayant pour effet de désintéresser le cédant dans son rapport avec le débiteur cédé.

• Inopposabilité des exceptions
  • La cession de créance
    • Le débiteur cédé est autorisé à opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu’il pouvait opposer au créancier cédant.
    • Il s’agit tant des exceptions inhérentes à la dette (exception d’inexécutions) que des exceptions qui lui sont extérieures (compensation légale).
    • La raison en est que la créance qui entre dans le patrimoine du cessionnaire par l’effet de la cession, est exactement la même que celle dont était titulaire le créancier cédant.
  • La délégation
    • Contrairement à la cession de créance, il n’y pas ici de transfert de la créance dont est titulaire le délégant contre le délégué.
    • La délégation a pour effet de créer un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire qui dispose alors de deux débiteurs.
    • Il en résulte que le délégué, en consentant à la délégation, renonce à se prévaloir des exceptions tirées du rapport qui le lie au délégant.
    • Il y a un principe d’inopposabilité des exceptions.
    • L’article 1336, al. 2 du Code civil dispose en ce sens que « le délégué ne peut, sauf stipulation contraire, opposer au délégataire aucune exception tirée de ses rapports avec le délégant ou des rapports entre ce dernier et le délégataire. »

• Consentement
  • Contrairement à la cession de créance qui ne suppose pas le consentement du débiteur cédé, tiers à l’opération, la délégation exige toujours le consentement des trois parties à l’opération, notamment du délégataire qui doit accepter un nouveau débiteur.

==>Délégation et cession de dette

Plusieurs différences opposent radicalement la délégation de la cession de dette.

• Définition
  • Délégation et cession de dette se rejoignent en ce que ces deux opérations consistent en une substitution de débiteur
  • Lorsque toutefois la délégation est simple, il s’agit moins d’une substitution que d’un ajout de débiteur, le délégant n’étant pas déchargé de son obligation envers le délégataire.

• Objet de l’opération
  • À la différence de la cession de dette, la délégation n’opère pas de transfert de créance : elle a seulement pour effet de créer un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire.
  • Il en résulte que :
    • En matière de délégation, le délégataire dispose de deux débiteurs, cette opération n’opérant pas extinction du rapport d’obligation entre le délégant et le délégué
    • En matière de cession de dette, le cessionnaire ne dispose que d’un seul débiteur, la cession ayant pour effet de désintéresser le cédant dans son rapport avec le débiteur cédé.

• Consentement du tiers
  • La délégation exige toujours le consentement des trois parties à l’opération, notamment du délégataire qui doit accepter un nouveau débiteur.
  • En cela, la délégation se rapproche de la cession de dette.
  • Toutefois, elle s’en distingue dans la mesure où la dette du délégant envers le délégataire n’est nullement transférée au délégué
  • La délégation opère seulement la création d’un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire.

==>Délégation et indication de paiement

L’article 1340 du Code civil prévoit que « la simple indication faite par le débiteur d’une personne désignée pour payer à sa place n’emporte ni novation, ni délégation. Il en est de même de la simple indication faite, par le créancier, d’une personne désignée pour recevoir le paiement pour lui. »

L’indication de paiement consiste ainsi pour un débiteur ou un créancier à désigner une tierce personne quant à effectuer le paiement de la dette.

Contrairement à la délégation, l’indication de paiement ne crée aucun rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire.

Cette opération assure simplement le règlement de la dette du débiteur.

L’indication de paiement se rapproche ainsi du mandat de payer qui peut prendre la forme, par exemple, d’une autorisation de prélèvement.

L’indication adressée au créancier ou au débiteur vaut seulement information de ce que la dette sera payée par un tiers désigné.

Elle n’emporte en rien opposabilité, ni novation de l’obligation.

==>Délégation et subrogation personnelle

• Définition
  • La délégation et la subrogation personnelle se rejoignent sur un point majeur
  • En effet, ces deux opérations consistent en un paiement par une personne autre (le délégué) que le débiteur (le délégant) de sa dette.
  • L’intention des parties est donc ici d’éteindre, par le paiement, un rapport d’obligation.

• Objet de l’opération
  • Contrairement à la subrogation personnelle, la délégation n’opère pas de transfert de la créance détenue par le délégant contre le délégué à la faveur du délégataire.
  • Lorsqu’elle est personnelle, la subrogation produit les mêmes effets que la cession de créance : le créancier subrogé devient titulaire de la même créance que le créancier subrogeant ce qui revient à réaliser un transfert de ladite créance de l’un à l’autre.
  • En matière de délégation, aucun transfert de créance ne se réalise.
  • L’opération opère seulement la création d’un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire.

• Inopposabilité des exceptions
  • La subrogation personnelle
    • Le débiteur est autorisé à opposer au subrogé toutes les exceptions qu’il pouvait opposer au subrogeant.
    • Il s’agit tant des exceptions inhérentes à la dette (exception d’inexécutions) que des exceptions qui lui sont extérieures (compensation légale).
    • La raison en est que la créance qui entre dans le patrimoine du cessionnaire par l’effet de la subrogation, est exactement la même que celle dont était titulaire le créancier cédant.
  • La délégation
    • Contrairement à la subrogation, il n’y pas ici de transfert de la créance dont est titulaire le délégant contre le délégué.
    • La délégation a pour effet de créer un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire qui dispose alors de deux débiteurs.
    • Il en résulte que le délégué, en consentant à la délégation, renonce à se prévaloir des exceptions tirées du rapport qui le lie au délégant.
    • Il y a un principe d’inopposabilité des exceptions.
    • L’article 1336, al. 2 du Code civil dispose en ce sens que « le délégué ne peut, sauf stipulation contraire, opposer au délégataire aucune exception tirée de ses rapports avec le délégant ou des rapports entre ce dernier et le délégataire. »

• Consentement
  • À la différence de délégation qui requiert toujours le consentement des trois parties à l’opération, notamment du délégataire qui doit accepter un nouveau débiteur, la subrogation peut, tantôt exiger le consentement du débiteur, tantôt l’accord du créancier.
  • Tout dépend du type de subrogation (légale ou conventionnelle).

II) Conditions

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que la délégation ne suppose pas le respect de conditions de forme.

Aucun formalisme n’est requis, ni pour la validité de l’opération, ni pour son opposabilité aux tiers à l’inverse de la cession de créance par exemple (V. en ce sens les articles 1322 à 1324 du Code civil).

La validité de la délégation n’est, à la vérité, subordonnée à la satisfaction d’une celle condition : le consentement des personnes intéressées à la délégation

==>Sur l’exigence de consentement

Pour mémoire, l’article 1336 du Code civil définit la délégation comme l’« opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur. »

Il ressort de cette disposition que la délégation soit valide, cela suppose :

• D’abord, que le délégant accepte que le paiement effectué par le délégué à la faveur du délégataire éteigne sa créance à concurrence de ce qui a été réglé
• Ensuite, que le délégué consente à s’engager envers le délégataire de telle sorte qu’il est tenu personnellement envers ce dernier
• Enfin, que le délégataire accepte un nouveau débiteur et, en cas de délégation novatoire, que le délégant soit déchargé de son obligation envers lui.

==>Sur l’expression du consentement

• Principe
  • Le consentement des personnes intéressées à la délégation peut être tout autant exprès que tacite
  • L’article 1336 du Code civil ne pose aucune exigence en particulier s’agissant de son expression.

• Tempérament
  • S’agissant du délégué
    • La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 3 avril 2012 « si le silence ne vaut pas à lui seul acceptation, il n’en est pas de même lorsque les circonstances permettent de donner à ce silence la signification d’une acceptation » (Cass. com. 3 avr. 2012, n°10-24.641).
    • Ainsi, l’acceptation du délégué ne saurait se déduire de sa seule abstention.
    • Il est nécessaire qu’un certain nombre de circonstances établissent son consentement à l’opération.
    • Cette solution se justifie par la portée de l’engagement du délégué lequel s’oblige personnellement envers le délégataire.
  • S’agissant du délégataire
    • Dans l’hypothèse où la délégation est seulement imparfaite, soit n’a pas pour effet de décharger le délégant de son obligation envers le délégataire, il est indifférent que l’acceptation de ce dernier soit expresse ou tacite (V. en ce sens Cass. req. 27 févr. 1856).
    • Toutefois, lorsque la délégation est parfaite, soit lorsqu’elle opère novation, l’article 1337 du Code civil exige que le consentement du délégataire soit exprès.
    • Cette disposition prévoit que « lorsque le délégant est débiteur du délégataire et que la volonté du délégataire de décharger le délégant résulte expressément de l’acte, la délégation opère novation. »

III) Effets

La délégation est une opération qui implique trois personnes de sorte qu’elle produit des effets dans les rapports entre :

• le délégant et le délégué
• le délégant et le délégataire
• le délégué et le délégataire

Ces effets portent, en premier lieu, sur le sort du rapport d’obligation, en second lieu, sur les exceptions tirées des rapports entre les personnes intéressées à la délégation.

A) Le sort des rapports d’obligations

1. Le rapport délégant / délégué

Deux hypothèses doivent être distinguées :

==>Existence d’un rapport d’obligation entre le délégant et le délégué

Il ressort de l’article 1339 du Code civil qu’il convient de distinguer, dans ce cas-là, selon que la délégation est simple ou novatoire.

• La délégation simple
  • Absence d’extinction de la créance du délégant
    • En matière de délégation simple, la délégation n’opère pas novation de sorte que le délégant demeure tenu envers le délégataire.
    • Aussi, l’article 1339, al. 1^er prévoit-il que la créance du délégant envers le délégué ne s’éteint que par l’exécution de l’obligation du délégué envers le délégataire et à due concurrence.
  • L’action en paiement du délégant à l’encontre du délégué
    • • Dans un arrêt du 16 avril 1996, la Cour de cassation a affirmé que « si la créance du délégant sur le délégué s’éteint, non pas du fait de l’acceptation par le délégataire de l’engagement du délégué à son égard, mais seulement par le fait de l’exécution de la délégation, ni le délégant ni ses créanciers, ne peuvent, avant la défaillance du délégué envers le délégataire, exiger paiement » (Cass. com. 16 avr. 1996, n°94-14.618).
      • Autrement dit, tant que la dette du délégué envers le délégataire n’est pas exigible et que celui-ci ne manque pas à son engagement, le délégant ne peut pas actionner en paiement le délégué.
      • Il en va de même pour les créanciers ou le cessionnaire du délégant.
      • Cette règle a été consacrée à l’alinéa 2 de l’article 1339 du Code civil qui prévoit :
        • D’une part, que « le délégant ne peut en exiger ou en recevoir le paiement que pour la part qui excéderait l’engagement du délégué »
        • D’autre part, que « la cession ou la saisie de la créance du délégant ne produisent effet que sous les mêmes limitations. »
      • Tous les recours ne sont donc pas neutralisés pour le délégant qui peut toujours actionner en paiement le délégué à concurrence du montant qu’il ne s’est pas engagé à régler au délégataire.
      • Toutefois, l’article 1339, al. 2 précise que le délégant « ne recouvre ses droits qu’en exécutant sa propre obligation envers le délégataire. »
      • Ainsi, tant que celui-ci ne s’est pas exécuté envers le délégataire, il ne peut pas réclamer le paiement de sa créance au délégué.

• La délégation novatoire
  • Extinction totale ou partielle de la créance du délégant
    • L’article 1339, al. 4 prévoit que « si le délégataire a libéré le délégant, le délégué est lui-même libéré à l’égard du délégant, à concurrence du montant de son engagement envers le délégataire. »
    • Il en résulte que le délégué n’est obligé qu’envers le seul délégataire, sauf pour la part d’obligation qui excéderait son engagement envers le délégant
      • Pour exemple :
        • Si le délégant est titulaire d’une créance de 100 à l’encontre du délégué et que celui-ci s’est engagé envers le délégataire pour un montant identique, la délégation opère une extinction totale du rapport d’obligation entre le délégant et le délégué.
        • Si, en revanche, le délégant est titulaire d’une créance de 100 à l’encontre du délégué et que celui-ci s’est seulement engagé à hauteur de 50 envers le délégataire, alors le rapport d’obligation entre le délégant et le délégué subsistera à concurrence de 50.
    • Ainsi, selon l’étendue de l’engagement du délégué envers le délégataire, l’extinction de la créance du délégant sera totale ou partielle.
  • Action en paiement du délégant à l’encontre du délégué
    • L’action en paiement du délégant envers le délégué n’a de sens qu’à la condition que premier soit titulaire d’une créance à l’encontre du second.
    • Or par hypothèse, la délégation novatoire a pour effet d’éteindre le rapport d’obligation entre le délégant et le délégué.
    • Le délégant n’a, en conséquence, pas vocation à actionner en paiement le délégué, sauf à ce que l’engagement de ce dernier envers le délégataire porte sur un montant inférieur à celui dû au délégant.
    • Dans ce cas, le délégant sera fondé à réclamer au délégué la part de la créance qui excède son engagement envers le délégataire.
    • Il ne pourra toutefois exercer son action qu’à la condition que le délégué soit défaillant.

==>Absence de rapport d’obligation entre le délégant et le délégué

Dans cette hypothèse, la délégation aura, la plupart du temps, été envisagée comme une garantie constituée par délégant à la faveur du délégataire, le délégué exerçant la fonction de garant.

Aussi, le paiement du délégué a-t-il pour effet d’éteindre la dette du délégant envers le délégataire.

Le délégué disposera alors d’un recours contre le délégant par le jeu d’une subrogation légale ou conventionnelle si expressément envisagée par les parties à l’opération de délégation.

2. Le rapport délégant / délégataire

Le rapport délégant / délégataire ne se conçoit que si le délégant est débiteur du délégataire. Dans le cas contraire le paiement par le délégué n’aura aucun effet sur leur rapport qui, par hypothèse, est inexistant.

Aussi, ne doit-on envisager que l’hypothèse où un rapport d’obligation entre le délégant et le délégataire préexiste à l’opération de délégation.

Deux situations doivent alors être distinguées

• Soit la délégation est simple
• Soit la délégation est novatoire

==>La délégation simple

La délégation simple correspond à l’hypothèse où le délégant n’est pas déchargé de son obligation envers le délégataire.

Il ressort de l’article 1338 du Code civil que, dans les rapports délégant / délégataire, la délégation simple produit deux effets :

• Adjonction d’un second débiteur
  • L’article 1338, al. 1^er prévoit que lorsque le délégant est débiteur du délégataire mais que celui-ci ne l’a pas déchargé de sa dette, la délégation donne au délégataire un second débiteur
  • Autrement dit, la délégation simple procure deux débiteurs au délégataire
  • La question qui alors se pose est de savoir s’il existe une sorte de bénéfice de discussion à la faveur du délégant.
  • Bien que la doctrine soit divisée sur ce point, rien ne permet de reléguer le délégant au rang de débiteur accessoire, à l’instar d’une caution, qui donc ne pourrait être actionné en paiement qu’en cas de défaillance du délégué.
  • La délégation a seulement pour effet de créer un nouveau rapport d’obligation sans modifier la situation du délégant, de sorte que celui est tout autant tenu envers le délégataire que l’est le délégué.

• Extinction de dette du délégant par le paiement du délégué
  • Le second effet de la délégation simple dans les rapports délégué / délégataire est que le paiement fait par l’un des deux débiteurs libère l’autre, à due concurrence.
  • Autrement dit, dès lors que le délégataire est réglé de sa créance par le délégué, la dette du délégant envers le délégataire est éteinte à concurrence de ce qui a été payé.
  • Le délégant n’est toutefois pas libéré de toute obligation, puisque le délégué dispose, par principe, d’un recours contre lui, lequel pourra être exercé sur le fondement d’une subrogation conventionnelle ou légale.

==>La délégation novatoire

La délégation novatoire correspond à l’hypothèse où le délégant est déchargé de son obligation envers le délégataire.

Il ressort de l’article 1337 du Code civil que la délégation novatoire produit deux effets :

• La novation
  • Lorsque le délégant est débiteur du délégataire et que la volonté du délégataire de décharger le délégant résulte expressément de l’acte, la délégation opère novation.
  • Cela signifie, autrement dit, que le nouveau rapport d’obligation créé entre le délégué et le délégataire vient se substituer au rapport unissant le délégant au délégataire
  • La délégation novatoire a donc pour effet d’éteindre la créance dont est titulaire le délégataire envers le délégant.
  • Le délégataire ne disposera plus que d’un débiteur : le délégué

• La garantie de la solvabilité du délégué
  • Principe
    • En cas de délégation novatoire le délégant n’est, par principe, ni garant du paiement du délégué, ni garant de sa solvabilité.
    • Le délégant est totalement déchargé de son obligation envers le délégataire, de sorte que ce dernier ne dispose d’aucun recours contre son ancien débiteur
  • Tempérament
    • L’article 1337, al. 2 du Code civil apporte un tempérament à l’absence de garantie par le délégant de la solvabilité du délégué.
    • Cette disposition prévoit, en effet, que « le délégant demeure tenu s’il s’est expressément engagé à garantir la solvabilité future du délégué ou si ce dernier se trouve soumis à une procédure d’apurement de ses dettes lors de la délégation. »
    • Si dès lors les parties à l’opération de délégation le prévoient, au moyen d’une stipulation contractuelle, le délégant peut demeurer garant de la solvabilité du délégué, comme tel est le cas en matière de cession de créance pour le cédant.
    • Quid des sûretés dont était titulaire le délégataire en garantie de sa créance envers le délégant ?
    • En conserve-t-il le bénéfice dans l’hypothèse où la délégation novatoire serait assortie d’une clause de garantie de la solvabilité du délégué ?
    • L’article 1337 du Code civil étant silencieux sur cette question, il conviendra que la jurisprudence se prononce.

3. Le rapport délégué / délégataire

Tant la délégation simple, que la délégation novatoire a pour effet de créer un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire.

La création de ce nouveau rapport signifie que le délégué s’engage à titre personnel envers le délégataire, de sorte que ce dernier pourra recourir contre lui sans avoir à actionner le délégant en paiement.

Toutefois, le délégué ne sera obligé envers le délégataire qu’à concurrence de ce qui est dû par le délégant.

En outre, les parties peuvent assortir l’obligation du délégué d’une condition, telle que le respect par le délégant de ses propres obligations envers ce dernier ou dans une certaine proportion.

B) Le principe d’inopposabilité des exceptions

L’un des principes cardinaux de la délégation est que le rapport d’obligation qui unit le délégué au délégataire est totalement indépendant :

• du rapport délégant / délégué
• du rapport délégant / délégataire

Le rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire est donc parfaitement autonome. Le délégué est engagé à titre personnel envers le délégant.

La délégation n’emporte, en conséquence, aucun transfert :

• ni de la créance du délégant envers le délégué
• ni de la créance du délégataire envers le délégant

La circulation de la dette du délégant est indirecte puisqu’elle passe par la création d’un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire lequel rapport se superpose aux rapports préexistants.

L’obligation ainsi créée est donc strictement personnelle au délégué, ce qui se traduit par son indépendance par rapport aux liens d’obligation préexistants.

Il en résulte que, comme prévu à l’article 1336, al. 2^e du Code civil, le délégué actionné en paiement par le délégataire ne peut lui opposer aucune exception tirée :

• soit du rapport délégant / délégué
• soit du rapport délégant / délégataire

Il s’agit là du principe de double inopposabilité des exceptions qui caractérise la délégation.

Par exception, il faut entendre un moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité (causes de nullité, prescription, inexécution, cause d’extinction de la créance etc…)

1. Les exceptions tirées du rapport délégué / délégant

==>Principe

Aux termes de l’article 1336, al. 2 du Code civil « le délégué ne peut, sauf stipulation contraire, opposer au délégataire aucune exception tirée de ses rapports avec le délégant »

Cette solution est issue d’un arrêt rendu par la Cour de cassation le 24 janvier 1872 aux termes duquel elle affirme « qu’un créancier ayant, de bonne foi et du consentement de son débiteur, accepté au lieu et place de celui-ci, qu’il a libéré, une autre personne capable de s’obliger et qui s’est engagée envers lui sans aucune condition, a désormais action contre le nouveau débiteur ainsi substitué au premier, quelle que fût la nature des rapports juridiques qui eussent existé entre l’ancien et le nouveau débiteur ; Que celui-ci ne pourrait donc s’affranchir de son engagement envers le créancier, sous le seul prétexte que, par erreur, il se serait cru obligé lui-même envers le délégant, ou que son obligation envers celui-ci aurait été reconnue et déclarée nulle part une décision passée en force de chose jugée ».

==>Ratio legis

Les exceptions tirées du rapport délégué / délégant sont inopposables au délégataire. Cette solution se justifie par la nouveauté du rapport d’obligation créé entre le délégué et le délégant.

Surtout, les auteurs justifient le principe d’inopposabilité des exceptions en avançant que l’engagement du délégué envers le délégataire est, telle l’obligation cambiaire en matière d’effet de commerce, abstrait.

Si l’on admet que la délégation peut exister sans obligation préexistante entre le délégant et le délégué, la cause de l’engagement de ce dernier peut résider

• Soit dans la volonté d’éteindre la créance préexistante que détient le délégataire à l’encontre du délégant
• Soit dans la volonté de faire une donation au délégant
• Soit dans la volonté de consentir un prêt indirect au délégant

Ainsi l’engagement du délégué envers le délégataire est détaché du rapport fondamental qui en constitue la cause.

La conséquence logique ne peut dès lors être que l’inopposabilité des exceptions tirées du rapport délégant / délégué au délégataire

==>Droit du délégataire

La délégation investit le délégataire d’un droit de créance à l’encontre du délégué dont les attributs font obstacle à ce que les exceptions tirées du rapport entre le délégant et le délégué lui soient opposables.

• Un droit irrévocable
  • Parce que le délégué s’engage à titre personnel envers le délégataire, celui-ci dispose d’un droit de créance irrévocable.
  • Il en résulte que, à compter de l’acceptation de la délégation par le délégué, le délégataire peut ignorer toute révocation ou modification de son droit résultant du rapport entre le délégant et le délégué.

• Un droit propre
  • Dans la mesure où le droit du délégataire lui est propre, les causes de libération du délégué envers le délégant (paiement ou compensation) lui sont inopposables.
  • Ainsi, il emporte peu que le délégué soit libéré de son obligation envers le délégant, il demeure tenu envers le délégataire à concurrence de ce qui lui est dû par le délégant.

• Un droit indépendant
  • Le droit du délégataire est indépendant, en ce sens que son sort n’est pas lié au rapport d’obligation qui lie le délégant au délégué
  • Il en résulte que le délégué ne peut invoquer la nullité, la résolution ou encore l’exception d’inexécution tirée de son rapport avec le délégant
    • Soit pour échapper à son obligation de paiement
    • Soit pour obtenir la restitution après paiement

==>Exceptions

Le principe d’inopposabilité cède sous l’effet de deux exceptions :

• La mauvaise foi du délégataire
  • Cette situation correspond à l’hypothèse où le délégataire connaît l’exception dont est frappé le rapport délégant / délégué au moment où ce dernier s’engage envers lui.
  • Dans un arrêt du 22 avril 1997, la Cour de cassation a estimé en ce sens que « dans la délégation de créance, le délégué ne peut opposer au délégataire les exceptions nées de ses rapports avec le délégant ; que c’est donc à bon droit que l’arrêt retient que l’engagement de la société Calberson international n’était pas affecté par la fraude imputée à la société Trans Europe Sud dès lors qu’il n’était pas soutenu que la société Trans Ouest avait pris part à celle-ci » (Cass. com. 22 avr. 1997, n°95-17.664).
  • En cas de fraude, les exceptions tirées du rapport délégant / délégué redeviennent opposables au délégataire.

• La nullité de l’obligation novée
  • L’article 1329 du Code civil définit la novation comme le « contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu’elle éteint, une obligation nouvelle qu’elle crée. »
  • L’article 1331 précise que « la novation n’a lieu que si l’obligation ancienne et l’obligation nouvelle sont l’une et l’autre valables, à moins qu’elle n’ait pour objet déclaré de substituer un engagement valable à un engagement entaché d’un vice »
  • Autrement dit, la nullité de l’obligation ancienne affecte la validité de la novation.
  • On peut en déduire que, en matière de délégation, lorsque celle-ci est novatoire, dans l’hypothèse où l’obligation novée serait nulle, le délégué serait fondé à opposer au délégataire toutes les exceptions tirées de son rapport avec le délégant puisque la novation ne s’est pas réalisée.

2. Les exceptions tirées du rapport délégant / délégataire

La question s’est longtemps posée de savoir si le délégué pouvait opposer au délégataire les exceptions tirées du rapport entre le délégant et le délégataire.

==>Principe

Le principe est l’inopposabilité des exceptions tirées du rapport délégant / délégataire. Cette solution se justifie là encore par la nouveauté du rapport d’obligation créé entre le délégué et le délégataire.

À cela s’ajoute l’idée qu’il convient de ne pas confondre la cause du droit du délégataire qui réside dans son rapport préexistant avec le délégant et la cause de l’engagement du délégué qui est d’éteindre la dette du délégant.

Dans la mesure où l’engagement du délégué et le droit du délégataire ne se situent pas sur le même plan, il est logique d’admettre que ce dernier ne puisse pas se voir opposer les exceptions tirées de son rapport avec le délégant.

==>Tempérament

La doctrine considère que lorsque la délégation est incertaine il serait possible de déroger au principe d’inopposabilité des exceptions.

Dans la mesure où lorsque délégation est certaine le délégué s’engage uniquement en considération de la dette du délégant envers le délégataire, il devrait pouvoir se prévaloir de l’extinction de la dette du délégant pour se libérer de son engagement lequel devient alors privé d’objet.

Une partie des auteurs considère toutefois que cette thèse ne résiste pas au constat selon lequel l’engagement du délégué envers le délégataire demeure abstrait, en ce sens que la délégation n’est pas subordonnée à l’existence d’obligations préexistantes, soit entre le délégant et le délégué, soit entre le délégant et le délégataire.

==>La jurisprudence

La position de la Cour de cassation sur cette question est pour le moins très incertaine en raison de la divergence de position entre la chambre commerciale et la première chambre civile.

• Première étape : admission du principe d’inopposabilité des exceptions
  • Dans un arrêt du 25 février 1992, la chambre commerciale a affirmé « qu’en cas de délégation de paiement imparfaite, le délégué ne peut, sauf clause contraire, opposer au délégataire les exceptions dont le délégant pouvait se prévaloir à l’égard de celui-ci » (Cass. com. 25 févr. 1992, n°90-12.863).
  • Ainsi, la chambre commerciale refuse que le délégué puisse opposer au délégataire les exceptions tirées de son rapport avec le délégant.

• Deuxième étape : rejet du principe d’inopposabilité des exceptions
  • Dans un arrêt du 17 mars 1992 la première chambre civile a pris le contre-pied de la chambre commerciale en considérant que « sauf convention contraire, le délégué est seulement obligé au paiement de la dette du délégant envers le délégataire, et qu’il se trouve déchargé de son obligation lorsque la créance de ce dernier est atteinte par la prescription » (Cass. 1^ère civ. 17 mars 1992, n°90-15.707).
  • Pour la Cour de cassation, en cas d’extinction de la dette du délégant, le délégué est fondé à opposer cette exception au délégataire.
  • Elle justifie sa solution en affirmant que, en matière de délégation simple, « le délégué est seulement obligé au paiement de la dette du délégant envers le délégataire »

• Troisième étape : maintien de la position de la chambre commerciale
  • Dans un arrêt du 7 décembre 2004, la chambre commerciale réitère sa position en affirmant que l’obligation de l’acheteur envers le locataire résultant de la délégation contenue à cet acte, était une obligation personnelle et indépendante de l’obligation du vendeur, ce dont elle déduit que l’extinction de la créance du locataire contre le vendeur pour défaut de déclaration au passif de sa liquidation judiciaire avait laissé subsister l’obligation distincte de l’acheteur (Cass. com. 7 déc. 2004, n°03-13.595).
  • Ainsi, pour la chambre commerciale, le délégué ne peut opposer au délégataire l’extinction de la créance pour absence de déclaration à la procédure ouverte contre le délégant.

• Quatrième étape : précision de la position de la chambre commerciale
  • Dans un arrêt du 13 juin 2006, la chambre commerciale affirme « qu’en cas de délégation de créance, le délégué souscrit envers le délégataire une obligation personnelle de paiement de sorte qu’il n’est pas recevable à opposer au délégataire l’extinction de la créance pour défaut de déclaration au passif du délégant en procédure collective » (Cass. com. 13 juin 2006, n°05-17.006).
  • La Cour de cassation justifie sa solution en retenant que le délégué s’oblige à titre personnel envers du délégataire indépendamment du rapport que ce dernier entretient avec le délégant.

Au regard de ces différentes décisions, il apparaît que, en dehors d’une convention contraire aux termes de laquelle le délégataire renoncerait de façon univoque au bénéfice de l’inopposabilité des exceptions, le délégué ne peut lui opposer les exceptions tirées de son rapport avec le délégant.

==>La réforme des obligations

Le débat relatif au principe d’inopposabilité des exceptions tirées du rapport délégant / délégataire a manifestement été tranché par le législateur lors de la réforme des obligations.

Le nouvel article 1336 du Code civil dispose, en effet, que « le délégué ne peut, sauf stipulation contraire, opposer au délégataire aucune exception tirée de ses rapports avec le délégant ou des rapports entre ce dernier et le délégataire. »

Sont ainsi visées par cette disposition les exceptions tirées du rapport délégant / délégataire.

Aussi, est-ce finalement la position de la chambre commerciale qui a été consacrée.

A) Absence de définition dans le Code civil

Le Code civil ne définit pas la notion d’obligation alors qu’elle y est omniprésente.

Il se limite à donner une définition du contrat. Aux termes de l’article 1101 C. civ. le contrat est « la convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».

Le nouvel article 1101 C. civ. définit le contrat comme « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ».

Le contrat ne se confond pas avec l’obligation, laquelle n’est autre qu’un effet du contrat.

Le contrat est, en ce sens, créateur d’obligations.

Il n’en est cependant pas la seule source : la loi, les délits, les quasi-délits sont également générateurs d’obligations.

Quant à l’ordonnance du n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, elle se contente :

• D’énumérer les sources d’obligations (art. 1100 C. civ.)
• De donner une définition :
  • Des faits juridiques (art. 1101C. civ.)
  • Des actes juridiques (art. 1102C. civ.)

Cela est cependant très insuffisant pour esquisser une définition de la notion d’obligation.

C’est donc vers doctrine qu’il convient de se tourner.

B) Définition doctrinale

Classiquement, l’obligation se définit comme le lien de droit entre deux personnes en vertu duquel, l’une d’elle, le créancier, peut exiger de l’autre, le débiteur, de donner, faire ou ne pas faire quelque chose.

Quatre éléments ressortent de cette définition :

1. Un lien

L’obligation s’apparente à un lien, en ce sens que :

• • D’une part, elle unit, elle met en relation, elle crée un rapport entre deux personnes
  • D’autre part, elle comporte, de part et d’autre de ses extrémités, deux versants :
    • La créance dont est titulaire le créancier d’un côté
    • La dette à laquelle est tenu le débiteur de l’autre côté

Schématiquement, ces deux versants constituent les deux faces d’une même pièce.

L’obligation se distingue en cela des choses et des biens, lesquels n’ont nullement vocation à contraindre, mais seulement à être appropriés.

Bien qu’évaluable en argent, l’obligation ne peut donc pas faire l’objet d’un droit de propriété.

L’obligation constitue, certes, un élément du patrimoine (rangée à l’actif du créancier et au passif du débiteur) au même titre que les biens, mais elle ne se confond pas avec eux.

Il en résulte que l’obligation ne se possède pas.

On peut seulement en être titulaire :

• Soit en qualité de créancier
• Soit en qualité de débiteur

Pour résumer :

• Le droit de propriété ne peut s’exercer que sur une chose.
• Le droit de créance s’exerce, quant à lui, contre une personne.

Droit de créance et droit de propriété n’ont donc pas le même objet.

2. Un lien de droit

L’obligation s’apparente à lien de droit, par opposition à un lien affectif ou amical, lesquels relèvent du pur fait.

Le lien de droit se distingue des autres rapports humains, en ce que lors de sa création il produit des effets juridiques

Ces effets juridiques sont :

• Tantôt actifs, lorsqu’ils confèrent un droit subjectif : on parle de créance
• Tantôt passifs, lorsqu’ils exigent l’exécution d’une prestation : on parle de dette

3. Un lien de droit entre deux personnes

a. Lien entre les personnes et les choses et liens entres les personnes entre elles

Le rapport d’obligation est un lien, non pas entre une personne et une chose – comme c’est le cas en matière de propriété – mais entre deux personnes.

Pour exemple :

Lors de la conclusion d’un contrat de bail un lien se noue, non pas entre le locataire et la chose louée, mais entre le locataire et le bailleur.

Il existe donc un intermédiaire entre le locataire et la chose louée : le bailleur.

Il en va de même lors de la conclusion d’un contrat de vente : le vendeur s’interpose entre l’acheteur et la chose vendue.

Ainsi, est-ce seulement l’exercice du droit personnel dont est titulaire l’acheteur contre le vendeur qui va opérer le transfert de propriété de la chose

L’acheteur ne pourra exercer un droit réel sur ladite chose que parce que le contrat de vente aura été valablement conclu

Parce que le lien d’obligation se crée nécessairement entre deux personnes, on dit que le créancier d’une obligation est titulaire d’un droit personnel contre le débiteur, par opposition au droit réel exercé par le propriétaire sur son bien.

b. Droits personnels / Droits réels

Les droits patrimoniaux sont les droits subjectifs appréciables en argent. Ils possèdent une valeur pécuniaire. Ils sont, en conséquence, disponibles, ce qui signifie qu’ils peuvent faire notamment l’objet d’opérations translatives.

Les droits patrimoniaux forment le patrimoine de leur titulaire

Ce patrimoine rassemble deux composantes qui constituent les deux faces d’une même pièce :

• Un actif
• Un passif

Les droits patrimoniaux se scindent en deux catégories :

• Les droits réels (le droit de propriété est l’archétype du droit réel)
• Les droits personnels (le droit de créance : obligation de donner, faire ou ne pas faire)

Ainsi, les droits réels et les droits personnels ont pour point commun d’être des droits patrimoniaux et donc d’être appréciables en argent.

b.1 Points communs

• Des droits subjectifs, soit des prérogatives reconnues aux sujets de droit dont l’atteinte peut être sanctionnée en justice.
• Des droits patrimoniaux, soit des droits subjectifs évaluables en argent, par opposition aux droits extrapatrimoniaux dont l’exercice est autre que la satisfaction d’un intérêt pécuniaire (nationalité, filiation, état des personnes etc.).

b. 2 Différences

==>Objet du droit

• Le droit réel s’exerce sur une chose (« réel » vient du latin « res » : la chose)
  • L’étude des droits réels relève du droit des biens
• Le droit personnel s’exerce contre une personne (« personnel » vient du latin « persona » : la personne)
  • L’étude des droits personnels relève du droit des obligations

Illustration : un locataire et un propriétaire habitent la même maison

• Le propriétaire exerce un droit direct sur l’immeuble : il peut en user, en abuser et en percevoir les fruits (les loyers)
• Le locataire exerce un droit personnel, non pas sur la chose, mais contre le bailleur : il peut exiger de lui, qu’il lui assure la jouissance paisible de l’immeuble loué

==>Contenu du droit

• Les parties à un contrat peuvent créer des droits personnels en dehors de ceux déjà prévus par le législateur, pourvu qu’ils ne portent pas atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs (art. 6 et 1102, al. 2 C. civ).
  • En matière de création de droits personnels règne ainsi le principe de la liberté contractuelle (art. 1102, al. 1 C. civ.)
• La création de droits réels relève de la compétence du seul législateur, contrairement aux droits personnels
  • Autrement dit, la loi peut seule déterminer l’étendue des pouvoirs que détient une personne sur une chose.
  • Les droits réels sont donc en nombre limité

==>Portée du droit

Les droits réels sont absolus en ce sens qu’ils peuvent être invoqués par leur titulaire à l’égard de toute autre personne

Les droits personnels sont relatifs, en ce sens qu’ils ne créent un rapport qu’entre le créancier et le débiteur.

Certains auteurs soutiennent que la distinction entre droits réels et droits personnels tiendrait à leur opposabilité.

• Les droits réels seraient opposables erga omnes
• Les droits personnels ne seraient opposables qu’au seul débiteur

Bien que séduisante en apparence, cette analyse est en réalité erronée. Il ne faut pas confondre l’opposabilité et l’effet relatif :

• Tant les droits personnels que les droits réels sont opposables au tiers, en ce sens que le titulaire du droit est fondé à exiger des tiers qu’ils ne portent pas atteinte à son droit
• Le droit personnel n’a, en revanche, qu’une portée relative, en ce sens que son titulaire, le créancier, ne peut exiger que du seul débiteur l’exécution de la prestation qui lui est due.

==>Nature du droit

Le droit réel est toujours un droit actif, en ce sens qu’il n’a jamais pour effet de constituer une dette dans le patrimoine de son titulaire

Le droit personnel est tantôt actif (lorsqu’il est exercé par le créancier contre le débiteur : la créance), tantôt passif (lorsqu’il commande au débiteur d’exécuter une prestation : la dette)

==>Vigueur du droit

• L’exercice d’un droit réel est garanti par le bénéfice de son titulaire d’un droit de suite et de préférence
  • Droit de suite : le titulaire d’un droit réel pourra revendiquer la propriété de son bien en quelque main qu’il se trouve
  • Droit de préférence : le titulaire d’un droit réel sera toujours préféré aux autres créanciers dans l’hypothèse où le bien convoité est détenu par le débiteur.
• L’exécution du droit personnel dépend de la solvabilité du débiteur
  • Le créancier ne jouit que d’un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur (art. 1285 C. civ)
  • Il n’exerce aucun pouvoir sur un bien en particulier, sauf à être bénéficiaire d’une sûreté réelle

==>La transmission du droit

La transmission de droits réels s’opère sans qu’il soit besoin d’accomplir de formalités particulières, exception faite de la vente de la transmission d’un bien immobilier

La transmission de droits personnels suppose de satisfaire répondre aux exigences de la cession de créance, conformément aux articles 1321 et s. C. civ.

4. Un lien de droit entre deux personnes en vertu duquel le créancier peut exiger du débiteur, de donner, faire ou ne pas faire quelque chose

Le droit de créance ne confère pas à son titulaire un pouvoir direct sur une chose, mais seulement la faculté d’exiger d’une personne, le débiteur de l’obligation, de donner, faire ou ne pas faire quelque chose.

C’est là, toute la différence avec le droit réel.

En somme, tandis que le droit de créance est le droit obtenir une certaine prestation de la part d’une personne, le droit réel s’apparente à la faculté d’user, de disposer et de tirer les fruits de la chose, objet du droit de propriété.

II) Les sources d’obligations

==>Actes juridiques et faits juridiques

Schématiquement, l’univers juridique se compose de deux domaines bien distincts :

• Les actes juridiques
• Les faits juridiques

Antérieurement à l’ordonnance du 10 février 2016 le Code civil ne définissait pas ces deux notions.

Dorénavant, les actes et les faits juridiques sont respectivement définis aux articles 1100-1 et 1100-2 du Code civil :

• L’article 1100-1 C.civ définit les actes juridiques comme « des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit ».
• L’article 1100-2 C. civ définit les faits juridiques comme « des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit ».

==>Intérêt de la distinction

L’intérêt de la distinction entre les actes et les faits juridiques est triple :

• L’étendue des effets des faits juridiques est strictement délimitée par la loi, alors que les effets des actes juridiques sont déterminés par les parties à l’acte, la seule limite étant la contrariété à l’ordre public et aux bonnes mœurs (art. 6 C. civ.)
• Tandis que la preuve des actes juridiques suppose la production d’un écrit (art. 1359 C. civ.), la preuve des faits juridiques est libre (art. 1358 C. civ.)
• Le Code civil appréhende les différentes sources d’obligations autour de la distinction entre les faits et les actes juridiques, lesquels sont précisément les deux grandes catégories de sources d’obligations avec la loi.

Classiquement on dénombre cinq sources d’obligations, auxquelles il faut en ajouter une sixième, l’engagement unilatéral, qui fait débat :

A) Le contrat

==>Définition

Aux termes de l’article 1101 C. civ « le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations »

Ainsi, les obligations contractuelles sont celles qui naissent d’un acte juridique, soit de la manifestation de volontés en vue de produire des effets de droit.

==>Prépondérances des obligations contractuelles

Le contrat est, sans aucun doute, la principale source d’obligations, à tout le moins, dans le Code civil ; elle y occupe une place centrale.

La raison en est l’influence – partielle – de la théorie de l’autonomie de la volonté sur les rédacteurs du Code civil qui se sont notamment inspirés des réflexions amorcées par Grotius, Rousseau et Kant sur la liberté individuelle et le pouvoir de la volonté.

==>Théorie de l’autonomie de la volonté

Selon cette théorie, l’homme étant libre par nature, il ne peut s’obliger que par sa propre volonté.

Il en résulte, selon les tenants de cette théorie, que seule la volonté est susceptible de créer des obligations et d’en déterminer le contenu.

D’où la grande place faite au contrat dans le Code civil.

B) Le quasi-contrat

==>Définition

Les quasi-contrats sont définis à l’article 1300 C. civ (ancien art 1371 C. civ.) comme « des faits purement volontaires dont il résulte un engagement de celui qui en profite sans y avoir droit, et parfois un engagement de leur auteur envers autrui ».

Il s’agit autrement dit, du fait spontané d’une personne, d’où il résulte un avantage pour un tiers et un appauvrissement de celui qui agit.

Au nom de l’équité, la loi décide de rétablir l’équilibre injustement rompu en obligeant le tiers à indemniser celui qui, par son intervention, s’est appauvri.

==>Différence avec le contrat

Tandis que le contrat est le produit d’un accord de volontés, le quasi-contrat naît d’un fait volontaire licite.

Ainsi la formation d’un quasi-contrat, ne suppose pas la rencontre des volontés entre les deux « parties », comme c’est le cas en matière de contrat.

Les obligations qui naissent d’un quasi-contrat sont un effet de la loi et non un produit de la volonté.

==>Différence avec le délit et le quasi-délit

Contrairement au délit ou au quasi-délit, le quasi-contrat est un fait volontaire non pas illicite mais licite, en ce sens qu’il ne constitue pas une faute civile.

==>Détermination des quasi-contrats

• L’enrichissement injustifié ou sans cause
  • Principe (Art. 1303 à 1303-4 C. civ.)
    • Lorsque l’enrichissement d’une personne au détriment d’une autre personne est sans cause (juridique), celui qui s’est appauvri est fondé à réclamer « une indemnité égale à la moindre des deux valeurs de l’enrichissement et de l’appauvrissement ».
    • Il s’agit de l’action de in rem verso
  • Exemple :
    • Un concubin finance la rénovation de la maison dont est propriétaire sa concubine sans aucune contrepartie.

• La gestion d’affaires
  • Principe (Art. 1301 à 1301-5 C. civ.)
    • La gestion d’affaire est caractérisée lorsque « celui qui, sans y être tenu, gère sciemment et utilement l’affaire d’autrui, à l’insu ou sans opposition du maître de cette affaire, est soumis, dans l’accomplissement des actes juridiques et matériels de sa gestion, à toutes les obligations d’un mandataire »
    • L’obligation quasi-contractuelle se crée ainsi lorsqu’une personne, le gérant d’affaires, intervient de sa propre initiative, sans en avoir reçu l’ordre, dans les affaires d’une autre, le maître de l’affaire, pour y accomplir un acte utile.
  • Exemple :
    • Le cas de figure classique est celui d’une personne qui, voulant rendre service à un ami absent, effectue une réparation urgente sur l’un de ses biens
    • Il sera alors fondé à lui réclamer le remboursement des dépenses exposées pour a gestion de ses biens, pourvu que l’affaire ait été utile et bien gérée.

• Le paiement de l’indu
  • Principe (Art. 1302 à 1302-3 C. civ.)
    • Le paiement de l’indu suppose qu’une personne ait accompli au profit d’une autre une prestation que celle-ci n’était pas en droit d’exiger d’elle.
    • Aussi, cette situation se rencontre lorsqu’une prestation a été exécutée « sans être due ».
    • Ce qui dès lors a été indûment reçu doit, sous certaines conditions, être restitué.
  • Exemple :
    • Un assureur verse une indemnité en ignorant que le dommage subi par l’assuré n’est pas couvert par le contrat d’assurance
    • Un héritier paie une dette du défunt en ignorant qu’elle a déjà été payée

C) Le délit

==>Définition

Le délit est un fait illicite intentionnel auquel la loi attache une obligation de réparer

Ainsi, l’obligation délictuelle naît-elle de la production d’un dommage causé, intentionnellement, à autrui.

L’article 1240 C.civ, (anciennement 1382 C.civ) prévoit en ce sens que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »

==>Délit civil / Délit pénal

Le délit civil ne doit pas être confondu avec le délit pénal :

• Le délit pénal est une catégorie d’infractions (le vol, l’escroquerie, l’abus de confiance, la consommation de stupéfiants sont des délits pénaux).
• Le délit civil ne constitue pas nécessairement un délit pénal.

Pour qu’un comportement fautif soit sanctionné pénalement, cela suppose que soit prévue une incrimination, conformément au principe de légalité des délits et des peines.

==>Conditions

Pour que la responsabilité délictuelle de l’auteur d’un dommage puisse être engagée, cela suppose rapporter la preuve de trois éléments cumulatifs (Art. 1240 C. civ) :

• Une faute
• Un préjudice
• Un lien de causalité entre la faute et le préjudice

D) Le quasi-délit

==>Définition

Le délit est un fait illicite non intentionnel auquel la loi attache une obligation de réparer

==>Distinction délit / quasi-délit

La différence entre quasi-délit et délit tient au caractère intentionnel (délit) ou non intentionnel (quasi-délit) du fait illicite dommageable.

L’obligation quasi-délictuelle naît donc de la production d’un dommage causé, non intentionnellement à autrui

L’article 1241 C.civ, (anciennement 1383 C.civ) prévoit en ce sens que « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. »

==>Conditions

La responsabilité quasi-délictuelle suppose la satisfaction des trois mêmes conditions que la responsabilité délictuelle à savoir :

• Une faute
• Un préjudice
• Un lien de causalité entre la faute et le préjudice

E) La loi

==>Source résiduelle d’obligations

L’article 34 de la constitution dispose que seuls « les principes fondamentaux du régime des obligations civiles et commerciales » relèvent de la loi.

Il en est résulté deux conséquences :

• Le Conseil constitutionnel a, en s’appuyant sur cette disposition, eu l’occasion d’ériger au rang des principes fondamentaux du droit des obligations :
  • Le principe d’autonomie de la volonté
  • La liberté contractuelle
  • L’immutabilité des conventions
• La loi n’est qu’une source résiduelle d’obligations. Et pour cause : elle est, en quelque sorte, à l’origine de toutes les obligations.
  • La conclusion d’un contrat n’oblige les parties, parce que la loi le prévoit
  • De la même manière, l’auteur d’un dommage n’engage sa responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle que parce que la loi attache des effets de droit au fait illicite dommageable.

==>Inflation des obligations légales

Bien que le Code civil n’accorde pas à la loi une place importante en matière de création d’obligations, elle n’en constitue pas moins une source à part entière.

Le nouvel article 1100 C. civ. (anciennement 1370 C. civ) prévoit en ce sens que, « les obligations naissent d’actes juridiques, de faits juridiques ou de l’autorité seule de la loi ».

Ainsi, le législateur est-il pleinement investi du pouvoir de créer des obligations indépendamment de tout acte ou de tout fait juridique.

Qui plus est, on observe une véritable inflation des obligations purement légales qui, de plus en plus, viennent encadrer la conduite des acteurs des différents secteurs de l’activité économique (obligation d’information, de sécurité, de loyauté, etc.).

F) L’engagement unilatéral de volonté

==>Définition

L’engagement unilatéral de volonté se définit comme l’acte juridique par lequel une personne s’oblige seule envers une autre

==>Distinction engagement unilatéral / acte unilatéral / contrat unilatéral

L’engagement unilatéral de volonté se distingue, tant de l’acte juridique unilatéral, que du contrat unilatéral :

• L’acte juridique unilatéral n’est jamais générateur d’obligations
  • Il ne produit que quatre sortes d’effets de droit :
    • Un effet déclaratif : la reconnaissance
    • Un effet translatif : le testament
    • Un effet abdicatif : la renonciation, la démission
    • Un effet extinctif : la résiliation

• Le contrat unilatéral est quant à lui générateur d’obligations.
  • Dans le contrat unilatéral une seule partie s’oblige
  • Toutefois, comme n’importe quel contrat, sa validité est subordonnée à la rencontre des volontés.
  • Il en résulte que pour être valablement formé, la prestation à laquelle s’oblige le débiteur doit être acceptée par le bénéficiaire de l’obligation ainsi créée.
  • Exemple : la donation

• L’engagement unilatéral de volonté
  • À la différence de l’acte juridique unilatéral, l’engagement unilatéral de volonté est générateur d’obligation
  • À la différence du contrat unilatéral, la validité de l’engagement unilatéral de volonté n’est pas subordonnée à l’acceptation du créancier de l’obligation

==>Position du problème

La question qui se pose est de savoir si une personne peut, par l’effet de sa seule volonté, s’obliger envers une autre, sans qu’aucune rencontre des volontés ne se réalise

Ainsi, une obligation peut-elle naître en dehors de la loi et de tout concours de volontés ?

Au fond, la question qui se pose est de savoir, si une promesse peut obliger son auteur envers son bénéficiaire ? Si oui, dans quelle mesure ?

Deux thèses s’affrontent :

• Arguments contre l’admission de l’engagement unilatéral de volonté comme source d’obligation
  • Silence du Code civil
    • Le Code civil ne reconnaît pas l’engagement unilatéral de volonté comme source obligation, alors qu’il vise expressément la loi, les contrats et quasi-contrats ainsi que les délits et quasi-délits
  • Absence de créancier
    • Adhérer à la thèse de l’engagement unilatéral de volonté revient à admettre qu’une obligation puisse naître en l’absence de créancier
  • Caractère non obligatoire de l’engagement unilatéral
    • L’engagement unilatéral de volonté ne peut pas être source d’obligation, car cela supposerait que le promettant puisse, corrélativement, par le seul effet de sa volonté se dédire.
    • Or si on l’admettait, cela reviendrait, in fine, à priver l’engagement unilatéral de tout caractère obligatoire.
    • L’effet recherché serait donc neutralisé

• Arguments pour l’admission de l’engagement unilatéral de volonté comme source d’obligation
  • Cas particuliers reconnus par la loi
    • Le silence du Code civil n’est en rien un argument décisif, dans la mesure où, dans certaines hypothèses, la loi reconnaît que la seule volonté de celui qui s’engage puisse être source d’obligation :
      • L’émission de titres au porteur engage le signataire par l’effet de sa seule volonté envers tous les porteurs subséquents
      • L’offrant a l’obligation de maintenir son offre :
        • pendant une durée raisonnable si elle n’est assortie d’aucun délai
        • jusqu’à l’échéance du délai éventuellement fixé
      • En acceptant la succession, l’héritier s’oblige seul au passif successoral
      • Le gérant d’affaires doit satisfaire à certaines obligations, lorsque, sans en avoir reçu l’ordre, il agit pour le compte du maître de l’affaire
      • Possibilité pour un entrepreneur d’instituer par l’effet de sa seule volonté une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL).
  • Existence d’un créancier potentiel
    • L’obligation créée par l’engagement unilatéral n’est pas dépourvue de créancier : il s’agit du bénéficiaire de l’engagement, lequel est susceptible de se prévaloir de dudit engagement auquel s’est obligé le promettant
  • Caractère non obligatoire de l’engagement unilatéral
    • Si l’accord qui résulte de la rencontre des volontés revêt un caractère obligatoire, c’est grâce à la loi qui lui confère cette force par l’entremise de l’article 1103 C. civ (ancien article 1134, al. 1^er C. civ)
    • Ainsi, rien n’empêche que la loi confère à l’engagement unilatéral pareille force obligatoire, le rendant alors irrévocable, au même titre qu’un engagement contractuel.

1. Reconnaissance jurisprudentielle

La jurisprudence ne répugne pas à admettre que par l’effet de sa seule volonté, celui qui s’engage puisse s’obliger.

==>Transformation d’une obligation naturelle en obligation civile

Si, par principe, l’obligation naturelle n’est pas susceptible de faire l’objet d’une exécution forcée, il n’en va pas de même lorsque son débiteur s’engage volontairement à exécuter ladite obligation.

Ainsi la jurisprudence considère-t-elle que celui qui promet d’exécuter une obligation naturelle s’engage irrévocablement envers le bénéficiaire, sans qu’il soit besoin qu’il accepte l’engagement.

La Cour de cassation considère en ce sens que : « la transformation improprement qualifiée novation d’une obligation naturelle en obligation civile, laquelle repose sur un engagement unilatéral d’exécuter l’obligation naturelle, n’exige pas qu’une obligation civile ait elle-même préexisté à celle-ci » (Cass. 1^ère civ. 10 oct. 1995, n°93-20.300).

Elle a, par suite, réaffirmé sa position dans un arrêt du 21 novembre 2006 aux termes duquel elle a jugé que la « manifestation expresse de volonté » d’un chirurgien de restituer des honoraires à son associé, suivie de plusieurs remboursements des honoraires perçus pendant la période d’association de cinq ans, l’obligeait dans la mesure où l’engagement pris s’analysait en « une obligation naturelle qui s’est muée en obligation civile » (Cass. 1re civ., 21 nov. 2006, n°04-16.370).

==>Les engagements pris par l’employeur envers ses salariés

La Cour de cassation a estimé dans une décision remarquée que l’engagement unilatéral pris par un employeur envers ses salariés l’obligeait (Cass. soc., 25 nov. 2003, n° 01-17.501).

==>Les engagements pris par le cessionnaire d’une entreprise en difficulté

La Cour de cassation considère que la cessionnaire d’une société dans le cadre d’une procédure collective doit satisfaire à ses engagements pris unilatéralement (Cass. com., 28 mars 2000, n°98-12.074)

==>Les promesses de gains faites dans le cadre de loteries publicitaires

• Exposé du cas de figure
  • Une personne reçoit d’une société de vente par correspondance un avis lui laissant croire qu’il a gagné un lot qui, le plus souvent, sera une somme d’argent.
  • Lorsque toutefois, cette personne réclame son gain auprès de l’organisateur de la loterie publicitaire, elle se heurte à son refus.
  • Il lui est opposé qu’elle ne répond pas aux conditions – sibyllines – figurant sur le document qui accompagnant le courrier.

• Évolution de la position de la Cour de cassation
  • Première étape
    • La Cour de cassation retient la responsabilité de l’organisateur de la loterie publicitaire sur le fondement de la responsabilité délictuelle (Cass. 2^e civ. 3 mars 1988, n°86-17.550)
      • Critique :
        • Préjudice difficile à caractériser (si le consommateur ne gagne pas, il ne perd pas non plus)
  • Deuxième étape
    • La Cour de cassation reconnaîtra ensuite l’existence d’un engagement unilatéral de volonté pour condamner l’organisateur de la loterie (Cass. 1^ère civ., 28 mars 1995, n°93-12.678)
      • Critique :
        • La fermeté de la volonté de s’engager fait ici clairement défaut
  • Troisième étape
    • La Cour de cassation s’appuie plus tard sur les principes de la responsabilité contractuelle afin d’indemniser la victime (Cass. 2^e civ. 11 févr. 1998, n°96-12.075)
      • Critique :
        • Volonté de s’engager de l’organisateur de la loterie difficilement justifiable
  • Quatrième étape
    • Pour mettre un terme au débat, la Cour de cassation a finalement estimé, dans un arrêt du 6 septembre 2002, au visa de l’article 1371 C. civ (ancien) que, dans la mesure où « les quasi-contrats sont les faits purement volontaires de l’homme dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers », il en résulte que « l’organisateur d’une loterie qui annonce un gain à une personne dénommée sans mettre en évidence l’existence d’un aléa s’oblige, par ce fait purement volontaire, à le délivrer » (Cass., ch. mixte, 6 sept. 2002, 98-22.981)
      • Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cet arrêt :
        • La promesse de gain faite à une personne oblige son auteur, par le jeu d’un quasi-contrat, à exécuter son engagement, dès lors que n’est pas mise en évidence l’existence d’un aléa
          • Dans un arrêt du 30 octobre 2013 (Cass. 1^ère civ. 30 octobre 2013, n°11-27.353) la Cour de cassation précise que l’existence de cet aléa doit apparaître :
            • En première lecture
            • Dès l’annonce du gain
        • La promesse de gain ne constitue pas, en soi, un engagement unilatéral de volonté. À tout le moins, la figure de l’engagement unilatéral ne permet pas de rendre compte de cette manœuvre.
        • La promesse de gain s’apparente, en réalité, à un quasi-contrat
        • Reconnaissance d’une nouvelle catégorie de quasi-contrat
      • Critiques
        • Classiquement, le quasi-contrat s’apparente à un fait licite. Or les promesses fallacieuses de gain sont des faits illicites.
        • Les quasi-contrats ont pour finalité de restaurer un équilibre patrimonial injustement rompu. Or tel n’est pas le cas, s’agissant d’une promesse de gain. L’organisateur de la loterie ne reçoit aucun avantage indu de la part du consommateur. Aucun équilibre patrimonial n’a été rompu.
        • Cette jurisprudence a pour effet de porter atteinte à la cohérence de la catégorie des quasi-contrats

2. Consécration légale

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations introduit l’engagement unilatéral de volonté dans le nouvel article 1100-1 du Code civil.

Cette disposition prévoit désormais que « Les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. Ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux. »

Le rapport du Président de la République dont est assortie l’ordonnance du 10 février 2010 nous indique que « en précisant que l’acte juridique peut être conventionnel ou unilatéral, [cela] inclut l’engagement unilatéral de volonté, catégorie d’acte unilatéral créant, par la seule volonté de son auteur, une obligation à la charge de celui-ci. »

Ainsi, l’engagement unilatéral de volonté peut-il, désormais, être pleinement rangé parmi les sources générales d’obligations, aux côtés de la loi, du contrat, du quasi-contrat, du délit et du quasi-délit.

Toutefois, une question demeure : quel régime juridique appliquer à l’engagement unilatéral de volonté ?

L’ordonnance du 10 février 2016 ne prévoit rien, de sorte qu’il convient de se tourner vers les principes fixés par la jurisprudence

3. Conditions d’application

Pour que l’engagement unilatéral de volonté soit générateur d’obligations cela suppose la satisfaction de trois conditions cumulatives :

• La reconnaissance d’une force obligatoire à l’engagement unilatéral de volonté ne peut se faire qu’à titre subsidiaire
  • Autrement dit, il ne faut pas que puisse être identifiée une autre source d’obligations, telle un contrat, un quasi-contrat ou un délit.
• L’engagement unilatéral de volonté n’est qu’une source « d’appoint »^[1].
• Pour être source d’obligation, l’engagement unilatéral doit être le fruit d’une volonté ferme, précise et éclairée. Il doit être dépourvu de toute ambiguïté quant à la volonté de son auteur de s’obliger.

III) La classification des obligations

Les obligations peuvent faire l’objet de trois classifications différentes :

• La classification des obligations d’après leur source
• La classification des obligations d’après leur nature
• La classification des obligations d’après leur objet

Ayant déjà fait état des différentes sources obligations, nous ne nous focaliserons que sur leur nature et leur objet

A) La classification des obligations d’après leur nature

La classification des obligations d’après leur nature renvoie à la distinction entre l’obligation civile et l’obligation naturelle

1. Exposé de la distinction entre obligation civile et obligation naturelle

• L’obligation civile
  • L’obligation civile est celle qui, en cas d’inexécution de la part du débiteur, est susceptible de faire l’objet d’une exécution forcée
  • L’obligation civile est donc contraignante : son titulaire peut solliciter en justice, s’il prouve le bien-fondé de son droit, le concours de la force publique aux fins d’exécution de l’obligation dont il est créancier

• L’obligation naturelle
  • L’obligation naturelle, à la différence de l’obligation civile, n’est pas susceptible de faire l’objet d’une exécution forcée.
  • Elle ne peut faire l’objet que d’une exécution volontaire
  • L’obligation naturelle n’est donc pas contraignante : son exécution repose sur la seule volonté du débiteur.
  • Ainsi, le créancier d’une obligation naturelle n’est-il pas fondé à introduire une action en justice pour en réclamer l’exécution

2. Fondement textuel de l’obligation naturelle

L’obligation naturelle est évoquée à l’ancien 1235, al. 2 du Code civil (nouvellement art. 1302 C. civ).

Cet article prévoit en ce sens que « tout paiement suppose une dette : ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition. La répétition n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées. »

3. Domaine d’application de l’obligation naturelle

L’obligation naturelle se rencontre dans deux hypothèses :

• En présence d’une obligation civile imparfaite
  • L’obligation civile imparfaite est celle qui
    • Soit est nulle en raison de la défaillance d’une condition de validité de l’acte juridique dont elle émane
    • Soit est éteinte en raison de l’acquisition de prescription extinctive de la dette
  • Dans les deux cas, le débiteur est libéré de son obligation sans avoir eu besoin d’exécuter la prestation initialement promise
  • Le débiteur peut néanmoins se sentir tenu, moralement, de satisfaire son engagement pris envers le créancier : l’obligation civile qui « a dégénéré » se transforme alors en obligation naturelle

• En présence d’un devoir moral
  • Il est des situations où l’engagement d’une personne envers une autre sera dicté par sa seule conscience, sans que la loi ou qu’un acte juridique ne l’y oblige
  • Le respect de principes moraux peut ainsi conduire
    • un mari à apporter une aide financière à son ex-épouse
    • une sœur à loger gratuitement son frère sans abri
    • un concubin à porter assistance à sa concubine
    • l’auteur d’un dommage qui ne remplit pas les conditions de la responsabilité civile à indemniser malgré tout la victime.
  • Dans toutes ces hypothèses, celui qui s’engage s’exécute en considération d’un devoir purement moral, de sorte que se crée une obligation naturelle

4. Transformation de l’obligation naturelle en obligation civile

La qualification d’obligation naturelle pour une obligation civile imparfaite ou un devoir moral, ne revêt pas un intérêt seulement théorique. Cela présente un intérêt très pratique.

La raison en est que l’obligation naturelle est susceptible de transformer en obligation civile

Il en résulte qu’elle pourra emprunter à l’obligation civile certains traits, voire donner lieu à l’exécution forcée

La transformation de l’obligation naturelle en obligation civile se produira dans deux cas distincts :

• Le débiteur a exécuté l’obligation naturelle
• Le débiteur s’est engagé à exécuter l’obligation naturelle

==>Le débiteur a exécuté l’obligation naturelle

C’est l’hypothèse – la seule – visée à l’article 1302 C. civ (ancien art. 1235, al.2)

Pour mémoire cette disposition prévoit que « la répétition n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées. »

Lorsque le débiteur a effectué un paiement à la faveur du créancier d’une obligation naturelle, la répétition de la somme versée est ainsi impossible.

==>Le débiteur s’est engagé à exécuter l’obligation naturelle

Lorsque le débiteur d’une obligation naturelle promet d’assurer son exécution, cette obligation se transforme alors aussitôt en obligation civile.

La Cour de cassation justifie cette transformation en se fondant sur l’existence d’un engagement unilatérale de volonté.

Ainsi a-t-elle jugé dans un arrêt du 10 octobre 1995 que « la transformation improprement qualifiée novation d’une obligation naturelle en obligation civile, laquelle repose sur un engagement unilatéral d’exécuter l’obligation naturelle, n’exige pas qu’une obligation civile ait elle-même préexisté à celle-ci » (Cass. 1^re civ. 10 oct. 1995, n°93-20.300).

Cela suppose, en conséquence, pour le créancier de rapporter la preuve de l’engagement volontaire du débiteur d’exécuter l’obligation naturelle qui lui échoit

5. Consécration légale de l’obligation naturelle

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, consacre, sans la nommer, l’obligation naturelle à l’article 1100 du Code civil.

Cette disposition, prise en son alinéa 2, prévoit que les obligations « peuvent naître de l’exécution volontaire ou de la promesse d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui ».

B) Le classement des obligations d’après leur objet

Deux grandes distinctions peuvent être effectuées si l’on cherche à opérer une classification des obligations d’après leur objet :

• Les obligations de donner, de faire et de ne pas faire
• Les obligations de moyens et les obligations de résultat

1. Les obligations de donner, de faire et de ne pas faire

==>Exposé de la distinction

• L’obligation de donner
  • L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire
    • Exemple : dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue

• L’obligation de faire
  • L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel
    • Exemple : le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble

• L’obligation de ne pas faire
  • L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une action.
    • Exemple : le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace géographique déterminé

==>Intérêt – révolu – de la distinction

Le principal intérêt de la distinction entre les obligations de donner, de faire et de ne pas faire résidait dans les modalités de l’exécution forcée de ces types d’obligations.

• L’ancien article 1142 C. civ. prévoyait en effet que :
  • « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur. »

• L’ancien article 1143 C. civ. prévoyait quant à lui que :
  • « Néanmoins, le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l’engagement soit détruit ; et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur, sans préjudice des dommages et intérêts s’il y a lieu. »

• L’ancien article 1145 C. civ disposait enfin que :
  • « Si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention. »

Il ressortait de ces dispositions que les modalités de l’exécution forcée étaient différentes, selon que l’on était en présence d’une obligation de donner, de faire ou de ne pas faire :

• S’agissant de l’obligation de donner, son exécution forcée se traduisait par une exécution forcée en nature
• S’agissant de l’obligation de faire, son exécution forcée se traduisait par l’octroi de dommages et intérêt
• S’agissant de l’obligation de ne pas faire, son exécution forcée se traduisait :
  • Soit par la destruction de ce qui ne devait pas être fait (art. 1143 C. civ)
  • Soit par l’octroi de dommages et intérêts (art. 1145 C. civ)

==>Abandon de la distinction

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, a abandonné la distinction entre les obligations de donner, de faire et de ne pas faire, à tout le moins elle n’y fait plus référence.

Ainsi érige-t-elle désormais en principe, l’exécution forcée en nature, alors que, avant la réforme, cette modalité d’exécution n’était qu’une exception.

Le nouvel article 1221 C. civ prévoit en ce sens que « le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. »

L’exécution forcée en nature s’impose ainsi pour toutes les obligations, y compris en matière de promesse de vente ou de pacte de préférence.

Ce n’est que par exception, si l’exécution en nature n’est pas possible, que l’octroi de dommage et intérêt pourra être envisagé par le juge.

Qui plus est, le nouvel article 1222 du Code civil offre la possibilité au juge de permettre au créancier de faire exécuter la prestation due par un tiers ou de détruire ce qui a été fait :

• « Après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un délai et à un coût raisonnables, faire exécuter lui-même l’obligation ou, sur autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci. Il peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin.
• « Il peut aussi demander en justice que le débiteur avance les sommes nécessaires à cette exécution ou à cette destruction. »

2. Les obligations de moyens et les obligations de résultat

==>Exposé de la distinction

Demogue soutenait ainsi que la conciliation entre les anciens articles 1137 et 1147 du Code civil tenait à la distinction entre les obligations de résultat et les obligations de moyens :

• L’obligation est de résultat lorsque le débiteur est contraint d’atteindre un résultat déterminé
  • Exemple : Dans le cadre d’un contrat de vente, pèse sur le vendeur une obligation de résultat : celle livrer la chose promise. L’obligation est également de résultat pour l’acheteur qui s’engage à payer le prix convenu.
  • Il suffira donc au créancier de démontrer que le résultat n’a pas été atteint pour établir un manquement contractuel, source de responsabilité pour le débiteur

• L’obligation est de moyens lorsque le débiteur s’engage à mobiliser toutes les ressources dont il dispose pour accomplir la prestation promise, sans garantie du résultat
  • Exemple : le médecin a l’obligation de soigner son patient, mais n’a nullement l’obligation de le guérir.
  • Dans cette configuration, le débiteur ne promet pas un résultat : il s’engage seulement à mettre en œuvre tous les moyens que mettrait en œuvre un bon père de famille pour atteindre le résultat

La distinction entre l’obligation de moyens et l’obligation de résultat rappelle immédiatement la contradiction entre les anciens articles 1137 et 1147 du Code civil.

• En matière d’obligation de moyens
  • Pour que la responsabilité du débiteur puisse être recherchée, il doit être établi que celui-ci a commis une faute, soit que, en raison de sa négligence ou de son imprudence, il n’a pas mis en œuvre tous les moyens dont il disposait pour atteindre le résultat promis.
  • Cette règle n’est autre que celle posée à l’ancien article 1137 du Code civil.

• En matière d’obligation de résultat
  • Il est indifférent que le débiteur ait commis une faute, sa responsabilité pouvant être recherchée du seul fait de l’inexécution du contrat.
  • On retrouve ici la règle édictée à l’ancien article 1147 du Code civil.

La question qui alors se pose est de savoir comment déterminer si une obligation est de moyens ou de résultat.

==>Critères de la distinction

En l’absence d’indications textuelles, il convient de se reporter à la jurisprudence qui se détermine au moyen d’un faisceau d’indices.

Plusieurs critères – non cumulatifs – sont, en effet, retenus par le juge pour déterminer si l’on est en présence d’une obligation de résultat ou de moyens :

• La volonté des parties
  • La distinction entre obligation de résultat et de moyens repose sur l’intensité de l’engagement pris par le débiteur envers le créancier.
  • La qualification de l’obligation doit donc être appréhendée à la lumière des clauses du contrat et, le cas échéant, des prescriptions de la loi.
  • En cas de silence de contrat, le juge peut se reporter à la loi qui, parfois, détermine si l’obligation est de moyens ou de résultat.
  • En matière de mandat, par exemple, l’article 1991 du Code civil dispose que « le mandataire est tenu d’accomplir le mandat tant qu’il en demeure chargé, et répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de son inexécution ».
  • C’est donc une obligation de résultat qui pèse sur le mandataire.

• Le contrôle de l’exécution
  • L’obligation est de résultat lorsque le débiteur a la pleine maîtrise de l’exécution de la prestation due.
  • Inversement, l’obligation est plutôt de moyens, lorsqu’il existe un aléa quant à l’obtention du résultat promis
  • En pratique, les obligations qui impliquent une action matérielle sur une chose sont plutôt qualifiées de résultat.
  • À l’inverse, le médecin, n’est pas tenu à une obligation de guérir (qui serait une obligation de résultat) mais de soigner (obligation de moyens).
  • La raison en est que le médecin n’a pas l’entière maîtrise de la prestation éminemment complexe qu’il fournit.

• Rôle actif/passif du créancier
  • L’obligation est de moyens lorsque le créancier joue un rôle actif dans l’exécution de l’obligation qui échoit au débiteur
  • En revanche, l’obligation est plutôt de résultat, si le créancier n’intervient pas

==>Mise en œuvre de la distinction

Le recours à la technique du faisceau d’indices a conduit la jurisprudence à ventiler les principales obligations selon qu’elles sont de moyens ou de résultat.

L’examen de la jurisprudence révèle néanmoins que cette dichotomie entre les obligations de moyens et les obligations de résultat n’est pas toujours aussi marquée.

Il est, en effet, certaines obligations qui peuvent être à cheval sur les deux catégories, la jurisprudence admettant, parfois, que le débiteur d’une obligation de résultat puisse s’exonérer de sa responsabilité s’il prouve qu’il n’a commis aucune faute.

Pour ces obligations on parle d’obligations de résultat atténué ou d’obligation de moyens renforcée : c’est selon. Trois variétés d’obligations doivent donc, en réalité, être distinguées.

• Les obligations de résultat
  • Au nombre des obligations de résultat on compte notamment :
    • L’obligation de payer un prix, laquelle se retrouve dans la plupart des contrats (vente, louage d’ouvrage, bail etc.)
    • L’obligation de délivrer la chose en matière de contrat de vente
    • L’obligation de fabriquer la chose convenue dans le contrat de louage d’ouvrage
    • L’obligation de restituer la chose en matière de contrat de dépôt, de gage ou encore de prêt
    • L’obligation de mettre à disposition la chose et d’en assurer la jouissance paisible en matière de contrat de bail
    • L’obligation d’acheminer des marchandises ou des personnes en matière de contrat de transport
    • L’obligation de sécurité lorsqu’elle est attachée au contrat de transport de personnes (V. en ce sens Cass. ch. mixte, 28 nov. 2008, n° 06-12.307).

• Les obligations de résultat atténuées ou de moyens renforcées
  • Parfois la jurisprudence admet donc que le débiteur d’une obligation de résultat puisse s’exonérer de sa responsabilité.
  • Pour ce faire, il devra renverser la présomption de responsabilité en démontrant qu’il a exécuté son obligation sans commettre de faute.
  • Tel est le cas pour :
    • L’obligation de conservation de la chose en matière de contrat de dépôt
    • L’obligation qui pèse sur le preneur en matière de louage d’immeuble qui, en application de l’article 1732 du Code civil, « répond des dégradations ou des pertes qui arrivent pendant sa jouissance, à moins qu’il ne prouve qu’elles ont eu lieu sans sa faute ».
    • L’obligation de réparation qui échoit au garagiste et plus généralement à tout professionnel qui fournit une prestation de réparation de biens (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 2 févr. 1994, n°91-18764).
    • L’obligation qui échoit sur le transporteur, en matière de transport maritime, qui « est responsable de la mort ou des blessures des voyageurs causées par naufrage, abordage, échouement, explosion, incendie ou tout sinistre majeur, sauf preuve, à sa charge, que l’accident n’est imputable ni à sa faute ni à celle de ses préposés » (art. L. 5421-4 du code des transports)
    • L’obligation de conseil que la jurisprudence appréhende parfois en matière de contrats informatiques comme une obligation de moyen renforcée.

• Les obligations de moyens
  • À l’analyse les obligations de moyens sont surtout présentes, soit dans les contrats qui portent sur la fourniture de prestations intellectuelles, soit lorsque le résultat convenu entre les parties est soumis à un certain aléa
  • Aussi, au nombre des obligations de moyens figurent :
    • L’obligation qui pèse sur le médecin de soigner son patient, qui donc n’a nullement l’obligation de guérir (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 4 janv. 2005, n°03-13.579).
      • Par exception, l’obligation qui échoit au médecin est de résultat lorsqu’il vend à son patient du matériel médical qui est légitimement en droit d’attendre que ce matériel fonctionne (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 23 nov. 2004, n°03-12.146).
      • Il en va de même s’agissant de l’obligation d’information qui pèse sur le médecin, la preuve de l’exécution de cette obligation étant à sa charge et pouvant se faire par tous moyens.
    • L’obligation qui pèse sur la partie qui fournit une prestation intellectuelle, tel que l’expert, l’avocat (réserve faite de la rédaction des actes), l’enseignant,
    • L’obligation qui pèse sur le mandataire qui, en application de l’article 1992 du Code civil « répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion. »
    • L’obligation de surveillance qui pèse sur les structures qui accueillent des enfants ou des majeurs protégés (V. en ce sens Cass. 1^ère civ., 11 mars 1997, n°95-12.891).

==>Sort de la distinction après la réforme du droit des obligations

La lecture de l’ordonnance du 10 février 2016 révèle que la distinction entre les obligations de moyens et les obligations de résultat n’a pas été reprise par le législateur, à tout le moins formellement.

Est-ce à dire que cette distinction a été abandonnée, de sorte qu’il n’a désormais plus lieu d’envisager la responsabilité du débiteur selon que le manquement contractuel porte sur une obligation de résultat ou de moyens ?

Pour la doctrine rien n’est joué. Il n’est, en effet, pas à exclure que la Cour de cassation maintienne la distinction en s’appuyant sur les nouveaux articles 1231-1 et 1197 du Code civil, lesquels reprennent respectivement les anciens articles 1147 et 1137.

Pour s’en convaincre il suffit de les comparer :

• S’agissant des articles 1231-1 et 1147
  • L’ancien article 1147 prévoyait que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part. »
  • Le nouvel article 1231-1 prévoit que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure.»

• S’agissant des articles 1197 et 1137
  • L’ancien article 1137 prévoyait que « l’obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention n’ait pour objet que l’utilité de l’une des parties, soit qu’elle ait pour objet leur utilité commune, soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins raisonnables ».
  • Le nouvel article 1197 prévoit que « l’obligation de délivrer la chose emporte obligation de la conserver jusqu’à la délivrance, en y apportant tous les soins d’une personne raisonnable. »

Une analyse rapide de ces dispositions révèle que, au fond, la contradiction qui existait entre les anciens articles 1137 et 1147 a survécu à la réforme du droit des obligations opérée par l’ordonnance du 10 février 2016 et la loi de ratification du 21 avril 2018, de sorte qu’il y a tout lieu de penser que la Cour de cassation ne manquera pas de se saisir de ce constat pour confirmer la jurisprudence antérieure.

1. François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, Droit civil : les obligations, Dalloz, 2009, coll. « Précis », n°54, p. 64