Pratique restrictive de concurrence: de l’abus de dépendance économique au déséquilibre significatif

Le contrôle de l’équivalence des prestations n’est pas le monopole du droit civil. Le droit commercial, et plus précisément le droit de la concurrence, comporte de plus en plus de règles qui visent à assurer l’équilibre des relations commerciales.

Cela se traduit par la prohibition d’un certain nombre de pratiques qualifiées d’anticoncurrentielles, car portant atteinte au libre jeu de la concurrence sur le marché.

Parmi ces pratiques l’ordonnance n° 86-1243 du 1 décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence avait notamment introduit la prohibition de l’abus de dépendance économique.

Pour saisir l’économie générale de la matière, il importe d’emblée de distinguer les deux grandes familles de comportements que le droit de la concurrence appréhende — distinction qui commande l’ensemble des développements qui suivent et que l’on retrouvera à chaque étape du raisonnement.

1. L’abus de dépendance économique

L’ancien article L. 420-2 du Code de commerce prévoyait en ce sens que :

« I. – Est prohibée, dans les mêmes conditions, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises :

1° D’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ;

2° De l’état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente.

II. – Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

L’abus de dépendance économique était envisagé au même niveau que l’abus de position dominante »

Il ressort de cette disposition que l’abus de dépendance économique était associé à l’abus de position dominante, ces pratiques étant envisagées comme formant les deux faces d’une même pièce : l’abus de domination.

Encore faut-il préciser ce que recouvre, au juste, l’état de dépendance économique, condition première de la prohibition. Loin de se confondre avec une simple disparité de taille entre opérateurs, cet état traduit une véritable sujétion économique, juridiquement caractérisée.

La condition tenant à l’absence de solution équivalente constitue, à cet égard, le verrou de la qualification : tant qu’il subsiste, pour l’entreprise prétendument dépendante, une alternative crédible — un autre fournisseur, un autre débouché —, l’état de dépendance n’est pas constitué, quelle que soit l’âpreté des conditions commerciales subies.

Rapidement, cette association s’est toutefois révélée pas très heureuse. Tandis que l’abus de position dominante relève de la catégorie des pratiques anticoncurrentielles, l’abus de dépendance économique constitue plutôt une pratique restrictive de concurrence.

La différence entre ces deux catégories de pratiques tient, grosso modo, à l’existence d’une atteinte au marché.

Schématiquement :

• Les règles relatives aux pratiques anticoncurrentielles visent à sanctionner les atteintes à la libre concurrence
• Les règles relatives aux pratiques restrictives visent à sanctionner les atteintes à la liberté contractuelle.

Cette distinction devrait, en toute logique, se traduire par l’exigence d’établir une atteinte au libre jeu de la concurrence pour le seul abus de position dominante.

L’abus de dépendance économique devrait, quant à lui, pouvoir être sanctionnée sans qu’il soit besoin de se préoccuper des effets de cette pratique sur le marché.

Bien que cette dualité de régime fût souhaitée par de nombreux auteurs, la lettre de l’article L. 420-2 du Code de commerce ne le permettait pas.

Dans sa rédaction initiale, cette disposition plaçait en effet l’abus de position économique sur le même plan que l’abus de position dominante de sorte qu’elle était assimilée à une pratique anticoncurrentielle.

Il en résultait deux conséquences :

• L’abus de dépendance économique supposait d’établir une atteinte au libre jeu de la concurrence
• L’action ne pouvait être menée que par l’autorité de régulation compétente, soit le Conseil de la concurrence à l’époque

Ces deux exigences se sont révélées rédhibitoires en pratique. D’une part, la démonstration d’une affectation sensible du marché supposait une analyse économique lourde, à la portée des seules grandes affaires de concurrence. D’autre part, la centralisation du pouvoir de poursuite entre les mains de l’autorité de régulation privait la victime directe de la pratique de toute initiative procédurale, alors même qu’elle était la première intéressée à sa cessation.

En raison de la difficulté qu’il y avait à réunir ces deux conditions, l’abus de dépendance économique n’a pas connu le succès escompté.

D’où l’intervention du législateur pour réformer l’ordonnance du 1^er décembre 1986, ce qui a donné lieu à la loi n° 96-588 du 1^er juillet 1996 sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales.

2. La réforme de l’abus de dépendance économique

Deux modifications peuvent être portées au crédit de l’ordonnance de 1986 :

• Sur la caractérisation de l’abus de dépendance économique, la condition tenant à l’établissement d’une atteinte au marché a été supprimée
• Sur le contrôle de l’abus de dépendance économique, le pouvoir de sanction a été retiré à l’autorité de régulation de la concurrence à la faveur du juge judiciaire.

L’économie de ces deux retouches est limpide : en libérant la sanction de toute démonstration d’un effet sur le marché et en confiant le contentieux au juge de droit commun, le législateur entendait faire de l’abus de dépendance économique une arme directement maniable par la victime, et non plus un instrument réservé à la police du marché.

Le législateur ne s’est pas arrêté là. Il est intervenu une nouvelle fois lors de l’adoption de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques (NRE).

Cette loi est venue dupliquer la pratique d’abus de dépendance économique pour l’inscrire à l’article L. 442-6 du Code de commerce qui énumère les pratiques restrictives de concurrence.

L’abus de dépendance économique relevait de la sorte, tant des pratiques anticoncurrentielles (art. 420-2 C. com), que des pratiques restrictives (art. 442-6 C. com).

• En tant que pratique anticoncurrentielle, l’abus de dépendance économique devait pour être sanctionné « affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence »
• En tant que pratique restrictive, l’abus de dépendance économique supposait de prouver que la position de l’agent, en raison de sa puissance d’achat ou de vente lui permettait de le soumettre son cocontractant « à des conditions commerciales ou obligations injustifiées »

Cette double assise, loin de renforcer la prohibition, en révélait surtout la fragilité : la même pratique était soumise à des régimes probatoires distincts selon le fondement choisi, sans que la voie restrictive — pourtant la plus accessible — parvînt à s’imposer en pratique.

Malgré l’élévation de l’abus de dépendance économique au rang des pratiques restrictives de concurrence, cette règle est demeurée pour le moins ineffective, en raison d’une interprétation jurisprudentielle stricte de ses conditions d’application.

Ajouté à cela, les victimes de cette pratique étaient peu enclines à engager une action en justice à l’encontre de leur principal client par peur de représailles.

C’est dans ce contexte que la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie dite « LME » a été adoptée.

L’un des objectifs affichés de ce texte a été de prévenir l’abus de puissance de négociation des grandes centrales d’achat à l’égard des petits fournisseurs.

Pour ce faire, le législateur a supprimé l’abus de dépendance économique de la liste des pratiques énoncées à l’article L. 442-6, I, 2° à la faveur d’une prohibition plus large de la pratique consistant à « soumettre ou […] tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Le déplacement est d’une portée considérable : en substituant à l’abus de dépendance économique — qui supposait d’établir au préalable un état de sujétion caractérisé — la figure plus souple du déséquilibre significatif, le législateur a allégé la charge probatoire de la victime et élargi le champ de la prohibition à l’ensemble des relations commerciales déloyales, indépendamment de toute dépendance structurelle préétablie.

3. La notion de déséquilibre significatif

La notion de déséquilibre significatif fait manifestement directement écho aux termes de l’ancien article L. 131-2 du Code de la consommation relatif aux clauses abusives, ce qui n’a pas échappé aux auteurs, lesquels y ont vu immédiatement une transposition du dispositif consumériste au droit commercial.

La doctrine s’en est majoritairement émue pour trois raisons principales :

• Tout d’abord, il a été reproché à ce texte de porter atteinte à la liberté contractuelle notamment en raison de la lourde amende civile encourue par l’auteur de l’infraction (deux millions d’euros ou trois fois le montant des sommes indûment perçues)
• Ensuite, certains ont argué que la situation du consommateur face au professionnel n’est pas semblable à celle du fournisseur face au distributeur. Le dispositif de l’article L. 442-6, I, 2, propre au droit de la consommation, ne serait donc pas transposable, en l’état, au droit de la concurrence.
• Enfin, une partie de la doctrine a considéré que, en raison de l’absence de définition de la notion de « déséquilibre significatif », l’article L. 442-6, I, 2° contrevenait au principe de légalité des délits et des peines, l’amende civile encourue revêtant un caractère répressif.
  • Sur cette dernière critique, la question a été posée au Conseil constitutionnel par le Tribunal de Bobigny dans le cadre d’une QPC.
  • Dans une décision n° 2010-85 du 13 janvier 2011 celui-ci a toutefois estimé que la sanction dont était assortie la nouvelle pratique instituée à l’article L. 442-6, I, 2° était parfaitement conforme à l’article 8 de la DDHC.
  • Les juges de la rue de Montpensier ont affirmé en ce sens que « pour déterminer l’objet de l’interdiction des pratiques commerciales abusives dans les contrats conclus entre un fournisseur et un distributeur, le législateur s’est référé à la notion juridique de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties qui figure à l’article L. 132-1 du code de la consommation reprenant les termes de l’article 3 de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 susvisée ; qu’en référence à cette notion, dont le contenu est déjà précisé par la jurisprudence, l’infraction est définie dans des conditions qui permettent au juge de se prononcer sans que son interprétation puisse encourir la critique d’arbitraire ; qu’en outre, la juridiction saisie peut, conformément au sixième alinéa du paragraphe III de l’article L. 442-6 du code de commerce, consulter la commission d’examen des pratiques commerciales composée des représentants des secteurs économiques intéressés ; qu’eu égard à la nature pécuniaire de la sanction et à la complexité des pratiques que le législateur a souhaité prévenir et réprimer, l’incrimination est définie en des termes suffisamment clairs et précis pour ne pas méconnaître le principe de légalité des délits ».

Ainsi, pour le Conseil constitutionnel la notion de « déséquilibre significatif » n’est pas dépourvue de définition dans la mesure où ses contours ont d’ores et déjà été délimités par la jurisprudence en droit de la consommation.

Il appartient donc aux juridictions de reprendre la définition existante afin de déterminer s’il y a lieu de sanctionner ou non l’existence d’un déséquilibre significatif, comme pratique restrictive de concurrence.

La portée de cette validation se mesure encore à la nature singulière de l’action ouverte par le texte. Loin de constituer une simple action en responsabilité au service d’un intérêt privé, l’action exercée sur le fondement de l’article L. 442-6, III — qui tend à la cessation des pratiques, à la nullité des clauses illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile — a été qualifiée d’action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence (Cass. com. 8 juill. 2008, n° 07-16.761). Cette qualification éclaire la nature de l’amende civile : si elle revêt une dimension répressive, c’est qu’elle sanctionne, au-delà du préjudice individuel, une atteinte à l’ordre public économique.

Est-ce à dire que le déséquilibre significatif de l’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce est le même que celui envisagé à l’article L. 212-1 du Code de la consommation (anciennement L. 132-1) ?

On ne saurait être aussi catégorique, ne serait-ce que parce que ces dispositions ne sont pas rédigées en des termes identiques.

La Cour de cassation a du reste pris soin de marquer cette distance : la similitude des notions, relevée par le Conseil constitutionnel, « n’exclut pas qu’il puisse exister entre elles des différences de régime tenant aux objectifs poursuivis par le législateur dans chacun de ces domaines, en particulier quant à la catégorie des personnes qu’il a entendu protéger et à la nature des contrats concernés » (Cass. com. 25 janv. 2017, n° 15-23.547). Identité de formule, donc, mais autonomie des régimes : le déséquilibre commercial et le déséquilibre consumériste partagent un vocabulaire sans se confondre dans leurs conditions de mise en œuvre.

4. Les conditions d’application du déséquilibre significatif

Il ressort de l’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce que l’auteur d’un déséquilibre significatif engage sa responsabilité lorsque trois conditions cumulatives sont réunies.

==>Une relation avec un partenaire commercial

L’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce n’a vocation à régir que les rapports institués entre deux contractants dans le cadre d’une relation commerciale

Cette disposition n’intéresse donc pas les contrats conclus entre un consommateur et un professionnel.

Elle ne s’applique qu’entre partenaires commerciaux.

Là ne s’arrête pas la différence avec l’article L. 212-1 du Code de la consommation.

Tandis que ce texte ne sanctionne que le déséquilibre créé par le professionnel au détriment du consommateur, l’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce peut être indifféremment invoquée à la faveur de l’une ou l’autre partie au contrat.

Cette disposition vise, très largement, « le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers ».

Rien n’exclut, par conséquent, que le bénéfice de cette protection soit invoqué par le distributeur à l’encontre de son fournisseur, alors même que le rapport de force est généralement inversé.

La symétrie du dispositif marque ici une rupture nette avec la logique consumériste : là où le droit de la consommation présume la faiblesse structurelle du consommateur et n’arme que lui, le droit des pratiques restrictives protège la relation commerciale en elle-même, sans préjuger de l’identité de la partie dominante. C’est la déloyauté de la sujétion, et non la qualité de la victime, qui fonde la sanction.

Enfin, la notion de « partenaire commerciale » visé par le texte induit l’exigence d’une relation économique établie entre la victime du déséquilibre et son cocontractant.

==>Une soumission ou d’une tentative de soumission

Deuxième condition exigée par l’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce, l’auteur du déséquilibre significatif doit « soumettre ou tenter de soumettre » son partenaire commercial.

Cette formule appelle plusieurs remarques :

• Tout d’abord, sur la formule en elle-même, le terme de soumission implique l’existence d’une position de force d’un contractant sur l’autre. Autrement dit, l’une des parties au contrat doit exercer une contrainte économique telle sur son cocontractant qu’il le prive de sa liberté contractuelle.
  • Dans un arrêt du 18 septembre 2013, la Cour d’appel de Paris évoque « l’existence d’un rapport de force économique déséquilibré entre les parties, dont il se déduit la soumission du partenaire le plus faible » (CA Paris, 18 sept. 2013).
  • Dans un arrêt du 27 mai 2005, la Cour de cassation a, pour constater l’existence d’un rapport de soumission, que « les clauses litigieuses étaient insérées dans tous les contrats signés par les fournisseurs, lesquels ne disposaient pas du pouvoir réel de les négocier, et relevé que les fournisseurs, dont seuls 3 % étaient des grands groupes, ne pouvaient pas prendre le risque d’être déréférencés par le Galec qui détenait, en 2009, 16,9 % des parts du marché de la distribution, la cour d’appel, qui n’a pas procédé par affirmation générale, a pu en déduire que les fournisseurs avaient été soumis aux exigences du Galec, caractérisant ainsi l’existence d’une soumission au sens de l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce 8 sept. 2013 » (Cass. com. 27 mai 2015, n°14-11.387).
• Ensuite, en tant que pratique restrictive, pour être sanctionnée l’exercice de cette contrainte ne suppose pas de porter atteinte au marché. Le seul constat de le l’existence d’un déséquilibre significatif suffit à fonder le prononcé d’une sanction.
• Enfin, il peut être observé que l’exigence d’un comportement particulier imputable à l’auteur du déséquilibre significatif constitue une différence notable avec les conditions de mise en œuvre de l’article L. 212-1 du Code de la consommation qui n’exige pas du professionnel qu’il soumette ou tente de soumettre le consommateur dans le cadre de leur relation contractuelle. L’application de cette disposition est subordonnée à l’établissement d’un élément objectif : l’existence d’une clause qui crée « un déséquilibre significatif ». Peu importe la position dans laquelle le professionnel se trouve par rapport au consommateur.

La condition de soumission appelle une attention particulière, car c’est elle qui imprime au déséquilibre commercial sa physionomie propre. Encore convient-il de préciser ce que recouvre, concrètement, cette notion : la jurisprudence ne réclame nullement la preuve d’une contrainte caractérisée, d’une menace explicite ou d’un acte de violence économique. Elle se contente de l’inférer du contexte — l’absence de pouvoir réel de négociation et l’impossibilité, pour la partie faible, de refuser sans s’exposer à une rétorsion ruineuse, tel le déréférencement. L’arrêt rendu le 27 mai 2015 en offre l’illustration la plus aboutie.

==>Des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties

Dans un arrêt du 23 mai 2013, la Cour d’appel de Paris a défini le déséquilibre significatif comme le « fait, pour un opérateur économique, d’imposer à un partenaire des conditions commerciales telles que celui-ci ne reçoit qu’une contrepartie dont la valeur est disproportionnée au regard de la valeur du service rendu » (CA Paris, 23 mai 2013).

La question qui immédiatement se pose est de savoir comment apprécier le déséquilibre ?

Doit-il être apprécié clause par clause ou au regard du contrat pris dans sa globalité ?

Contrairement à l’article L. 212-1 du Code de la consommation vise les « clauses » qui créent un déséquilibre significatif, l’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce évoque les « obligations » en général à l’origine du déséquilibre, ce qui n’est pas sans renvoyer au contrat pris dans sa globalité.

La nuance n’est pas seulement terminologique : elle commande la méthode d’appréciation. Là où le juge consumériste isole la clause litigieuse pour en sonder le caractère abusif, le juge commercial replace l’obligation dénoncée dans l’ensemble des stipulations contractuelles, afin de vérifier si l’avantage consenti à l’une des parties ne trouve pas, ailleurs dans le contrat, une contrepartie qui le rééquilibre. Une clause isolément défavorable peut ainsi échapper à la sanction si l’économie globale du contrat la compense.

En matière de pratique restrictive de concurrence, le juge semble dès lors devoir apprécier le déséquilibre significatif au regard de l’économie du contrat.

Dans un arrêt du 3 mars 2015, la Cour de cassation a estimé en ce sens que « l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce invite à apprécier le contexte dans lequel le contrat est conclu et son économie » (Cass. com. 3 mars 2015, n°13-27.525).

Dans cette perspective, plusieurs critères vont être pris en compte par le juge pour apprécier le déséquilibre.

• L’absence de réciprocité
  • Lorsque certaines clauses sont unilatérales, en ce sens qu’elles ne peuvent être invoquées que par une seule partie au contrat, cette absence de réciprocité peut être interprétée comme le signe de l’existence d’un déséquilibre sanctionnable.
  • Tel sera le cas, par exemple, d’une clause qui ne prévoit de faculté de résiliation unilatérale qu’à la faveur du seul distributeur.
  • Il en ira de même pour une clause de révision de prix dépourvu de réciprocité.

• L’absence de contrepartie
  • Lorsque le contrat confère à l’une des parties un avantage sans contrepartie, le juge pourra en déduire l’existence d’un déséquilibre significatif.
  • Dans un arrêt du 4 juillet 2013, la Cour d’appel de Paris a estimé en ce sens s’agissant d’une clause de retour des invendus qui « met à la charge des fournisseurs une obligation, sans qu’aucune contrepartie ne leur soit accordée [qu’] elle instaure, par là, un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. » (CA. Paris 7 juill. 2013).

• Le caractère inhabituel de la clause
  • Si une clause unilatérale insérée dans un contrat commercial peut ne pas être sanctionnée lorsqu’elle est fréquemment stipulée, tel ne sera pas le cas lorsque cette même clause est inhabituelle.
  • Tel est le sens de deux arrêts rendus par la Cour d’appel de Paris le 27 avr. 2011 et le 18 décembre 2013 (CA. Paris 27 avr. 2011 ; CA. Paris 18 sept. 2013).

• Indifférence de la nature du déséquilibre
  • Pour mémoire, l’article 1168 du Code civil prévoit que la lésion est indifférente en droit français.
  • Cela signifie que si le déséquilibre contractuel consiste en une disproportion entre la prestation due et le prix convenu, il ne devrait pas pouvoir être sanctionné.
  • Selon certains auteurs, la ratio legis de l’article L. 442-2, I, 2° du Code de commerce autoriserait toutefois à penser que, en matière de contrats commerciaux, la lésion serait, par exception au principe, admise.
  • Dans un arrêt du 1^er juillet 2015 la Cour d’appel de Paris a manifestement adhéré à cette analyse en affirmant que « si le juge judiciaire ne peut contrôler les prix qui relèvent de la négociation commerciale, il doit sanctionner les pratiques commerciales restrictives de concurrence et peut annuler les clauses contractuelles qui créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, même lorsque ces clauses sont relatives à la détermination du prix, et ce en application des dispositions de l’article L. 442-6 I 2°du code de commerce qui sanctionne tout déséquilibre contractuel dès lors qu’il est significatif » (CA Paris, 1er juill. 2015).
  • Par ailleurs, dans un arrêt du 25 janvier 2017, la Cour de cassation a jugé que « la similitude des notions de déséquilibre significatif prévues aux articles L. 132-1, devenu L. 212-1, du code de la consommation et L. 442-6, I, 2° du code de commerce, relevée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011, n’exclut pas qu’il puisse exister entre elles des différences de régime tenant aux objectifs poursuivis par le législateur dans chacun de ces domaines, en particulier quant à la catégorie des personnes qu’il a entendu protéger et à la nature des contrats concernés ; qu’ainsi, l’article L. 442-6, I, 2° précité, qui figure dans le Livre quatrième du code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, et au Chapitre II du Titre IV, dédié aux pratiques restrictives de concurrence, n’exclut pas, contrairement à l’article L. 212-1 du code de la consommation, que le déséquilibre significatif puisse résulter d’une inadéquation du prix au bien vendu ; qu’en outre, la cour d’appel a exactement retenu que la loi du 4 août 2008, en exigeant une convention écrite qui indique le barème de prix tel qu’il a été préalablement communiqué par le fournisseur, avec ses conditions générales de vente, a entendu permettre une comparaison entre le prix arrêté par les parties et le tarif initialement proposé par le fournisseur ; qu’il suit de là que l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce autorise un contrôle judiciaire du prix, dès lors que celui-ci ne résulte pas d’une libre négociation et caractérise un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » (Cass. com. 25 janv. 2017, n°15-23.547).
  • Ainsi, la Cour de cassation semble admettre la lésion sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce par exception aux articles 1169 du Code civil et L. 212-1 du Code de la consommation.

La portée de cette solution mérite d’être pleinement mesurée. En admettant que le déséquilibre significatif puisse résulter d’une simple inadéquation du prix à la valeur du bien, la Cour de cassation introduit, au cœur des relations commerciales, une brèche notable dans le principe d’indifférence de la lésion posé par l’article 1168 du Code civil. Le contrôle demeure toutefois circonscrit par une condition décisive : le prix ne peut être révisé qu’à la double condition de ne pas procéder d’une libre négociation et de traduire un déséquilibre significatif. Hors cette hypothèse, le juge reste fidèle au principe selon lequel il n’a pas à s’immiscer dans la fixation des prix, laquelle relève de la seule loi du marché et de la liberté contractuelle des opérateurs.

5. Titularité de l’action

La détermination des personnes habilitées à dénoncer en justice un déséquilibre significatif constitue, à bien des égards, l’une des originalités les plus marquantes du dispositif. Là où le droit commun des contrats réserve, par principe, l’action à la partie titulaire du droit méconnu, l’article L. 442-6, III du Code de commerce élargit considérablement le cercle des demandeurs en y associant plusieurs autorités publiques. Cette ouverture procède d’un choix de politique législative qu’il convient d’expliciter avant d’en mesurer la portée.

==>Les titulaires de l’action

Aux termes de l’article L. 442-6, III du Code de commerce « l’action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d’un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l’économie ou par le président de l’Autorité de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l’occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique mentionnée au présent article. »

Il ressort de cette disposition que la victime du déséquilibre significatif n’est pas la seule titulaire de l’action.

Afin, d’éviter qu’elle se résigne à agir par peur de représailles de la part de son cocontractant, le législateur a ouvert l’action à trois autorités différentes :

• Le ministère public
• Le ministre de l’économie
• Le président de l’Autorité de la concurrence

La raison d’être de cette pluralité de demandeurs tient à une réalité économique aisément observable : la victime d’une pratique restrictive se trouve, par hypothèse, en situation de faiblesse à l’égard de son partenaire — le plus souvent un opérateur disposant d’une puissance d’achat ou de vente considérable. Exiger d’elle qu’elle agisse seule reviendrait, dans bien des cas, à condamner le dispositif à l’ineffectivité, le fournisseur ou le cocontractant fragilisé redoutant, en saisissant le juge, de provoquer son déréférencement. C’est précisément cette crainte que la Cour de cassation a identifiée comme le ressort de la soumission caractéristique du déséquilibre, lorsqu’elle a jugé qu’une telle soumission « peut être déduite du fait que les fournisseurs ne disposaient pas du pouvoir réel de négocier les clauses litigieuses et qu’ils ne pouvaient pas prendre le risque d’être déréférencés par un opérateur » détenant une part substantielle du marché de la distribution (Cass. com., 27 mai 2015, n°14-11.387). En conférant aux autorités publiques le droit d’agir, le législateur a entendu suppléer le silence prévisible de la partie faible et placer la défense du marché à l’abri des rapports de force individuels.

Encore convient-il de distinguer les fondements de chacune de ces actions, car ils ne se confondent pas :

• La personne justifiant d’un intérêt — au premier rang de laquelle la victime elle-même — agit pour la défense de ses droits patrimoniaux propres ; son action est de nature individuelle.
• Le ministère public et le ministre chargé de l’économie agissent, quant à eux, dans une perspective tout autre : ils n’interviennent pas pour le compte de la victime, mais pour la sauvegarde de l’intérêt général attaché au bon fonctionnement du marché.
• Le président de l’Autorité de la concurrence ne dispose enfin d’un droit d’agir que de manière incidente, à l’occasion des affaires dont il est par ailleurs saisi dans le champ de sa compétence.

Cette diversité de fondements explique que les sanctions susceptibles d’être sollicitées varient selon le demandeur — distinction sur laquelle on reviendra à propos du régime des sanctions.

==>Les difficultés soulevées par l’ouverture d’une action au ministre de l’économie

En octroyant au ministre de l’économie le droit d’agir, alors même qu’il est, a priori, dépourvu d’intérêt à agir, cela contrevient à la règle « nul ne plaide par procureur ».

Rappelons que cet adage, hérité de l’ancien droit, signifie que nul ne peut, sauf à justifier d’un mandat exprès, exercer en justice les droits d’autrui en son propre nom. Or, lorsque le ministre poursuit la nullité de conventions auxquelles il n’est pas partie ou la restitution de sommes qu’il n’a pas versées, il paraît bien faire valoir les droits patrimoniaux de tiers — les fournisseurs lésés — sans avoir reçu d’eux le moindre mandat. De là le grief, longuement débattu, d’une atteinte à un principe cardinal de la procédure civile.

L’ouverture de l’action au ministre de l’économique a, pour cette principale raison, été fortement critiquée par la doctrine qui y voyait une atteinte à un principe fondamental de procédure civile.

Dans une décision du 13 mai 2011, le Conseil constitutionnel a toutefois estimé qu’« il est loisible au législateur de reconnaître à une autorité publique le pouvoir d’introduire, pour la défense d’un intérêt général, une action en justice visant à faire cesser une pratique contractuelle contraire à l’ordre public ; que ni la liberté contractuelle ni le droit à un recours juridictionnel effectif ne s’opposent à ce que, dans l’exercice de ce pouvoir, cette autorité publique poursuive la nullité des conventions illicites, la restitution des sommes indûment perçues et la réparation des préjudices que ces pratiques ont causés » (Cons. const., 13 mai 2011, n° 2011-126 QPC, Sté Système U Centrale Nationale)

Pour les juges de la rue de Montpensier, lorsque le ministre de l’économie exerce l’action qui lui est ouverte sur le fondement de l’article L. 442-6, II, 2° du Code de commerce, il ne plaide pas par procureur, mais agit en défense de l’intérêt général, soit plus précisément pour assurer le bon fonctionnement du marché.

Le raisonnement est ici décisif : l’objet de l’action ministérielle n’est pas la défense d’un droit subjectif appartenant à autrui, mais la protection d’un intérêt collectif — l’ordre public économique — dont la garde incombe à l’autorité publique. Dès lors que l’action ne tend pas, au premier chef, à la satisfaction d’un intérêt privé mais à la cessation d’un trouble apporté au marché, le grief tiré de la règle « nul ne plaide par procureur » se trouve privé de fondement : le ministre ne se substitue pas à la victime, il exerce une prérogative propre.

==>Réserve du Conseil constitutionnel : l’obligation d’information des parties au contrat

Le Conseil constitutionnel a assorti sa décision du 13 mai 2011 : le ministre de l’économie ne peut agir en justice pour dénoncer l’existence d’un déséquilibre significatif qu’à la condition « que les parties au contrat ont été informées de l’introduction d’une telle action ».

La justification de cette réserve est aisément perceptible. Dès lors que l’action ministérielle est susceptible d’affecter directement les droits patrimoniaux des cocontractants — en provoquant l’anéantissement de leurs conventions ou la restitution de sommes qu’ils ont perçues —, il importe que ceux-ci soient mis en mesure de connaître l’existence de l’instance et, le cas échéant, d’y faire valoir leur point de vue. L’obligation d’information apparaît ainsi comme le contrepoids procédural de la puissance reconnue au ministre : elle garantit le respect du droit à un procès équitable des parties dont le contrat est mis en cause.

Rapidement, cette réserve a soulevé des difficultés d’interprétation.

La question s’est posée de savoir si l’obligation d’information devait être satisfaite quelle que soit l’action diligentée par le ministre ou s’il pouvait s’en départir dans l’hypothèse où il ne solliciterait que la cessation de la pratique abusive.

Dans un arrêt du 3 mars 2015, la Cour de cassation a opté pour seconde option.

Elle a estimé « qu’il résulte de la réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision 2011-126 QPC du 13 mai 2011 que c’est seulement lorsque l’action engagée par l’autorité publique tend à la nullité des conventions illicites, à la restitution des sommes indûment perçues et à la réparation des préjudices que ces pratiques ont causés que les parties au contrat doivent en être informées ; qu’ayant constaté que le ministre avait renoncé en cours d’instance à poursuivre l’annulation des clauses litigieuses, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que son action, qui ne tendait plus qu’à la cessation des pratiques et au prononcé d’une amende civile, était recevable » (Cass. com. 3 mars 2015, n°14-10.907).

La solution se comprend à la lumière du fondement même de la réserve. L’information des parties n’est exigée que dans la mesure où l’action est de nature à porter atteinte à leurs droits patrimoniaux ; aussi, lorsque le ministre limite ses prétentions à la cessation de la pratique et au prononcé d’une amende civile — sanctions qui n’affectent pas directement le patrimoine des cocontractants mais sanctionnent l’atteinte au marché —, la raison d’être de l’obligation disparaît et celle-ci cesse de s’imposer. Le critère retenu est donc celui de la nature de la demande : seules les actions à finalité restitutoire ou indemnitaire commandent l’information préalable des parties.

==>L’autonomie du droit d’agir du ministre de l’économie

Il importe peu que la victime n’ait pas consenti à l’action engagée par le ministre de l’économie.

Dans un arrêt du 8 juillet 2008, la Cour de cassation a estimé que « l’action du ministre chargé de l’économie, exercée en application des dispositions du premier de ces textes, qui tend à la cessation des pratiques qui y sont mentionnées, à la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile, est une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs » (Cass. com. 8 juill. 2008, n°07-16.761).

La qualification d’action autonome emporte deux conséquences essentielles, qu’il convient de mettre en lumière. D’une part, l’action du ministre n’est pas subordonnée au consentement des fournisseurs : ceux-ci ne sauraient, par leur refus, paralyser une instance qui ne tend pas à la défense de leurs seuls intérêts. D’autre part, leur présence à l’instance n’est pas requise : l’action peut prospérer alors même qu’ils demeureraient étrangers au procès. En l’espèce, la circonstance que dix-sept fournisseurs sur vingt-trois eussent expressément manifesté une volonté contraire à l’action était indifférente à sa recevabilité. C’est dire que l’autonomie ainsi reconnue achève de détacher l’action ministérielle du modèle de la représentation : elle n’est ni une action de substitution, ni une action exercée au nom d’autrui, mais une prérogative de puissance publique.

Le ministre de l’économique peut donc parfaitement introduire une action en justice sans le consentement de la victime.

Il devra toutefois l’en avertir, sauf à ce qu’il ne sollicite qu’une cessation de la pratique abusive.

6. Prescription de l’action

L’action fondée sur l’existence d’un déséquilibre significatif, qu’elle soit exercée par la victime ou par l’une des autorités publiques habilitées, demeure soumise aux règles de prescription du droit commercial. Deux questions doivent être successivement envisagées : celle du délai dans lequel l’action doit être engagée, et celle du point de départ à partir duquel ce délai commence à courir.

• Le délai de prescription
  • Conformément à l’article L. 110-4, I du Code de commerce « les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes. »
  • Ce délai quinquennal correspond, au demeurant, au délai de prescription de droit commun fixé par l’article 2224 du Code civil, en sorte que le contentieux des pratiques restrictives ne déroge pas, sur ce point, au régime ordinaire des actions personnelles ou mobilières.

• Le point de départ de la prescription
  • S’agissant du point de départ de la prescription, tout dépend de la sanction sollicitée par le demandeur :
    • Pour la répétition de l’indu, il s’agira de la date à laquelle le paiement est devenu indu
    • Pour la réparation du préjudice, il s’agira
      • soit de la date de réalisation du préjudice
      • soit la date à laquelle le dommage a été révélé à la victime
    • Pour la nullité du contrat, il s’agira de la date de conclusion du contrat
  • Cette pluralité de points de départ s’explique par la diversité des sanctions encourues : chacune obéit à sa logique propre, le délai courant à compter du fait qui ouvre à son auteur le droit d’agir. Ainsi, pour l’action en réparation, la jurisprudence retient volontiers le jour de la révélation du dommage à la victime, conformément à la règle selon laquelle la prescription ne court pas contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir faute d’avoir connaissance des faits — contra non valentem agere non currit praescriptio.

==>Illustration

7. Sanction

Plusieurs sanctions sont prévues par l’article L. 442-6, III du Code de commerce.

Avant d’en détailler le régime, une observation d’ordre général s’impose : ces sanctions ne sont pas indistinctement ouvertes à tous les demandeurs. Certaines, à finalité réparatrice ou restitutoire, profitent à la victime ; d’autres, à finalité répressive ou de police du marché, sont réservées aux autorités publiques. Cette répartition, déjà rencontrée à propos de la titularité de l’action, commande la lecture de l’ensemble du dispositif.

• La réparation du préjudice causé
  • Cette sanction pourra être sollicitée, tant par la victime, que par les autorités publiques.
  • Quid de la nature de cette action en responsabilité ? S’agit-il d’une responsabilité de nature contractuelle ou délictuelle ?
  • La jurisprudence a envisagé les deux possibilités
    • Pour la responsabilité délictuelle : V. Cass. com., 6 févr. 2007, n°04-13.178
    • Pour la responsabilité contractuelle : V. Cass. 1^ère civ., 6 mars 2007, n°06-10.946
  • L’enjeu de cette qualification n’est pas seulement théorique : il commande le régime de l’action — étendue de la réparation, jeu d’éventuelles clauses limitatives, juridiction compétente et, partant, validité des clauses attributives de compétence. La chambre commerciale a d’ailleurs jugé, à propos de la rupture brutale des relations commerciales établies visée au même article L. 442-6, que le fait de rompre brutalement une telle relation « engage la responsabilité délictuelle de son auteur » (Cass. com., 6 févr. 2007, n°04-13.178), tandis que la première chambre civile a admis, s’agissant d’une clause attributive de juridiction, que celle-ci s’applique « à tout litige découlant de la rupture des relations contractuelles entre les parties », peu important le fondement de la demande (Cass. 1^ère civ., 6 mars 2007, n°06-10.946).

• La cessation de la pratique abusive
  • Cette sanction ne peut être sollicitée que par le ministère public ou le ministre de l’économie
  • Cela peut se traduire :
    • Soit par l’anéantissement de la clause à l’origine du déséquilibre
    • Soit par l’obligation de renégociation du contrat
  • Cette sanction présente une portée essentiellement préventive : elle tend, non à réparer le passé, mais à mettre fin pour l’avenir au trouble apporté au marché. C’est précisément parce qu’elle n’affecte pas directement les droits patrimoniaux des cocontractants que le ministre peut la solliciter sans avoir à informer préalablement les parties au contrat, ainsi qu’il a été dit à propos de la réserve constitutionnelle.

• Le réputé non-écrit
  • Cette sanction, qui peut être sollicitée, tant par la victime, que par les autorités publiques, est semblable à celle prononcée en matière de clause abusive.
  • Cela témoigne de la proximité que l’article L. 442-6, III du Code de commerce entretient avec l’article L. 212-1 du Code de la consommation relatif aux clauses abusives.
  • Cette parenté n’est pas fortuite : le Conseil constitutionnel a lui-même relevé la similitude des notions de déséquilibre significatif retenues par l’un et l’autre texte. La Cour de cassation a toutefois pris soin de préciser que cette similitude « n’exclut pas qu’il puisse exister entre elles des différences de régime » (Cass. com., 25 janv. 2017, n°15-23.547). La proximité des notions ne saurait donc emporter identité des régimes : le déséquilibre significatif du droit commercial conserve ses conditions propres — au premier rang desquelles l’exigence d’une soumission — qui le distinguent du mécanisme protecteur du consommateur.
  • Effet du réputé non-écrit. La clause réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé : elle disparaît rétroactivement du champ contractuel, tandis que le contrat subsiste pour le surplus. Cette sanction présente ainsi le double avantage de neutraliser la stipulation litigieuse sans contraindre les parties à perdre le bénéfice de leur accord — ce qui explique la faveur dont elle jouit.

• La nullité du contrat
  • La nullité du contrat ne sera prononcée que dans les cas les plus graves, soit lorsque l’anéantissement d’une ou plusieurs causes serait insuffisant pour mettre fin au déséquilibre.
  • Ainsi, le juge privilégiera toujours la sanction du réputé non-écrit.
  • La hiérarchie ainsi établie procède d’un souci de proportionnalité : la nullité de l’entier contrat, qui anéantit l’ensemble des prévisions des parties, n’a vocation à intervenir qu’à titre subsidiaire, lorsque le déséquilibre affecte une stipulation à ce point déterminante que son retrait priverait le contrat de sa cohérence ou de son économie. Hors cette hypothèse, le réputé non écrit, plus respectueux de la volonté des parties, doit être préféré.

• La répétition de l’indu
  • Cette sanction peut être sollicitée par la victime dès lors qu’elle justifiera que des sommes ont indûment été versées à son créancier en raison du déséquilibre.
  • À la vérité, il s’agit là, moins d’une sanction autonome, que d’une conséquence de la rétroactivité de l’anéantissement d’une clause ou du contrat dans son entier.
  • En effet, dès lors que la clause litigieuse est réputée non écrite ou que le contrat est annulé, les paiements effectués sur son fondement se trouvent dépourvus de cause : ils doivent, par voie de conséquence, être restitués. La répétition de l’indu n’est donc, à proprement parler, que le prolongement restitutoire de l’anéantissement prononcé.

• L’amende civile
  • Cette sanction ne pourra être sollicitée que par le ministre de l’économie ou le ministère public.
  • S’agissant du quantum de l’amende il pourra atteindre au choix :
    • Soit 5 millions d’euros
    • Soit le triple du montant des sommes indûment versées ou, de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement
    • Soit 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques mentionnées au présent article ont été mises en œuvre.
  • L’amende civile présente une nature foncièrement répressive, qui la distingue des autres sanctions : elle ne tend ni à réparer le préjudice de la victime, ni à rétablir l’équilibre contractuel, mais à punir l’atteinte portée à l’ordre public économique et à en dissuader le renouvellement. C’est la raison pour laquelle son prononcé est réservé aux seules autorités publiques, gardiennes de l’intérêt général. Le mécanisme du plafond alternatif — montant forfaitaire, multiple des sommes indûment perçues ou pourcentage du chiffre d’affaires — vise précisément à garantir le caractère dissuasif de la sanction à l’égard des opérateurs de grande taille, pour lesquels une amende forfaitaire pourrait demeurer indolore.