Les clauses abusives: régime juridique

Si, la lutte contre les clauses abusives est un objectif désormais clairement affiché par les pouvoirs publics, tel n’a pas toujours été le cas, ne serait-ce que parce que le concept même de clause abusive heurte frontalement la théorie générale du contrat.

Comment admettre, en effet, que la clause d’un contrat – jugée abusive – puisse être anéantie par le juge alors même que les parties ont librement et en toute connaissance de cause consenti à l’acte ==>

==>Clauses abusives et autonomie de la volonté

Pour mémoire, l’une des principales conséquences du principe d’autonomie de la volonté est que l’existence d’un déséquilibre contractuel n’est, par principe, pas sanctionnée.

La raison en est que, dès lors que le consentement des parties existe ou n’est pas vicié, si un déséquilibre se crée entre les prestations au moment de la formation du contrat, il est réputé avoir été voulu.

C’est pourquoi, la validité du contrat n’est pas subordonnée à l’existence d’une équivalence objective des prestations.

L’équivalence doit seulement être subjective, en ce sens qu’il suffit que les parties aient regardé les prestations comme équivalentes.

Autrement dit, le juste prix est toujours celui convenu entre les parties et non celui fixé en considération d’éléments extérieurs à leur volonté. Conformément à la célèbre formule de Fouillée : « qui dit contractuel, dit juste ».

De cette proposition découle une seconde conséquence, plus radicale encore : le simple défaut d’équivalence entre les prestations – la lésion – ne suffit pas, en lui-même, à emporter l’anéantissement du contrat. Pacta sunt servanda : la parole donnée oblige, fût-elle économiquement défavorable à celui qui l’a donnée.

Est-ce à dire que la liberté contractuelle fait obstacle à toute intervention du juge en cas de déséquilibre des prestations des parties au moment de la formation du contrat ?

L’examen du droit commun des contrats révèle que jusqu’à la fin des années 1970 le juge ne disposait, grosso modo, que de trois leviers juridiques pour contrôler l’équilibre du contrat.

• Premier levier
  • Le juge pouvait tout d’abord appréhender le déséquilibre contractuel en se situant sur le terrain du dol et la violence.
  • Dès lors que le déséquilibre était le produit de l’un de ces vices de consentement, le contrat encourait la nullité.
  • Encore fallait-il, toutefois, que le déséquilibre procédât d’une manœuvre, d’une réticence ou d’une contrainte caractérisées (art. 1137 et 1140 du Code civil) : à défaut, le seul constat d’un rapport de force inégal demeurait sans portée.

• Deuxième levier
  • Le juge pouvait encore sanctionner le déséquilibre du rapport d’obligation s’il constatait que l’engagement pris par un contractant n’était assorti d’aucune contrepartie ou que cette contrepartie était dérisoire ou illusoire.
  • Ce levier, hérité de la théorie de la cause et aujourd’hui exprimé à l’article 1169 du Code civil, ne mordait toutefois que sur l’absence pure et simple de contrepartie réelle, non sur la simple insuffisance de celle-ci.

• Troisième levier
  • Le juge pouvait enfin actionner le levier de la lésion dans les cas où la loi prévoyait expressément qu’elle constituait une cause de nullité de l’acte qui lui était soumis (vente immobilière, cession de droits d’auteurs, acte accompli par une personne incapable etc).
  • Ce levier demeurait néanmoins d’application strictement spéciale : faute de texte, le déséquilibre, fût-il manifeste, échappait à toute rescision.

==>Ratio legis

En dehors de ces trois leviers juridiques confiés au juge par les rédacteurs du Code civil, aucun principe général ne lui permettait d’assurer l’équivalence des prestations, si bien qu’il s’est retrouvé totalement démuni, notamment lorsque le déséquilibre contractuel était le fruit de la position de supériorité économique d’une partie sur l’autre.

Telle est précisément la situation dans laquelle se trouve le professionnel par rapport au consommateur. Or après la seconde guerre mondiale, la juge a de plus en plus fréquemment été confrontée à cette situation.

Surtout, l’émergence de la société de consommation s’est accompagnée d’une explosion des contrats d’adhésion dont la particularité est que ses stipulations sont déterminées à l’avance par l’un des contractants si bien que l’un des contractants impose sa volonté à l’autre, sans que la partie faible puisse négocier les stipulations contractuelles qui lui sont présentées.

Face au développement massif de cette pratique contractuelle susceptible de générer de nombreux déséquilibres au détriment du consommateur, le juge demeurait impuissant. Sauf à constater un vice du consentement, un défaut de cause ou encore un cas spécifique de lésion, le juge ne disposait d’aucun pouvoir pour rétablir l’équivalence des prestations.

Aussi, animé par un souci de protection de la partie faible à l’acte, le législateur est intervenu par touches successives afin de prévenir les atteintes susceptibles d’être portée à l’équilibre contractuel, spécifiquement dans le cadre de la relation professionnel-consommateur.

L’esprit de cette intervention transparaît avec netteté dans la jurisprudence des premières lois de protection : statuant sur la loi du 22 décembre 1972 relative au démarchage à domicile, la Cour de cassation a jugé que ce régime « tend à la protection du contractant sollicité à domicile, en tant que consommateur présumé inexpérimenté » (Cass. 1^re civ., 15 avr. 1982, n° 80-14.757). La figure du consommateur s’est ainsi construite, dès l’origine, autour de l’idée d’une infériorité présumée appelant un traitement de faveur.

Cette réaction du législateur à l’émergence du consumérisme s’est faite en deux temps :

==>Premier temps : le dirigisme contractuel

Pour mémoire, le dirigisme contractuel est une pratique qui consiste pour le législateur à imposer sa volonté aux contractants quant à la détermination du contenu du contrat au moyen de l’édiction de règles impératives.

Lorsqu’il poursuit un objectif de protection de la partie faible, cela se traduit par l’exigence :

• soit de la conclusion du contrat en considération de formes particulières
• soit de l’insertion de certaines mentions obligatoires
• soit de la stipulation de clauses déterminées par la loi
• soit de la reproduction dans l’acte de dispositions légales ou réglementaires

Au nom du dirigisme contractuel, le législateur est, de la sorte, intervenu aux fins de réglementer certains contrats particulièrement sujets au déséquilibre du rapport de force entre les parties, au nombre desquels figurent notamment :

• Le contrat d’assurance
• Le contrat de bail d’habitation
• Le contrat de crédit à la consommation
• Le contrat de cautionnement
• Le contrat de prêt immobilier

Malgré cette volonté grandissante de protéger la partie faible au contrat, l’intervention du législateur, si elle demeurait nécessaire, s’est rapidement révélée insuffisante.

La raison en est structurelle : le dirigisme contractuel procède par règles spéciales, contrat par contrat, clause par clause. Or un dispositif construit sur l’énumération souffre, par nature, d’un défaut de plasticité : il laisse subsister, hors de son champ, tous les déséquilibres que le législateur n’a pas expressément envisagés.

En réaction au dirigisme contractuel ambiant, les principaux acteurs de la vie économique ont, en effet, redoublé d’imagination pour insérer dans leurs contrats types des clauses qui, tout en portant atteinte à l’équivalence des prestations, échappait à toute sanction, car créant des déséquilibres qui n’étaient envisagés par aucun texte.

Aussi, c’est dans ce contexte qu’a germé chez les autorités françaises l’idée d’importer de pays étrangers tels que le Canada ou les États-Unis la théorie des clauses abusives.

==>Second temps : la prévention des clauses abusives

Le premier texte relatif aux clauses abusives a été adopté le 10 mai 1978 à l’initiative de Christiane Scrivener, Secrétaire d’État à la consommation.

Dans le rapport du sénat rédigé par Jacques Thyraud, cette loi est présentée comme ayant vocation à « réglementer certaines modalités de la consommation, de donner de nouveaux droits aux consommateurs, et d’ouvrir en leur faveur d’importantes exceptions aux principes généraux de la théorie des obligations en droit civil ».

La portée de la rupture ainsi consommée mérite d’être mesurée : c’est, pour la première fois, un pouvoir général de contrôle de l’équilibre interne du contrat qui se trouve ouvert, en marge des trois leviers traditionnels. Les premières applications de l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978 ont d’ailleurs été admises par la Cour de cassation, qui a jugé interdites et réputées non écrites les clauses imposées au non-professionnel ou consommateur « par un abus de la puissance économique de l’autre partie » et lui conférant « un avantage excessif » (Cass. 1^re civ., 16 juill. 1987, n° 84-17.731).

Lors de l’adoption de la réglementation sur les clauses abusives, deux approches pouvaient être retenues :

• Première approche
  • Le législateur procède par énumération des clauses abusives ce qui présente l’avantage d’assurer une certaine sécurité juridique pour les parties.
  • Dès la rédaction de l’acte, les contractants sont, en effet, en mesure de déterminer quelles sont les stipulations abusives et qui, dès lors, encourent la nullité.
  • Cette solution présente toutefois l’inconvénient de restreindre considérablement le domaine d’application du dispositif.
  • Seules les clauses qui figurent sur la liste dressée par les autorités compétence sont susceptibles de faire l’objet d’une sanction.

• Seconde approche
  • Afin d’éviter les inconvénients de l’approche précédente, le législateur pouvait aussi choisir d’adopter une définition générale de la clause abusive, ce qui dès lors permettrait d’attraire dans le giron de la sanction n’importe quelle stipulation contractuelle dès lors qu’elle est abusive.
  • Se pose toutefois l’épineux problème de la détermination des éléments de la définition : quels critères retenir afin de façonner le concept de clause abusive ?

Quelle approche a finalement été retenue par le législateur ?

L’examen des textes révèle que le droit français envisage la protection de la partie faible au contrat en combinant les deux approches, lesquelles ne sont nullement exclusives l’une de l’autre.

Une conciliation est parfaitement possible. La preuve en est, le dispositif mis en place par les pouvoirs publics qui, pour une large part, ont œuvré sous l’impulsion du législateur européen.

Concrètement, cette conciliation se traduit par une architecture à deux étages : une définition-cadre, fondée sur le critère ouvert du déséquilibre significatif, qui confère au juge un pouvoir d’appréciation général ; et des listes réglementaires – clauses noires irréfragablement présumées abusives, clauses grises présumées abusives sauf preuve contraire – qui viennent préciser et compléter ce critère. Les listes, loin de se substituer à la définition, en éclairent la mise en œuvre.

I) Le domaine d’application de la législation relative aux clauses abusives

Envisagée initialement pour régir les seuls rapports entre professionnels et consommateurs, la législation relative aux clauses abusives a, par la suite, vu son domaine d’application étendu aux relations entre professionnels, après quoi ce dispositif a – récemment – fait son apparition dans le Code civil.

Ainsi, désormais, le domaine d’élection de la lutte contre les clauses abusives est :

• les contrats régis par le droit de la consommation
• les contrats régis par le droit de la concurrence
• les contrats régis par le droit commun

Ces trois terrains partagent un même critère technique – le déséquilibre significatif – mais en subordonnent l’application à des conditions distinctes. En droit de la consommation (art. L. 212-1 du Code de la consommation), le dispositif suppose une relation entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel ; en droit commun (art. 1171 du Code civil), il ne joue qu’à l’égard des seuls contrats d’adhésion ; en droit de la concurrence (art. L. 442-1, I du Code de commerce, anc. art. L. 442-6), il s’applique aux rapports entre partenaires commerciaux, indépendamment de tout déséquilibre de puissance présumé.

Sur ce dernier point, il importe de souligner que la notion de déséquilibre significatif n’est pas abandonnée au pouvoir souverain des juges du fond : la Cour de cassation a affirmé que, dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives, « sous le contrôle de la Cour de cassation », les clauses ayant pour objet ou pour effet de créer un tel déséquilibre au détriment de la partie protégée (Cass. 1^re civ., 14 nov. 2006, n° 04-17.578). La qualification de clause abusive est donc une question de droit, gage d’unité dans l’interprétation du standard.

Cette appréciation s’opère au regard de l’économie générale du contrat – c’est-à-dire de l’équilibre d’ensemble des prestations –, et non de la seule clause isolément considérée. Elle n’exige pas davantage que le coût mis à la charge du consommateur revête une incidence économique significative : un déséquilibre purement juridique suffit. La Cour de cassation a d’ailleurs jugé que la stipulation d’une clause illicite, contraire à une disposition d’ordre public protectrice du consommateur, caractérise en elle-même un déséquilibre significatif et, partant, le caractère abusif de la clause (Cass. 1^re civ., 15 juin 2022, n° 18-16.968).

A) Les contrats régis par le droit de la consommation

Le dispositif relatif aux clauses abusives prévu par le Code de la consommation est susceptible de s’appliquer toutes les fois qu’un contrat a été conclu entre :

• D’un côté, le débiteur du dispositif
  • un professionnel

• D’un autre côté, le créancier du dispositif
  • un consommateur
  • un non-professionnel

Le champ d’application du dispositif consumériste se définit ainsi par la qualité respective des deux contractants : il faut, d’un côté, un professionnel et, de l’autre, un consommateur ou un non-professionnel. La protection est, en ce sens, fonction de la situation des parties et non de la nature du contrat – lequel peut indifféremment porter sur un bien ou sur un service.

1. Le débiteur du dispositif relatif aux clauses abusives : le professionnel

Aux termes de l’article liminaire du Code de la consommation introduit par la loi Hamon du 17 mars 2014, puis modifié par l’ordonnance du 14 mars 2016, le professionnel est défini comme « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel. »

Il ressort de cette définition que deux critères président à la notion de professionnel : un critère personnel et un critère matériel.

==>Le critère personnel

Le professionnel peut, indistinctement être :

• Une personne physique
• Une personne morale
• Une personne privée
• Une personne publique
• Une personne investie d’un pouvoir de représentation

En toutes hypothèses, le professionnel doit nécessairement exercer une activité économique à titre indépendant.

La précision est d’importance : le salarié, qui agit sous la subordination de son employeur, n’est pas un professionnel au sens du texte ; seule l’est la personne qui exerce son activité de manière autonome, en assumant les risques inhérents à celle-ci.

==>Le critère matériel

Le professionnel se définit surtout par l’activité qu’il exerce. Aussi, cette activité peut être de toute nature.

Il peut s’agir, en effet, d’une activité :

• Commerciale
• Industrielle
• Artisanale
• Libérale
• Agricole

Le professionnel n’est donc pas nécessairement un commerçant.

Il constitue une catégorie bien plus large qui transcende la distinction entre les commerçants et les non-commerçants.

L’avocat, le médecin ou l’architecte peuvent être qualifiés de professionnels, de sorte qu’ils sont débiteurs du dispositif relatif aux clauses abusives au même titre qu’une société commerciale.

Surtout, il importe que l’acte litigieux ait été conclu « à des fins entrant dans le cadre de » l’activité du contractant : c’est le rattachement professionnel de l’opération, et non la seule qualité de la personne, qui commande la qualification. Ainsi un opérateur de services peut-il être tenu débiteur du dispositif dans ses rapports avec sa clientèle de particuliers – la Cour de cassation a, par exemple, raisonné en ces termes à propos d’un service de télécommunication proposé aux abonnés (Cass. 1^re civ., 13 nov. 1996, n° 94-17.369).

2. Les créanciers du dispositif relatif aux clauses abusives : le consommateur ou le non-professionnel

2.1 Le consommateur

Jusqu’à l’adoption de la loi Hamon du 14 mars 2016, le Code de la consommation ne comportait aucune définition de la notion de consommateur, exceptée, depuis la loi du 1^er juillet 2010, en matière de crédit à la consommation.

Le nouvel article L. 311-1, 2° du Code de la consommation prévoit en ce sens que « sont considérés comme […] emprunteur ou consommateur, toute personne physique qui est en relation avec un prêteur, dans le cadre d’une opération de crédit réalisée ou envisagée dans un but étranger à son activité commerciale ou professionnelle ».

Le dispositif légal relatif aux clauses abusives est demeuré quant à lui dépourvu de définition. Le législateur a fait le choix de ne pas reprendre celle prévue à l’article 2, b de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993 qui définit le consommateur comme « toute personne physique qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle ».

Cette absence de définition légale n’a, manifestement, pas été sans soulever de nombreuses difficultés.

Aussi, la loi Hamon du 14 mars 2016 est-elle venue mettre un terme à cette carence en introduisant une définition restrictive de la notion de consommateur.

a. Les difficultés soulevées par l’absence de définition légale de la notion de consommateur

Les deux principales difficultés soulevées par l’absence de définition de la notion de consommateur ont été de savoir :

• Si, d’une part, les professionnels agissant en dehors de leur spécialité pouvaient être regardés comme des consommateurs.
• Si, d’autre part, les personnes morales agissant à des fins non-professionnelles pouvaient également être assimilées à des consommateurs.

Ces deux interrogations procèdent d’une même incertitude : faute de définition, fallait-il s’attacher à la qualité du contractant (est-il, ou non, un professionnel ?) ou à la finalité de son engagement (a-t-il, ou non, contracté pour des besoins étrangers à toute activité professionnelle ?). On verra que la réponse n’a pas été identique selon que l’on se plaçait sur le terrain du droit interne ou sur celui du droit de l’Union.

a.1 Sur l’assimilation des professionnels agissant en dehors de leur activité à des consommateurs

i. Problématique

Jusqu’à l’adoption de la loi Hamon du 14 mars 2016, la notion de consommateur n’était définie par aucun texte, bien qu’elle soit visée par plusieurs articles du Code de la consommation, en particulier par les dispositions relatives aux clauses abusives.

Classiquement, on enseigne que la notion de consommateur peut être prise dans deux sens différents : un sens économique et un sens juridique.

• Au sens économique, le consommateur est celui qui intervient au dernier stade du processus de circulation des biens, soit après la production et la distribution.
• Au sens juridique, le consommateur n’est plus regardé comme un maillon de la chaîne économique : il est appréhendé comme une partie faible au contrat qu’il convient de protéger.

Si l’on se focalise sur cette seconde acception de la notion de consommateur, une question immédiatement alors se pose : que doit-on entendre par partie faible au contrat.

Plus précisément, à qui le dispositif relatif aux clauses abusives doit-il bénéficier ? Qui le législateur a-t-il voulu protéger ?

ii. Les approches envisageables

Deux approches de la notion de consommateur, au sens juridique du terme, peuvent être retenues.

• L’approche restrictive
  • Le consommateur n’est autre que le profane qui agit exclusivement pour ses besoins personnels et familiaux, soit en dehors de l’exercice de toute activité professionnelle.
  • Cette approche repose, de la sorte, sur la qualité du consommateur, lequel serait nécessairement un non-professionnel.
  • Bien qu’elle présente l’immense avantage de reposer sur un critère simple, cette vision s’est heurtée à la lettre de l’ancien article 132-1 du Code de la consommation.
  • Cette disposition prévoyait, en effet, que le dispositif relatif aux clauses abusives bénéficiait, tant au consommateur qu’au non-professionnel, ce qui, dès lors, est susceptible de disqualifier l’approche restrictive.
  • En effet, de deux choses l’une :
    • Soit l’on tient les termes « consommateur » et « non-professionnel » pour synonymes auquel cas on exclut d’emblée l’idée que le professionnel puisse bénéficier de la protection instaurée par le législateur, peu importe qu’il agisse en dehors de sa sphère de compétence lorsqu’il agit.
    • Soit l’on considère qu’il n’existe aucune synonymie entre les deux termes, auquel cas rien n’empêche que les personnes qui contractent dans le cadre de l’exercice de leur profession, mais en dehors de leur domaine de spécialité puissent bénéficier de la même protection que les consommateurs.
  • D’où le débat qui s’en est suivi sur l’opportunité d’adopter une approche extensive de la notion de consommateur.

• L’approche extensive
  • Selon cette approche, la notion de consommateur doit être appréhendée, non pas au regard du critère de la qualité de professionnel de celui qui conclut un contrat de biens ou de services, mais en considération du critère de sa compétence.
  • Le consommateur s’apparenterait ainsi à toute personne qui agit en dehors de sa sphère de compétence habituelle, car dans cette hypothèse, elle est placée dans la même situation que le profane.
  • Cette conception permet ainsi d’attraire dans la catégorie des consommateurs celui qui, dans le cadre de l’exercice de sa profession, agit en dehors de son domaine de compétence.
  • L’idée sous-jacente est que c’est l’incompétence, et non l’absence de toute activité professionnelle, qui place le contractant en situation d’infériorité et justifie sa protection.
• Si donc on récapitule, tandis que l’approche restrictive de la notion de consommateur repose sur le critère de la qualité de celui qui contracte, l’approche extensive repose quant à elle sur le critère de la compétence.
• Quelle approche a été retenue par la jurisprudence ?
• Il ressort des nombreuses décisions rendues sur cette question par la Cour de cassation que sa position a connu une véritable évolution.

iii. L’évolution jurisprudentielle

La détermination du champ d’application personnel du dispositif de lutte contre les clauses abusives a donné lieu à une véritable saga jurisprudentielle, dont les hésitations méritent d’être retracées avec soin. La difficulté procède du texte lui-même : l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 réservait sa protection aux « non-professionnels ou consommateurs », sans définir ni l’une ni l’autre de ces deux catégories, ni préciser si elles devaient être tenues pour synonymes ou, au contraire, pour distinctes. Or, de la réponse apportée à cette question dépendait l’étendue même de la protection : fallait-il cantonner le bénéfice du dispositif au seul consommateur agissant pour ses besoins privés, ou fallait-il l’étendre au professionnel contractant en dehors de son domaine de compétence habituel ? C’est autour de cette alternative que la première chambre civile a successivement adopté trois positions, au gré d’un mouvement de balancier dont il convient d’exposer les étapes.

==>Première étape : adoption de l’approche extensive

Dans un arrêt du 15 avril 1982, la Cour de cassation a estimé que le dispositif relatif aux clauses abusives était parfaitement applicable à un professionnel agissant en dehors de son domaine de compétence (Cass. 1^ère civ. 15 avr. 1982, n°80-14.757).

• Faits
  • Un agriculteur, a reçu, le 30 juin 1978, à la suite d’un incendie dans son exploitation, la visite d’une société qui lui a proposé ses services aux fins de procéder à l’expertise du sinistre
  • Alors qu’il avait accepté de confier la mission d’expertise à la société, moyennant une rémunération de 3 % des estimations, l’agriculteur est sollicité le même jour par une autre société qui lui propose, le même jour, les mêmes services pour une rémunération de seulement 2 %.
  • Aussi, décide-t-il de renoncer au premier contrat, en se prévalant des dispositions de la loi du 22 décembre 1972 relative à la protection des consommateurs en matière de démarchage et de vente à domicile.

• Demande
  • La société assigne l’agriculteur aux fins de faire constater en justice la validité du contrat.

• Procédure
  • Par un arrêt du 10 juin 1980, la Cour d’appel de Bourges déboute la société requérante de sa demande et prononce la nullité du contrat
  • Les juges du fond justifient leur décision en avançant que l’agriculteur était parfaitement fondé à se prévaloir des dispositions de la loi du 22 décembre 1972 qui offrent au consommateur un droit de rétractation en cas de démarchage à domicile.
  • Plus précisément, ils estiment que l’article l’article 8-1-e de ce texte, selon lequel sont exclues du domaine d’application de la loi les prestations de services lorsqu’elles sont proposées pour les besoins d’une exploitation agricole, industrielle ou commerciale ou d’une activité professionnelle, ne seraient pas applicables en l’espèce, compte tenu de l’état d’ignorance dans lequel se trouvait l’agriculteur.

• Solution
  • Dans son arrêt du 15 avril 1982, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société requérante.
  • Pour valider la décision des juges du fond, elle considère que si « le régime institué par la loi du 22 décembre 1972 tend à la protection du contractant sollicité à domicile, en tant que consommateur présume inexpérimenté […], l’exception à ce régime de protection, prévue par l’article 8-1-e de ce texte, ne s’applique qu’à celui qui contracte non en qualité de consommateur, mais dans l’exercice de son activité professionnelle »
  • La haute juridiction en déduit que, en l’espèce, « le contrat litigieux, qui concernait l’expertise d’un sinistre, échappait a la compétence professionnelle l’agriculteur, et devait en conséquence, être soumis aux dispositions de la loi du 22 décembre 1972 »
  • La première chambre civile assimile donc le professionnel qui agit en dehors de son domaine de compétence à un consommateur.
  • Ce qui compte, ce n’est donc pas que la personne qui contracte endosse ou non la qualité de professionnel, ce qui importe c’est de savoir si elle agit dans le cadre de sa sphère de compétence habituelle.
  • Cela revient dès lors à considérer que les termes « consommateur » et « non-professionnel » auxquels la loi fait référence, ne sont pas synonymes.
  • La catégorie des « non-professionnels » peut, en effet, selon cette vision, parfaitement accueillir les personnes qui agissent dans le cadre de leur profession, mais en dehors de leur domaine d’activité.
  • Ainsi, la Cour de cassation s’est-elle manifestement livrée, dans cet arrêt, à une approche extensive de la notion de consommateur.

Le critère retenu par la Cour de cassation n’est donc pas tiré de la qualité formelle du contractant — professionnel ou non —, mais de l’aptitude réelle de celui-ci à mesurer la portée de son engagement. L’agriculteur qui confie l’expertise d’un sinistre à un cabinet spécialisé se trouve, à l’égard de cette prestation technique, dans un état d’ignorance comparable à celui de n’importe quel particulier : sa qualité de professionnel de l’agriculture ne lui confère aucune compétence dans le domaine de l’expertise d’assurance. La protection légale, conçue comme un remède à l’infériorité informationnelle de la partie faible, doit dès lors lui bénéficier. C’est cette logique fonctionnelle — protéger celui qui contracte hors de son champ de compétence — qui fonde l’approche dite extensive.

==>Deuxième étape : adoption d’une approche restrictive

Dans un arrêt du 15 avril 1986, la Cour de cassation a opéré de revirement de jurisprudence radical en adoptant une interprétation restrictive de l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978 (Cass. 1^ère civ. 15 avr. 1986, n°84-15.801).

Elle affirme en ce sens que « la protection qu’il institue ne peut être invoquée qu’à l’occasion de contrats passés entre professionnels et non professionnels ou consommateurs ».

Aussi, cela conduit-il la Cour de cassation à exclure du champ d’application du dispositif relative aux clauses abusives les professionnels qui agissent en dehors domaine de compétence.

La justification de ce revirement réside dans une lecture rigoureusement littérale et systématique du texte : en visant les contrats « entre professionnels et non professionnels ou consommateurs », l’article 35 opposerait, d’un côté, le professionnel et, de l’autre, le non-professionnel ou consommateur, ces deux derniers termes devant alors être tenus pour équivalents. Suivant cette analyse, la qualité de professionnel — appréciée in abstracto, indépendamment du domaine de l’opération — suffit à écarter le bénéfice de la protection. La sécurité juridique y trouve son compte, le critère étant aisé à manier ; mais l’équité en pâtit, ainsi que la doctrine n’a pas manqué de le relever.

• Faits
  • Un agent d’assurances, a souscrit le 6 janvier 1983 auprès d’un représentant de la société Rayconile un ordre de publicité en vue de l’impression et de l’expédition par voie postale d’une housse d’annuaires téléphoniques comportant un encart publicitaire, à mille abonnés pendant trois ans à raison d’une diffusion par an, en versant à titre d’avance la somme de 360 francs
  • Six jours après la conclusion du contrat, l’agent d’assurances souhaite se rétracter en faisant valoir auprès de son cocontractant qu’il était probable qu’il soit amené à déménager.
  • Ce dernier refuse et adresse à son client une confirmation de la commande en précisant qu’elle lui fournirait, malgré tout, la prestation initialement convenue.
  • L’agent d’assurances refuse alors de régler les sommes réclamées.

• Demande
  • La société prestataire assigne en paiement son client à qui elle avait refusé la rupture unilatérale du contrat.

• Procédure
  • Par jugement du 5 juin 1984, le Tribunal d’instance de Châteaudun déboute la société requérante au motif que l’agent d’assurances n’était qu’un ” consommateur ” dans ses relations avec elle et que certaines stipulations du contrat auraient été contraires aux dispositions de la loi du 10 janvier 1978.

• Solution
  • Par un arrêt du 15 avril 1986, la première chambre civile casse et annule le jugement rendu en premier et dernier ressort par le Tribunal d’instance de Châteaudun.
  • La Cour de cassation estime, en effet, que la protection instituée par la loi du 10 janvier 1978 « ne peut être invoquée qu’à l’occasion de contrats passés entre professionnels et non professionnels ou consommateurs ».
  • Or en l’espèce, elle relève que l’agent d’assurances était un professionnel.
  • Ainsi, pour la Cour de cassation adopte-t-elle une conception restrictive de la notion de consommateur.
  • Dans la mesure où l’assureur agit dans le cadre de sa profession, il ne saurait être rangé dans la catégorie des non-professionnels et, par voie de conséquence, bénéficier de la protection instaurée par la loi du 10 janvier 1978.
  • Cette conception revient dès lors à tenir pour synonyme les termes « consommateur » et « non-professionnel » visés par la loi.
  • Bien que cette solution ait été rendue en conformité avec l’avis de la Commission de refonte du droit de la consommation qui « n’a pas voulu assimiler aux consommateurs les personnes qui, agissant dans l’exercice d’une profession, contractent avec des professionnels de spécialité différente », de nombreux auteurs critiquèrent cette position de la Cour de cassation.
  • Certains firent, en effet, remarquer que cela conduisait à priver à une personne, parce qu’elle agit dans le cadre de l’exercice de sa profession, du bénéfice de protection instaurée par le législateur, alors même que lorsqu’elle agit en dehors de sa sphère de compétence habituelle, elle est placée dans la même situation que le consommateur.
  • Comme l’a fait remarquer Georges Berlioz, « comment admettre, par exemple, qu’un passager aérien qui voyage pour ses besoins professionnels soit exclu de la protection contre les clauses abusives, alors que son voisin qui a contracté avec le transporteur dans un but privé soit admis à s’en prévaloir » ?
  • Cette situation est absurde. D’où la raison, sans doute, du nouveau revirement opéré par la Cour de cassation un an plus tard.

==>Troisième étape : le retour à une approche extensive

Dans un arrêt du 28 avril 1987, la Cour de cassation est revenue à une approche extensive de la notion de consommateur (Cass. 1^ère civ. 28 avr. 1987, n°85-13.674).

• Faits
  • La société Abonnement téléphonique a installé un système d’alarme contre le vol dans un immeuble appartenant à la société Pigranel.
  • Cette dernière a, par la suite, dénoncé le contrat en se prévalant du caractère abusif de certaines de ses stipulations et en faisant valoir que l’alarme se déclenchait fréquemment sans aucune raison.
  • Contre cette demande, la société d’Abonnement téléphonique invoquait plusieurs clauses selon lesquelles elle n’était tenue que d’une obligation de moyens et qu’aucune indemnité, aucune résiliation n’était possible du fait des dérangements mais que des indemnités lui étaient dues en cas de rupture du contrat.

• Procédure
  • Par un arrêt du 19 mars 1985, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a prononcé la nullité de plusieurs clauses du contrat :
    • D’abord la stipulation suivant laquelle Abonnement téléphonique ne contractait dans tous les cas qu’une obligation de moyens et non de résultat
    • Ensuite, celle qui prévoyait que les dérangements, quelle qu’en fût la cause, ne pourraient ouvrir droit à indemnité ni à résiliation du contrat
    • Enfin celle qui attribuait au contraire à Abonnement téléphonique diverses indemnités quel que fût le motif invoqué pour mettre fin audit contrat ; qu’elle a en conséquence décidé que la société Pigranel avait eu le droit de résilier.

• Solution
  • Par un arrêt du 28 avril 1987, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le fournisseur de l’alarme.
  • Elle justifie sa décision en validant l’application par les juges du fond de la loi du 10 janvier 1978 après avoir relevé que « le contrat conclu entre Abonnement téléphonique et la société Pigranel échappait à la compétence professionnelle de celle-ci, dont l’activité d’agent immobilier était étrangère à la technique très spéciale des systèmes d’alarme et qui, relativement au contenu du contrat en cause, était donc dans le même état d’ignorance que n’importe quel autre consommateur ».
  • Ainsi, la Cour de cassation considère-t-elle que nonobstant sa qualité de professionnel, la société acquéreur pouvait bénéficier du mécanisme de protection des clauses abusives dans la mesure où elle avait agi en dehors de son domaine de spécialité.
  • Le principe posé par la haute juridiction est donc clair : la loi du 10 janvier 1978 s’applique au professionnel, fût-ce une personne morale, dès lors qu’il est placé relativement au contenu du contrat en cause, dans le même état d’ignorance que n’importe quel autre consommateur.
  • Au sens de la loi du 10 janvier 1978, la personne qui agit dans le cadre de sa profession mais en dehors de sa sphère de compétence habituelle est assimilée au non-professionnel, ce qui présente l’avantage de fournir un fondement textuel à cette solution.

Ce troisième arrêt parachève ainsi la consécration d’un critère matériel — l’état d’ignorance du contractant à l’égard de l’objet de la convention — au détriment d’un critère purement formel tiré de la qualité de professionnel. La solution emporte deux conséquences notables. D’une part, elle confirme que la protection peut bénéficier à une personne morale, et non aux seules personnes physiques : la société Pigranel, agent immobilier, en a profité. D’autre part, elle réintroduit la distinction entre le « consommateur » et le « non-professionnel », ce dernier terme recouvrant précisément le professionnel sorti de son champ de compétence. C’est cette ligne — corrigée par l’exigence ultérieure d’un rapport direct entre la clause et l’activité professionnelle du contractant — que la jurisprudence postérieure a, pour l’essentiel, maintenue.

==>Quatrième étape : la consolidation contemporaine de la distinction

Le retour à l’approche extensive, s’il a fixé le principe selon lequel le professionnel agissant hors de sa sphère de compétence peut être assimilé au non-professionnel, n’a pas pour autant épuisé la question du champ d’application personnel du dispositif. La jurisprudence ultérieure a en effet été conduite à préciser le sens et la portée de la notion de « non-professionnel », propre au droit français, par contraste avec celle de « consommateur » retenue par le droit de l’Union européenne.

Dans un arrêt du 15 mars 2005, la première chambre civile a posé une distinction décisive (Cass. 1^ère civ. 15 mars 2005, n°02-13.285). Tirant les conséquences de l’interprétation donnée par la Cour de justice des Communautés européennes, elle relève que la notion de consommateur, au sens de la directive n° 93/13/CEE du 5 avril 1993, vise exclusivement les personnes physiques ; mais elle ajoute aussitôt que la notion distincte de non-professionnel, utilisée par le législateur français, n’exclut pas, quant à elle, les personnes morales. Autrement dit, là où le droit communautaire réserve la qualité de consommateur à l’être humain agissant à des fins privées, le droit interne maintient, à côté de cette catégorie, une catégorie nationale autonome — le non-professionnel — susceptible d’accueillir, le cas échéant, des groupements dotés de la personnalité morale.

Cette distinction structurante a survécu aux remaniements successifs des textes. La règle initialement portée par l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978 — qui réputait non écrites les clauses imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et leur conférant un avantage excessif (Cass. 1^ère civ. 16 juill. 1987, n°84-17.731) — a en effet migré à l’article L. 132-1 du Code de la consommation, avant d’être recodifiée à l’article L. 212-1 du même code. À chacune de ces étapes, le couple « consommateur ou non-professionnel » a été préservé, le législateur consacrant finalement, par voie de définitions liminaires, l’acquis jurisprudentiel : le consommateur s’entend de la seule personne physique agissant à des fins étrangères à son activité professionnelle, tandis que le non-professionnel désigne la personne morale qui n’agit pas davantage à des fins professionnelles.

Au terme de cette évolution, le contentieux relatif au champ d’application personnel du dispositif s’est largement apaisé, le critère du domaine de compétence et la summa divisio consommateur/non-professionnel ayant été stabilisés. Il reste que la prohibition des clauses créant un déséquilibre significatif a, depuis lors, débordé le seul terrain de la consommation : la réforme du droit des obligations en a fait, à l’article 1171 du Code civil, un instrument applicable à tout contrat d’adhésion, tandis que le droit de la concurrence en sanctionne l’existence dans les relations entre professionnels. Mais ces extensions, qui relèvent d’une logique propre, seront examinées dans les développements consacrés au domaine respectif de chacun de ces régimes.

==>Quatrième étape : l’apparition du critère légal du lien direct

La loi Doubin du 31 décembre 1989 relatif au démarchage à domicile est venue réformer l’article L. 121-22, 4° du Code de la consommation en posant une exception à l’application du dispositif protecteur pour « les ventes, locations ventes de biens ou de prestations de service lorsqu’elles ont un rapport direct avec les activités exercées dans le cadre d’une exploitation agricole, industrielle, commerciale ou artisanale ou de toute autre profession ».

Afin de saisir la portée de cette innovation, encore faut-il définir avec précision la notion alors introduite par le législateur.

On pouvait alors légitimement en déduire, a contrario, que lorsque l’un des contrats visés par cette exception était conclu sans « rapport direct » avec les activités d’un professionnel, celui-ci était fondé à revendiquer le bénéfice de la législation relative au démarchage à domicile.

Cette construction n’était d’ailleurs pas sans précédent. Dès l’institution de la protection du contractant démarché à domicile, la Cour de cassation avait jugé que le régime issu de la loi du 22 décembre 1972 « tend à la protection du contractant sollicité à domicile, en tant que consommateur présumé inexpérimenté », l’exception de professionnalité ne s’appliquant qu’à celui qui contracte pour les besoins mêmes de son exploitation (Cass. 1^ère civ. 15 avr. 1982, n°80-14.757). L’idée d’un critère matériel — tenant à l’objet de l’opération, et non à la seule qualité du contractant — était ainsi en germe bien avant la loi Doubin.

Surtout, cette réforme allait fournir un nouveau support textuel à la Cour de cassation pour justifier l’application du dispositif relatif aux clauses abusives au profit du professionnel agissant en dehors de son domaine de spécialité.

==>Cinquième étape : retour à une conception stricte de la notion de consommateur

Bien que l’on ait pu légitimement penser que la Cour de cassation ferait une application extensive de la loi Doubin du 31 décembre 1989 relatif au démarchage à domicile aux clauses abusives, tel ne fut pas le cas.

Au contraire, dans une décision du 24 novembre 1993, la première chambre civile est revenue à une approche restrictive de la notion de consommateur en considérant, à propos du contrat qui lui était soumis que « le caractère prétendument abusif de la clause litigieuse ne peut, aux termes des articles 35, alinéa 3 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, devenu 132-1 de la loi n° 93-949 du 26 juillet 1993, relative au Code de la consommation et 2 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978, être invoquée à propos d’un contrat de vente conclu entre des professionnels » (Cass. 1^ère civ. 24 nov. 1993, n°91-17.753).

Ainsi, pour la Cour de cassation la qualité de professionnel du requérant fait obstacle à ce qu’il se prévale du dispositif relatif aux clauses abusives quand bien même il aurait agi en dehors de son domaine de spécialité.

La rupture est nette avec la jurisprudence antérieure. Là où la Cour avait un temps admis qu’un professionnel agissant hors de sa spécialité pût être assimilé à un consommateur — critère dit de l’incompétence —, elle s’en tient désormais à un raisonnement purement statutaire : dès lors que les deux parties au contrat sont des professionnels, le dispositif protecteur est par principe écarté, sans qu’il y ait lieu de s’interroger sur le rapport entre l’opération et la spécialité de chacune. Le critère retenu n’est plus relatif et comparatif, mais abstrait et catégoriel.

Il peut être observé que cette solution était manifestement conforme à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne qui, dans un arrêt du 19 janvier 1993 avait estimé que « l’article 13 de la convention doit être interprété en ce sens que le demandeur, qui agit dans l’ exercice de son activité professionnelle et qui n’ est, dès lors, pas lui-même le consommateur, partie à l’ un des contrats énumérés par le premier alinéa de cette disposition, ne peut pas bénéficier des règles de compétence spéciales prévues par la convention en matière de contrats conclus par les consommateurs. »

Et d’ajouter qu’il résulte du libellé et de la fonction des dispositions de la directive « que celles-ci ne visent que le consommateur final privé, non engagé dans des activités commerciales ou professionnelles qui est lié par un des contrats énumérés à l’article 13 et qui est partie à l’action en justice, conformément à l’article 14 ».

Cette ligne de stricte délimitation de la notion de consommateur devait être confirmée, par la suite, sous l’empire de la directive du 5 avril 1993. La Cour de justice a en effet jugé, dans un arrêt du 22 novembre 2001, que le consommateur, au sens du droit de l’Union, vise « exclusivement les personnes physiques ». La Cour de cassation en a tiré la conséquence que la notion de consommateur excluait les personnes morales, tout en prenant soin de réserver le sort de la notion, distincte et propre au droit français, de non-professionnel, dont elle a affirmé qu’elle « n’exclut pas les personnes morales » (Cass. 1^ère civ. 15 mars 2005, n°02-13.285). C’est dire que le droit interne s’est doté d’un double seuil de protection — le consommateur, personne physique, et le non-professionnel, qui peut être une personne morale —, là où le droit de l’Union n’en connaît qu’un seul.

==>Sixième étape : le recours au critère du rapport direct

Il fallut attendre un arrêt du 24 janvier 1995 pour que la Cour de cassation subordonne l’application du dispositif relatif aux clauses abusives à l’absence de rapport direct entre le contrat conclu et l’activité professionnelle de celui qui se prévaut de la protection (Cass. 1^ère civ. 24 janv. 1995, n°92-18.227).

Ce critère réalise une véritable conversion méthodologique. Tandis que le critère de l’incompétence reposait sur une appréciation subjective — tenant aux aptitudes et à la spécialité de la partie qui contracte —, le critère du rapport direct procède d’une appréciation objective, tirée de la nature même de l’opération et de sa destination économique. Ce n’est plus la personne du contractant que l’on examine, mais l’objet du contrat et son insertion, ou non, dans la sphère professionnelle.

• Faits
  • Le 18 novembre 1982, la société Héliogravure Jean Didier a conclu avec l’établissement public Electricité de France (EDF) un contrat de fourniture d’énergie électrique haute tension.
  • À la suite de coupures de courant survenues au cours du mois de janvier 1987 et de l’année 1988, elle a assigné EDF aux fins d’obtenir le paiement de la somme de 784 230 francs en réparation du préjudice causé par ces interruptions
  • EDF a alors opposé que celles-ci étaient la conséquence d’une grève menée par une partie de son personnel, revêtant le caractère de force majeure.
  • Aussi, a-t-elle demandé reconventionnellement le paiement de la somme de 567 084,49 francs représentant le montant de sa facture du mois de janvier 1987.

• Procédure
  • Par un arrêt du 14 mai 1992, la Cour d’appel de Douai a débouté le requérant de sa demande d’indemnisation au titre des interruptions survenues en janvier 1987.
  • Les juges du fond considèrent :
    • D’une part, que la situation conflictuelle avait fait naître pour EDF un état de contrainte caractérisant le cas de force majeure
    • D’autre part, s’agissant des coupures survenues au cours de l’année 1988, que la demande d’indemnisation était parfaitement fondée, dans la mesure où EDF ne rapportait pas la preuve qu’il s’agissait d’interruptions entrant dans la définition de l’article XII, alinéa 5, du contrat et assimilables à des cas de force majeure.
    • Toutefois, la Cour d’appel considère que le calcul de l’indemnisation doit s’opérer conformément à l’article 3 de la convention conclue entre les parties qui limitait, à moins de faute lourde établie, le montant de la somme destinée à réparer le dommage causé à l’usager.
    • Or l’application de cette clause limitative de responsabilité est contestée par le requérant qui soutient que cette clause devait être réputée non écrite en application des articles 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 et 2 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978.

• Solution
  • Par un arrêt du 24 novembre 1993, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société requérante à l’encontre de l’arrêt d’appel.
  • La première chambre civile considère, en opérant par substitution de motif, que « les dispositions de l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, devenu les articles L. 132-1 et L. 133-1 du Code de la consommation et l’article 2 du décret du 24 mars 1978 ne s’appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée par le cocontractant »
  • Or en l’espèce, le contrat conclu entre EDF et la société requérante avait un rapport direct avec l’activité de cette dernière.
  • D’où l’impossibilité pour elle d’invoquer le bénéfice du dispositif relatif aux clauses abusives.
  • La Cour de cassation abandonne ainsi le critère de l’incompétence à la faveur du critère du rapport direct.
  • On passe donc d’un critère subjectif à un critère objectif
  • Dès lors qu’existe un rapport direct entre le contrat conclu et l’activité professionnelle du contractant, le dispositif relatif aux clauses abusives est inapplicable.
  • A contrario, on pouvait en déduire que la protection instaurée par le législateur s’applique lorsque le contrat est sans rapport avec la profession de celui qui agit.
  • Restait alors à déterminer comment ce rapport direct devait-il être apprécié ? Que devait-on entendre par la formule utilisée par la Cour de cassation ?

On relèvera, au passage, la mécanique procédurale singulière de l’arrêt : c’est par voie de substitution de motifs que la Cour de cassation introduit le critère du rapport direct. Le procédé est révélateur ; il permet à la première chambre civile de sauver le dispositif de la décision d’appel — le rejet de la demande de la société —, tout en lui assignant un fondement juridique nouveau, mieux ajusté à la ligne qu’elle entendait désormais consacrer. Le critère du rapport direct ne naît donc pas d’un débat contradictoire entre les parties, mais d’un choix dogmatique de la Cour, soucieuse d’unifier le contentieux des clauses abusives autour d’un standard objectif.

==>Septième étape : l’appréciation du rapport direct

Dans un arrêt du 17 juillet 1996, la Cour de cassation estime que l’appréciation du rapport direct relève du pouvoir souverain des juges du fond (Cass. 1ère civ., 17 juill. 1996, n°94-14.662).

Ce renvoi à l’appréciation souveraine des juges du fond emporte une conséquence procédurale d’importance : la Cour de cassation s’interdit, en principe, de contrôler l’existence du rapport direct dans chaque espèce, et se borne à vérifier que les juges du fond ont caractérisé les éléments de fait propres à le justifier. Il en résulte une part inévitable de casuistique, que seul un critère directeur permet de discipliner.

Il ressort toutefois des décisions que pour apprécier l’existence d’un rapport, cela suppose de s’interroger sur la finalité de l’opération.

Plus précisément la question que le juge va se poser est de savoir si l’accomplissement de l’acte a servi l’exercice de l’activité professionnel.

Si le contrat a été conclu à la faveur exclusive de l’activité professionnelle, l’existence du lien direct sera établie.

Dans l’hypothèse où l’acte ne profitera que partiellement à l’exercice de l’activité professionnelle, plus délicate sera alors l’établissement du rapport direct.

La question centrale est : l’activité professionnelle a-t-elle tirée un quelconque bénéficie de l’accomplissement de l’acte.

C’est là, le principal critère utilisé par les juges.

Au total, il apparaît que, si l’adoption du critère du rapport direct s’est révélée favorable aux professionnels sollicités dans le cadre d’un démarchage à domicile, cela est moins vrai pour les ceux victimes de clauses abusives.

À la vérité, le recours au critère du rapport direct a permis au juge de trouver un juste équilibre entre l’exclusion totale des professionnels du bénéfice des dispositions de la loi du 10 janvier 1978 et une application trop souple de ces dispositions dont pouvait se prévaloir tout professionnel dès lors qu’il agissait en dehors de son domaine de spécialité.

a.2 Sur l’assimilation des personnes morales agissant à des fins non-professionnelles à des consommateurs

La question de savoir si une personne morale peut endosser la qualité de consommateur — et, partant, revendiquer le bénéfice du dispositif de lutte contre les clauses abusives — a donné lieu à un dialogue heurté entre la Cour de cassation et la Cour de justice. Loin d’être anecdotique, ce contentieux engage la définition même du champ d’application personnel de la protection consumériste. Pour en saisir les enjeux, il convient de retracer, étape par étape, le mouvement jurisprudentiel qui, parti d’une assimilation libérale, a abouti à une exclusion de principe des sociétés commerciales.

==>Première étape : l’assimilation des personnes morales au consommateur

Le législateur de 1978 avait conçu la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 comme un instrument de protection du contractant en position de faiblesse, présumé inexpérimenté face à un cocontractant aguerri. Telle était d’ailleurs la philosophie d’ensemble de la législation consumériste naissante, la Cour de cassation rappelant que ces régimes tendent « à la protection du contractant […] en tant que consommateur présumé inexpérimenté » (Cass. 1^ère civ., 15 avr. 1982, n°80-14.757). Le dispositif originaire réputait non écrites les clauses qui, « imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie », conféraient à cette dernière un avantage excessif (Cass. 1^ère civ., 16 juill. 1987, n°84-17.731).

C’est dans cet esprit que, dans son arrêt du 28 avril 1987, la Cour de cassation a d’abord estimé que les personnes morales n’étaient pas exclues du bénéfice de la loi du 10 janvier 1978 (Cass. 1^ère civ., 28 avr. 1987, n°85-13.674).

Elle a considéré en ce sens que le contrat auquel était partie en l’espèce une personne morale « échappait à la compétence de professionnelle de celle-ci, dont l’activité d’agent immobilier était étrangère à la technique très spéciale des systèmes d’alarme et qui, relativement au contenu du contrat en cause ».

La première chambre civile en déduit que la personne morale « était donc dans le même état d’ignorance que n’importe quel autre consommateur »

Ainsi, se fonde-t-elle ici sur le critère de l’incompétence pour faire application de la loi du 10 janvier 1978 à une personne morale.

Cette logique mérite d’être soulignée : ce n’est pas la nature — physique ou morale — du contractant qui commande la protection, mais l’asymétrie de connaissance qui le sépare de son cocontractant. Un agent immobilier demeure assurément un professionnel, mais il ne dispose, en matière de systèmes d’alarme, d’aucun savoir technique supérieur à celui du profane. C’est cette vulnérabilité informationnelle que la haute juridiction entend protéger, fût-ce au prix d’une assimilation audacieuse de la personne morale au consommateur.

==>Deuxième étape : le refus d’assimilation par la CJUE des personnes morales au consommateur

Dans un arrêt du 22 novembre 2001, la Cour de justice de l’Union européenne a retenu la solution inverse à celle adoptée par la Cour de cassation.

Dans cette décision, les juges luxembourgeois considèrent que « la notion de « consommateur », telle que définie à l’article 2, sous b), de la directive n° 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement les personnes physiques ».

Ainsi, pour la CJUE, une personne morale ne peut pas être assimilée à un consommateur.

La rigueur de cette position s’explique par la lettre même de la directive : son article 2, sous b), définit le consommateur comme « toute personne physique » agissant à des fins étrangères à son activité professionnelle. Là où le juge français raisonnait en termes de vulnérabilité concrète, le juge européen s’en tient à un critère formel et catégorique — l’appartenance à la catégorie des personnes physiques —, gage d’uniformité dans l’application du droit de l’Union. Toute personne morale, quelle que soit la matière du contrat et quel que soit son degré d’ignorance, se trouve par principe hors du champ de la directive.

==>Troisième étape : la résistance de la Cour de cassation quant à l’assimilation des personnes morales à des consommateurs

Nonobstant la position de la Cour de justice de l’Union européenne, la Cour de cassation a maintenu sa jurisprudence en ayant recours à un subterfuge.

Celui-ci a consisté pour la première chambre civile à se fonder sur la lettre de l’article L. 132-1 du Code de la consommation qui visait tout à la fois le consommateur et le non-professionnel.

L’habileté de la manœuvre tient à une dissociation des notions : la directive du 5 avril 1993 ne protège que le « consommateur », notion désormais réservée par la CJUE aux seules personnes physiques ; mais le législateur français, lui, avait pris soin de viser en sus le « non-professionnel ». Or cette seconde catégorie, étrangère au droit de l’Union, échappe au monopole interprétatif de la Cour de justice. La résistance de la Cour de cassation n’est donc pas une rébellion frontale : elle exploite une marge laissée par le texte national, plus protecteur que la directive — laquelle ne fixe qu’un plancher minimal d’harmonisation.

Aussi, a-t-elle décidé d’assimiler au non-professionnel les personnes morales qui agissaient en dehors de leur domaine d’activité habituel, cela permettait à la haute juridiction de leur accorder le bénéfice des dispositions consuméristes de la loi du 10 janvier 1978.

Dans un arrêt du 15 mars 2005, la première chambre civile a affirmé en ce sens que « si, par arrêt du 22 novembre 2001, la cour de Justice des communautés européennes a dit pour droit : “la notion de consommateur, telle que définie à l’article 2, sous b), de la directive n° 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement des personnes physiques” la notion distincte de non professionnel, utilisée par le législateur français, n’exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives » (Cass. 1^ère civ. 15 mars 2005, n°02-13.285).

==>Quatrième étape : l’abandon du critère du rapport direct pour les sociétés commerciales

Dans un arrêt du 11 décembre 2008, la Cour de cassation a refusé de faire application du critère du rapport direct à la faveur d’une société commerciale aux fins de lui faire bénéficier du dispositif relatif aux clauses abusives (Cass. 1^ère civ. 11 déc. 2008, n°07-18.128).

Plus précisément elle considère que « les dispositions de l’article L. 132-1 du Code de la consommation, selon lesquelles sont réputées non écrites, parce qu’abusives, certaines clauses des contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, ne s’appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou de services conclus entre sociétés commerciales ».

La haute juridiction estime donc qu’une société commerciale ne peut jamais bénéficier du dispositif instauré par le législateur, peu importe qu’elle agisse ou non en dehors de son domaine d’activité.

Il est dès lors inutile de se demander si un rapport direct existe entre le contrat conclu et l’activité professionnelle de la personne morale.

La solution est logique, dans la mesure où conformément au principe de spécialité la capacité juridique des personnes morales est limitée à leur objet social.

Il en résulte qu’elles ne sauraient accomplir aucun acte en dehors dudit objet.

Le raisonnement procède par enchaînement : si la capacité de la société est cantonnée à son objet social, et si son objet social épouse exactement son domaine d’activité professionnelle, alors tout acte qu’elle accomplit relève nécessairement de sa sphère de compétence. La prémisse même du critère de l’incompétence — l’hypothèse d’un contrat « étranger » à l’activité du contractant — se trouve ainsi privée de toute portée s’agissant des sociétés commerciales. L’exclusion n’est donc pas un revirement arbitraire : elle découle, par voie de conséquence, de la nature spéciale de la capacité des personnes morales à but lucratif.

La solution adoptée par la Cour de cassation en 2008 a été réitérée dans une décision du 6 septembre 2011 (Cass. com. 6 sept. 2011).

b. L’adoption tardive d’une définition légale restrictive de la notion de consommateur

Il faut attendre la loi Hamon du 17 mars 2014 pour que le législateur se décide à adopter une définition du consommateur.

Ce silence prolongé n’est pas indifférent : durant près de quatre décennies, la notion centrale du droit de la consommation est demeurée sans contours légaux, abandonnée à la libre appréciation du juge. C’est précisément ce vide qui avait autorisé les hésitations et les revirements précédemment décrits. En consacrant enfin une définition, le législateur entend substituer la sécurité d’un texte à l’incertitude d’une jurisprudence mouvante.

L’article 3 de cette loi a introduit un article liminaire dans le Code de la consommation qui définit le consommateur comme « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ».

Au vrai cette disposition n’est autre qu’une transposition de l’article 2 de la directive n° 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs.

Le principal enseignement que l’on peut tirer de cette définition est que le législateur a opté pour une conception stricte du consommateur.

Cette qualité est désormais subordonnée à la satisfaction de deux critères qui tiennent, d’une part, à la finalité de l’acte et, d’autre part, à la personne du contractant.

• Sur le critère relatif à la finalité de l’acte
  • Le consommateur est celui qui agit en dehors de l’exercice d’une activité professionnelle.
  • Autrement dit, il contracte nécessairement à des fins personnelles.
  • Le texte ne règle pas, toutefois, la question de l’acte mixte, soit du contrat conclu à des fins toutes à la fois professionnelles et personnelles.
  • Dans pareille hypothèse, le 17^e considérant de la directive du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 prévoit néanmoins qu’« en cas de contrats à double finalité, lorsque le contrat est conclu à des fins qui n’entrent qu’en partie dans le cadre de l’activité professionnelle de l’intéressé et lorsque la finalité professionnelle est si limitée qu’elle n’est pas prédominante dans le contexte global du contrat, cette personne devrait également être considérée comme un consommateur. »
  • Le critère retenu pour départager l’acte mixte est donc celui de la prédominance : il ne s’agit pas de rechercher si la finalité professionnelle est totalement absente, mais si elle demeure marginale au regard de l’économie globale du contrat. Tant que l’usage personnel l’emporte nettement, la qualification de consommateur subsiste.

• Sur le critère relatif à la personne du contractant
  • L’article liminaire du Code de la consommation prévoit que seule une personne physique peut être qualifiée de consommateur.
  • Les personnes morales sont donc exclues du bénéfice de cette qualification.
  • Sur ce point, le législateur s’aligne sans réserve sur la lecture restrictive de la CJUE : la consécration légale entérine, en droit interne, le refus européen d’assimiler la personne morale au consommateur.
  • Est-ce à dire que le droit de la consommation leur est inapplicable ?
  • Il ressort de la définition du non-professionnel que les personnes morales sont, à l’instar des personnes physiques, potentiellement éligibles à une application des dispositions consuméristes.

2.2 Le non-professionnel

Il ressort de la loi du 10 janvier 1978 que le consommateur n’est pas la seule personne à bénéficier du dispositif relatif aux clauses abusives. Ce texte vise également le « non-professionnel ».

Que doit-on entendre par là ?

Jusqu’à la loi Hamon du 14 mars 2016, le droit de la consommation est demeuré silencieux sur cette notion, de sorte que c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de s’en saisir.

L’examen des décisions rendues en la matière révèle toutefois que la Cour de cassation a moins cherché à définir la notion de « non-professionnel » que de l’employer comme d’une catégorie balai lui permettant d’attraire dans le giron de la loi du 10 janvier 1978, des personnes qui ne pouvaient pas être qualifiées de consommateur, mais qui n’en étaient pas moins placées dans la même situation.

La qualification de non-professionnel a, de la sorte, servi de support textuel à la haute juridiction lorsqu’il lui a fallu justifier l’application du dispositif relatif aux clauses abusives aux personnes morales ou physiques ayant agi en dehors de leur domaine de spécialité.

L’adoption de cette approche n’a pas été sans soulever de difficultés. De deux choses l’une :

• Soit l’on tient pour synonymes les termes « consommateur » et « non-professionnel » pour synonymes auquel cas on exclut d’emblée l’idée que le professionnel puisse bénéficier de la protection instaurée par le législateur, peu importe qu’il agisse en dehors de sa sphère de compétence lorsqu’il agit.
• Soit l’on considère qu’il n’existe aucune synonymie entre les deux termes, auquel cas rien n’empêche que les personnes qui contractent dans le cadre de l’exercice de leur profession, mais en dehors de leur domaine de spécialité puissent bénéficier de la même protection que les consommateurs.

L’enjeu de cette alternative n’est pas seulement terminologique : il commande l’étendue même du champ d’application personnel de la protection. Tenir les deux termes pour synonymes, c’est cantonner la protection à la seule sphère de la consommation privée ; les distinguer, c’est ouvrir la porte à une protection des professionnels « profanes », agissant hors de leur spécialité — précisément ce que la jurisprudence du critère de l’incompétence avait amorcé.

Les termes de l’ancien article 132-1 du Code de la consommation ne permettent pas d’affirmer avec certitude que l’une ou l’autre interprétation prime sur l’autre. La preuve en est, la position de la Cour de cassation qui a été très fluctuante sur cette question.

C’est dans ce contexte que la loi Hamon du 14 mars 2016 a été adoptée. Le législateur est intervenu dans le dessein, entre autres, de clarifier la situation.

Pour ce faire, il a introduit un article liminaire dans le Code de la consommation dans lequel il définit le concept de « non-professionnel » aux côtés des notions de consommateur et de professionnel.

Cette disposition prévoit en ce sens que, « on entend par non-professionnel : toute personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole »

Comme pour le consommateur, l’octroi de la qualité de « non-professionnel » est subordonné à la satisfaction de deux critères qui tiennent, d’une part, à la finalité de l’acte et, d’autre part, à la personne du contractant.

• Sur le critère relatif à la finalité de l’acte
  • Le non-professionnel est celui qui agit en dehors de l’exercice d’une activité professionnelle.
  • Autrement dit, il contracte nécessairement à des fins personnelles.
  • La question qui immédiatement se pose est alors de savoir dans quelles circonstances une personne morale peut-elle être amenée à agir en dehors de l’exercice de son activité professionnelle.
  • Pour rappel, la capacité juridique des personnes morales est limitée à leur objet social.
  • Or leur objet social détermine le périmètre de leur activité professionnelle.
  • Au regard du principe de spécialité, comment envisager, dès lors, qu’une personne morale puisse agir en dehors du domaine de l’activité qui lui a été statutairement assignée ?
  • Cette situation est difficilement envisageable
  • On comprend alors mal la situation visée par le législateur.
  • Pour certains auteurs, les personnes morales qui répondraient à la qualification de « non-professionnels » ne seraient autres que celles qui exercent une activité non-lucrative, telles les associations, les syndicats ou encore les syndicats de copropriétaires.
  • La pertinence de cette lecture se vérifie aisément : ces groupements poursuivent une fin désintéressée — défense d’un intérêt collectif, gestion d’un patrimoine commun, promotion d’une cause — qui n’épouse pas la logique lucrative gouvernant l’objet des sociétés commerciales. Leur objet n’étant pas « professionnel » au sens économique du terme, ils peuvent, par hypothèse, contracter à des fins étrangères à toute activité de cette nature.
  • Autre obstacle à l’octroi de la qualité de « non-professionnel » aux personnes morales : la position de la CJUE qui, dans une décision du 22 novembre 2002, avait estimé que, « il ressort clairement du libellé de l’article 2 de la directive directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 qu’une personne autre qu’une personne physique, qui conclut un contrat avec un professionnel, ne saurait être regardée comme un consommateur au sens de ladite disposition »
  • Est-ce à dire que la loi Hamon, en envisageant que les personnes morales puissent se prévaloir de certaines dispositions consuméristes en accédant à la qualité de « non-professionnel », a adopté une disposition non-conforme au droit de l’Union européenne ?
  • L’adoption de la directive n° 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs ne nous permet pas de le penser.
  • Ce texte prévoit, en effet, que « les États membres peuvent […] décider d’étendre l’application des règles de la présente directive à des personnes morales ou physiques qui ne sont pas des «consommateurs» au sens de la présente directive, comme les organisations non gouvernementales, les jeunes entreprises ou les petites et moyennes entreprises ».
  • Une application du droit de la consommation aux personnes morales est donc parfaitement possible. Le droit communautaire ne constitue plus un obstacle comme c’était le cas sous l’empire de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993.
  • Cela vaut, tant pour les personnes morales qui agissent dans le cadre de leur activité professionnelle, que pour celles qui contractent en dehors de leur domaine de spécialité.

• Sur le critère relatif à la personne du contractant
  • Il ressort de la définition du non-professionnel que celui-ci ne peut être qu’une personne morale
  • Cela conduit dès lors à se poser la même question que pour la qualité de consommateur : les personnes physiques sont donc exclues du bénéfice de la qualification de « non-professionnel » ?
  • Si, les termes de l’alinéa 2 de l’article liminaire sont sans ambiguïté sur ce point, on ne saurait pour autant en déduire que le droit de la consommation leur est inapplicable.
  • Parce qu’elles disposent de la possibilité de se prévaloir de la qualité de consommateur, elles sont, de toute évidence, les premiers destinataires du dispositif de protection instauré par le législateur.

En somme, l’architecture issue de la loi Hamon repose sur une répartition rigoureuse des qualifications selon la nature du contractant : la personne physique relève de la catégorie du consommateur, la personne morale de celle du non-professionnel, l’une et l’autre étant unies par un critère finaliste commun — l’extranéité de l’acte à toute activité professionnelle. La protection contre les clauses abusives n’est donc pas refusée aux groupements ; elle leur est seulement ouverte par une voie distincte.

Au total, l’objectif tendant à mettre un terme au débat portant sur la question de savoir si les vocables « consommateur » et « non-professionnel » devaient être tenus pour synonymes a-t-il été atteint ?

Le bilan est mitigé. Si dans le cadre de la loi Hamon, le législateur édicte pour la première fois une définition des notions de consommateur et de non-professionnel, un certain nombre d’interrogations reste en suspens, à commencer par la question de savoir si la personne physique qui agit pour les besoins de son activité professionnelle, et qui donc ne pas revendiquer la qualité de consommateur, peut se prévaloir du dispositif relatif aux clauses abusives, dans l’hypothèse où il contracterait en dehors de son domaine de spécialité.

Pourrait-il être assimilé à un non-professionnel ? La lettre de l’article liminaire du Code de la consommation ne le permet pas.

La Cour de cassation pourrait toutefois être tentée de recourir au critère du « rapport direct » afin d’attraire dans le giron du droit de la consommation les personnes physiques qui sont exclues de la qualification de consommateur.

L’illustration la plus topique en est offerte par la jurisprudence relative aux acquéreurs profanes. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle pu admettre la protection au bénéfice d’acheteurs entrés en relation avec un agent immobilier par voie d’annonce, dont elle relevait qu’ils étaient « l’un chaudronnier et l’autre sans profession » et qu’il n’était pas d’usage que, dans pareilles circonstances, de tels acquéreurs exigent certaines précautions (Cass. 1^ère civ., 6 janv. 1994, n°91-22.117). On mesure ainsi combien le critère du rapport direct demeure, en dépit des clarifications légales, un instrument souple par lequel le juge peut ajuster le champ de la protection à la situation concrète de vulnérabilité du contractant.

B) Les contrats régis par le droit de la concurrence

Le contrôle de l’équivalence des prestations n’est pas le monopole du droit civil. Le droit commercial, et plus précisément le droit de la concurrence, comporte de plus en plus de règles qui visent à assurer l’équilibre des relations commerciales.

Cela se traduit par la prohibition d’un certain nombre de pratiques qualifiées d’anticoncurrentielles, car portant atteinte au libre jeu de la concurrence sur le marché.

Parmi ces pratiques l’ordonnance n° 86-1243 du 1 décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence avait notamment introduit la prohibition de l’abus de dépendance économique.

1. L’abus de dépendance économique

L’ancien article L. 420-2 du Code de commerce prévoyait en ce sens que :

« I. – Est prohibée, dans les mêmes conditions, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises :

1° D’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ;

2° De l’état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente.

II. – Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

L’abus de dépendance économique était envisagé au même niveau que l’abus de position dominante »

Il ressort de cette disposition que l’abus de dépendance économique était associé à l’abus de position dominante, ces pratiques étant envisagées comme formant les deux faces d’une même pièce : l’abus de domination.

Rapidement, cette association s’est toutefois révélée pas très heureuse. Tandis que l’abus de position dominante relève de la catégorie des pratiques anticoncurrentielles, l’abus de dépendance économique constitue plutôt une pratique restrictive de concurrence.

La différence entre ces deux catégories de pratiques tient, grosso modo, à l’existence d’une atteinte au marché.

Schématiquement :

• Les règles relatives aux pratiques anticoncurrentielles visent à sanctionner les atteintes à la libre concurrence
• Les règles relatives aux pratiques restrictives visent à sanctionner les atteintes à la liberté contractuelle.

Cette distinction devrait, en toute logique, se traduire par l’exigence d’établir une atteinte au libre jeu de la concurrence pour le seul abus de position dominante.

L’abus de dépendance économique devrait, quant à lui, pouvoir être sanctionnée sans qu’il soit besoin de se préoccuper des effets de cette pratique sur le marché.

Bien que cette dualité de régime fût souhaitée par de nombreux auteurs, la lettre de l’article L. 420-2 du Code de commerce ne le permettait pas.

Dans sa rédaction initiale, cette disposition plaçait en effet l’abus de position économique sur le même plan que l’abus de position dominante de sorte qu’elle était assimilée à une pratique anticoncurrentielle.

Il en résultait deux conséquences :

• L’abus de dépendance économique supposait d’établir une atteinte au libre jeu de la concurrence
• L’action ne pouvait être menée que par l’autorité de régulation compétente, soit le Conseil de la concurrence à l’époque

En raison de la difficulté qu’il y avait à réunir ces deux conditions, l’abus de dépendance économique n’a pas connu le succès escompté.

La preuve d’une atteinte au marché supposait, en effet, de délimiter un marché pertinent, d’y mesurer la position des opérateurs en cause, puis d’établir que la pratique en altérait le fonctionnement — autant d’exigences probatoires hors de portée du contractant isolé qui subissait, au quotidien, les conditions imposées par son partenaire. La pratique se trouvait, de la sorte, prisonnière d’une logique de marché étrangère à sa raison d’être, laquelle résidait dans la protection de la partie économiquement dépendante.

D’où l’intervention du législateur pour réformer l’ordonnance du 1^er décembre 1986, ce qui a donné lieu à la loi n° 96-588 du 1^er juillet 1996 sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales.

2. La réforme de l’abus de dépendance économique

Deux modifications peuvent être portées au crédit de l’ordonnance de 1986 :

• Sur la caractérisation de l’abus de dépendance économique, la condition tenant à l’établissement d’une atteinte au marché a été supprimée
• Sur le contrôle de l’abus de dépendance économique, le pouvoir de sanction a été retiré à l’autorité de régulation de la concurrence à la faveur du juge judiciaire.

Le législateur ne s’est pas arrêté là. Il est intervenu une nouvelle fois lors de l’adoption de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques (NRE).

Cette loi est venue dupliquer la pratique d’abus de dépendance économique pour l’inscrire à l’article L. 442-6 du Code de commerce qui énumère les pratiques restrictives de concurrence.

L’abus de dépendance économique relevait de la sorte, tant des pratiques anticoncurrentielles (art. 420-2 C. com), que des pratiques restrictives (art. 442-6 C. com).

• En tant que pratique anticoncurrentielle, l’abus de dépendance économique devait pour être sanctionné « affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence »
• En tant que pratique restrictive, l’abus de dépendance économique supposait de prouver que la position de l’agent, en raison de sa puissance d’achat ou de vente lui permettait de le soumettre son cocontractant « à des conditions commerciales ou obligations injustifiées »

Malgré l’élévation de l’abus de dépendance économique au rang des pratiques restrictives de concurrence, cette règle est demeurée pour le moins ineffective, en raison d’une interprétation jurisprudentielle stricte de ses conditions d’application.

Ajouté à cela, les victimes de cette pratique étaient peu enclines à engager une action en justice à l’encontre de leur principal client par peur de représailles.

C’est dans ce contexte que la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie dite « LME » a été adoptée.

L’un des objectifs affichés de ce texte a été de prévenir l’abus de puissance de négociation des grandes centrales d’achat à l’égard des petits fournisseurs.

Pour ce faire, le législateur a supprimé l’abus de dépendance économique de la liste des pratiques énoncées à l’article L. 442-6, I, 2° à la faveur d’une prohibition plus large de la pratique consistant à « soumettre ou […] tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Le déplacement n’est pas anodin. En substituant à la notion étroite de dépendance économique celle, autrement plus souple, de déséquilibre significatif, le législateur a entendu affranchir la victime de l’écueil probatoire qui paralysait l’ancien dispositif : il n’est plus nécessaire de démontrer une situation de dépendance structurelle, mais seulement l’imposition d’obligations déséquilibrées. La pratique restrictive change ainsi de centre de gravité, glissant de la structure du rapport économique vers le contenu du contrat.

3. La notion de déséquilibre significatif

La notion de déséquilibre significatif fait manifestement directement écho aux termes de l’ancien article L. 131-2 du Code de la consommation relatif aux clauses abusives, ce qui n’a pas échappé aux auteurs, lesquels y ont vu immédiatement une transposition du dispositif consumériste au droit commercial.

La doctrine s’en est majoritairement émue pour trois raisons principales :

• Tout d’abord, il a été reproché à ce texte de porter atteinte à la liberté contractuelle notamment en raison de la lourde amende civile encourue par l’auteur de l’infraction (deux millions d’euros ou trois fois le montant des sommes indûment perçues)
• Ensuite, certains ont argué que la situation du consommateur face au professionnel n’est pas semblable à celle du fournisseur face au distributeur. Le dispositif de l’article L. 442-6, I, 2, propre au droit de la consommation, ne serait donc pas transposable, en l’état, au droit de la concurrence.
• Enfin, une partie de la doctrine a considéré que, en raison de l’absence de définition de la notion de « déséquilibre significatif », l’article L. 442-6, I, 2° contrevenait au principe de légalité des délits et des peines, l’amende civile encourue revêtant un caractère répressif.
  • Sur cette dernière critique, la question a été posée au Conseil constitutionnel par le Tribunal de Bobigny dans le cadre d’une QPC.
  • Dans une décision n° 2010-85 du 13 janvier 2011 celui-ci a toutefois estimé que la sanction dont était assortie la nouvelle pratique instituée à l’article L. 442-6, I, 2° était parfaitement conforme à l’article 8 de la DDHC.
  • Les juges de la rue de Montpensier ont affirmé en ce sens que « pour déterminer l’objet de l’interdiction des pratiques commerciales abusives dans les contrats conclus entre un fournisseur et un distributeur, le législateur s’est référé à la notion juridique de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties qui figure à l’article L. 132-1 du code de la consommation reprenant les termes de l’article 3 de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 susvisée ; qu’en référence à cette notion, dont le contenu est déjà précisé par la jurisprudence, l’infraction est définie dans des conditions qui permettent au juge de se prononcer sans que son interprétation puisse encourir la critique d’arbitraire ; qu’en outre, la juridiction saisie peut, conformément au sixième alinéa du paragraphe III de l’article L. 442-6 du code de commerce, consulter la commission d’examen des pratiques commerciales composée des représentants des secteurs économiques intéressés ; qu’eu égard à la nature pécuniaire de la sanction et à la complexité des pratiques que le législateur a souhaité prévenir et réprimer, l’incrimination est définie en des termes suffisamment clairs et précis pour ne pas méconnaître le principe de légalité des délits ».

Ainsi, pour le Conseil constitutionnel la notion de « déséquilibre significatif » n’est pas dépourvue de définition dans la mesure où ses contours ont d’ores et déjà été délimités par la jurisprudence en droit de la consommation.

Il appartient donc aux juridictions de reprendre la définition existante afin de déterminer s’il y a lieu de sanctionner ou non l’existence d’un déséquilibre significatif, comme pratique restrictive de concurrence.

Est-ce à dire que le déséquilibre significatif de l’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce est le même que celui envisagé à l’article L. 212-1 du Code de la consommation (anciennement L. 132-1) ?

On ne saurait être aussi catégorique, ne serait-ce que parce que ces dispositions ne sont pas rédigées en des termes identiques.

La parenté terminologique ne saurait, en effet, dissimuler une différence de finalité. Le déséquilibre significatif du droit de la consommation est conçu pour rétablir l’égalité entre un professionnel et un profane structurellement démuni ; celui du droit de la concurrence est forgé pour discipliner les rapports entre opérateurs économiques également avertis, mais inégalement puissants. La notion est commune, le contexte de son maniement ne l’est pas — ce qui annonce déjà les divergences de régime que la jurisprudence allait consacrer.

4. Les conditions d’application du déséquilibre significatif

Il ressort de l’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce que l’auteur d’un déséquilibre significatif engage sa responsabilité lorsque trois conditions cumulatives sont réunies.

==>Une relation avec un partenaire commercial

L’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce n’a vocation à régir que les rapports institués entre deux contractants dans le cadre d’une relation commerciale

Cette disposition n’intéresse donc pas les contrats conclus entre un consommateur et un professionnel.

Elle ne s’applique qu’entre partenaires commerciaux.

Là ne s’arrête pas la différence avec l’article L. 212-1 du Code de la consommation.

Tandis que ce texte ne sanctionne que le déséquilibre créé par le professionnel au détriment du consommateur, l’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce peut être indifféremment invoquée à la faveur de l’une ou l’autre partie au contrat.

Cette disposition vise, très largement, « le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers ».

Rien n’exclut, par conséquent, que le bénéfice de cette protection soit invoqué par le distributeur à l’encontre de son fournisseur, alors même que le rapport de force est généralement inversé.

Enfin, la notion de « partenaire commerciale » visé par le texte induit l’exigence d’une relation économique établie entre la victime du déséquilibre et son cocontractant.

==>Une soumission ou d’une tentative de soumission

Deuxième condition exigée par l’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce, l’auteur du déséquilibre significatif doit « soumettre ou tenter de soumettre » son partenaire commercial.

Cette formule appelle plusieurs remarques :

• Tout d’abord, sur la formule en elle-même, le terme de soumission implique l’existence d’une position de force d’un contractant sur l’autre. Autrement dit, l’une des parties au contrat doit exercer une contrainte économique telle sur son cocontractant qu’il le prive de sa liberté contractuelle.
  • Dans un arrêt du 18 septembre 2013, la Cour d’appel de Paris évoque « l’existence d’un rapport de force économique déséquilibré entre les parties, dont il se déduit la soumission du partenaire le plus faible » (CA Paris, 18 sept. 2013).
  • Dans un arrêt du 27 mai 2005, la Cour de cassation a, pour constater l’existence d’un rapport de soumission, que « les clauses litigieuses étaient insérées dans tous les contrats signés par les fournisseurs, lesquels ne disposaient pas du pouvoir réel de les négocier, et relevé que les fournisseurs, dont seuls 3 % étaient des grands groupes, ne pouvaient pas prendre le risque d’être déréférencés par le Galec qui détenait, en 2009, 16,9 % des parts du marché de la distribution, la cour d’appel, qui n’a pas procédé par affirmation générale, a pu en déduire que les fournisseurs avaient été soumis aux exigences du Galec, caractérisant ainsi l’existence d’une soumission au sens de l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce 8 sept. 2013 » (Cass. com. 27 mai 2015, n°14-11.387).
• Ensuite, en tant que pratique restrictive, pour être sanctionnée l’exercice de cette contrainte ne suppose pas de porter atteinte au marché. Le seul constat de le l’existence d’un déséquilibre significatif suffit à fonder le prononcé d’une sanction.
• Enfin, il peut être observé que l’exigence d’un comportement particulier imputable à l’auteur du déséquilibre significatif constitue une différence notable avec les conditions de mise en œuvre de l’article L. 212-1 du Code de la consommation qui n’exige pas du professionnel qu’il soumette ou tente de soumettre le consommateur dans le cadre de leur relation contractuelle. L’application de cette disposition est subordonnée à l’établissement d’un élément objectif : l’existence d’une clause qui crée « un déséquilibre significatif ». Peu importe la position dans laquelle le professionnel se trouve par rapport au consommateur.

==>Des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties

Dans un arrêt du 23 mai 2013, la Cour d’appel de Paris a défini le déséquilibre significatif comme le « fait, pour un opérateur économique, d’imposer à un partenaire des conditions commerciales telles que celui-ci ne reçoit qu’une contrepartie dont la valeur est disproportionnée au regard de la valeur du service rendu » (CA Paris, 23 mai 2013).

La question qui immédiatement se pose est de savoir comment apprécier le déséquilibre ?

Doit-il être apprécié clause par clause ou au regard du contrat pris dans sa globalité ?

Contrairement à l’article L. 212-1 du Code de la consommation vise les « clauses » qui créent un déséquilibre significatif, l’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce évoque les « obligations » en général à l’origine du déséquilibre, ce qui n’est pas sans renvoyer au contrat pris dans sa globalité.

En matière de pratique restrictive de concurrence, le juge semble dès lors devoir apprécier le déséquilibre significatif au regard de l’économie du contrat.

Dans un arrêt du 3 mars 2015, la Cour de cassation a estimé en ce sens que « l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce invite à apprécier le contexte dans lequel le contrat est conclu et son économie » (Cass. com. 3 mars 2015, n°13-27.525).

La conséquence pratique de ce critère mérite d’être soulignée : une clause prise isolément peut paraître défavorable à l’un des contractants sans pour autant emporter la qualification de déséquilibre significatif, dès lors qu’elle est compensée, dans l’économie générale de la convention, par d’autres stipulations avantageuses. À l’inverse, l’accumulation de sujétions, anodines une à une, peut révéler un déséquilibre d’ensemble sanctionnable. Le juge ne procède donc pas à un examen atomisé des clauses, mais à une pesée globale des droits et obligations réciproques.

Dans cette perspective, plusieurs critères vont être pris en compte par le juge pour apprécier le déséquilibre.

• L’absence de réciprocité
  • Lorsque certaines clauses sont unilatérales, en ce sens qu’elles ne peuvent être invoquées que par une seule partie au contrat, cette absence de réciprocité peut être interprétée comme le signe de l’existence d’un déséquilibre sanctionnable.
  • Tel sera le cas, par exemple, d’une clause qui ne prévoit de faculté de résiliation unilatérale qu’à la faveur du seul distributeur.
  • Il en ira de même pour une clause de révision de prix dépourvu de réciprocité.

• L’absence de contrepartie
  • Lorsque le contrat confère à l’une des parties un avantage sans contrepartie, le juge pourra en déduire l’existence d’un déséquilibre significatif.
  • Dans un arrêt du 4 juillet 2013, la Cour d’appel de Paris a estimé en ce sens s’agissant d’une clause de retour des invendus qui « met à la charge des fournisseurs une obligation, sans qu’aucune contrepartie ne leur soit accordée [qu’] elle instaure, par là, un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. » (CA. Paris 7 juill. 2013).

• Le caractère inhabituel de la clause
  • Si une clause unilatérale insérée dans un contrat commercial peut ne pas être sanctionnée lorsqu’elle est fréquemment stipulée, tel ne sera pas le cas lorsque cette même clause est inhabituelle.
  • Tel est le sens de deux arrêts rendus par la Cour d’appel de Paris le 27 avr. 2011 et le 18 décembre 2013 (CA. Paris 27 avr. 2011 ; CA. Paris 18 sept. 2013).

• Indifférence de la nature du déséquilibre
  • Pour mémoire, l’article 1168 du Code civil prévoit que la lésion est indifférente en droit français.
  • Cela signifie que si le déséquilibre contractuel consiste en une disproportion entre la prestation due et le prix convenu, il ne devrait pas pouvoir être sanctionné.
  • Selon certains auteurs, la ratio legis de l’article L. 442-2, I, 2° du Code de commerce autoriserait toutefois à penser que, en matière de contrats commerciaux, la lésion serait, par exception au principe, admise.
  • Dans un arrêt du 1^er juillet 2015 la Cour d’appel de Paris a manifestement adhéré à cette analyse en affirmant que « si le juge judiciaire ne peut contrôler les prix qui relèvent de la négociation commerciale, il doit sanctionner les pratiques commerciales restrictives de concurrence et peut annuler les clauses contractuelles qui créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, même lorsque ces clauses sont relatives à la détermination du prix, et ce en application des dispositions de l’article L. 442-6 I 2°du code de commerce qui sanctionne tout déséquilibre contractuel dès lors qu’il est significatif » (CA Paris, 1er juill. 2015).
  • Par ailleurs, dans un arrêt du 25 janvier 2017, la Cour de cassation a jugé que « la similitude des notions de déséquilibre significatif prévues aux articles L. 132-1, devenu L. 212-1, du code de la consommation et L. 442-6, I, 2° du code de commerce, relevée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011, n’exclut pas qu’il puisse exister entre elles des différences de régime tenant aux objectifs poursuivis par le législateur dans chacun de ces domaines, en particulier quant à la catégorie des personnes qu’il a entendu protéger et à la nature des contrats concernés ; qu’ainsi, l’article L. 442-6, I, 2° précité, qui figure dans le Livre quatrième du code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, et au Chapitre II du Titre IV, dédié aux pratiques restrictives de concurrence, n’exclut pas, contrairement à l’article L. 212-1 du code de la consommation, que le déséquilibre significatif puisse résulter d’une inadéquation du prix au bien vendu ; qu’en outre, la cour d’appel a exactement retenu que la loi du 4 août 2008, en exigeant une convention écrite qui indique le barème de prix tel qu’il a été préalablement communiqué par le fournisseur, avec ses conditions générales de vente, a entendu permettre une comparaison entre le prix arrêté par les parties et le tarif initialement proposé par le fournisseur ; qu’il suit de là que l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce autorise un contrôle judiciaire du prix, dès lors que celui-ci ne résulte pas d’une libre négociation et caractérise un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » (Cass. com. 25 janv. 2017, n°15-23.547).
  • Ainsi, la Cour de cassation semble admettre la lésion sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce par exception aux articles 1169 du Code civil et L. 212-1 du Code de la consommation.
  • La portée de cette solution doit néanmoins être précisément circonscrite : le contrôle judiciaire du prix n’est admis que lorsque celui-ci ne résulte pas d’une libre négociation. Ce n’est donc pas le prix bas, ou prétendument insuffisant, qui est sanctionné, mais le prix imposé hors de toute discussion réelle et révélateur, par là même, d’un déséquilibre significatif. La liberté de négociation commerciale demeure le principe ; le contrôle n’en constitue que l’exception, réservée à l’hypothèse où la formation du prix a été confisquée par la partie en position de force.

5. La mise en œuvre de la sanction du déséquilibre significatif

L’originalité de l’article L. 442-6 du Code de commerce ne se limite pas à la définition de la pratique prohibée ; elle tient également au régime de sa mise en œuvre. La sanction du déséquilibre significatif n’est, en effet, pas abandonnée à la seule initiative de la victime — souvent dissuadée d’agir par la crainte de représailles commerciales —, mais peut être poursuivie par le ministre chargé de l’économie, lequel dispose à cette fin d’une action propre fondée sur le paragraphe III de ce texte.

Dans un arrêt du 8 juillet 2008, la Cour de cassation a précisé la nature singulière de cette action en jugeant qu’elle « tend à la cessation des pratiques mentionnées dans ce texte, à la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile » et qu’elle constitue « une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence » (Cass. com. 8 juill. 2008, n°07-16.761).

Il s’en déduit que le ministre n’agit pas en lieu et place du partenaire lésé, mais dans l’intérêt général de l’ordre public économique : son action poursuit la défense du marché et non la réparation d’un préjudice individuel. Cette autonomie explique que l’action ministérielle puisse prospérer alors même que la victime directe s’est abstenue d’agir, voire que le contrat litigieux a déjà été exécuté.

Cette prérogative connaît toutefois un tempérament tenant au respect des droits des cocontractants. Reprenant la réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2011-126 QPC du 13 mai 2011, la jurisprudence subordonne l’information préalable des parties au contrat à la nature des demandes formées : ce n’est que lorsque l’action de l’autorité publique tend à la nullité des conventions illicites, à la restitution des sommes indûment perçues et à la réparation des préjudices causés que les parties doivent en être informées, afin d’être en mesure de défendre leurs intérêts (en ce sens, Cass. com. 3 mars 2015, n°13-27.525).

Quant à la sanction elle-même, elle revêt une double dimension :

• Une dimension civile, par la nullité de la clause illicite, la répétition de l’indu et l’engagement de la responsabilité de l’auteur de la pratique, tenu de réparer le préjudice causé à son partenaire ;
• Une dimension répressive, par le prononcé d’une amende civile dont le plafond — initialement fixé à deux millions d’euros, ou trois fois le montant des sommes indûment versées — traduit la volonté du législateur de dissuader, par la sévérité de la peine, les abus de puissance de négociation.

6. L’articulation avec les autres régimes de déséquilibre significatif

La prohibition du déséquilibre significatif n’est, en définitive, pas l’apanage du droit de la concurrence. Le législateur l’a consacrée dans trois corps de règles distincts, dont la coexistence impose d’en délimiter soigneusement les domaines respectifs, sous peine de confusion.

• L’article L. 212-1 du Code de la consommation — siège historique de la notion — sanctionne les clauses abusives dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel. La clause abusive y est réputée non écrite, le contrôle s’opérant sur le seul constat objectif d’un déséquilibre significatif, sans considération du comportement du professionnel. La Cour de cassation veille à l’unité de cette qualification, jugeant que sont abusives « sous le contrôle de la Cour de cassation, les clauses ayant pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur » (Cass. 1^re civ., 14 nov. 2006, n°04-17.578).
• L’article L. 442-6, I, 2° (devenu L. 442-1) du Code de commerce — objet des présents développements — saisit le déséquilibre significatif dans les rapports entre partenaires commerciaux, à la double condition d’une soumission ou tentative de soumission et de la création d’un déséquilibre apprécié au regard de l’économie du contrat, le contrôle du prix imposé étant, ici, admis par exception.
• L’article 1171 du Code civil, issu de la réforme du droit des obligations, généralise la sanction du déséquilibre significatif à tous les contrats d’adhésion, quelle que soit la qualité des contractants. Toute clause non négociable créant un tel déséquilibre y est réputée non écrite, à la réserve que le contrôle ne saurait porter ni sur l’objet principal du contrat, ni sur l’adéquation du prix à la prestation.

Trois lignes de partage permettent dès lors d’ordonner ces régimes :

• Quant au champ d’application : le texte consumériste protège le consommateur face au professionnel ; le texte commercial discipline les rapports entre opérateurs économiques ; le texte civil saisit, plus largement, tout contrat d’adhésion. Cette dernière condition est, à cet égard, propre à l’article 1171 : à la différence du droit commun des clauses abusives, la règle édictée au Code de commerce ne distingue pas selon que l’on est, ou non, en présence d’un contrat d’adhésion.
• Quant à la condition de soumission : seule l’application de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce suppose la démonstration d’une soumission ou d’une tentative de soumission. Les articles L. 212-1 du Code de la consommation et 1171 du Code civil se contentent, eux, de l’élément objectif tiré de l’existence d’une clause déséquilibrée — le premier supposant néanmoins un déséquilibre au détriment du consommateur, le second l’absence de négociation propre au contrat d’adhésion.
• Quant au contrôle du prix : il est, par principe, exclu sur le fondement des articles L. 212-1 du Code de la consommation et 1171 du Code civil, qui réservent l’objet principal et l’adéquation du prix ; il est, en revanche, admis par exception sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, lorsque le prix n’a pas résulté d’une libre négociation.

Loin de se cannibaliser, ces trois dispositions traduisent ainsi un mouvement de fond du droit français des contrats : la défiance croissante à l’égard des stipulations imposées et la consécration progressive d’un contrôle judiciaire de l’équilibre contractuel, autrefois cantonné aux cas exceptionnels de lésion. La notion de déséquilibre significatif, née en droit de la consommation, a essaimé dans le droit de la concurrence avant d’irriguer le droit commun des contrats — preuve de sa plasticité autant que de sa puissance d’attraction.

5. Titularité de l’action

==>Les titulaires de l’action

Aux termes de l’article L. 442-6, III du Code de commerce « l’action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d’un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l’économie ou par le président de l’Autorité de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l’occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique mentionnée au présent article. »

Il ressort de cette disposition que la victime du déséquilibre significatif n’est pas la seule titulaire de l’action. Le législateur a, en effet, conçu un dispositif dont la finalité dépasse la seule réparation d’un intérêt particulier : il s’agit, plus fondamentalement, de préserver l’ordre public économique, soit le bon fonctionnement du marché et de la concurrence. De ce dédoublement de finalité — protection de la partie lésée et défense de l’intérêt général — procède la pluralité des titulaires de l’action.

Afin, d’éviter qu’elle se résigne à agir par peur de représailles de la part de son cocontractant, le législateur a ouvert l’action à trois autorités différentes :

• Le ministère public
• Le ministre de l’économie
• Le président de l’Autorité de la concurrence

Cette ouverture procède d’un constat empirique : dans les relations d’affaires marquées par une dépendance économique — singulièrement entre fournisseurs et grande distribution — la partie victime du déséquilibre redoute, en agissant, de compromettre la pérennité de sa relation commerciale. La crainte du déréférencement ou de la rupture l’incline au silence. En conférant le droit d’agir à des autorités publiques affranchies de cette pression, le législateur a entendu suppléer la passivité de la victime et garantir, par-delà les intérêts individuels, l’effectivité de la prohibition du déséquilibre significatif.

==>Les difficultés soulevées par l’ouverture d’une action au ministre de l’économie

En octroyant au ministre de l’économie le droit d’agir, alors même qu’il est, a priori, dépourvu d’intérêt à agir, cela contrevient à la règle « nul ne plaide par procureur ».

L’ouverture de l’action au ministre de l’économique a, pour cette principale raison, été fortement critiquée par la doctrine qui y voyait une atteinte à un principe fondamental de procédure civile. L’objection était d’autant plus sérieuse que, lorsqu’il sollicite la nullité des conventions, la restitution des sommes indûment perçues ou la réparation des préjudices, le ministre paraît bel et bien substituer son action à celle des contractants titulaires des droits en cause.

Dans une décision du 13 mai 2011, le Conseil constitutionnel a toutefois estimé qu’« il est loisible au législateur de reconnaître à une autorité publique le pouvoir d’introduire, pour la défense d’un intérêt général, une action en justice visant à faire cesser une pratique contractuelle contraire à l’ordre public ; que ni la liberté contractuelle ni le droit à un recours juridictionnel effectif ne s’opposent à ce que, dans l’exercice de ce pouvoir, cette autorité publique poursuive la nullité des conventions illicites, la restitution des sommes indûment perçues et la réparation des préjudices que ces pratiques ont causés » (Cons. const., 13 mai 2011, n° 2011-126 QPC, Sté Système U Centrale Nationale)

Pour les juges de la rue de Montpensier, lorsque le ministre de l’économie exerce l’action qui lui est ouverte sur le fondement de l’article L. 442-6, II, 2° du Code de commerce, il ne plaide pas par procureur, mais agit en défense de l’intérêt général, soit plus précisément pour assurer le bon fonctionnement du marché. La conciliation opérée par le Conseil constitutionnel repose ainsi sur une distinction de nature : l’action du ministre n’est pas l’action de la victime exercée par substitution ; c’est une action propre, de finalité distincte, dont l’objet est la sauvegarde de l’ordre public économique. La circonstance qu’elle emporte, par voie de conséquence, des effets sur les droits patrimoniaux des contractants ne la dénature pas.

==>Réserve du Conseil constitutionnel : l’obligation d’information des parties au contrat

Le Conseil constitutionnel a assorti sa décision du 13 mai 2011 : le ministre de l’économie ne peut agir en justice pour dénoncer l’existence d’un déséquilibre significatif qu’à la condition « que les parties au contrat ont été informées de l’introduction d’une telle action ». Cette réserve d’interprétation se comprend aisément : dès lors que l’action du ministre est susceptible d’aboutir à l’anéantissement de conventions auxquelles il est tiers et à la restitution de sommes échangées entre les contractants, le respect du droit au recours juridictionnel effectif et du principe du contradictoire commande que les intéressés soient mis en mesure d’en connaître l’existence et, le cas échéant, d’y intervenir.

Rapidement, cette réserve a soulevé des difficultés d’interprétation.

La question s’est posée de savoir si l’obligation d’information devait être satisfaite quelle que soit l’action diligentée par le ministre ou s’il pouvait s’en départir dans l’hypothèse où il ne solliciterait que la cessation de la pratique abusive.

Dans un arrêt du 3 mars 2015, la Cour de cassation a opté pour seconde option.

Elle a estimé « qu’il résulte de la réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision 2011-126 QPC du 13 mai 2011 que c’est seulement lorsque l’action engagée par l’autorité publique tend à la nullité des conventions illicites, à la restitution des sommes indûment perçues et à la réparation des préjudices que ces pratiques ont causés que les parties au contrat doivent en être informées ; qu’ayant constaté que le ministre avait renoncé en cours d’instance à poursuivre l’annulation des clauses litigieuses, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que son action, qui ne tendait plus qu’à la cessation des pratiques et au prononcé d’une amende civile, était recevable » (Cass. com. 3 mars 2015, n°14-10.907).

La solution procède d’une lecture téléologique de la réserve : l’information des parties n’est exigée que pour autant que l’action est de nature à affecter directement leurs droits — annulation, restitution, réparation. Lorsque, au contraire, le ministre se borne à demander la cessation de la pratique et le prononcé d’une amende civile, l’action est exclusivement tournée vers la défense de l’intérêt général et la sanction du trouble causé au marché ; les droits individuels des contractants n’étant pas en jeu, l’information de ces derniers perd sa raison d’être. La Cour de cassation a confirmé cette analyse, jugeant que la portée de l’obligation d’information se mesure à l’aune des chefs de demande effectivement maintenus par l’autorité publique (Cass. com. 3 mars 2015, n°13-27.525).

==>L’autonomie du droit d’agir du ministre de l’économie

Il importe peu que la victime n’ait pas consenti à l’action engagée par le ministre de l’économie.

Dans un arrêt du 8 juillet 2008, la Cour de cassation a estimé que « l’action du ministre chargé de l’économie, exercée en application des dispositions du premier de ces textes, qui tend à la cessation des pratiques qui y sont mentionnées, à la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile, est une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs » (Cass. com. 8 juill. 2008, n°07-16.761).

La qualification d’action autonome emporte une double conséquence. D’une part, le ministre n’a pas à recueillir l’assentiment de la victime, de sorte que l’opposition même expresse des contractants concernés ne saurait priver son action de recevabilité. D’autre part, cette action obéit à un régime procédural propre, indépendant de celui de l’action individuelle dont dispose, par ailleurs, la partie lésée. Le ministre n’exerce donc ni une action de substitution, ni une action en représentation des victimes : il met en mouvement une prérogative de police économique qui lui est personnellement reconnue par la loi.

Le ministre de l’économique peut donc parfaitement introduire une action en justice sans le consentement de la victime.

Il devra toutefois l’en avertir, sauf à ce qu’il ne sollicite qu’une cessation de la pratique abusive.

6. Prescription de l’action

La recevabilité de l’action suppose qu’elle soit exercée dans le délai de prescription imparti. Encore faut-il, pour en mesurer la portée, déterminer la durée de ce délai et le point de départ à compter duquel il commence à courir — deux questions distinctes qu’il convient d’examiner successivement.

• Le délai de prescription
  • Conformément à l’article L. 110-4, I du Code de commerce « les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes. »
  • L’action en sanction du déséquilibre significatif, qui se rattache à l’exercice de l’activité commerciale des parties, relève ainsi du délai de droit commun de cinq ans, lequel s’aligne sur la durée de prescription de droit civil fixée par l’article 2224 du Code civil.

• Le point de départ de la prescription
  • S’agissant du point de départ de la prescription, tout dépend de la sanction sollicitée par le demandeur. La règle se comprend aisément : le délai ne saurait courir qu’à compter du jour où le droit invoqué est né et où son titulaire est en mesure de l’exercer. Or ce jour varie selon l’objet de la demande :
    • Pour la répétition de l’indu, il s’agira de la date à laquelle le paiement est devenu indu
    • Pour la réparation du préjudice, il s’agira
      • soit de la date de réalisation du préjudice
      • soit la date à laquelle le dommage a été révélé à la victime
    • Pour la nullité du contrat, il s’agira de la date de conclusion du contrat
  • Cette diversité des points de départ traduit une même logique : le délai débute lorsque l’élément déclencheur de chaque sanction est consommé — le caractère indu du paiement, la survenance ou la révélation du dommage, ou encore la formation de l’acte vicié.

7. Sanction

Plusieurs sanctions sont prévues par l’article L. 442-6, III du Code de commerce. Leur diversité reflète la dualité de finalité de l’action : certaines tendent à la protection de l’intérêt particulier de la victime — réparation, répétition de l’indu, réputé non écrit —, d’autres à la défense de l’intérêt général — cessation de la pratique, amende civile. De là découle une répartition des sanctions selon la qualité du demandeur, qu’il importe de présenter avec précision.

• La réparation du préjudice causé
  • Cette sanction pourra être sollicitée, tant par la victime, que par les autorités publiques.
  • Quid de la nature de cette action en responsabilité ? S’agit-il d’une responsabilité de nature contractuelle ou délictuelle ?
  • L’enjeu de la qualification n’est pas théorique : il commande le régime applicable — règles de réparation, étendue du préjudice indemnisable, prescription et compétence juridictionnelle.
  • La jurisprudence a envisagé les deux possibilités
    • Pour la responsabilité délictuelle : V. Cass. com., 6 févr. 2007, n°04-13.178
    • Pour la responsabilité contractuelle : V. Cass. 1^ère civ., 6 mars 2007, n°06-10.946

• La cessation de la pratique abusive
  • Cette sanction ne peut être sollicitée que par le ministère public ou le ministre de l’économie
  • Tournée vers l’avenir, elle vise à mettre un terme au trouble causé au marché plutôt qu’à réparer un préjudice déjà consommé.
  • Cela peut se traduire :
    • Soit par l’anéantissement de la clause à l’origine du déséquilibre
    • Soit par l’obligation de renégociation du contrat

• Le réputé non-écrit
  • Cette sanction, qui peut être sollicitée, tant par la victime, que par les autorités publiques, est semblable à celle prononcée en matière de clause abusive.
  • Elle présente l’avantage de neutraliser la seule stipulation viciée, sans atteindre la validité du contrat dans son ensemble : la clause réputée non écrite est tenue pour n’avoir jamais existé, cependant que le reste de la convention subsiste.
  • Cela témoigne de la proximité que l’article L. 442-6, III du Code de commerce entretient avec l’article L. 212-1 du Code de la consommation relatif aux clauses abusives.

• La nullité du contrat
  • La nullité du contrat ne sera prononcée que dans les cas les plus graves, soit lorsque l’anéantissement d’une ou plusieurs clauses serait insuffisant pour mettre fin au déséquilibre.
  • Ainsi, le juge privilégiera toujours la sanction du réputé non-écrit, plus respectueuse de la force obligatoire du contrat et de l’économie générale de la convention.

• La répétition de l’indu
  • Cette sanction peut être sollicitée par la victime dès lors qu’elle justifiera que des sommes ont indûment été versées à son créancier en raison du déséquilibre.
  • À la vérité, il s’agit là, moins d’une sanction autonome, que d’une conséquence de la rétroactivité de l’anéantissement d’une clause ou du contrat dans son entier : la disparition rétroactive de la cause du paiement en révèle, a posteriori, le caractère indu et fonde l’obligation de restitution.

• L’amende civile
  • Cette sanction ne pourra être sollicitée que par le ministre de l’économie ou le ministère public.
  • S’agissant du quantum de l’amende il pourra atteindre au choix :
    • Soit 5 millions d’euros
    • Soit le triple du montant des sommes indûment versées ou, de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement
    • Soit 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques mentionnées au présent article ont été mises en œuvre.

C) Les contrats régis par le droit commun

Jusqu’à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, les règles relatives aux clauses abusives étaient énoncées à l’ancien article L. 132-1 du Code de la consommation, devenu, depuis l’entrée en vigueur de la réforme des obligations, l’article L. 212-1 du même Code.

On en déduisait que cette règle n’était applicable qu’aux seules relations entre professionnels et consommateurs. Le bénéfice de ce dispositif ne pouvait, en conséquence, être invoqué que par un consommateur ou un non-professionnel, notions dont les définitions ont fait l’objet, tant en jurisprudence qu’en doctrine, d’âpres discussions. Le contractant qui, sans relever de ces catégories, subissait pourtant une clause déséquilibrée — singulièrement le professionnel placé en situation de dépendance à l’égard d’un partenaire plus puissant — demeurait privé de toute protection sur ce terrain, sauf à se prévaloir du dispositif particulier du Code de commerce.

Désormais, ce cantonnement de la lutte contre les clauses abusives aux seuls contrats conclus par des consommateurs est révolu. L’ordonnance du 10 février 2016 a inséré dans le Code civil un nouvel article 1171 qui prévoit que « dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. »

L’apport de ce texte est considérable : la prohibition des clauses abusives cesse d’être l’apanage du droit de la consommation pour intégrer le droit commun des contrats. Trois corps de règles coexistent désormais, animés d’une même logique de lutte contre le déséquilibre significatif, mais distincts par leur champ d’application — l’article L. 212-1 du Code de la consommation pour les relations entre professionnels et consommateurs, l’article L. 442-6 (devenu L. 442-1) du Code de commerce pour les rapports entre partenaires commerciaux, et l’article 1171 du Code civil pour les contrats d’adhésion de droit commun.

Bien que ce texte ne reprenne pas expressément le terme « clause abusive », c’est bien de cela dont il s’agit. Le rapport remis au Président de la République en vue de l’adoption de la réforme des obligations indique que « le Gouvernement est autorisé, selon les termes de l’habilitation, à prendre par voie d’ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi pour [notamment] simplifier les règles applicables aux conditions de validité du contrat, […] en consacrant en particulier […] la notion de clause abusive et en introduisant des dispositions permettant de sanctionner le comportement d’une partie qui abuse de la situation de faiblesse de l’autre »

Qui plus est, il ressort de l’article 1171 du Code civil que cette disposition reprend à l’identique la définition de la clause abusive, telle que posée à l’article L. 212-1 du Code de la consommation. Cette identité de définition n’est pas fortuite : elle autorise à transposer, dans le maniement de l’article 1171, les acquis jurisprudentiels forgés sous l’empire du droit de la consommation, où la Cour de cassation juge de longue date qu’est abusive, sous son contrôle, la clause qui crée un déséquilibre significatif au détriment de la partie protégée (Cass. 1^re civ., 14 nov. 2006, n° 04-17.578 ; Cass. 1^re civ., 15 juin 2022, n° 18-16.968).

L’introduction dans le Code civil de règles qui sanctionnent les clauses abusives interroge principalement sur quatre points :

• Quel est le champ d’application de l’article 1171 ?
• Comment articuler le droit commun des clauses abusives avec les règles spéciales énoncées dans le Code de la consommation et dans le Code de commerce
• Que doit-on entendre par la notion de « déséquilibre significatif » ?
• Quelle sanction en cas de constatation d’une clause créant un déséquilibre significatif ?

1. Le champ d’application du droit commun des clauses abusives

Bien que le dispositif relatif aux clauses abusives fasse désormais partie intégrante du droit commun des contrats depuis l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, le législateur n’en a pas moins restreint son champ d’application aux seuls contrats d’adhésion.

Par contrat d’adhésion il faut entendre, conformément à l’article 1110, al. 2 du Code civil, « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ».

Le critère retenu par l’article 1171 est donc celui du défaut de négociation : la clause litigieuse doit appartenir à un ensemble de stipulations prérédigées et imposées par leur auteur, sans que le cocontractant ait été en mesure d’en discuter la teneur. Une clause librement débattue, fût-elle déséquilibrée, échappe par hypothèse au dispositif.

Pourquoi cette restriction du domaine d’application du nouvel article 1171 du Code civil ?

Sans doute parce que si ce texte avait été applicable à tous les contrats, cela serait revenu à vider en grande partie de sa substance la règle posée à l’article 1168 qui prévoit que « dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat »

Parce que la lésion n’est, par principe, pas sanctionnée en droit français, il est difficilement envisageable d’admettre, par souci de cohérence, que la clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties puisse être réputée non-écrite. Encore faut-il, pour saisir la portée de cette mise en garde, préciser que l’article 1171 ne sanctionne pas n’importe quel déséquilibre : son office se limite au déséquilibre juridique, né de l’agencement des droits et obligations stipulés, à l’exclusion du déséquilibre économique tenant à l’inadéquation du prix à la prestation. C’est ce que confirme l’alinéa 2 de l’article 1171, qui soustrait à l’appréciation du juge l’objet principal du contrat et l’adéquation du prix à la prestation — réservant ainsi le domaine propre de la lésion.

Afin de ne pas céder à la schizophrénie, le législateur n’avait donc d’autre choix que de restreindre le domaine d’application du droit commun des clauses abusives.

Quant à l’opportunité d’un cantonnement de ce dispositif aux seuls contrats d’adhésion, elle se justifie tout autant.

Le contrat d’adhésion empreinte au contrat de consommation de nombreux traits, ne serait-ce que parce que l’une des parties se trouve, a priori, en position de faiblesse par rapport à l’autre.

En raison de l’impossibilité de négocier de gré à gré les clauses du contrat d’adhésion, le rapport de force qui se noue entre les contractants, dès la formation de l’acte, apparaît déséquilibré.

D’où la volonté du législateur de protéger la partie faible au contrat d’un déséquilibre trop important en faisant peser sur la partie forte la menace d’une sanction en cas de stipulation d’une clause abusive. La logique de l’article 1171 procède ainsi, non d’une défiance générale à l’égard de la liberté contractuelle, mais du constat ciblé que, là où la négociation fait défaut, la volonté du contractant adhérent ne suffit plus à garantir l’équilibre de la convention : le contrôle du juge vient alors suppléer la carence du consentement.

2. L’articulation du droit commun des clauses abusives avec les règles spéciales

La prohibition du déséquilibre significatif ne procède pas, en droit positif, d’un dispositif unique. Elle se déploie à travers trois sièges textuels distincts, chacun forgé pour un type de rapport contractuel déterminé. Pris isolément, le champ d’application de chacune de ces dispositions ne soulève manifestement aucune difficulté quant à sa délimitation :

• L’article L. 212-1 du Code de la consommation régit les rapports entre professionnels et consommateurs ou non-professionnels
• L’article L. 442-6, 2° du Code de commerce régit les rapports entre commerçants
• L’article 1171 du Code civil régit les rapports des parties à un contrat d’adhésion

Encore convient-il, avant d’examiner leur articulation, de mesurer ce qui distingue ces trois corps de règles, car cette distinction commande la résolution des conflits de normes. Trois critères de discrimination méritent d’être relevés :

• Le critère personnel — l’article L. 212-1 suppose une asymétrie de qualité entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel ; l’article L. 442-6, 2° exige que les parties soient des partenaires commerciaux ; l’article 1171, en revanche, s’abstrait de toute considération relative à la qualité des contractants.
• Le critère matériel — l’article 1171 réserve son application aux seuls contrats d’adhésion, là où les deux textes spéciaux ne subordonnent pas leur jeu à la nature, négociée ou non, de l’acte.
• Le critère de la sanction — le réputé non écrit en droit commun et en droit de la consommation, l’allocation de dommages et intérêts (assortie, le cas échéant, d’une amende civile et de la nullité) en droit de la concurrence.

La complication survient lorsque l’on envisage l’articulation de ces trois dispositions. La superposition de leurs champs d’applications respectifs révèle, en effet, que non seulement ils se recoupent en certains points, mais encore qu’il est des zones qu’ils ne couvrent pas.

Il en résulte plusieurs combinaisons possibles :

==>Aucune des règles relatives aux clauses abusives n’est applicable

Pour que cette situation se rencontre, cela suppose cumulativement :

• D’abord, que l’acte conclu entre les parties ne soit pas un contrat d’adhésion (art. 1171 C. civ.)
• Ensuite, qu’aucune des parties au contrat n’ait la qualité
  • soit de consommateur (art. L. 212-1 C. conso)
  • soit de non-professionnel (art. L. 212-1 C. conso)
• Enfin, que les contractants ne soient pas des partenaires commerciaux (art. L. 442-6, 2° C. com).

La réunion de ces trois conditions ne se rencontre, en pratique, que dans une hypothèse résiduelle, mais nullement théorique : celle du contrat de gré à gré conclu entre deux particuliers, ou entre deux professionnels qui ne sauraient être regardés comme des partenaires commerciaux liés par une relation établie. L’on songe, par exemple, à la vente d’un véhicule d’occasion librement débattue entre deux personnes physiques agissant à des fins privées.

Si ces trois conditions sont remplies, la partie faible au contrat sera privée de la possibilité de solliciter l’anéantissement de la clause à l’origine du déséquilibre, fusse-t-il « significatif ».

Quand bien même, par cette clause, il serait porté atteinte à l’équivalence des prestations, le principe d’indifférence de la lésion s’imposera au juge. Ce principe, hérité de l’autonomie de la volonté et de la force obligatoire du contrat, postule que le déséquilibre des prestations, fût-il flagrant, n’affecte en rien la validité de la convention — pacta sunt servanda. La rigueur de la règle n’est tempérée que par les rares hypothèses de rescision pour lésion expressément prévues par la loi.

Reste la possibilité pour la victime d’un déséquilibre contractuel d’établir :

• Soit l’absence de contrepartie (art. 1169 C. civ.)
• Soit l’atteinte à une obligation essentielle (art. 1170 C. civ.)
• Soit une erreur sur la valeur provoquée par un dol (art. 1139 C. civ)

En dehors, de ces trois fondements juridiques, il n’est aucun autre moyen de rétablir l’équivalence des prestations.

Ainsi, cette situation non couverte par les différents dispositifs relatifs aux clauses abusives constitue-t-elle le terrain d’élection privilégié de la lésion (art. 1168 C. civ.)

==>Plusieurs règles relatives aux clauses abusives sont d’application concurrente

Les deux combinaisons qui nous intéressent correspondent à l’hypothèse où le droit commun des clauses abusives est en concurrence, soit avec l’article L. 212-1 du Code de la consommation, soit avec l’article L. 442-6, 2° du Code de commerce.

• Droit commun des clauses abusives et droit de la consommation
  • Cette situation se rencontre dans l’hypothèse où
    • D’une part, l’acte conclu entre les parties est un contrat d’adhésion
    • D’autre part, l’un des contractants est
      • Soit un consommateur
      • Soit un non-professionnel
  • Encore faut-il observer que la notion de non-professionnel, propre au droit français, élargit sensiblement le domaine du droit de la consommation par rapport à celle de consommateur retenue par le droit de l’Union. La Cour de cassation a jugé, à cet égard, que si la notion de consommateur, au sens de la directive du 5 avril 1993, vise exclusivement les personnes physiques, la notion distincte de non-professionnel n’exclut pas, quant à elle, les personnes morales de la protection contre les clauses abusives (Cass. 1^re civ., 15 mars 2005, n° 02-13.285). La concurrence avec l’article 1171 du Code civil s’en trouve d’autant plus fréquente.
  • Afin de régler le conflit de normes qui oppose le droit commun des clauses abusives et le droit de la consommation, c’est vers l’article 1105, al. 3 du Code civil qu’il convient de se tourner.
  • Cette disposition prévoit que « les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières »
  • En application de cette règle, qui, manifestement, ne fait que reprendre l’adage specialia generalibus derogant, le droit de la consommation doit primer sur le droit commun.
  • Il s’agit là d’une solution favorable pour le consommateur pour deux raisons :
    • Première raison, le droit commun des clauses abusives ne comporte aucune liste de clauses réputées ou présumées abusives, ce qui n’est pas sans compliquer la tâche du consommateur auquel il appartiendra d’établir le caractère abusif d’une clause. Le droit de la consommation, à l’inverse, met à sa disposition une liste noire de clauses irréfragablement présumées abusives et une liste grise de clauses présumées abusives sauf preuve contraire (art. R. 212-1 et R. 212-2 C. conso), allégeant d’autant la charge probatoire qui pèse sur lui.
    • Seconde raison, l’article 1171 du Code civil ne prévoit pas la possibilité pour les consommateurs de se regrouper en association en vue d’engager une action collective. L’action ne peut être qu’individuelle, ce qui est susceptible d’avoir un effet dissuasif quant à l’introduction d’une action en justice.

• Droit commun des clauses abusives et droit de la concurrence
  • Les articles 1171 du Code civil et 442-6, 2° du Code de commerce entrent en concurrence lorsque :
    • D’une part, l’acte conclu entre les parties est un contrat d’adhésion.
    • D’autre part, s’il s’avère que les contractants sont des partenaires commerciaux, ce qui suppose l’existence d’une relation commerciale établie.
  • Lorsque cette situation se rencontre, si, en première intention, conformément à la règle specialia generalibus derogant, on pourrait être tenté de faire primer le droit de la concurrence sur le droit commun des clauses abusives, un examen plus approfondi de ces deux corpus normatifs force à l’interrogation.
  • Il ressort de leur comparaison que le champ d’application de l’article 442-6 du Code de commerce est plus vaste que celui de l’article 1171 du Code civil.
  • La raison en est que, à la différence du droit commun des clauses abusives, la règle relative au déséquilibre significatif édictée dans le Code de commerce ne distingue pas selon que l’on est en présence ou non d’un contrat d’adhésion.
  • Elle s’applique à n’importe quel contrat, à la condition, certes, que les parties soient des partenaires commerciaux.
  • Cette condition est toutefois bien moins restrictive que celle qui consiste à limiter l’application du dispositif protecteur aux seuls contrats d’adhésion.
  • Est-ce à dire que dans l’hypothèse où les articles 1171 et 442-6 du Code de commerce – à supposer que les applications de ces deux règles ne soient pas exclusives l’une de l’autre – les parties au contrat jouiraient d’un droit d’option ?
  • La question se pose, ne serait-ce que parce qu’il y a derrière un véritable enjeu : celui de la sanction de la clause abusive.
  • S’il ne fait aucun doute, en droit commun, qu’une clause jugée abusive encourt la nullité, tel n’est pas le cas en droit de la concurrence, la seule sanction prévue explicitement par le Code de commerce étant l’allocation de dommages et intérêts.
  • L’on rappellera, au surplus, que l’action exercée sur le fondement de l’article L. 442-6 du Code de commerce présente une physionomie singulière lorsqu’elle est diligentée par le ministre chargé de l’économie : la Cour de cassation y voit une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence, tendant à la cessation des pratiques, à la constatation de la nullité des clauses illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile (Cass. com., 8 juill. 2008, n° 07-16.761). Cette finalité d’ordre public économique, qui transcende l’intérêt particulier du contractant lésé, distingue radicalement le dispositif du Code de commerce de la logique purement protectrice de l’article 1171 du Code civil.
  • La partie à un contrat commercial victime d’un déséquilibre significatif, pourrait dès lors avoir intérêt à opter pour le droit commun des clauses abusives, plutôt que d’engager une action sur le fondement de l’article 442-6 du Code de commerce.
  • Voilà une question que la Cour de cassation sera sans doute conduite à trancher.
  • Pour l’heure, le débat est ouvert.

3. La notion de déséquilibre significatif

L’article 1171 du Code civil prévoit que pour être abusive une clause doit créer « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».

Cette association de la clause abusive au déséquilibre significatif est directement inspirée de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, lequel est, lui-même, une transposition fidèle de la directive no 93/13/CEE du 5 avril 1993.

Pour mémoire, l’article 3 de ce texte communautaire dispose que « une clause d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l’exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat. »

La parenté rédactionnelle de ces trois textes — la directive, l’article L. 212-1 et l’article 1171 — n’est pas fortuite. Elle commande l’interprète : la notion de déséquilibre significatif forgée dans le creuset du droit de la consommation, puis précisée par une jurisprudence abondante, doit éclairer la lecture de la disposition de droit commun. Aussi convient-il de décomposer la notion en ses éléments constitutifs avant d’en examiner les conditions d’appréciation.

À l’analyse, la qualification de clause abusive suppose la réunion de deux éléments distincts :

• Un élément objectif — l’existence d’une clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. C’est là le cœur de la qualification, sur lequel le juge concentre son examen.
• Un élément relatif au mode de formation de l’acte — la clause litigieuse ne doit pas avoir été librement négociée, ce que traduit, en droit commun, l’exigence d’un contrat d’adhésion et, en droit de la consommation, l’absence de négociation individuelle.

L’affirmation d’un contrôle de la Cour de cassation sur la qualification de déséquilibre significatif revêt une portée considérable : elle signifie que la notion n’est pas abandonnée à l’appréciation souveraine des juges du fond, mais qu’elle constitue une catégorie juridique unifiée, dont la Haute juridiction garantit l’application homogène sur l’ensemble du territoire.

4. De l’abus de dépendance économique au déséquilibre significatif

Antérieurement à l’adoption de la loi de transposition du 1^er février 1995, la clause abusive ne se définissait pas au moyen de la notion de déséquilibre significatif.

Pour apprécier le caractère abusif d’une clause, il était recouru à trois critères cumulatifs :

• Premier critère : la clause devait avoir été imposée unilatéralement par le professionnel au consommateur, sans possibilité pour ce dernier de négocier.
• Deuxième critère : l’existence d’un rapport de dépendance économique entre les parties au contrat devait être établie
• Troisième critère : la clause devait procurer au professionnel un avantage excessif au regard de la prestation fournie

Cette construction n’était pas le fruit du seul prétoire : elle plongeait ses racines dans la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, dont l’article 35 réputait non écrites les clauses « imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie » et conférant à celle-ci « un avantage excessif ». La Cour de cassation a fait application de ce dispositif dans nombre d’espèces, retenant ainsi le caractère abusif de stipulations relatives, notamment, à la livraison de la chose ou aux conditions de résolution de la convention (Cass. 1^re civ., 16 juill. 1987, n° 84-17.731).

Si, la réforme intervenue en 1995 a, sans aucun doute, simplifié les choses, elle ne les a pas fondamentalement bouleversées fondamentalement.

Sous l’empire du droit ancien, il était certes, nécessaire d’établir l’existence d’un abus de puissance économique.

Cependant, dans un arrêt du 6 janvier 1994 la Cour de cassation avait estimé que cet abus était présumé, dès lors qu’était établie l’existence d’un avantage manifestement excessif à la faveur du professionnel (Cass. 1^ère civ. 6 janv. 1994, n°91-22.117).

Sur le plan strictement probatoire, l’instauration de cette présomption conduisait à une solution juridique finalement pas très éloignée de celle qui consiste à exiger l’établissement du seul déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties pour qualifier une clause d’abusive.

En définitive, le passage de l’abus de dépendance économique au déséquilibre significatif marque moins une rupture qu’un déplacement de l’objet du contrôle : l’attention du juge se détourne de la genèse de la clause — la manière dont elle a été imposée — pour se concentrer sur son résultat — le déséquilibre qu’elle engendre dans l’économie des droits et obligations. Là où le droit ancien scrutait la conduite des parties, le droit nouveau scrute le contenu de la stipulation.

5. L’appréciation du déséquilibre significatif

Que doit-on entendre par déséquilibre significatif ?

Il s’agit, en somme, d’une atteinte à l’équivalence des prestations, soit à l’équilibre contractuel. Peut-on en déduire que le déséquilibre significatif s’apparente à une lésion ?

L’alinéa 2 de l’article 1171 du Code civil l’exclut formellement en précisant que « l’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ».

Cette exclusion mérite d’être pleinement comprise, car elle scelle la ligne de partage entre la clause abusive et la lésion. Le contrôle du déséquilibre significatif ne saurait servir de cheval de Troie à une révision judiciaire du prix ou de la prestation principale : ces deux éléments demeurent soustraits à l’appréciation du juge, conformément au principe d’indifférence de la lésion. Le déséquilibre ne se traque donc que dans les stipulations périphériques — clauses de responsabilité, de résiliation, de garantie, de pénalité —, à l’exclusion du noyau économique de l’opération.

Si l’on se reporte toutefois à l’alinéa 3 de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, le principe posé à l’article 1171, al. 2 devrait être assorti d’une limite : pour ne pas être anéanti, la clause doit être rédigée de façon claire et compréhensible.

Dans le cas contraire, elle sera réputée non-écrite.

Autrement dit, l’immunité dont jouissent l’objet principal et l’adéquation du prix n’est pas inconditionnelle : elle ne profite qu’aux clauses rédigées de façon claire et compréhensible. Une stipulation portant sur le prix mais formulée en des termes obscurs ou ambigus peut ainsi réintégrer le champ du contrôle. La Cour de cassation a, en ce sens, censuré la clause limitant la garantie d’un laboratoire photographique, rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’il ne pouvait prétendre à une autre indemnisation (Cass. 1^re civ., 19 juin 2001, n° 99-13.395).

En tout état de cause, l’existence d’un déséquilibre significatif peut résulter principalement de deux hypothèses :

• Soit la victime du déséquilibre significatif s’est vue imposer des obligations extrêmement rigoureuses
• Soit le bénéficiaire du déséquilibre significatif a considérablement limité, voire exclu sa responsabilité

Encore convient-il de souligner que le caractère significatif du déséquilibre ne se mesure pas nécessairement à l’aune d’une incidence économique chiffrable. Une clause peut être abusive en ce qu’elle bouleverse l’agencement juridique des droits et obligations — en privant le contractant d’un recours, en inversant une charge probatoire, en raccourcissant un délai de prescription — alors même que son coût pécuniaire immédiat demeurerait modeste. Le déséquilibre s’apprécie en droit autant qu’en fait.

À l’inverse, toute stipulation avantageuse pour l’une des parties n’est pas, pour autant, abusive : encore faut-il que l’avantage soit dépourvu de justification au regard de l’économie du contrat. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle refusé de qualifier d’abusive la clause de confidentialité du code d’une carte téléphonique, y voyant la contrepartie nécessaire de la commodité d’utilisation du réseau et de la sauvegarde des intérêts des abonnés (Cass. 1^re civ., 13 nov. 1996, n° 94-17.369). De même, n’a pas été jugée abusive la clause de solidarité prévoyant, à l’égard de colocataires, le maintien de la solidarité jusqu’à l’extinction du bail (Cass. 3^e civ., 12 janv. 2017, n° 16-10.324). Ces décisions attestent que le contrôle du déséquilibre significatif n’est pas un instrument de rééquilibrage systématique du contrat, mais un mécanisme de correction des seuls excès caractérisés.

Comment apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ?

Contrairement au droit de la consommation, le droit commun des contrats, n’édicte aucune liste (noire ou grise) de clauses réputées abusives.

Aussi, c’est au seul juge que reviendra la tâche de déterminer si une clause est ou non génératrice d’un déséquilibre significatif.

Pour ce faire, à défaut d’indications à l’article 1171 du Code civil quant à la démarche à suivre pour apprécier le caractère abusif d’une clause, il devra se tourner vers la disposition dont ce texte est directement issu : l’article L. 212-1 du Code de la consommation.

==>Le cadre général d’appréciation du déséquilibre significatif

Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, pris en son alinéa 2, que « sans préjudice des règles d’interprétation prévues aux articles 1188, 1189, 1191 et 1192 du code civil, le caractère abusif d’une clause s’apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat. Il s’apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution. ».

Deux enseignements majeurs peuvent être tirés de ce texte :

• Appréciation du déséquilibre significatif en considération des circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat
  • Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation que pour apprécier le caractère abusif d’une clause, le juge devra :
    • d’une part, se placer au moment de la formation de l’acte, soit lors de l’échange dès consentement
    • d’autre part, se référer à toutes les circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat
  • Cette appréciation in concreto, fixée au jour de la conclusion du contrat, exclut que la survenance d’événements postérieurs — une variation des cours, un changement de circonstances économiques — puisse rétroactivement conférer ou retirer à une clause son caractère abusif. C’est à l’aune de l’équilibre tel qu’il se présentait au moment de l’échange des consentements que la qualification se cristallise.
  • Cela signifie que le juge est invité à s’intéresser aux éléments qui ont été déterminants du consentement du consommateur.
  • Quelles sont les circonstances qui l’ont conduit à contracter.
  • La question qui, au fond, se pose est de savoir s’il a ou non conclu l’acte en connaissance de cause ?
  • A-t-il été bien informé des conditions générales dont était assorti le contrat ?
  • C’est à lui qu’il reviendra de prouver les circonstances de conclusion du contrat.

• Appréciation du déséquilibre significatif en considération de l’économie générale du contrat
  • L’article L. 212-1 du Code de la consommation prévoit que le caractère abusif d’une clause s’apprécie au regard de « toutes les clauses du contrat » ainsi que « celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution »
  • Cela signifie que le juge ne pourra pas exercer le contrôle d’une clause sans se préoccuper de son environnement contractuel.
  • Cette règle s’explique par le fait que, prise individuellement, une clause peut ne présenter aucun caractère abusif, l’avantage consentie au créancier ne paraissant pas manifestement excessif.
  • Le déséquilibre contractuel peut toutefois être dévoilé au grand jour lorsque, lue à la lumière de l’ensemble du contrat, il apparaît que ladite clause n’est assortie d’aucune contrepartie.
  • Ainsi une clause limitative de responsabilité, anodine en apparence, peut-elle se révéler abusive si elle se conjugue à une clause excluant tout autre recours, de sorte que, par l’effet de leur combinaison, le contractant se trouve privé de toute garantie effective. L’abus naît alors moins de chaque stipulation isolée que de leur agencement systémique.
  • D’où l’exigence posée par le législateur de regarder le contrat pris dans sa globalité pour apprécier le caractère ou non abusif d’une clause.
  • Le déséquilibre significatif susceptible d’être créé par une clause doit, en d’autres termes, être apprécié en considération de l’équilibre général des prestations, soit de l’économie du contrat.

==>Les critères d’appréciation du déséquilibre significatif

Ni l’article 1171 du Code civil, ni l’article L. 212-1 du Code de la consommation ne définissent le déséquilibre significatif. Le législateur s’est délibérément abstenu de circonscrire la notion, lui préférant un standard souple, c’est-à-dire une notion-cadre dont le contenu se précise au fil des espèces. Ce choix n’est nullement le fruit d’une négligence : il procède de la volonté d’armer le juge d’un instrument suffisamment plastique pour appréhender la variété infinie des stipulations susceptibles de rompre l’équilibre contractuel, là où une définition rigide aurait nécessairement laissé subsister des angles morts.

Est-ce à dire que son appréciation est laissée au pouvoir discrétionnaire du juge ?

Bien qu’une appréciation au cas par cas semble inévitable, cette situation n’est pas sans constituer une source d’insécurité juridique pour les opérateurs. L’on conçoit aisément qu’un professionnel rédigeant des conditions générales destinées à être reproduites dans des milliers de contrats redoute de voir le sort de ses stipulations suspendu à l’aléa de l’interprétation prétorienne.

C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a posé plusieurs critères d’appréciation du déséquilibre significatif à l’attention des juges qui sont invités à recourir à la méthode du faisceau d’indices.

Parmi ces critères, il y a notamment :

• L’existence d’un avantage manifestement excessif à la faveur de la partie forte au contrat — l’on songe à la clause qui confère au professionnel une prérogative démesurée au regard de l’économie de l’opération, tel le droit de conserver les sommes versées tout en se libérant de son obligation principale.
• L’octroi d’un avantage non assorti d’une contrepartie — le déséquilibre se révèle ici dans l’asymétrie des prestations : la stipulation profite à l’une des parties sans que l’autre en retire le moindre bénéfice corrélatif. A contrario, la clause qui trouve sa justification dans une contrepartie réelle échappe à la qualification d’abusive.
• L’absence de réciprocité des droits et obligations des parties — il en va ainsi de la clause pénale qui frappe le seul consommateur défaillant, sans qu’aucune sanction symétrique ne pèse sur le professionnel manquant à ses propres engagements.
• L’octroi à la partie forte du contrat d’un pouvoir unilatéral — qu’il s’agisse d’un pouvoir de modification, de résiliation ou d’interprétation, la faculté discrétionnaire réservée au professionnel constitue un indice particulièrement net de déséquilibre.

Il importe enfin de souligner que la qualification de déséquilibre significatif s’opère sous le contrôle de la Cour de cassation. La Haute juridiction ne se borne pas à vérifier la régularité formelle du raisonnement des juges du fond : elle exerce un véritable contrôle de la qualification, jugeant que sont abusives, dans les contrats entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, les clauses ayant pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment de ces derniers (Cass. 1^re civ., 14 nov. 2006, n° 04-17.578). Ce contrôle constitue le contrepoids du caractère ouvert de la notion : il garantit que l’appréciation casuistique n’engendre pas une jurisprudence anarchique et préserve l’unité d’interprétation sur l’ensemble du territoire.

Dans une décision particulièrement remarquée du 16 janvier 2014, la Cour de justice de l’Union européenne a, par ailleurs, précisé que « l’existence d’un «déséquilibre significatif» ne requiert pas nécessairement que les coûts mis à la charge du consommateur par une clause contractuelle aient à l’égard de celui-ci une incidence économique significative au regard du montant de l’opération en cause, mais peut résulter du seul fait d’une atteinte suffisamment grave à la situation juridique dans laquelle ce consommateur, en tant que partie au contrat, est placé en vertu des dispositions nationales applicables, que ce soit sous la forme d’une restriction au contenu des droits que, selon ces dispositions, il tire de ce contrat ou d’une entrave à l’exercice de ceux-ci ou encore de la mise à sa charge d’une obligation supplémentaire, non prévue par les règles nationales » (CJUE, 16 janv. 2014, aff. C-226/12). L’enseignement est de première importance : le déséquilibre ne se mesure pas au seul aune pécuniaire. Une clause peut être tenue pour abusive alors même que son incidence financière demeurerait modeste, dès lors qu’elle altère gravement la position juridique du consommateur — par exemple en le privant d’un droit que la loi lui reconnaît ou en lui imposant une charge procédurale supplémentaire.

Dans un arrêt du 14 mars 2013, les juges luxembourgeois ont encore estimé que :

• D’une part, « la notion de «déséquilibre significatif», au détriment du consommateur, doit être appréciée à travers une analyse des règles nationales applicables en l’absence d’accord entre les parties, afin d’évaluer si, et, le cas échéant, dans quelle mesure, le contrat place le consommateur dans une situation juridique moins favorable par rapport à celle prévue par le droit national en vigueur ». Le déséquilibre se mesure ainsi par comparaison avec le « contrat de référence » qu’aurait dessiné le droit supplétif : toute dégradation de la position du consommateur par rapport à ce modèle légal constitue l’indice d’un abus.
• D’autre part, « afin de savoir si le déséquilibre est créé «en dépit de l’exigence de bonne foi», il importe de vérifier si le professionnel, en traitant de façon loyale et équitable avec le consommateur, pouvait raisonnablement s’attendre à ce que ce dernier accepte la clause concernée à la suite d’une négociation individuelle » (CJUE, 14 mars 2014, aff. C?415/11). Le critère est ici psychologique et hypothétique : la clause est suspecte dès lors qu’un consommateur normalement avisé, librement informé et placé en situation de négocier, ne l’aurait jamais consentie.

Au total, il convient d’observer que les critères dégagés par la jurisprudence pour apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ne sont absolument pas exhaustifs. La liste demeure ouverte, à l’image de la notion qu’elle sert : le juge conserve la faculté de relever tout autre indice que les circonstances de l’espèce révéleraient pertinent.

Qui plus est, le caractère abusif d’une clause peut être déduit d’un élément autre que l’existence d’un déséquilibre significatif.

Il en va notamment ainsi lorsque la clause litigieuse a été rédigée en des termes ambigus, de telle sorte qu’elle induit en erreur le consommateur sur l’étendue de ses droits et obligations. Le vice ne tient plus alors au contenu de la stipulation, mais à son obscurité même : la clause obscure, en entretenant le consommateur dans l’ignorance de sa portée réelle, le prive de la possibilité d’un consentement éclairé et participe, par là, du déséquilibre que la prohibition entend conjurer.

Dans un arrêt du 19 juin 2011, la Cour de cassation a de la sorte approuvé une Cour d’appel qui, après avoir relevé que « la clause litigieuse, était rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’elle autorisait seulement la négociation du prix de la prestation, a exactement considéré qu’en affranchissant dans ces conditions le prestataire de service des conséquences de toute responsabilité moyennant le versement d’une somme modique, la clause litigieuse, qui avait pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, était abusive et devait être réputée non écrite selon la recommandation n° 82-04 de la Commission des clauses abusives » (Cass. 1^ère civ. 19 juin 2001, n°99-13.395).

6. La sanction de la clause créant un déséquilibre significatif

L’article 1171 du Code civil prévoit que « la clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ».

Le législateur a repris la sanction prévue par le Code de la consommation en matière de clause abusive, assurant de la sorte une unité de régime entre le droit commun des contrats d’adhésion et le droit spécial de la consommation.

Le réputé non-écrit a, notamment, pour conséquence de supprimer individuellement la clause abusive de l’acte, sans anéantir, pour autant, le contrat, pris dans sa globalité. La technique réalise ainsi un compromis subtil : elle expurge le contrat de sa stipulation déséquilibrée tout en préservant l’économie générale de l’opération, conformément à la finalité protectrice de la prohibition, laquelle tend à rétablir l’équilibre, non à priver le consommateur du bénéfice du contrat.

Quid dans l’hypothèse où la clause réputée non-écrite porte sur une obligation essentielle ? L’anéantissement de la clause abusive doit-il s’étendre à tout le contrat ?

Le nouvel article 1184, al. 2 du Code civil exclut cette possibilité. Il dispose que « le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite, ou lorsque les fins de la règle méconnue exigent son maintien. »

Ainsi, le contrat ne sera pas anéanti, quand bien même une clause portant sur une obligation essentielle serait réputée non-écrite. Cette solution se comprend à la lumière de la fonction de la sanction : la prohibition des clauses abusives protège la partie faible ; il serait paradoxal qu’elle se retourne contre elle en emportant la disparition du contrat dont elle entendait conserver le bénéfice.

Reste une difficulté pratique : que devient l’économie du contrat lorsque la clause supprimée en constituait un rouage indispensable ? La Cour de justice de l’Union européenne, soucieuse de préserver l’effet dissuasif de la sanction sans pénaliser le consommateur, admet que le juge national puisse, à titre exceptionnel, substituer à la clause abusive une disposition supplétive de droit interne. Telle est la voie suivie par la Cour de cassation à propos d’une clause d’intérêt conventionnel jugée abusive : plutôt que de laisser le prêt sans rémunération, le juge substitue le taux de l’intérêt légal, disposition supplétive de droit national, afin d’éviter l’annulation du contrat qui pénaliserait le consommateur (Cass. 1^re civ., 13 mars 2019, n° 17-23.169).

S’agissant de la titularité de l’action, il peut être observé que, contrairement au droit de la consommation, le droit commun des clauses abusives n’ouvre à la victime qu’une action individuelle. Le contraste avec le dispositif consumériste est saisissant : là où ce dernier organise une protection collective, l’article 1171 du Code civil cantonne la victime à la défense de son seul intérêt propre.

Les associations n’ont pas la possibilité de saisir le juge aux fins d’anéantir une clause abusive sur le fondement de l’article 1171 du Code civil.

La seule action qui leur est ouverte est celle prévue à l’article L. 621-2 du Code de la consommation aux termes duquel :

« Les associations de consommateurs mentionnées à l’article L. 621-1 et agissant dans les conditions précisées à cet article peuvent demander à la juridiction civile, statuant sur l’action civile ou à la juridiction répressive, statuant sur l’action civile, d’ordonner au défendeur ou au prévenu, le cas échéant sous astreinte, toute mesure destinée à faire cesser des agissements illicites ou à supprimer une clause illicite dans le contrat ou le type de contrat proposé aux consommateurs ou dans tout contrat en cours d’exécution.

Elles peuvent également demander, selon le cas, à la juridiction civile ou à la juridiction répressive de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques en cours d’exécution conclus par le défendeur ou le prévenu avec des consommateurs et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés »

La portée de cette action collective dépasse, à l’évidence, celle de l’action individuelle : non contente de faire cesser l’usage de la clause illicite, elle permet d’en effacer les effets dans l’ensemble des contrats identiques en cours d’exécution, conférant ainsi à la décision une efficacité quasi erga omnes au sein du portefeuille contractuel du professionnel concerné.

II) L’identification des clauses abusives

Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation qu’une clause peut être qualifiée d’abusive :

• Soit parce que le juge a constaté l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties
• Soit parce que la clause figure dans l’une des deux listes établies par décret en Conseil d’État

Cette dualité de techniques traduit une articulation entre une voie ouverte, abandonnée à l’appréciation du juge — le standard du déséquilibre significatif — et une voie fermée, prédéterminée par le pouvoir réglementaire — les listes de clauses. Loin de s’opposer, ces deux procédés se complètent : les listes viennent préciser et illustrer la notion-cadre de déséquilibre significatif à laquelle le juge a recours.

A) L’existence d’un déséquilibre significatif

Que doit-on entendre par déséquilibre significatif ?

Il s’agit, en somme, d’une atteinte à l’équivalence des prestations, soit à l’équilibre contractuel. Peut-on en déduire que le déséquilibre significatif s’apparente à une lésion ?

La tentation du rapprochement est réelle, tant les deux notions semblent procéder d’une même idée d’iniquité dans la répartition des avantages contractuels. Le droit français demeure pourtant rétif à la sanction générale de la lésion : par principe, le déséquilibre économique entre les prestations n’affecte pas la validité du contrat, l’article 1168 du Code civil rappelant que le défaut d’équivalence des prestations n’est pas, en lui-même, une cause de nullité. C’est dire que le déséquilibre significatif et la lésion, quoique voisins, procèdent de logiques distinctes — le premier sanctionne un abus dans l’agencement des droits et obligations, la seconde un défaut d’équivalence dans la valeur des prestations.

L’alinéa 2 de l’article 1171 du Code civil l’exclut formellement en précisant que « l’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ».

Cette exclusion est fondamentale : elle interdit au juge de se faire juge du prix. Le contrôle des clauses abusives porte sur l’architecture des droits et obligations accessoires, non sur le cœur économique de l’opération que les parties ont librement déterminé. C’est précisément ce qui distingue le mécanisme de toute police générale du juste prix, laquelle heurterait frontalement le principe de liberté contractuelle.

Si l’on se reporte toutefois à l’alinéa 3 de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, le principe posé à l’article 1171, al. 2 devrait être assorti d’une limite : pour ne pas être anéanti, la clause doit être rédigée de façon claire et compréhensible.

Dans le cas contraire, elle sera réputée non-écrite. Cette exigence de transparence, dite de lisibilité, constitue ainsi le seuil de l’immunité reconnue aux clauses relatives à l’objet principal ou au prix : le professionnel ne peut se prévaloir de l’exclusion du contrôle qu’à la condition d’avoir rédigé la stipulation litigieuse en des termes qu’un consommateur normalement avisé est en mesure de comprendre. L’exigence rejoint, dans son esprit, celle de précision qui gouverne d’autres stipulations sensibles — ainsi de la clause résolutoire, qui doit identifier de manière claire et non équivoque les engagements dont l’inexécution emporte résolution de plein droit (Cass. com., 3 juin 2026, n° 24-19.612).

En tout état de cause, l’existence d’un déséquilibre significatif peut résulter principalement de deux hypothèses :

• Soit la victime du déséquilibre significatif s’est vue imposer des obligations extrêmement rigoureuses
• Soit le bénéficiaire du déséquilibre significatif a considérablement limité, voire exclu sa responsabilité

Ces deux hypothèses ne s’excluent pas : elles se conjuguent fréquemment, la clause abusive cumulant l’aggravation des charges pesant sur le consommateur et l’allègement corrélatif des engagements du professionnel. Au reste, le caractère illicite d’une clause peut, à lui seul, emporter celui de déséquilibre significatif : la Cour de cassation a jugé qu’en retenant qu’une clause d’un contrat conclu entre professionnel et consommateur est illicite, les juges du fond caractérisent par là même un déséquilibre significatif au détriment du consommateur et en déduisent à bon droit qu’elle est abusive (Cass. 1^re civ., 15 juin 2022, n° 18-16.968).

Comment apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ?

Il convient, pour ce faire, de se tourner vers l’article L. 212-1 du Code de la consommation.

1. Le cadre général d’appréciation du déséquilibre significatif

Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, pris en son alinéa 2, que « sans préjudice des règles d’interprétation prévues aux articles 1188, 1189, 1191 et 1192 du code civil, le caractère abusif d’une clause s’apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat. Il s’apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution. ».

Deux enseignements majeurs peuvent être tirés de ce texte :

==>Appréciation du déséquilibre significatif en considération des circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat

Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation que pour apprécier le caractère abusif d’une clause, le juge devra :

• D’une part, se placer au moment de la formation de l’acte, soit lors de l’échange dès consentement
• D’autre part, se référer à toutes les circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat

La précision temporelle n’est pas anodine : l’appréciation du caractère abusif se fige au jour de la conclusion du contrat. Il s’ensuit qu’une clause qui n’était pas abusive lors de la formation de l’acte ne saurait le devenir par l’effet de circonstances postérieures, pas plus qu’une clause abusive ab initio ne saurait être purgée de son vice par la survenance d’événements ultérieurs. Le juge se reporte ainsi, par une projection rétrospective, au moment de la rencontre des volontés.

Cela signifie que le juge est invité à s’intéresser aux éléments qui ont été déterminants du consentement du consommateur.

Quelles sont les circonstances qui l’ont conduit à contracter ?

La question qui, au fond, se pose est de savoir s’il a ou non conclu l’acte en connaissance de cause.

A-t-il été bien informé des conditions générales dont était assorti le contrat ?

C’est à lui qu’il reviendra de prouver les circonstances de conclusion du contrat. La charge probatoire pèse, en effet, sur celui qui se prévaut du caractère abusif de la clause, conformément à l’adage selon lequel actori incumbit probatio : il appartient au consommateur d’établir les éléments de fait à partir desquels le juge pourra caractériser le déséquilibre allégué.

==>Appréciation du déséquilibre significatif en considération de l’économie générale du contrat

L’article L. 212-1 du Code de la consommation prévoit que le caractère abusif d’une clause s’apprécie au regard de « toutes les clauses du contrat » ainsi que « celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution »

Cela signifie que le juge ne pourra pas exercer le contrôle d’une clause sans se préoccuper de son environnement contractuel. L’appréciation est, en d’autres termes, contextuelle et non atomistique : la clause ne saurait être isolée du tout dont elle procède.

Cette règle s’explique par le fait que, prise individuellement, une clause peut ne présenter aucun caractère abusif, l’avantage consenti au créancier ne paraissant pas manifestement excessif.

Le déséquilibre contractuel peut toutefois être dévoilé au grand jour lorsque, lue à la lumière de l’ensemble du contrat, il apparaît que ladite clause n’est assortie d’aucune contrepartie. Inversement — et la nuance est capitale —, une clause qui paraît sévère isolément peut se révéler parfaitement équilibrée dès lors qu’une autre stipulation en compense les effets : c’est pourquoi le juge doit se garder de tout examen fragmentaire.

D’où l’exigence posée par le législateur de regarder le contrat pris dans sa globalité pour apprécier le caractère ou non abusif d’une clause.

Le déséquilibre significatif susceptible d’être créé par une clause doit, en d’autres termes, être apprécié en considération de l’équilibre général des prestations, soit de l’économie du contrat.

2. Les critères d’appréciation du déséquilibre significatif

L’article L. 212-1 du Code de la consommation ne définit pas le déséquilibre significatif, pas plus que ne le fait l’article 1171 du Code civil ou encore l’article 442-6, 2° du Code de commerce. Le standard se retrouve ainsi à l’identique dans trois corps de règles distincts — droit de la consommation, droit commun des contrats d’adhésion et droit des pratiques restrictives de concurrence —, signe de son aptitude à appréhender les rapports déséquilibrés quelle que soit la qualité des contractants.

Est-ce à dire que son appréciation est laissée au pouvoir discrétionnaire du juge ?

Bien qu’une appréciation au cas par cas semble inévitable, cette situation n’est pas sans constituer une source d’insécurité juridique pour les opérateurs.

C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a posé plusieurs critères d’appréciation du déséquilibre significatif à l’attention des juges qui sont invités à recourir à la méthode du faisceau d’indices.

Parmi ces critères, il y a notamment :

• L’existence d’un avantage manifestement excessif à la faveur de la partie forte au contrat
• L’octroi d’un avantage non assorti d’une contrepartie
• L’absence de réciprocité des droits et obligations des parties
• L’octroi à la partie forte du contrat d’un pouvoir unilatéral

Ces critères, loin de fonctionner de manière isolée, se renforcent mutuellement : c’est de leur convergence — l’avantage excessif privé de contrepartie, conjugué à l’absence de réciprocité et à la concentration d’un pouvoir unilatéral entre les mains du professionnel — que naît la conviction du caractère abusif de la stipulation.

Dans une décision particulièrement remarquée du 16 janvier 2014, la Cour de justice de l’Union européenne a, par ailleurs, précisé que « l’existence d’un «déséquilibre significatif» ne requiert pas nécessairement que les coûts mis à la charge du consommateur par une clause contractuelle aient à l’égard de celui-ci une incidence économique significative au regard du montant de l’opération en cause, mais peut résulter du seul fait d’une atteinte suffisamment grave à la situation juridique dans laquelle ce consommateur, en tant que partie au contrat, est placé en vertu des dispositions nationales applicables, que ce soit sous la forme d’une restriction au contenu des droits que, selon ces dispositions, il tire de ce contrat ou d’une entrave à l’exercice de ceux-ci ou encore de la mise à sa charge d’une obligation supplémentaire, non prévue par les règles nationales » (CJUE, 16 janv. 2014, aff. C-226/12).

Dans un arrêt du 14 mars 2013, les juges luxembourgeois ont encore estimé que :

• D’une part, « la notion de « déséquilibre significatif », au détriment du consommateur, doit être appréciée à travers une analyse des règles nationales applicables en l’absence d’accord entre les parties, afin d’évaluer si, et, le cas échéant, dans quelle mesure, le contrat place le consommateur dans une situation juridique moins favorable par rapport à celle prévue par le droit national en vigueur ».
• D’autre part, « afin de savoir si le déséquilibre est créé «en dépit de l’exigence de bonne foi», il importe de vérifier si le professionnel, en traitant de façon loyale et équitable avec le consommateur, pouvait raisonnablement s’attendre à ce que ce dernier accepte la clause concernée à la suite d’une négociation individuelle » (CJUE, 14 mars 2014, aff. C?415/11).

Au total, il convient d’observer que les critères dégagés par la jurisprudence pour apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ne sont absolument pas exhaustifs.

Qui plus est, le caractère abusif d’une clause peut être déduit d’un élément autre que l’existence d’un déséquilibre significatif.

Il en va notamment ainsi lorsque la clause litigieuse a été rédigée en des termes ambigus, de telle sorte qu’elle induit en erreur le consommateur sur l’étendue de ses droits et obligations.

Dans un arrêt du 19 juin 2011, la Cour de cassation a de la sorte approuvé une Cour d’appel qui, après avoir relevé que « la clause litigieuse, était rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’elle autorisait seulement la négociation du prix de la prestation, a exactement considéré qu’en affranchissant dans ces conditions le prestataire de service des conséquences de toute responsabilité moyennant le versement d’une somme modique, la clause litigieuse, qui avait pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, était abusive et devait être réputée non écrite selon la recommandation n° 82-04 de la Commission des clauses abusives » (Cass. 1^ère civ. 19 juin 2001, n°99-13.395).

B) Les listes de clauses abusives

À côté de la notion-cadre de déséquilibre significatif, dont la souplesse fait toute la valeur mais aussi toute l’incertitude, le législateur a entendu doter le dispositif anti-clauses abusives d’un instrument plus rigide : des listes de clauses préétablies. Ces listes ne se substituent pas au standard du déséquilibre significatif  elles viennent en appoint de celui-ci, en offrant au juge — et, en amont, au consommateur comme au professionnel — des repères concrets quant aux stipulations qui doivent être tenues pour suspectes. Avant d’en exposer le contenu, il importe d’en retracer la généalogie, car la fonction des listes a profondément changé au gré des réformes successives.

==>Historique

Antérieurement à la loi de transposition du 1^er février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d’ordre économique et commercial, le caractère abusif d’une clause ne pouvait être déterminé que par voie de décret.

Sous l’empire de la loi du 10 janvier 1978, le juge était en effet privé de la possibilité de qualifier lui-même une clause d’abusive. Son pouvoir se limitait à une opération de pure subsomption : vérifier que la clause qui lui était soumise figurait bien dans la liste arrêtée par décret, pris après avis de la Commission des clauses abusives. Hors de cette liste, point de salut pour le consommateur : aussi déséquilibrée fût-elle, la stipulation échappait à la censure. Le dispositif reposait ainsi sur une logique strictement énumérative, où la prohibition était l’exception et la liberté contractuelle le principe.

Dans son ancienne version, l’article L. 132-1 du Code de la consommation prévoyait en ce sens que « dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, peuvent être interdites, limitées ou réglementées, par des décrets en Conseil d’Etat pris après avis de la commission instituée par l’article L. 132-2, en distinguant éventuellement selon la nature des biens et des services concernés, les clauses relatives au caractère déterminé ou déterminable du prix ainsi qu’à son versement, à la consistance de la chose ou à sa livraison, à la charge des risques, à l’étendue des responsabilités et garanties, aux conditions d’exécution, de résiliation, résolution ou reconduction des conventions lorsque de telles clauses apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et confèrent à cette dernière un avantage excessif. »

Ce monopole réglementaire devait toutefois se heurter à la pratique judiciaire. Bien que la Cour de cassation se soit rapidement affranchie de l’interdiction qui lui était faite par le législateur (V. notamment en ce sens Cass. 1^re civ. 16 juill. 1987, n° 84-17.731), l’existence des listes établies par décret a perduré. La portée de cet arrêt mérite d’être soulignée : en se fondant directement sur le critère légal de l’abus de puissance économique procurant un avantage excessif, la première chambre civile a affirmé que le juge n’était pas prisonnier de la liste réglementaire et qu’il pouvait apprécier lui-même le caractère abusif d’une stipulation.

Ces listes viennent dès lors en appoint de la notion de déséquilibre significatif à laquelle le juge a recours pour apprécier le caractère abusif d’une clause. Elles ne l’enferment plus : elles le guident, en cristallisant des hypothèses de déséquilibre que l’expérience contentieuse a révélées récurrentes.

La loi LME du 4 août 2008 a parachevé cette évolution en instaurant un système d’éradication des clauses abusives qui repose désormais sur deux types de listes établies par décret en Conseil d’État :

• Une liste noire comportant dix clauses réputées irréfragablement abusives 
• Une liste grise comportant douze clauses seulement présumées abusives.

À ces deux listes s’ajoutent les recommandations formulées par la Commission des clauses abusives, qui régulièrement attire l’attention sur un certain nombre de clauses jugées suspectes.

==>La liste noire de clauses abusives

La liste noire de clauses abusives est constituée de stipulations qui « eu égard à la gravité des atteintes qu’elles portent à l’équilibre du contrat, doivent être regardées, de manière irréfragable, comme abusives au sens du premier alinéa ».

La conséquence de cette qualification est radicale : dès lors que la clause litigieuse correspond à l’une des hypothèses énumérées, le juge est tenu de la réputer non écrite, sans qu’il lui soit loisible d’apprécier in concreto le caractère déséquilibré de la stipulation, et sans que le professionnel puisse rapporter la preuve contraire. La présomption irréfragable opère ainsi comme une véritable prohibition de plein droit, l’office du juge se réduisant à un contrôle de subsomption.

Cette liste est énoncée à l’article R. 212-1 du Code de la consommation aux termes duquel :

« Dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions des premier et quatrième alinéas de l’article L. 212-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :

1° Constater l’adhésion du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion 

2° Restreindre l’obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires 

3° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre 

4° Accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d’interpréter une quelconque clause du contrat 

5° Contraindre le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n’exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou son obligation de fourniture d’un service 

6° Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations 

7° Interdire au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou de son obligation de fourniture d’un service 

8° Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur 

9° Permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non réalisées par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat 

10° Soumettre, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation à un délai de préavis plus long pour le consommateur que pour le professionnel 

11° Subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le consommateur au versement d’une indemnité au profit du professionnel 

12° Imposer au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat. »

L’examen de cette énumération révèle un fil directeur : chacune de ces stipulations consacre, sous une forme ou une autre, une rupture de réciprocité au profit du professionnel — droit de modification ou de résiliation unilatéral, exonération de responsabilité, renversement de la charge de la preuve, neutralisation des sanctions de l’inexécution. Ce sont autant de manifestations caractérisées de l’abus de puissance économique que le législateur a entendu frapper sans appel.

==>La liste grise de clauses abusives

La liste grise de clauses abusives est constituée de stipulations sur lesquelles pèse une forte présomption de caractère abusif. Toutefois, elles ne le sont pas toujours. C’est la raison pour laquelle la présomption qui pèse sur ces clauses est simple : à charge pour le professionnel de rapporter la preuve contraire.

Le mécanisme se distingue donc nettement de celui de la liste noire. Là où la présomption irréfragable interdisait toute discussion, la présomption simple n’opère qu’un renversement de la charge de la preuve : la clause est tenue pour abusive jusqu’à preuve contraire, de sorte qu’il appartient au professionnel — et non plus au consommateur — d’établir que, eu égard aux circonstances de l’espèce et à l’économie générale du contrat, la stipulation litigieuse ne crée aucun déséquilibre significatif. La liste grise réalise ainsi un point d’équilibre : elle dispense le consommateur d’une démonstration souvent malaisée, sans pour autant condamner par avance des clauses qui peuvent, dans certains contextes, demeurer légitimes.

Cette liste est énoncée à l’article R. 212-3 du Code de la consommation aux termes duquel :

« Dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont présumées abusives […] les clauses ayant pour objet ou pour effet de :

1° Prévoir un engagement ferme du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté 

2° Autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le consommateur de percevoir une indemnité d’un montant équivalent, ou égale au double en cas de versement d’arrhes au sens de l’article L. 214-1, si c’est le professionnel qui renonce 

3° Imposer au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant manifestement disproportionné 

4° Reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d’une durée raisonnable 

5° Permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l’accord du consommateur et lorsque cette cession est susceptible d’engendrer une diminution des droits du consommateur 

6° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prévues au 3° de l’article R. 212-1 

7° Stipuler une date indicative d’exécution du contrat, hors les cas où la loi l’autorise 

8° Soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le consommateur que pour le professionnel 

9° Limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur 

10° Supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges. »

==>Les clauses incolores

Bien que ne figurant sur aucune des deux listes établies par décret, il est des clauses qui ont été identifiées comme suspectes par la Commission des clauses abusives. Faute de figurer dans la liste noire ou dans la liste grise, elles ne bénéficient d’aucune présomption — d’où la qualification, par commodité, de clauses « incolores ».

Aucune présomption ne pèse donc sur ces clauses. Leur caractère abusif est laissé à l’appréciation souveraine des tribunaux, qui ne sont nullement liés par les recommandations formulées par la Commission. Il en résulte que la charge de la preuve du déséquilibre significatif retrouve son siège naturel : c’est au consommateur — ou à l’association qui agit en son nom — qu’il incombe d’établir, sur le fondement du standard de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, que la clause litigieuse crée un déséquilibre significatif à son détriment.

Ces recommandations constituent toutefois une aide précieuse pour le juge, en ce qu’elles lui permettent de mieux appréhender la clause qui lui est soumise. Dépourvues de force obligatoire, elles n’en exercent pas moins une autorité persuasive considérable : fruit d’une analyse sectorielle approfondie, elles éclairent le magistrat sur les pratiques contractuelles d’un secteur donné et sur les déséquilibres que celui-ci recèle habituellement. La jurisprudence illustre du reste la liberté d’appréciation du juge en la matière : une stipulation suspectée peut, à l’examen, se révéler parfaitement licite dès lors qu’elle trouve une justification dans l’économie du contrat. Ainsi la première chambre civile a-t-elle jugé qu’une clause de confidentialité du code d’utilisation d’une carte téléphonique, loin de constituer une clause abusive, apparaissait comme la contrepartie nécessaire à la sauvegarde des intérêts des abonnés (Cass. 1^re civ. 13 nov. 1996, n° 94-17.369). À l’inverse, elle a censuré une clause limitant la garantie d’un laboratoire photographique, rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’il ne disposait d’aucun recours (Cass. 1^re civ. 19 juin 2001, n° 99-13.395).

La commission a identifié des clauses potentiellement abusives dans de nombreux secteurs d’activité :

• 85-02 : Achat de véhicules automobiles de tourisme
• 14-01 : Contrats de fourniture de gaz et d’électricité
• 16-01 : Contrats de déménagement, garde-meubles et stockage en libre-service
• 10-01 : Soutien scolaire
• 85-04 : Contrats d’assurance dénommés “multirisques habitation”
• 82-02 : Déménageurs
• 14-02 : Contrats de fourniture de services de réseaux sociaux
• 03-01 : Accès à l’internet (FAI)
• 94-05 : Bons de commande et contrats de garantie des véhicules d’occasion
• 08-03 : Transports terrestres collectifs de voyageurs
• 08-01 : Fourniture de voyages proposés sur internet
• 82-01 : Contrats proposés par les transporteurs terrestres de marchandises et les commissionnaires de transport
• 96-02 : Locations de véhicules automobiles
• 13-01 : Location non saisonnière de logement meublé
• 12-01 : Services à la personne
• 02-02 : Formules d’accès au cinéma donnant droit à des entrées multiples
• 89-01 : Assurance des véhicules automobiles de tourisme
• 86-01 : Location avec option d’achat ou promesse de vente de biens de consommation
• 04-03 : Prêt immobilier
• 04-01 : Insectes xylophages
• 02-03 : Assurance de protection juridique
• 85-01 : Contrats de distribution de l’eau
• 94-03 : Séjours linguistiques
• 94-02 : Contrats porteurs des cartes de paiement assorties ou non d’un crédit
• 91-04 : Location de certains biens mobiliers autres que les véhicules automobiles
• 10-02 : Recommandation n° 10-02 relative aux contrats de prévoyance obsèques
• 04-02 : Achat de véhicules automobiles de tourisme
• 97-02 : Maintenance de certains équipements d’immeubles
• 05-01 : Hôtellerie de plein air et locations d’emplacements de résidence mobile
• 02-01 : Vente de listes en matière immobilière
• 05-02 : Conventions de comptes bancaires
• 99-02 : Radiotéléphones portable (mobiles)
• 95-01 : Abonnement autoroutier
• 90-01 : Assurance complémentaires à un contrat de crédit à la consommation ou immobilier ou à un contrat de location avec option d’achat
• 90-02 : Contrats d’assurance dénommés “dommages ouvrages”
• 87-01 : Location de coffres-forts
• 84-03 : Contrats d’hôtellerie de plein air
• 82-04 : Droit à réparation en cas de perte ou de détérioration des films confiés à des laboratoires photographiques ou cinématographiques
• 98-01 : Abonnement au câble et à la télévision à péage
• 97-01 : Télésurveillance
• 95-02 : Contrats proposés par les éditeurs ou distributeurs de logiciels ou progiciels destinés à l’utilisation sur micro-ordinateurs
• 91-03 : Construction de maisons individuelles selon un plan établi à l’avance et proposé par le constructeur (complétant la n°81-02)
• 85-03 : Etablissements hébergeant des personnes âgées
• 82-03 : Installation de cuisine
• 81-01 : Equilibre des obligations en cas d’inexécution des contrats
• 79-02 : Recours en justice
• 11-01 : Syndics de copropriété
• 08-02 : Contrats proposés par certains établissements hébergeant des personnes âgées et non habilités à recevoir des bénéficiaires de l’aide sociale
• 07-02 : Contrats de vente mobilière conclue par internet
• 07-01 : Services groupés de l’internet, du téléphone et de la télévision (“triple play&#8221)
• 96-01 : Syndics de copropriété
• 84-02 : Transport terrestre de voyageurs
• 80-02 : Contrats de vente immobilière imposant à l’acquéreur la continuation de l’assurance souscrite par le vendeur
• 79-01 : Contrats de garantie
• 05-03 : Auto-école (permis B)
• 03-02 : Agences immobilières
• 01-02 : Durée des contrats conclus entre professionnels et consommateurs
• 94-04 : Locations saisonnières
• 91-01 : Etablissements d’enseignement
• 87-02 : Agences matrimoniales
• 86-02 : Remontées mécaniques dans les stations de sports d’hiver
• 80-05 : Achat d’objets d’ameublement
• 96-03 : Révélation de succession par les généalogistes
• 81-02 : Construction de maisons individuelles selon un plan établi à l’avance et proposé par le constructeur
• 80-03 : Formation du contrat
• 80-04 : Location de locaux à usage d’habitation

III) Les acteurs de la lutte contre les clauses abusives

La police des clauses abusives ne saurait être l’œuvre d’un acteur isolé. Elle procède au contraire d’une action concertée, qui combine l’intervention normative du pouvoir réglementaire, le contrôle juridictionnel exercé au cas par cas, l’expertise consultative d’un organe spécialisé et l’initiative contentieuse d’acteurs collectifs. Quatre acteurs majeurs participent ainsi à la lutte contre les clauses abusives :

• Le pouvoir réglementaire
• Le juge
• La commission des clauses abusives
• Les associations de consommateur
• La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF)

L’articulation de ces acteurs traduit la double dimension — préventive et curative — du dispositif : en amont, le pouvoir réglementaire et la Commission préviennent l’insertion de clauses déséquilibrées en dressant des listes et en formulant des recommandations  en aval, le juge, saisi le cas échéant par les associations de consommateurs ou par l’administration, sanctionne celles qui ont néanmoins été stipulées.

A) Le pouvoir réglementaire

Lors de son adoption, la loi du 10 janvier 1978 conférait au pouvoir réglementaire une compétence exclusive pour déterminer les clauses abusives.

Seul un décret du Conseil d’État pris après avis de la commission des clauses abusives pouvait limiter ou interdire ces clauses. Ce choix, qui peut surprendre aujourd’hui tant la matière paraît relever par nature de l’office du juge, procédait d’une conception délibérée des rapports entre le contrat et le contrôle juridictionnel.

Plusieurs explications peuvent être apportées à cette exclusion du juge du processus de détermination des clauses abusives :

• D’abord, il y a toujours eu une méfiance du législateur à l’égard du juge s’agissant de son immixtion dans le jeu contractuel. Lorsqu’il intervient, son action doit se limiter au strict contrôle des conditions de validité du contrat. Elle ne saurait avoir pour effet de modifier les prévisions des parties. Dans le cas contraire, cela reviendrait à admettre qu’il puisse porter atteinte à la force obligatoire du contrat, héritée de l’article 1134, devenu 1103, du Code civil, et à la prohibition traditionnelle de la révision judiciaire du contrat.
• Ensuite, les auteurs de la loi du 10 janvier 1978 craignaient qu’en conférant au juge un pouvoir de détermination des clauses abusives, cette solution conduise à des divergences d’appréciation entre les juridictions. Il en serait résulté une insécurité juridique pour les agents, une même clause pouvant être tenue pour abusive par une juridiction et licite par une autre, au gré des sensibilités locales.
• Enfin, il a été avancé que la protection des consommateurs contre les clauses abusives devait être efficace. Or cette efficacité ne pouvait pas être assurée par le seul juge. Le processus de formation de la jurisprudence est lent et fragmentaire  l’exercice du pouvoir prétorien est, par ailleurs, subordonné à la saisine des juridictions par les consommateurs, lesquels, faute de moyens ou d’information, s’abstiennent souvent d’agir. Une intervention normative, générale et abstraite, paraissait mieux à même d’assurer une protection uniforme et préventive.

Pour toutes ces raisons, le législateur a préféré s’en remettre à la diligence du pouvoir réglementaire pour mener la lutte contre les clauses abusives.

À cette fin, un décret a été adopté le 24 mars 1978 qui établissait une seule liste de clauses abusives. Après avoir été annulé pour partie par un arrêt du Conseil d’État du 3 décembre 1980, ce décret a été codifié aux articles R. 132-1 et R. 132-2 du Code de la consommation, devenus les articles R. 212-1 et R. 212-2 du même code. Le pari du tout-réglementaire devait toutefois rapidement montrer ses limites : l’extrême parcimonie du pouvoir réglementaire, qui n’avait identifié que deux clauses abusives, allait conduire le juge à reprendre l’initiative.

B) Le juge

Privés par le législateur de la possibilité d’apprécier le caractère abusif d’une clause, les juges se sont rapidement affranchis de cette interdiction.

Jusqu’alors, le pouvoir réglementaire n’avait listé que deux clauses abusives dans le décret du 24 mars 1978, ce qui témoignait d’une certaine incurie de sa part. Cette carence plaçait les consommateurs dans une situation paradoxale : investi par la loi de la mission de les protéger, le pouvoir réglementaire en avait, dans les faits, paralysé l’effectivité par son inaction.

Aussi la question fut-elle posée à la Cour de cassation de savoir si une clause pouvait être déclarée abusive par le juge, alors même qu’elle ne figurait pas dans la liste établie par le pouvoir réglementaire. L’enjeu était considérable : il s’agissait de déterminer si le texte de 1978 avait institué un monopole réglementaire exclusif de tout contrôle prétorien, ou s’il avait simplement ouvert une voie complémentaire, laissant subsister la compétence de droit commun du juge pour apprécier la validité des stipulations contractuelles.

La Cour de cassation a répondu en deux temps à cette question, après quoi la loi est venue consacrer sa position.

1. L’évolution jurisprudentielle

La détermination des clauses abusives a longtemps oscillé entre deux logiques antagonistes. La première, d’inspiration réglementaire, confiait au seul pouvoir exécutif le soin de dresser, par décret en Conseil d’État, la liste limitative des stipulations prohibées : telle était l’économie de l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, dont le décret n° 78-464 du 24 mars 1978 constituait le premier instrument d’application. La seconde, d’inspiration judiciaire, tendait à reconnaître au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, au cas par cas, le caractère abusif d’une clause, indépendamment de toute désignation préalable par le pouvoir réglementaire. L’histoire de la matière est celle de l’affranchissement progressif du juge à l’égard de cette tutelle réglementaire — affranchissement d’abord conquis par la jurisprudence, puis consacré par la loi.

L’enjeu était considérable. Subordonner la qualification de clause abusive à son inscription préalable dans un décret revenait à priver la protection du consommateur de toute plasticité : faute de texte réglementaire, la clause la plus déséquilibrée demeurait pleinement efficace. Reconnaître au contraire au juge un pouvoir autonome d’appréciation, c’était faire de la prohibition des clauses abusives un standard évolutif, apte à saisir des stipulations que le pouvoir réglementaire n’avait pas — ou pas encore — envisagées.

==>Premier temps

Dans un arrêt du 16 juillet 1987, non sans une certaine ambiguïté, la première chambre civile a estimé qu’une clause qui ne figurait pas dans le décret du 24 janvier 1978 pouvait être qualifiée d’abusive (Cass. 1^ère civ. 16 juill. 1987, n°84-17.731)

Elle a de la sorte censuré une Cour d’appel en relevant que « en statuant ainsi, au motif que la clause invoquée par Home Salons à son bénéfice n’était pas abusive, alors que conférant au professionnel vendeur un avantage excessif, notamment en lui laissant en fait l’appréciation du délai de livraison et en réduisant le droit à réparation prévu par l’article 1610 du Code civil au bénéfice de l’acquéreur non professionnel en cas de manquement par le vendeur à son obligation essentielle de délivrance dans le temps convenu, cette clause devait être réputée non écrite, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

L’ambiguïté de la solution tient toutefois à ce que la Cour de cassation ne s’est pas entièrement détachée du cadre réglementaire : elle vise tout à la fois l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978 et les articles 2 et 3 du décret du 24 mars 1978, dont elle déduit qu’est abusive la clause ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou de réduire le droit à réparation du non-professionnel. Autrement dit, la haute juridiction sanctionne une clause dont la prohibition trouvait encore un ancrage textuel, sans affirmer ouvertement le pouvoir du juge d’apprécier le caractère abusif d’une stipulation que nul texte n’aurait désignée. La portée de l’arrêt demeure ainsi en demi-teinte.

Une décision du même ordre a été adoptée par la Cour de cassation le 25 janvier 1989 (Cass. 1^ère civ. 25 janv. 1989, n°87-13.640).

==>Deuxième temps

Dans un arrêt remarqué du 14 mai 1991, la Cour de cassation a très explicitement affirmé qu’une clause pouvait être considérée comme abusive en dehors de tout acte réglementaire la désignant comme telle (Cass. 1^ère civ. 14 mai 1991, n°89-20.999).

Elle considère en ce sens que « ayant relevé que la clause figurant sur le bulletin de dépôt exonérait le laboratoire de toute responsabilité en cas de perte des diapositives, le jugement attaqué, dont il ressort qu’une telle clause procurait un avantage excessif à la société Minit France et que celle-ci, du fait de sa position économique, se trouvait en mesure de l’imposer à sa clientèle, a décidé à bon droit que cette clause revêtait un caractère abusif et devait être réputée non écrite ».

Si, dans cette décision, la première chambre civile, ne vise aucun texte, elle reprend :

• D’une part, tous les éléments constitutifs des clauses abusives au sens de l’ancien article 35 de la loi du 10 janvier 1978, soit :
  • L’octroi d’un avantage excessif
  • Un abus de puissance économique
• D’autre part, la sanction spécifique prévue à l’ancien article 35 de la du 10 janvier 1978 : le réputé non-écrit
• Par cette décision du 14 mai 1991, la Cour de cassation reconnaît pour la première fois au juge le pouvoir d’apprécier le caractère abusif d’une clause.

La rupture est nette par rapport à l’arrêt de 1987. Là où la haute juridiction prenait encore appui sur les dispositions du décret du 24 mars 1978, elle s’en émancipe désormais entièrement : aucun texte réglementaire n’est visé, et la clause litigieuse — une clause exonératoire de responsabilité figurant sur un simple bulletin de dépôt — n’était inscrite sur aucune liste. Le juge se voit ainsi investi d’un véritable pouvoir prétorien de qualification, fondé sur la seule réunion des éléments matériels du standard légal : l’avantage excessif procuré au professionnel et la position économique lui permettant d’imposer la stipulation à sa clientèle. C’est dire que la prohibition des clauses abusives cesse d’être l’apanage du pouvoir réglementaire pour devenir un instrument vivant entre les mains du juge.

==>Troisième temps

La Cour de cassation a parachevé l’évolution de sa jurisprudence dans un arrêt du 26 mai 1993 (Cass. 1^ère civ. 26 mai 1993, n°92-16.327).

Dans cette décision, elle énonce la règle générale, au visa de l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978, que « il résulte de ce texte que sont réputées non écrites les clauses relatives à la charge du risque lorsqu’elles apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et confèrent à cette dernière un avantage excessif ».

L’apport de cet arrêt est double. D’une part, la Cour de cassation revient au visa exprès de l’article 35 de la loi de 1978 — et non plus au seul standard prétorien dégagé en 1991 — ce qui ancre désormais le pouvoir du juge dans la loi elle-même et lui confère une assise textuelle incontestable. D’autre part, elle démontre que ce pouvoir n’est pas à sens unique : si le juge peut réputer non écrite une clause non visée par décret, il lui appartient tout autant de refuser la qualification d’abusive lorsque les éléments en font défaut. En l’espèce, la haute juridiction censure les juges du fond pour avoir vu un avantage excessif dans une clause de mutualisation des risques, alors que celle-ci, fondée sur un mécanisme de solidarité entre adhérents, n’était imposée par aucun abus de puissance économique et ne procurait aucun avantage excessif à l’organisme prêteur. Le caractère abusif suppose ainsi la réunion effective de ses éléments constitutifs, dont la preuve incombe à celui qui s’en prévaut.

La position de la haute juridiction est désormais fixée.

2. La consécration par la loi de la jurisprudence

La solution retenue par la Cour de cassation dans ses arrêts des 14 mai 1991 et 26 mai 1993 a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de la loi du 1^er février 1995 qui est venue transposer la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

Cette transposition n’était pas neutre. La directive de 1993 imposait aux États membres de réputer non écrites les clauses qui, n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle, créent, en dépit de l’exigence de bonne foi et au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Le législateur français était dès lors tenu d’abandonner les critères jusqu’alors retenus — l’avantage excessif et l’abus de puissance économique — au profit d’un standard nouveau, plus large et plus souple : le déséquilibre significatif.

Cette loi a modifié l’ancien article L. 132-1 du Code de la consommation sur trois points majeurs :

• Elle réaffirme les prérogatives du pouvoir réglementaire en matière de détermination des clauses abusives
• Elle dresse une liste indicative des clauses abusives
• Elle énonce une nouvelle définition des clauses abusives : les critères de l’avantage excessif et de l’abus de dépendance économiques sont abandonnés à la faveur de la notion de déséquilibre significatif.

Cette notion appelle deux précisions. En premier lieu, le déséquilibre significatif est un élément objectif : il suffit que la clause crée, par son objet ou par son effet, une distorsion caractérisée entre les obligations réciproques — par exemple en imposant au consommateur des obligations particulièrement rigoureuses, ou en limitant voire en excluant la responsabilité du professionnel. En second lieu, il s’apprécie globalement : une clause défavorable peut se trouver compensée par d’autres stipulations, de sorte que c’est bien l’économie d’ensemble du contrat qui sert de mesure. Aussi le déséquilibre, pour être significatif, n’a-t-il pas besoin de revêtir une incidence économique chiffrable ; il peut résulter du seul agencement déséquilibré des droits et obligations.

Bien que loi du 1^er février 1995 ne consacre pas explicitement le pouvoir du juge en matière de détermination des clauses abusives, il se déduit néanmoins des termes de l’article L. 132-1 du Code de la consommation.

Ce texte dispose que « dans les contrats […] sont abusives les clauses […] ». Une clause peut donc être abusive dès lors qu’elle répond à la définition posée par l’article L. 132-1. Il n’est pas nécessaire qu’elle soit visée par un décret.

Le système posé par la loi du 1^er février 1995 a été maintenu. Encore aujourd’hui, coexistent les pouvoirs reconnus au juge et au gouvernement en matière de détermination des clauses abusives.

3. Les prolongements de la consécration

La consécration légale de 1995 n’a pas figé la matière ; elle en a au contraire fixé l’architecture, que les réformes ultérieures et la jurisprudence n’ont cessé de prolonger. Trois lignes de développement méritent, à cet égard, d’être soulignées.

==>Le contrôle de la Cour de cassation sur la qualification

Conférer au juge le pouvoir d’apprécier le caractère abusif d’une clause posait inévitablement la question de l’étendue du contrôle exercé par la Cour de cassation sur cette appréciation. La haute juridiction a tranché en affirmant que, dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives, sous le contrôle de la Cour de cassation, les clauses ayant pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur (Cass. 1^ère civ. 14 nov. 2006, n° 04-17.578). Loin d’abandonner la qualification à la souveraineté des juges du fond, la Cour de cassation se réserve ainsi le pouvoir de censurer une appréciation erronée du déséquilibre significatif — ce qui garantit l’unité de la notion sur l’ensemble du territoire et en fait un standard véritablement national.

Ce contrôle s’exerce dans les deux sens. La Cour de cassation veille à ce qu’une clause illicite, contraire à une règle d’ordre public, soit tenue pour créatrice d’un déséquilibre significatif et, partant, abusive (Cass. 1^ère civ. 15 juin 2022, n° 18-16.968). Mais elle censure tout autant la qualification abusive retenue à tort : ainsi la clause de solidarité qui prévoit, pour des colocataires, le maintien de la solidarité jusqu’à l’extinction du bail ne crée pas, à elle seule, un déséquilibre significatif (Cass. 3^e civ. 12 janv. 2017, n° 16-10.324). Le caractère abusif demeure ainsi affaire de mesure, soumis à la vérification effective de ses conditions.

==>L’aménagement de la sanction

Le réputé non écrit, sanction de la clause abusive, obéit à une finalité protectrice qui en commande le régime. Loin de pénaliser le consommateur, il vise à le rétablir dans l’équilibre que la clause litigieuse rompait. C’est pourquoi, lorsque la suppression pure et simple de la clause abusive risquerait de compromettre la subsistance du contrat — et, partant, de léser le consommateur qu’il s’agit de protéger —, le juge peut être conduit à lui substituer la disposition supplétive de droit national. La Cour de cassation a fait application de cette logique à propos d’une clause abusive fixant l’intérêt conventionnel, en jugeant que le juge substitue à celle-ci le taux de l’intérêt légal afin d’éviter l’annulation du contrat (Cass. 1^ère civ. 13 mars 2019, n° 17-23.169). La sanction épouse ainsi sa raison d’être : neutraliser le déséquilibre sans nuire à celui qu’elle entend défendre.

==>L’extension du déséquilibre significatif au-delà du droit de la consommation

La notion de déséquilibre significatif, née dans le creuset du droit de la consommation, a essaimé bien au-delà de son terrain originel. Deux prolongements doivent être distingués.

En premier lieu, le droit des pratiques restrictives de concurrence a fait sienne la prohibition du déséquilibre significatif au sein des relations entre professionnels. À la différence du droit commun des clauses abusives, cette règle, édictée par le Code de commerce, ne distingue pas selon que l’on est ou non en présence d’un contrat d’adhésion : elle saisit le déséquilibre dans l’ensemble des relations commerciales. L’action engagée à ce titre par le ministre chargé de l’économie constitue d’ailleurs une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence, tendant à la cessation des pratiques, à la constatation de la nullité des clauses illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile (Cass. com. 8 juill. 2008, n° 07-16.761) — étant précisé que les parties au contrat doivent être informées de l’action lorsque celle-ci tend à la nullité des conventions, à la restitution des sommes indûment perçues et à la réparation des préjudices (Cass. com. 3 mars 2015, n° 13-27.525).

En second lieu, la réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance du 10 février 2016 a introduit, à l’article 1171 du Code civil, une prohibition du déséquilibre significatif applicable aux contrats d’adhésion. Aux termes de ce texte, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. Le critère du déséquilibre significatif acquiert ainsi une vocation générale, articulée autour de trois régimes complémentaires : la clause abusive dans les relations de consommation, le déséquilibre significatif dans les relations commerciales, et le déséquilibre significatif dans les contrats d’adhésion de droit commun.

Cette généralisation s’explique. En droit français, la lésion n’est, par principe, pas sanctionnée : le contrat lésionnaire demeure, sauf exception, parfaitement valable. Une situation de déséquilibre contractuel non couverte par les dispositifs spéciaux constituerait dès lors un terrain privilégié d’extension de la lésion — ce que le législateur a précisément voulu éviter en circonscrivant l’article 1171 aux seuls contrats d’adhésion, c’est-à-dire aux hypothèses où la partie faible n’a pu négocier les stipulations qui lui sont imposées. Le déséquilibre significatif n’est donc pas une lésion déguisée : il ne sanctionne pas la disproportion des prestations principales — laquelle relève de la liberté contractuelle — mais l’agencement déséquilibré des droits et obligations accessoires au sein d’un contrat soustrait à la négociation.

3. Le pouvoir du juge

La police des clauses abusives est, en dernière analyse, confiée au juge. C’est lui qui, saisi d’un litige opposant un professionnel à un consommateur ou à un non-professionnel, est appelé à déterminer si la stipulation litigieuse crée ou non un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Encore faut-il préciser la consistance exacte de cet office, lequel soulève deux interrogations distinctes :

• Quelle est l’étendue du pouvoir du juge ?
• Le juge peut-il relever d’office le caractère abusif d’une clause ?

a. L’étendue du pouvoir du juge

S’agissant du pouvoir du juge en matière de clause abusive, il peut être observé qu’il est d’inégale étendue selon que la clause qui lui est soumise figure ou non dans l’une des deux listes établies par décret.

La logique qui préside à cette gradation est aisée à saisir. Le législateur, conscient de ce que la notion de déséquilibre significatif est une notion-cadre, dont la mise en œuvre suppose une appréciation au cas par cas, a entendu en faciliter le maniement en dressant deux catalogues de clauses dont le caractère abusif est, à des degrés divers, présumé. Le pouvoir d’appréciation du juge s’en trouve d’autant plus encadré que la clause considérée a été par avance saisie par le pouvoir réglementaire.

Trois hypothèses doivent dès lors être distinguées :

• La clause figure dans la liste noire : le juge ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation. Il n’a d’autre choix que de constater le caractère abusif de la clause qui lui est soumise.
• La clause figure dans la liste grise : le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation réduit. La clause qui lui est soumise est présumée abusive. Sauf à ce que le professionnel rapporte la preuve contraire, il devra la réputer non-écrite.
• La clause ne figure dans aucune liste : le juge recouvre son plein pouvoir d’appréciation. Il pourra qualifier la clause abusive dès lors qu’il constate l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

C’est cette troisième hypothèse qui mérite que l’on s’y arrête, car c’est là que l’office du juge déploie toute son amplitude.

==>La méthode d’appréciation du déséquilibre significatif

Lorsque la clause n’a été appréhendée par aucune des deux listes réglementaires, il appartient au juge de rechercher si elle est, ou non, génératrice d’un déséquilibre significatif. Cette appréciation n’est pas abandonnée à l’arbitraire du juge : elle obéit à une méthode.

En premier lieu, le déséquilibre doit s’apprécier non pas clause par clause de manière isolée, mais au regard de l’économie générale du contrat, c’est-à-dire de l’équilibre d’ensemble des prestations réciproques. Une stipulation qui, prise en elle-même, paraît rigoureuse pour le consommateur peut trouver sa contrepartie dans une autre stipulation qui lui est favorable, de sorte que l’équilibre global demeure préservé. La haute juridiction a ainsi pu juger qu’une clause de confidentialité, loin de constituer une clause abusive, apparaissait comme la contrepartie nécessaire à la sauvegarde des intérêts des contractants et à la commodité du service proposé (Cass. 1^re civ., 13 nov. 1996, n° 94-17.369).

En second lieu, le déséquilibre s’entend d’un déséquilibre juridique, et non nécessairement économique. Il n’est nullement requis que la clause litigieuse fasse peser sur le consommateur un coût ayant une incidence financière significative ; le déséquilibre peut résider dans la seule asymétrie des droits et obligations — par exemple, dans l’imposition d’obligations extrêmement rigoureuses à la partie protégée ou, à l’inverse, dans la limitation ou l’exclusion de la responsabilité du professionnel.

Le déséquilibre significatif se distingue, à cet égard, de la lésion. Le droit français ne sanctionne pas, par principe, le déséquilibre purement économique des prestations : la lésion ne vicie point les conventions, sauf dans les cas où la loi l’admet expressément. La prohibition des clauses abusives n’a donc pas pour objet de rétablir l’équivalence des valeurs échangées, mais de réprimer l’abus dans la stipulation des droits et obligations — ce pourquoi le contrôle judiciaire ne porte, en principe, ni sur l’adéquation du prix au bien vendu, ni sur la définition de l’objet principal du contrat, dès lors que ces éléments sont rédigés de façon claire et compréhensible.

==>Un pouvoir exercé sous le contrôle de la Cour de cassation

L’ampleur du pouvoir reconnu au juge du fond ne saurait faire illusion : la qualification de clause abusive n’est pas abandonnée à sa seule appréciation souveraine. La Cour de cassation a en effet affirmé qu’elle exerçait son contrôle sur cette qualification, de sorte que l’unité de la notion de déséquilibre significatif est garantie sur l’ensemble du territoire (Cass. 1^re civ., 14 nov. 2006, n° 04-17.578).

Ce pouvoir d’appréciation peut, au demeurant, conduire le juge à conclure dans les deux sens. Tantôt il constatera l’existence d’un déséquilibre significatif et réputera la clause non écrite — ainsi a-t-il pu être jugé que la clause illicite stipulée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur caractérise par là même un déséquilibre significatif et revêt, partant, un caractère abusif (Cass. 1^re civ., 15 juin 2022, n° 18-16.968). Tantôt, au contraire, il refusera la qualification, à l’instar de la clause de solidarité prévoyant, pour les colocataires, le maintien de la solidarité jusqu’à l’extinction du bail, dont il a été jugé qu’elle ne constituait pas une clause abusive au sens de l’article L. 132-1 du Code de la consommation (Cass. 3^e civ., 12 janv. 2017, n° 16-10.324).

b. Le relevé d’office d’une clause abusive

Le juge peut-il relever d’office le caractère abusif d’une clause stipulée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, alors même que le moyen n’a pas été soulevé par l’une des parties au litige ?

La question n’est pas purement théorique : elle touche au cœur même de l’office du juge et à l’efficacité de la protection légale. À quoi servirait, en effet, de réputer non écrites les clauses abusives si le consommateur — souvent profane, parfois défaillant et non comparant — devait, à peine de déchéance, invoquer lui-même le bénéfice de la règle protectrice ?

L’examen de la jurisprudence révèle que la position de la Cour de cassation a considérablement évolué sur cette question, notamment sous l’impulsion de la Cour de justice de l’Union européenne.

==>Première étape : refus de la faculté de relever d’office une clause abusive

Dans un arrêt du 15 février 2000, la Cour de cassation a tout d’abord refusé au juge la faculté de relever d’office le caractère abusif d’une clause (Cass. 1ère civ. 15 févr. 2000, n°98-12.713)

Elle estime dans cette décision que « la méconnaissance des exigences des textes susvisés, même d’ordre public, ne peut être opposée qu’à la demande de la personne que ces dispositions ont pour objet de protéger ».

Le raisonnement repose sur la nature de l’ordre public en cause : il s’agit d’un ordre public de protection, institué dans le seul intérêt du consommateur, et dont celui-ci a, partant, la libre disposition. De même que le bénéficiaire d’une telle protection peut y renoncer, de même il lui appartiendrait, et à lui seul, de l’invoquer. Le juge ne saurait se substituer à lui pour faire valoir un droit dont il est seul maître.

Cette solution a été confirmée dans plusieurs autres décisions (V. en ce sens notamment Cass. 1^ère civ. 2 oct. 2002 ; Cass. 1^ère civ. 16 mars 2004).

==>Deuxième étape : la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un arrêt 27 juin 2000, la Cour de justice de l’Union européenne condamne la position de la Cour de cassation en admettant que le juge puisse relever le caractère abusif d’une clause, quand bien même les parties n’ont pas soulevé ce moyen (CJCE, 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial SA c/ Rocio Murciano Quintero et autre).

Au soutien de leur décision, les juges luxembourgeois affirment que :

• D’une part, « la protection que la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, assure à ceux-ci., implique que le juge national puisse apprécier d’office le caractère abusif d’une clause du contrat qui lui est soumis lorsqu’il examine la recevabilité d’une demande introduite devant les juridictions nationales »
• D’autre part, « la juridiction nationale est tenue lorsqu’elle applique des dispositions de droit national antérieures ou postérieures à ladite directive, de les interpréter, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la finalité de cette directive. L’exigence d’une interprétation conforme requiert en particulier que le juge national privilégie celle qui lui permettra de refuser d’office d’assumer une compétence qui lui est attribuée en vertu d’une clause abusive. »

Le fondement de cette solution mérite d’être souligné : la protection assurée au consommateur ne procède pas seulement de son intérêt individuel, mais d’un intérêt public tenant à la nécessité de dissuader les professionnels d’insérer des clauses abusives dans leurs contrats. C’est ce dépassement de la logique purement individualiste qui justifie l’intervention spontanée du juge.

La Cour de justice de l’Union européenne a réitéré sa solution, notamment dans un arrêt du 4 octobre 2007 (CJCE, 4 oct. 2007, aff. C-429/05, Rampion)

Elle y affirme que « la directive 87/102 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation, telle que modifiée par la directive 98/7, doit être interprétée en ce sens qu’elle permet au juge national d’appliquer d’office les dispositions transposant en droit interne son article 11, paragraphe 2. »

==>Troisième étape : durcissement de la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un arrêt du 26 octobre 2006, la Cour de justice de l’Union européenne durcit sa position en estimant que le relevé d’office du caractère abusif d’une clause n’est pas une simple faculté. Il s’agit d’une obligation qui échoit au juge national (CJCE 26 oct. 2006, Mostaza Claro, aff. C-168/05).

Elle affirme en ce sens que « c’est à l’aune de ces principes que la Cour a jugé que la faculté pour le juge d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause constitue un moyen propre à la fois à atteindre le résultat fixé à l’article 6 de la directive, à savoir empêcher qu’un consommateur individuel ne soit lié par une clause abusive, et à contribuer à la réalisation de l’objectif visé à son article 7, dès lors qu’un tel examen peut avoir un effet dissuasif concourant à faire cesser l’utilisation de clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel (arrêts Océano Grupo Editorial et Salvat Editores, précité, point 28, ainsi que du 21 novembre 2002, Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, point 32) ».

Les juges luxembourgeois justifient leur position en considérant que « la nature et l’importance de l’intérêt public sur lequel repose la protection que la directive assure aux consommateurs justifient, en outre, que le juge national soit tenu d’apprécier d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle et, ce faisant, de suppléer au déséquilibre qui existe entre le consommateur et le professionnel. »

Le glissement est décisif : de simple faculté offerte au juge, le relevé d’office devient un devoir qui pèse sur lui. La distinction n’est pas verbale, car elle commande la sanction : un juge qui s’abstient d’user d’une faculté ne saurait être censuré, tandis que celui qui manque à une obligation expose sa décision à la cassation.

==>Quatrième étape : intervention du législateur français

Lors de l’adoption de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, le législateur a introduit dans le Code de la consommation un article L. 141-4 qui prévoyait que « le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application ».

Cette disposition était toutefois contraire à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, car il s’agissait là d’une simple faculté qui était laissée au juge, alors que pour les juges luxembourgeois ce devait être une obligation.

==>Cinquième étape : revirement de jurisprudence de la Cour de cassation

La Cour de cassation n’a eu d’autre choix que de se conformer, d’une part à la position de la Cour de justice de l’Union européenne et, d’autre part, à la solution retenue par le législateur en 2008.

C’est la raison pour laquelle dans un arrêt du 22 janvier 2009, la première chambre civile a opéré un revirement de jurisprudence en reconnaissant au juge le pouvoir de relever le caractère abusif d’une clause stipulée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur (Cass. 1^ère civ. 22 janv. 2009, n°05-20.176).

Elle affirme que « la méconnaissance des dispositions d’ordre public du code de la consommation peut être relevée d’office par le juge ».

Bien que la Cour de cassation soit revenue sur sa position antérieure, elle ne se conforme manifestement pas totalement à la position de la Cour de justice de l’Union européenne.

Selon elle, le relevé d’office d’une clause abusive n’est qu’une simple faculté offerte au juge et non une obligation. Le verbe employé est révélateur : la haute juridiction énonce que la méconnaissance des textes protecteurs « peut » — et non « doit » — être relevée d’office. La résistance, si elle s’atténue, n’est donc pas encore vaincue.

==>Sixième étape : recul de la Cour de cassation

Dans un arrêt du 14 mai 2009, la Cour de cassation semble subordonner la faculté pour le juge de relever d’office une clause abusive à la condition que les parties rapportent la preuve des faits sur la base desquels le juge est susceptible de se saisir (Cass. 1re civ., 14 mai 2009, n°08-12.836).

Elle avance que « si les juges du fond sont tenus de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la forclusion édictée par l’article L. 311-37 du code de la consommation c’est à la condition que celle-ci résulte des faits litigieux, dont l’allégation, comme la preuve, incombe aux parties ».

La nuance est d’importance. La Cour de cassation distingue le droit et le fait : si le juge est tenu de soulever le moyen de droit, encore faut-il que les éléments de fait propres à le caractériser figurent au dossier. À défaut, le juge n’a pas à se livrer à une recherche que les faits dont il est saisi n’appellent pas. La portée pratique de l’obligation s’en trouve sensiblement tempérée, sa mise en œuvre demeurant tributaire de la diligence probatoire des parties.

==>Septième étape : réaffirmation de la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un important arrêt du 4 juin 2009, la Cour de justice de l’Union européenne réaffirme que le relevé d’office du caractère abusif d’une clause n’est pas une simple faculté. Il s’agit d’une obligation qui échoit au juge national (CJCE 4 juin 2009, Pannon GSM Zrt, aff. C-243/08).

Elle considère, sans ambiguïté, que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet ».

La formule mérite d’être méditée, car elle concilie l’exigence d’un office obligatoire et la nécessaire maîtrise des faits par les parties : l’obligation de relever d’office ne naît qu’à compter du moment où le juge « dispose des éléments de droit et de fait nécessaires ». L’apparente contradiction entre l’obligation européenne et le tempérament probatoire admis par la Cour de cassation se trouve ainsi résorbée.

==>Huitième étape : le ralliement de la Cour de cassation à la position de la Cour de justice de l’Union européenne

C’est dans un arrêt du 1^er octobre 2014, que la Cour de cassation abandonne finalement sa position pour se conformer à la jurisprudence de la CJUE (Cass. 1re civ., 1er oct. 2014, n°13-21.801)

Elle admet dans cette décision que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif des clauses contractuelles invoquées par une partie dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet ».

La solution est entendue.

==>Synthèse : l’état du droit positif

Au terme de cette longue évolution, l’économie de la règle peut être ramassée en quelques propositions. Le juge national n’est plus seulement autorisé à relever d’office le caractère abusif d’une clause : il y est tenu, dès lors qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet. Cet office obligatoire procède de la nature de l’intérêt protégé, lequel ne se réduit pas à l’intérêt particulier du consommateur mais épouse un intérêt public à la moralisation des rapports contractuels et à la cessation des pratiques abusives. La maîtrise des faits par les parties demeure néanmoins le préalable de l’intervention du juge, de sorte que la protection, pour vigoureuse qu’elle soit, n’abolit pas le cadre du procès civil dans lequel elle s’inscrit.

==>Neuvième étape : consécration légale de position de la Cour de justice de l’Union européenne

Lors de l’adoption de la loi du 3 janvier 2008, le législateur avait érigé le pouvoir du juge de relever d’office une clause abusive en simple faculté, et non comme une obligation.

Cette distinction n’est pas affaire de subtilité théorique. Là où la faculté abandonne à l’appréciation du juge le soin d’intervenir, l’obligation lui interdit de demeurer passif dès lors que les éléments du débat révèlent l’existence d’une clause abusive. Or l’expérience enseigne que le consommateur — partie présumée inexpérimentée — ignore le plus souvent ses droits ou n’ose les invoquer face au professionnel. Subordonner la sanction à la seule initiative de celui que le dispositif entend précisément protéger eût été priver la prohibition des clauses abusives de toute portée concrète.

Le texte introduit dans le Code de la consommation était dès lors contraire à la solution retenue en 2006 par la Cour de justice de l’Union européenne, laquelle avait jugé que l’effectivité — l’effet utile — de la protection instituée par la directive du 5 avril 1993 exigeait que le juge national fût tenu d’apprécier d’office le caractère abusif d’une clause, dès que les éléments de fait et de droit nécessaires à cet examen étaient à sa disposition.

La justification de cette exigence se loge dans la nature même de la protection édictée : la prohibition des clauses abusives relève d’un ordre public de protection. À la différence de l’ordre public de direction, qui défend les intérêts généraux de la collectivité, l’ordre public de protection est institué dans l’intérêt particulier d’une catégorie de contractants — ici, les consommateurs. Sa sauvegarde ne saurait toutefois être laissée à la merci de l’inertie de son bénéficiaire ; c’est pourquoi le droit de l’Union impose au juge de suppléer, par son office, la carence du consommateur.

Aussi à l’occasion de la loi Hamon du 17 mars 2014 le législateur a-t-il entendu rectifier le tir.

Pour ce faire, il a ajouté, à l’article L. 141-4 du Code de la consommation, un nouvel alinéa aux termes duquel le juge « écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat »

Deux enseignements se dégagent de cette formule.

D’une part, le verbe « écarte », à l’indicatif présent, traduit une compétence liée et non une simple faculté : le relevé d’office, naguère discrétionnaire, devient un devoir. Le juge ne peut plus fermer les yeux sur le caractère abusif d’une clause que révèlent les pièces du dossier.

D’autre part, la précision « après avoir recueilli les observations des parties » assure le respect du principe de la contradiction : si le juge soulève le moyen de sa propre initiative, il ne saurait en tirer les conséquences sans avoir préalablement invité chaque partie à s’en expliquer. Le relevé d’office n’est donc pas une intrusion arbitraire dans le débat, mais une intervention encadrée, qui concilie l’effectivité de la protection et le droit à un procès équitable.

Cette règle est dorénavant codifiée à l’article R. 632-1 du Code de la consommation.

C) La commission des clauses abusives

La Commission des clauses abusives a été instituée par la loi du 10 janvier 1978. Les règles qui régissent son organisation et son fonctionnement sont énoncées par les articles R. 822-18 et suivants du Code de la consommation.

1. Composition de la commission

Aux termes de l’article R. 822-18 du Code de la consommation :

« la commission des clauses abusives comprend treize membres répartis de la manière suivante :

1° Un magistrat de l’ordre judiciaire, président ;

2° Deux magistrats de l’ordre judiciaire ou administratif ou membres du Conseil d’État parmi lesquels est désigné le vice-président ;

3° Deux personnalités qualifiées en matière de droit ou de technique des contrats, choisies après avis du Conseil national de la consommation ;

4° Quatre représentants des professionnels ;

5° Quatre représentants des consommateurs.

Le directeur général de l’Institut ou son représentant peut participer aux séances de la commission des clauses abusives. Il ne prend pas part aux votes sur les recommandations et avis. »

La physionomie de cette composition n’est pas indifférente. Elle obéit à un double souci d’impartialité et de paritarisme. D’impartialité, d’abord, car la présidence et le noyau de la commission sont confiés à des magistrats, gages de neutralité et de compétence juridique. De paritarisme, ensuite, puisque les représentants des professionnels et ceux des consommateurs y siègent en nombre rigoureusement égal — quatre de chaque côté — de sorte qu’aucun des intérêts en présence ne saurait y prendre l’ascendant sur l’autre. La présence de personnalités qualifiées en matière de droit ou de technique des contrats achève de conférer à l’instance l’expertise nécessaire à l’analyse des stipulations litigieuses.

2. Organisation et fonctionnement de la commission

L’article R. 822-19 du Code de la consommation prévoit que :

« Le président et les membres de la commission sont nommés par arrêté du ministre chargé de la consommation pour un mandat de trois ans renouvelable une fois. Cet arrêté désigne un suppléant pour chaque membre titulaire à l’exception du président. La nomination des magistrats est faite sur proposition du ministre de la justice.
Tout membre de la commission ne peut prendre part aux délibérations lorsqu’il a un intérêt personnel à l’affaire qui en est l’objet ou s’il représente ou a représenté moins de cinq ans avant la délibération une des parties intéressées. »

Le second alinéa de ce texte institue une règle de déport — une obligation d’abstention — destinée à prévenir tout conflit d’intérêts. Le membre qui a un intérêt personnel à l’affaire, ou qui a représenté l’une des parties intéressées moins de cinq ans avant la délibération, ne peut y prendre part. La garantie d’indépendance ne se borne donc pas à la composition de la commission ; elle se prolonge, affaire par affaire, dans les conditions mêmes de la délibération.

L’article R. 822-20 ajoute que :

« La commission siège en formation plénière.

Le président peut désigner un rapporteur parmi les membres de la commission pour l’instruction d’une affaire. Le rapporteur peut également être désigné dans les conditions prévues au II de l’article R. 822-32.

La commission ne peut régulièrement délibérer qu’en présence de son président ou de son remplaçant et d’au moins six autres de ses membres.

Les parties intéressées peuvent demander à être entendues avant le délibéré sauf lorsqu’est examinée une saisine judiciaire. »

Deux exigences procédurales méritent ici d’être soulignées. La première tient au quorum : la commission ne délibère valablement qu’en présence de son président — ou de son remplaçant — et d’au moins six autres membres, soit sept personnes au total sur les treize que compte l’instance. Cette règle prévient les délibérations confidentielles et garantit la représentativité des décisions adoptées. La seconde tient au respect du contradictoire : les parties intéressées peuvent demander à être entendues avant le délibéré, sauf lorsque la commission est saisie par le juge, hypothèse dans laquelle la procédure obéit aux règles propres à la saisine judiciaire.

3. Missions de la commission

La commission des clauses abusives est investie de deux missions principales :

• Rendre des avis consultatifs
• Formuler des recommandations

Ces deux missions ne se confondent pas. L’avis est rendu sur une question déterminée et à propos d’une clause particulière, à la demande du ministre ou du juge ; il présente un caractère concret et ponctuel. La recommandation, au contraire, procède d’un examen général et abstrait des modèles de conventions en usage dans un secteur d’activité ; elle ne vise aucun contrat singulier mais une pratique contractuelle considérée dans sa généralité. À ces deux instruments correspondent ainsi deux fonctions distinctes : éclairer une décision en cours, d’un côté ; orienter durablement les pratiques du marché, de l’autre.

a. Les avis de la commission des clauses abusives

La commission peut être saisie pour avis :

• Soit par le ministre chargé de la consommation lorsqu’il projette d’adopter un décret interdisant certaines clauses (Art. L. 212-1 C. conso)
  • L’avis de la commission est facultatif. Le pouvoir réglementaire n’est nullement tenu de se conformer à sa décision.

• Soit par le juge, « lorsque, à l’occasion d’une instance, le caractère abusif d’une clause contractuelle est soulevé » par une partie
  • Cette procédure est encadrée par plusieurs règles :
    • Tout d’abord, le juge compétent demande à la commission, par décision non susceptible de recours, son avis sur le caractère abusif de cette clause tel que défini à l’article L. 212-1. L’avis ne lie pas le juge.
    • Ensuite, la commission fait connaître son avis dans un délai maximum de trois mois à compter de sa saisine.
    • Enfin, il est sursis à toute décision sur le fond de l’affaire jusqu’à réception de l’avis de la commission ou, à défaut, jusqu’à l’expiration du délai de trois mois susmentionné. Toutefois, les mesures urgentes ou conservatoires nécessaires peuvent être prises.

Qu’il émane du ministre ou du juge, l’avis présente un trait commun et décisif : il est dépourvu de force obligatoire. Le pouvoir réglementaire n’est pas tenu de suivre la commission lorsqu’il projette d’interdire une clause par décret ; le juge ne l’est pas davantage lorsqu’il statue sur le caractère abusif d’une stipulation litigieuse. L’avis éclaire la décision ; il ne la commande pas. Il n’en demeure pas moins que l’encadrement procédural de la saisine juridictionnelle — décision insusceptible de recours, délai de trois mois, sursis à statuer assorti de la faculté d’ordonner les mesures urgentes ou conservatoires — manifeste le souci de concilier le bénéfice de l’expertise de la commission avec la célérité de la justice.

b. Les recommandations de la commission des clauses abusives

Aux termes de l’article L. 822-4 du Code de la consommation :

« la commission des clauses abusives, placée auprès du ministre chargé de la consommation, connaît des modèles de conventions habituellement proposés par les professionnels à leurs contractants consommateurs ou non professionnels. Elle est chargée de rechercher si ces documents contiennent des clauses qui pourraient présenter un caractère abusif. »

C’est là la principale mission de la commission des clauses abusives : analyser les pratiques contractuelles et identifier les clauses susceptibles de revêtir un caractère abusif

L’examen ainsi confié à la commission porte non sur un contrat déterminé, mais sur les modèles de conventions habituellement proposés dans un secteur — contrats d’assurance, de fourniture de services, de location, de crédit, etc. Cette approche sectorielle et préventive distingue radicalement l’action de la commission de l’office du juge : tandis que ce dernier statue, a posteriori et au cas par cas, sur le sort d’une stipulation litigieuse, la commission intervient en amont, pour assainir, par anticipation, les standards contractuels d’une branche entière de l’activité économique.

Plusieurs questions immédiatement se posent sur la mise en œuvre de cette mission.

==>Qui peut saisir la commission des clauses abusives ?

• Le ministre chargé de la consommation
• Les associations agréées de défense des consommateurs
• Les professionnels intéressés
• La commission elle-même

L’ouverture de la saisine appelle deux observations. D’abord, la faculté reconnue à la commission de se saisir elle-même lui confère une véritable autonomie d’action : elle n’est pas tributaire de l’initiative d’autrui pour examiner les pratiques qu’elle juge contestables. Ensuite, l’admission des professionnels intéressés au rang des auteurs possibles de la saisine témoigne de ce que l’instance n’a pas vocation à instruire à charge ; soucieux de sécuriser leurs modèles contractuels, les professionnels peuvent eux-mêmes solliciter son éclairage.

==>Quel est le pouvoir de la commission des clauses abusives ?

Aux termes de l’article L. 822-6 du Code de la consommation, « la commission recommande la suppression ou la modification des clauses qui présentent un caractère abusif. »

Le verbe employé par le législateur — « recommande » — circonscrit exactement les pouvoirs de la commission. Celle-ci ne prohibe pas, n’annule pas, n’enjoint pas : elle recommande. Son intervention se situe ainsi tout entière sur le terrain de l’incitation, et non de la contrainte.

==>Quels sont les moyens d’investigation de la commission des clauses abusives ?

Plusieurs prérogatives ont été conférées par le législateur à la Commission en vue de lui permettre de mener à bien sa mission (Art. L. 822-10 C. conso). On en dénombre quatre :

• Première prérogative
  • Elle peut se faire communiquer tous les renseignements ou consulter sur place tous les documents qu’elle estime utiles à l’accomplissement de ses missions, sans que puissent lui être opposés les articles 226-13 et 226-14 du code pénal ni l’article L. 1227-1 du code du travail.

• Deuxième prérogative
  • Le président de la commission peut, par décision motivée, procéder ou faire procéder par les membres de la commission ou les agents de l’Institut national de la consommation désignés par le directeur général de celui-ci à la convocation ou à l’audition de toute personne susceptible de leur fournir des informations concernant des affaires dont cette commission est saisie. Toute personne convoquée a le droit de se faire assister du conseil de son choix.

• Troisième prérogative
  • Avant de rendre des avis, la commission entend les personnes concernées, sauf cas d’urgence. En tout état de cause, elle entend les professionnels concernés. Elle procède aux consultations nécessaires.

• Quatrième prérogative
  • Lorsque, pour l’exercice de ses missions, la commission doit prendre connaissance d’informations relevant du secret de fabrication ou d’affaires, elle désigne en son sein un rapporteur. Celui-ci se fait communiquer tous les documents utiles et porte à la connaissance de la commission les informations obtenues.

L’étendue de ces prérogatives mérite l’attention. La première est particulièrement vigoureuse : elle écarte expressément le secret professionnel — celui des articles 226-13 et 226-14 du code pénal comme celui de l’article L. 1227-1 du code du travail — afin que nul ne puisse l’opposer aux investigations de la commission. La quatrième vient toutefois tempérer ce pouvoir d’information : lorsque les renseignements recueillis touchent au secret de fabrication ou des affaires, leur connaissance est cantonnée à un rapporteur, garant de la confidentialité. L’équilibre ainsi recherché est celui d’une commission dotée des moyens d’une véritable instruction, mais astreinte au respect des secrets dont elle prend connaissance.

==>Quid de la normativité des recommandations émises par la Commission ?

La question s’est rapidement posée de savoir si les recommandations émises par la Commission des clauses abusives liaient le juge ou si, au contraire, elles étaient dépourvues de toute force obligatoire.

L’enjeu était de taille. Reconnaître aux recommandations une valeur normative eût conduit à investir un organisme administratif d’un pouvoir quasi réglementaire, en contradiction avec la lettre de l’article L. 822-6 qui se borne à lui permettre de « recommander ». L’écarter, en revanche, revenait à cantonner l’action de la commission dans la sphère du droit souple, au risque d’en affaiblir l’autorité.

Dans un arrêt du 13 novembre 1996 la Cour de cassation a opté pour la seconde solution (Cass. 1^ère civ. 13 nov. 1996, n°94-17.369).

Elle a estimé très explicitement que « les recommandations de la Commission des clauses abusives ne sont pas génératrices de règles dont la méconnaissance ouvre la voie de la cassation ».

Cet arrêt mérite que l’on s’y arrête, car il dit deux choses d’importance inégale. À titre principal, il statue sur le fond : la clause de confidentialité du code n’a rien d’abusif, dès lors qu’elle apparaît comme la contrepartie — nécessaire à la sauvegarde des intérêts des abonnés — de la commodité d’utilisation du réseau téléphonique. À titre incident, mais avec une portée générale qui transcende le litige, la Cour affirme l’absence de force obligatoire des recommandations. Le caractère abusif d’une clause doit ainsi se déduire des seuls critères légaux — au premier rang desquels l’avantage excessif, puis le déséquilibre significatif — et non de la circonstance qu’une recommandation l’aurait stigmatisée.

Dans un arrêt du 16 janvier 2006, le Conseil d’État a abondé dans le même sens que la Cour de cassation en affirmant que « la commission des clauses abusives, lorsqu’elle émet des recommandations, n’édicte pas des règles qui s’imposeraient aux particuliers ou aux autorités publiques, mais se borne à inviter les professionnels concernés à supprimer ou modifier les clauses dont elle estime qu’elles présentent un caractère abusif » (CE, 16 janv. 2006, n°274721).

La convergence des deux ordres de juridiction — judiciaire et administratif — n’est pas fortuite. Elle scelle, au sommet de la hiérarchie juridictionnelle, l’unité d’analyse quant à la nature des recommandations : ni les particuliers, ni les autorités publiques ne se trouvent liés par elles. La recommandation invite ; elle ne contraint pas.

Au fond, il importe peu que les recommandations émises par la Commission des clauses abusives soient non contraignantes.

L’objectif affiché par la Commission est d’exercer, au moyen, des recommandations qu’elle prend une pression sur les professionnels afin qu’ils changent leur comportement.

Cette stratégie n’est pas dénuée d’efficacité. Le défaut de force obligatoire de la recommandation se trouve, en pratique, largement compensé par deux facteurs. D’une part, le juge, sans être lié par elle, y puise volontiers l’inspiration de ses propres qualifications, de sorte que la recommandation finit par irriguer, indirectement, la jurisprudence. D’autre part, et surtout, aucun professionnel soucieux de sa réputation n’a intérêt à maintenir dans ses modèles une stipulation publiquement désignée comme abusive. Le droit souple emprunte ainsi sa force, non à la contrainte juridique, mais à l’autorité de l’instance qui l’édicte et à la publicité dont il est entouré.

Pour y parvenir, la Commission entend surtout s’appuyer sur la publicité de ses décisions.

D’où l’article L. 822-9 du Code de la consommation qui prévoit que « la commission mentionnée à l’article L. 822-4 assure la diffusion des informations, avis et recommandations qu’elle estime nécessaire de porter à la connaissance du public. »

La cible de la commission des clauses abusives c’est le grand public avant tout.

Son action vise moins à stigmatiser une entreprise en particulier, qu’à condamner une pratique contractuelle.

Cette orientation — la pratique plutôt que l’entreprise — commande, par voie de conséquence, l’anonymisation des décisions diffusées. La Commission ne saurait, sans excéder sa mission, mettre publiquement en cause tel ou tel professionnel nommément désigné ; ce qu’elle entend corriger, c’est un type de stipulation, non un opérateur identifié.

C’est la raison pour laquelle l’alinéa 2 de l’article L. 822-9 du Code de la consommation dispose que « les informations, avis et recommandations que [la commission] diffuse ne peuvent contenir aucune indication de nature à permettre l’identification de situations individuelles. »

L’article L. 822-11 du Code de la consommation précise que « les membres et le personnel de la commission mentionnée à l’article L. 822-4 sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions, dans les conditions et sous les peines prévues à l’article 226-13 du code pénal ou à l’article L. 621-1 du code de la propriété intellectuelle en cas de divulgation d’informations relevant du secret de fabrication ou du secret d’affaires. »

Ce dernier texte parachève l’économie du dispositif. Aux pouvoirs d’investigation étendus reconnus à la commission par l’article L. 822-10 répond, en contrepoint, une obligation de discrétion : ses membres et son personnel sont tenus au secret professionnel, sous les peines de l’article 226-13 du code pénal, voire de l’article L. 621-1 du code de la propriété intellectuelle lorsque sont en cause le secret de fabrication ou le secret d’affaires. Ainsi se trouve assuré l’équilibre — constant dans l’organisation de la commission — entre l’efficacité de son action, qui suppose l’accès à l’information, et la protection des intérêts légitimes des professionnels examinés, qui commande la confidentialité.

D) Les associations de consommateurs

L’article L. 621 du Code de la consommation institue une action spéciale en suppression des clauses abusives.

Cette dernière se singularise de l’action de droit commun prévue à l’article L. 212-1 du Code de la consommation en plusieurs points.

Pour bien saisir l’économie de ce dispositif, il importe au préalable de définir l’objet même de cette prérogative procédurale, dont la physionomie ne se confond ni avec l’action individuelle du consommateur, ni avec l’action en réparation d’un dommage subi.

1. Titularité de l’action

Aux termes de l’article L. 621-2, al. 1^er du Code de la consommation « les associations de consommateurs mentionnées à l’article L. 621-1 et agissant dans les conditions précisées à cet article peuvent demander à la juridiction civile, statuant sur l’action civile ou à la juridiction répressive, statuant sur l’action civile, d’ordonner au défendeur ou au prévenu, le cas échéant sous astreinte, toute mesure destinée à faire cesser des agissements illicites ou à supprimer une clause illicite dans le contrat ou le type de contrat proposé aux consommateurs ou dans tout contrat en cours d’exécution. »

Le législateur a ainsi conféré aux associations une action en suppression des clauses abusives, à condition qu’elles soient agréées.

Pour ce faire, cela suppose que l’association justifie auprès de l’administration d’un objet statutaire consistant en la défense des intérêts des consommateurs.

Cette exigence d’agrément n’est nullement une formalité accessoire : elle constitue une condition de recevabilité de l’action. Aussi convient-il d’en préciser la portée.

D’une part, l’agrément suppose la réunion de plusieurs conditions cumulatives : une ancienneté suffisante de l’association, l’établissement d’une activité effective et publique en vue de la défense des consommateurs, ainsi qu’une représentativité appréciée, le cas échéant, au regard du nombre d’adhérents. L’agrément ainsi délivré atteste que l’association n’agit pas pour la défense d’un intérêt particulier, mais comme représentante de l’intérêt collectif des consommateurs.

D’autre part, cette habilitation procédurale s’explique par la nature même de l’action. Là où le consommateur isolé poursuit la suppression d’une clause dont il subit personnellement les effets, l’association poursuit, quant à elle, un objectif transindividuel : prémunir l’ensemble des consommateurs, présents et futurs, contre la stipulation litigieuse. C’est pourquoi le bénéfice de l’action est réservé aux seuls groupements dont la vocation statutaire et la représentativité ont été préalablement vérifiées par l’autorité administrative.

2. Objet de l’action

De façon générale, l’action en justice ouverte aux associations de consommateurs a pour objet la suppression des clauses abusives.

Deux actions en suppression doivent être distinguées : l’action en suppression des contrats à conclure et l’action en suppression des contrats déjà conclus.

==>L’action en suppression des clauses abusives contenues dans les contrats à conclure

Tout d’abord, il peut être observé que, initialement, l’action ouverte aux associations ne pouvait être introduite qu’en amont du processus contractuel, soit pour les contrats qui n’avaient pas encore été conclus.

L’action ne pouvait donc être exercée qu’aux fins d’anéantir les clauses abusives matériellement et non juridiquement.

Autrement dit, l’action tendait à la suppression des clauses :

• soit dans les modèles de conventions qui serviront de base à des contrats futurs
• soit dans les conditions générales de vente habituellement proposées au consommateur avant la conclusion du contrat.

L’objectif poursuivi par l’ancien article L. 421-6 du Code de la consommation était donc seulement préventif et non curatif : lorsque l’association intervient, le contrat ne devait pas avoir été conclu. D’où l’impossibilité de réputer la clause non-écrite.

Elle ne pouvait faire l’objet que d’une suppression matérielle du modèle de contrat élaboré par le professionnel.

Ce mécanisme, introduit par le législateur par une loi du 5 janvier 1988, a été élaboré en vue d’accentuer la pression sur les professionnels.

Les recommandations formulées par la commission des clauses abusives étant dépourvues de force obligatoire, l’efficacité du dispositif reposait sur la seule bonne volonté des agents.

Par ailleurs, les consommateurs peuvent être hésitants à agir en justice aux fins d’annulation d’une clause abusive.

L’enjeu est la plupart du temps trop faible. Ils préfèrent donc subir l’effet de la clause abusive.

Ce constat tient à un phénomène bien connu : le faible montant de l’intérêt en jeu, rapporté au coût et à l’aléa d’un procès, dissuade le consommateur individuel d’agir. Sa rationalité économique le conduit à supporter la clause plutôt qu’à en contester le caractère abusif. La clause abusive, parce qu’elle ne lèse chacun que pour une somme modique mais qu’elle lèse une multitude, demeure ainsi le plus souvent à l’abri de toute sanction.

D’où l’idée du législateur de surmonter cette difficulté en conférant aux associations une action spéciale en suppression des clauses abusives, lesquelles disposeraient alors du pouvoir de contraindre en amont les professionnels récalcitrants à revoir leurs pratiques.

Ensuite, il peut être noté que l’ancien article L. 421-6 du Code de commerce prévoyait que « les associations mentionnées à l’article L. 421-1 peuvent demander à la juridiction civile d’ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression de clauses abusives dans les modèles de conventions habituellement proposés par les professionnels aux consommateurs. »

La Cour de cassation en avait déduit que les associations ne pouvaient agir en suppression d’une clause abusive que pour les contrats qui étaient toujours proposés aux consommateurs.

Dans le cas contraire, l’action introduite par l’association serait sans objet, la clause abusive visée ne représentant plus aucun danger pour le consommateur.

Dans un arrêt du 13 mars 1996, la première chambre civile a validé en ce sens la décision d’une Cour d’appel qui après avoir « constaté qu’il était établi que le type du contrat présenté par la Régie Renault et mis en œuvre par le garage Girard n’était plus proposé aux consommateurs […] en a exactement déduit que l’action de l’UFC 38, recevable initialement par voie d’intervention, était devenue sans objet » (Cass. 1^ère civ. 13 mars 1996, n°93-21.070).

Ainsi, pour la Cour de cassation l’action dévolue aux associations n’est recevable que si le modèle de contrat visé est toujours utilisé par les professionnels.

Cette interprétation que la haute juridiction faisait de l’ancien article 421-6 du Code de la consommation n’était pas sans inconvénients :

• D’une part, ce mécanisme avait pour effet de considérablement limiter l’efficacité du dispositif, dans la mesure où les associations ne pouvaient dénoncer que les modèles de contrats encore actifs. Il suffisait dès lors au professionnel de retirer de la circulation le modèle litigieux pour faire échec à l’action, quitte à continuer d’appliquer la clause dans les contrats déjà signés.
• D’autre part, cette solution revenait à considérer que les consommateurs victimes de clauses abusives contenues dans les contrats en cours d’exécution étaient condamnés à subir la situation. La fonction préventive de l’action se retournait ainsi contre sa finalité protectrice : faute de pouvoir frapper la clause déjà stipulée, l’action laissait intacte la lésion qu’elle prétendait combattre.

L’intervention du législateur en 2014 a mis un terme à cette jurisprudence.

==>L’action en suppression des clauses abusives contenues dans les contrats déjà conclus

Afin de répondre aux critiques formulées par la doctrine à l’endroit de la jurisprudence de la Cour de cassation, le législateur a, lors de l’adoption de la loi Hamon du 17 mars 2014, ajouté un troisième alinéa à l’article L. 421-6 du Code de commerce aux termes duquel « les associations et les organismes mentionnés au premier alinéa peuvent également demander au juge de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs, y compris les contrats qui ne sont plus proposés, et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés. ».

Ce faisant, le législateur a opéré un changement de nature de l’action : d’une suppression purement matérielle, cantonnée aux modèles encore proposés, l’on est passé à une véritable suppression juridique, frappant la clause d’inefficacité dans les contrats en cours. L’action a, par là, cessé d’être seulement préventive pour devenir, en outre, curative.

Il est intervenu une seconde fois à l’occasion de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, l’objectif affiché étant une simplification du texte.

L’article L. 421-6 remanié prévoit désormais que les associations « peuvent également demander, selon le cas, à la juridiction civile ou à la juridiction répressive de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques en cours d’exécution conclus par le défendeur ou le prévenu avec des consommateurs et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés. »

Cette disposition est, depuis l’adoption de l’ordonnance du 14 mars 2016 portant réforme du droit des obligations codifiée à l’article L. 621-2 du Code de la consommation.

Est ainsi, dorénavant offerte aux associations la possibilité d’agir en justice, non seulement pour solliciter la suppression de clauses abusives dans les contrats à conclure, mais encore pour demander que soient réputées non écrites celles figurant dans les contrats déjà conclus, soit dans les actes qui potentiellement sont en cours d’exécution.

Il importe peu que ces contrats dont l’exécution n’est pas achevée ne soient plus proposés.

Qui plus est, dans l’hypothèse où le contrat serait en cours d’exécution, il appartiendra au professionnel visé « d’informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés » que telle ou telle clause du contrat est réputée non écrite. Cette obligation d’information, qui pèse sur le seul professionnel et à ses frais, parachève l’efficacité du dispositif : elle assure que la décision, par essence collective, atteigne effectivement chacun des consommateurs concernés, lesquels n’auraient, à défaut, jamais eu connaissance de l’inefficacité de la clause litigieuse.

La décision rendue par le juge n’aura vocation à s’appliquer qu’au seul professionnel contre qui l’action en suppression a été dirigée, de sorte que ne sera réputée non écrite que la clause figurant dans le contrat examiné par le juge.

Cette sanction ne pourra donc pas être étendue aux autres professionnels, quand bien même ils utiliseraient les mêmes modèles de contrats ou conditions générales de vente que ceux invalidés par le juge.

Admettre le contraire reviendrait à porter atteinte au principe d’interdiction des arrêts de règlement ainsi qu’à l’effet relatif de la chose jugée. La décision, fût-elle rendue dans l’intérêt collectif des consommateurs, demeure un acte juridictionnel dont l’autorité ne saurait s’étendre erga omnes : elle tranche un litige déterminé, opposant l’association à un professionnel déterminé, et ne saurait valoir disposition générale et réglementaire opposable à l’ensemble d’une profession.

E) La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes

Conformément à l’article L. 524-1 du Code de la consommation, lorsqu’elle constate l’existence d’une clause abusive dans un contrat, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes dispose de trois options.

Elle peut, en effet, demander à la juridiction civile ou, s’il y a lieu, à la juridiction administrative :

1° d’ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression d’une clause illicite, interdite ou abusive insérée par un professionnel dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné aux consommateurs ou aux non-professionnels ou dans tout contrat en cours d’exécution ;

2° de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs ou des non-professionnels ;

3° et d’ordonner au professionnel d’en informer à ses frais les consommateurs ou les non-professionnels concernés par tous moyens appropriés. »

L’on observera que l’action ainsi conférée à l’administration ne se confond pas avec celle du consommateur individuel : à l’instar de l’action des associations, elle poursuit la protection d’un intérêt qui dépasse celui des seules parties au contrat examiné.

Cette singularité a été mise en lumière à propos de l’action voisine du ministre chargé de l’économie en matière de déséquilibre significatif entre partenaires commerciaux. La chambre commerciale a jugé que pareille action, tendant à la cessation des pratiques, à la constatation de la nullité des clauses illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile, constitue « une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence », distincte de l’action des parties au contrat (Cass. com., 8 juill. 2008, n° 07-16.761).

Cette autonomie n’est toutefois pas sans contrepartie. Conformément à la réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel, lorsque l’action de l’autorité publique tend à la nullité des conventions illicites, à la restitution des sommes indûment perçues et à la réparation des préjudices, les parties au contrat doivent en être informées, afin de préserver leur liberté contractuelle et leur droit d’agir (Cass. com., 3 mars 2015, n° 13-27.525). Cette exigence d’information assure la conciliation entre la mission de police du marché dévolue à l’administration et le respect des droits propres des cocontractants.

IV) Sanctions

L’auteur d’une clause abusive encourt deux types de sanctions : une sanction judiciaire et une sanction administrative.

A) La sanction judiciaire

La sanction susceptible d’être prononcée par le juge lorsqu’il constate le caractère abusif d’une clause varie selon que le demandeur à l’action est un consommateur ou une association.

1. Le demandeur à l’action est un consommateur

Lorsque l’action est introduite par un consommateur, la sanction prononcée par le juge peut être de deux sortes : le réputé non-écrit de la clause abusive et l’octroi de dommages et intérêts.

• Le réputé non-écrit de la clause abusive
  • Tout d’abord, il peut être observé que le réputé non-écrit se distingue de la nullité, en ce qu’il n’est pas besoin de solliciter l’office du juge pour que la sanction soit efficace.
  • Le réputé non-écrit opère de plein droit, à supposer, d’une part, que le consommateur ait conscience du caractère abusif d’une clause et, d’autre part, qu’il en informe le professionnel.
  • Reste que, en cas de litige sur l’appréciation du caractère abusif d’une clause, le consommateur n’aura d’autre choix que de porter le litige devant le juge.
  • Cette distinction du réputé non-écrit et de la nullité n’est pas que théorique : elle emporte des conséquences pratiques considérables, qu’il convient d’expliciter.

La distinction se mesure tout particulièrement à l’aune de la confirmation. La clause simplement nulle peut être confirmée par celui que la nullité protège ; mais la confirmation d’un acte nul suppose, aux termes de l’article 1182 du Code civil, la connaissance effective du vice qui l’affecte et l’intention de le réparer. La Cour de cassation veille rigoureusement au respect de cette exigence en matière de protection du consommateur, jugeant que la seule reproduction lisible des dispositions légales ne suffit pas à caractériser une confirmation tacite, faute pour le consommateur d’avoir eu une connaissance effective du vice (Cass. 1^re civ., 24 janv. 2024, n° 22-16.115). Le réputé non-écrit, échappant par hypothèse à toute confirmation, offre au consommateur une protection encore plus étendue.

• Ensuite, le réputé non-écrit a, notamment, pour conséquence de supprimer individuellement la clause abusive de l’acte, sans anéantir, pour autant, le contrat, pris dans sa globalité.

Cette survie du contrat amputé de la seule clause abusive constitue la traduction de l’objectif protecteur du dispositif : il ne s’agit pas de priver le consommateur du bénéfice du contrat, mais de l’expurger de la stipulation qui lui nuit. L’anéantissement de l’ensemble de la convention se retournerait, le plus souvent, contre celui-là même que la règle entend protéger.

• L’article L. 241-1 du Code de la consommation prévoit que « le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans ces clauses. »

Cette logique se vérifie jusque dans le traitement réservé aux clauses fixant le coût du crédit. Plutôt que de prononcer une annulation qui, en privant le contrat de tout taux, pénaliserait le consommateur, le juge substitue à la clause abusive une disposition supplétive de droit national. Ainsi a-t-il été jugé qu’en présence d’une clause abusive fixant l’intérêt conventionnel, il y a lieu de lui substituer le taux de l’intérêt légal, afin d’éviter l’annulation du contrat (Cass. 1^re civ., 13 mars 2019, n° 17-23.169).

• Toutefois, dans un arrêt du 15 mars 2012, la Cour de justice de l’Union européenne n’a pas exclu la possibilité pour un État de prévoir que, en cas de stipulation d’une clause abusive, la sanction encourue soit la nullité du contrat dans son entier (CJUE, 15 mars 2012, aff. C-453/10, Perenic).
• Les juges luxembourgeois ont affirmé que « l’article 6, § 1, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprété en ce sens que, lors de l’appréciation du point de savoir si un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel et contenant une ou plusieurs clauses abusives peut subsister sans lesdites clauses, le juge saisi ne saurait se fonder uniquement sur le caractère éventuellement avantageux pour l’une des parties, en l’occurrence le consommateur, de l’annulation du contrat concerné dans son ensemble. Ladite directive ne s’oppose pas, cependant, à ce qu’un État membre prévoit, dans le respect du droit de l’Union, qu’un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel et contenant une ou plusieurs clauses abusives est nul dans son ensemble lorsqu’il s’avère que cela assure une meilleure protection du consommateur »
• Quid dans l’hypothèse où la clause réputée non-écrite porte sur une obligation essentielle ? L’anéantissement de la clause abusive doit-il s’étendre à tout le contrat ?
• Le nouvel article 1184, al. 2 du Code civil exclut cette possibilité. Il dispose que « le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite, ou lorsque les fins de la règle méconnue exigent son maintien. »
• Ainsi, le contrat ne sera pas anéanti, quand bien même une clause portant sur une obligation essentielle serait réputée non-écrite. La règle est ici impérative : le maintien du contrat ne procède pas d’une appréciation du juge, mais d’une volonté du législateur, lequel subordonne le sort de la convention à la finalité protectrice de la sanction.

• La condamnation à des dommages et intérêts
  • La condamnation du professionnel au paiement de dommages et intérêts est subordonnée à la condition que le consommateur rapporte la preuve d’un préjudice réparable.
  • Il devra donc démontrer en quoi consiste son dommage et établir son caractère certain et personnel.
  • Cette voie indemnitaire se cumule, le cas échéant, avec le réputé non-écrit : la suppression de la clause efface l’effet juridique de la stipulation pour l’avenir, tandis que les dommages et intérêts réparent le préjudice déjà subi du fait de son application. L’une et l’autre sanction ne s’excluent donc nullement ; elles se complètent, l’une opérant sur le terrain de l’efficacité de la clause, l’autre sur celui de la réparation.
  • Encore faut-il que le consommateur établisse le lien de causalité entre la clause abusive et le dommage dont il demande réparation, conformément au droit commun de la responsabilité contractuelle. À défaut de préjudice certain et directement rattaché à la stipulation litigieuse, la demande indemnitaire ne saurait prospérer, le seul caractère abusif de la clause ne valant pas, à lui seul, préjudice réparable.

2. Le demandeur à l’action est une association

À côté du consommateur agissant à titre individuel, le législateur a confié aux associations agréées de défense des consommateurs un rôle de gardien de l’ordre public contractuel. Là où l’action individuelle ne purge le contrat litigieux qu’au profit de celui qui l’a engagée, l’action associative poursuit une finalité supérieure : assainir, en amont et de façon générale, les modèles contractuels proposés au public. C’est la raison pour laquelle elle ne se réduit pas à la neutralisation d’une stipulation au cas par cas, mais tend à éradiquer la clause abusive dans tous les contrats — futurs comme en cours — d’un même professionnel.

Lorsque c’est une association qui est demandeur à l’action, trois sortes de sanctions peuvent être prononcées par le juge. Les deux premières — la suppression matérielle et la suppression juridique de la clause — frappent la clause abusive elle-même ; la troisième — la condamnation à des dommages et intérêts — répare le préjudice causé à la collectivité des consommateurs.

• La suppression matérielle de la clause abusive
  • Il s’agit de l’hypothèse évoquée à l’article L. 621-2 du Code de la consommation aux termes duquel « les associations de consommateurs mentionnées à l’article L. 621-1 et agissant dans les conditions précisées à cet article peuvent demander à la juridiction civile, statuant sur l’action civile ou à la juridiction répressive, statuant sur l’action civile, d’ordonner au défendeur ou au prévenu, le cas échéant sous astreinte, toute mesure destinée à faire cesser des agissements illicites ou à supprimer une clause illicite dans le contrat ou le type de contrat proposé aux consommateurs ou dans tout contrat en cours d’exécution. »
  • Cette sanction consiste donc à supprimer la clause abusive d’un contrat non encore conclu.
  • Le juge va éradiquer matériellement la clause figurant dans un modèle de convention qui servira de base à la conclusion de contrats futurs.
  • La mesure présente, à cet égard, une portée essentiellement préventive : elle ne se prononce pas sur un litige né de l’exécution d’un contrat déterminé, mais opère un contrôle in abstracto du contrat-type, du formulaire ou des conditions générales que le professionnel propose à une clientèle indéterminée. En ordonnant le retrait pur et simple de la stipulation litigieuse — au besoin sous astreinte afin d’en garantir l’effectivité —, le juge tarit la source du déséquilibre avant même qu’elle n’ait produit ses effets à l’égard d’un consommateur identifié.
  • L’efficacité de cette technique tient à son économie : un seul jugement, en purgeant le modèle contractuel, protège l’ensemble des contractants futurs, sans qu’il soit besoin que chacun engage isolément une action. La logique est celle de l’assainissement ex ante du gisement contractuel, par opposition au traitement ex post, contrat par contrat, qui caractérise l’action individuelle.

• La suppression juridique de la clause abusive
  • Cette sanction est prévue à l’alinéa 2 de l’article L. 621-2 du Code de la consommation.
  • Pour mémoire, cette disposition prévoit que les associations « peuvent également demander, selon le cas, à la juridiction civile ou à la juridiction répressive de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques en cours d’exécution conclus par le défendeur ou le prévenu avec des consommateurs et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés. »
  • La sanction envisagée ici consiste, non pas à éradiquer une clause qui figure dans un contrat non encore conclu, mais à réputer non écrite une clause présente dans un contrat en cours d’exécution, soit qui produit déjà des effets.
  • La sanction est donc ici purement juridique. Elle consiste en l’anéantissement de la clause d’un contrat déjà formé.
  • La singularité de cette mesure tient à son rayonnement : la déclaration selon laquelle la clause est réputée non écrite ne vaut pas seulement pour le contrat soumis au juge, mais pour « tous les contrats identiques en cours d’exécution » conclus par le professionnel. La décision acquiert ainsi une portée quasi erga omnes au sein de la clientèle concernée, là où la sanction prononcée à la demande d’un consommateur isolé n’aurait produit d’effet qu’inter partes. C’est précisément ce qui distingue l’action associative de l’action individuelle : la première produit un effet collectif que la seconde, par nature, ne saurait atteindre.
  • À cette neutralisation s’ajoute une obligation d’information : le professionnel est tenu d’avertir, à ses frais et par tous moyens appropriés, les consommateurs concernés de la disparition de la clause. La sanction se double ainsi d’une dimension pédagogique et préventive, destinée à ce que les consommateurs cessent de subir une stipulation que la loi tient désormais pour non avenue.

• La condamnation à des dommages et intérêts
  • Bien qu’aucun texte ne permette explicitement aux associations de solliciter la condamnation du professionnel au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice collectif subi par les consommateurs, dans un arrêt du 5 octobre 1999 la Cour de cassation a offert cette possibilité aux associations (Cass. 1re civ., 5 oct. 1999, n°97-17.559).
  • La première chambre civile a affirmé en ce sens que « une association agréée de défense des consommateurs est en droit de demander devant les juridictions civiles la réparation, notamment par l’octroi de dommages-intérêts, de tout préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif des consommateurs ».
  • La portée de cette solution mérite d’être pleinement mesurée. Les juges du fond avaient cru pouvoir débouter l’association au motif que le texte fondant son action — qui l’habilitait à demander la suppression des clauses abusives — était muet sur tout droit à réparation. La Cour de cassation censure ce raisonnement : le silence du texte spécial sur la réparation ne saurait priver l’association du droit commun de la responsabilité civile, dès lors qu’un préjudice atteignant l’intérêt collectif des consommateurs est caractérisé.
  • La notion de préjudice réparable est, au demeurant, entendue largement. La Cour vise « tout préjudice direct ou indirect » porté à l’intérêt collectif : il n’est donc pas nécessaire que l’association justifie d’un dommage individualisé subi par tel ou tel consommateur, le seul atteinte à l’intérêt de la collectivité — pris comme entité distincte — suffisant à ouvrir droit à indemnisation.

La logique d’une action exercée dans l’intérêt général du marché — et non dans le seul intérêt des consommateurs — se retrouve, du reste, dans l’action ouverte à l’autorité publique sur le terrain des pratiques restrictives de concurrence. La Cour de cassation a précisé que l’action du ministre chargé de l’économie, qui tend notamment à la constatation de la nullité des clauses illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile, constitue une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence (Cass. com., 8 juill. 2008, n° 07-16.761). Cette autonomie connaît toutefois un tempérament tenant au respect des droits des parties au contrat : ce n’est que lorsque l’action tend à la nullité des conventions illicites, à la restitution des sommes indûment perçues et à la réparation des préjudices causés que les parties au contrat doivent en être informées (Cass. com., 3 mars 2015, n° 13-27.525). Ces solutions, rendues en matière de pratiques restrictives, éclairent par contraste la physionomie de l’action associative : l’une et l’autre dépassent le strict cadre du rapport contractuel individuel pour défendre un intérêt qui le transcende.

B) La sanction administrative

Au volet juridictionnel s’ajoute, depuis la réforme issue de la loi relative à la consommation, un volet administratif. Le législateur a en effet voulu doter l’administration d’un instrument de répression directe, sans passage devant le juge, afin de renforcer la dissuasion à l’égard des professionnels insérant des clauses abusives dans leurs contrats. La sanction administrative se déploie en trois temps : le prononcé d’une amende, la procédure contradictoire qui en conditionne la régularité, et les modalités de son recouvrement.

• Le prononcé d’une amende civile
  • Aux termes de l’article L. 241-2 du Code de la consommation « dans les contrats mentionnés à l’article L. 212-1, la présence d’une ou de plusieurs clauses abusives relevant du décret pris en application du quatrième alinéa de l’article L. 212-1 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale. »
  • Le champ de cette répression est, on le remarquera, circonscrit : l’amende ne sanctionne pas n’importe quelle clause créant un déséquilibre significatif, mais seulement celles que le pouvoir réglementaire a expressément désignées comme abusives — c’est-à-dire les clauses figurant sur la liste « noire » des clauses irréfragablement présumées abusives, prise en application du quatrième alinéa de l’article L. 212-1. Ce périmètre restreint s’explique par la nature de la sanction : punitive et prononcée sans procès, l’amende administrative ne peut frapper que des comportements dont l’illicéité est certaine et prédéterminée par le texte, conformément aux exigences de prévisibilité de la répression.
  • Le montant maximal — 3 000 euros pour une personne physique, 15 000 euros pour une personne morale — est plafonné par la loi, le pouvoir de l’administration s’exerçant dans cette limite en considération de la gravité du manquement.

• Procédure de sanction
  • Parce qu’elle revêt un caractère punitif, l’amende administrative ne peut être prononcée qu’à l’issue d’une procédure garantissant le respect du contradictoire et des droits de la défense. L’article R. 522-8 du Code de la consommation prévoit en ce sens que :
    • Premièrement, préalablement au prononcé de la sanction prévue à l’article L. 531-6, le préfet ou, à Paris, le préfet de police informe par écrit, la personne mise en cause de la non-conformité à la réglementation du produit prélevé établie par l’essai ou l’analyse ainsi que de la sanction qu’il encourt.
    • Deuxièmement, une copie du rapport d’analyses ou d’essais est jointe au courrier.
    • Troisièmement, cette personne est mise à même de présenter ses observations, écrites ou orales, dans le délai d’un mois. Elle peut, le cas échéant, être assistée d’un conseil ou représentée par un mandataire de son choix. »
    • Quatrièmement, au terme de cette procédure, la personne mise en cause est informée de la décision motivée qui indique les voies et délais de recours.
  • On observera que cette procédure obéit à la structure classique de la sanction administrative : une phase d’information préalable, qui révèle au professionnel le grief retenu contre lui ; une phase contradictoire, qui lui ouvre un délai d’un mois pour faire valoir ses observations, écrites ou orales, le cas échéant assisté d’un conseil ; enfin une décision motivée mentionnant les voies et délais de recours, garantie indispensable à l’exercice effectif du contrôle juridictionnel sur l’acte de l’administration.

• Procédure de recouvrement
  • L’article R. 522-9 du Code de la consommation dispose que « le recouvrement est effectué à l’appui d’un titre de perception unique émis par le préfet et recouvré par le comptable public compétent, en application des dispositions des articles 23 à 28 et 112 à 124 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique. »
  • Le recouvrement obéit ainsi aux règles de la comptabilité publique : l’amende, une fois définitive, donne lieu à l’émission par le préfet d’un titre de perception, dont le recouvrement est confié au comptable public compétent. La créance de l’État revêt par là le caractère d’une créance publique, ce qui en facilite le recouvrement forcé et marque la nature pleinement administrative de cette branche de la sanction.