De la distinction entre les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) et les indicateurs

La distribution des produits bancaires ne se fait pas toujours au guichet de l’établissement de crédit : entre le client et la banque s’interpose fréquemment un tiers qui, sans réaliser lui-même l’opération de banque, en facilite la conclusion. Le Code monétaire et financier saisit cette activité d’entremise sous deux qualifications voisines mais soumises à des régimes radicalement distincts — celle d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) et celle, beaucoup plus modeste, d’indicateur.

L’enjeu de la distinction est tout sauf théorique. L’IOBSP, parce qu’il participe activement au processus de conclusion du contrat, est astreint à un statut lourd : immatriculation à l’ORIAS, mandat écrit, compétence professionnelle, honorabilité, assurance de responsabilité civile et, le cas échéant, garantie financière. L’indicateur, dont le rôle se borne à signaler un établissement ou à transmettre des coordonnées, échappe à ce statut — mais à la condition stricte de ne jamais déborder de sa fonction de simple mise en relation.

La frontière entre les deux qualifications est donc fonctionnelle : elle se trace au degré d’implication dans la formation du contrat. Franchir cette ligne sans en avoir le statut expose à une sanction pénale au titre de l’exercice illégal de la profession d’IOBSP. C’est cette ligne de partage — ses critères, ses conséquences et ses sanctions — que le présent article se propose de cartographier.

Si les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) et les indicateurs ont en commun de se livrer à une activité d’intermédiation, le régime juridique qui leur est applicable est totalement différent. Cette différence de traitement tient à la mission qu’ils poursuivent.

I) Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement

A) Notions

1. L’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement

==> Définition

Elle est définie à l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier comme « l’activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation. »

Aussi, cette activité ne consiste pas en l’accomplissement d’opérations de banque ou en la fourniture de services de paiement ; elle vise seulement à mettre en relation des clients avec un établissement agréé pour fournir ce type de prestation, le plus souvent un établissement de crédit.

L’article R. 519-1 du Code monétaire et financier précise que « est considéré comme présentation, proposition ou aide à la conclusion d’une opération de banque ou à la fourniture d’un service de paiement le fait pour toute personne de solliciter ou de recueillir l’accord du client sur l’opération de banque ou le service de paiement ou d’exposer oralement ou par écrit à un client potentiel les modalités d’une opération de banque ou d’un service de paiement, en vue de sa réalisation ou de sa fourniture. »

L’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement fait ainsi l’objet d’une définition extrêmement large.

==> Les opérations visées

Elle peut porter sur toute opération de banque au sens de l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier.

Selon cette disposition « les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement. »

Trois sortes d’opérations peuvent donc faire l’objet d’une intermédiation :

• La réception de fonds du public ;
• La fourniture de crédit ;
• La fourniture de services de paiement.

2. Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement

==> Définition

L’article L. 519-1 du Code monétaire et financier prévoit que « est intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement toute personne qui exerce, à titre habituel, contre une rémunération ou toute autre forme d’avantage économique, l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, sans se porter ducroire ou qui fournit un service de conseil au sens de l’article L. 519-1-1. »

Il ressort de cette définition que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) peut être tant une personne physique qu’une personne morale.

Toutefois, l’article L. 519-2 du Code monétaire et financier précise que :

• D’une part, l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ne peut s’exercer qu’entre deux personnes dont l’une au moins est un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, ou un établissement de paiement.
• D’autre part, l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ne peut agir qu’en vertu d’un mandat délivré par l’établissement dont il distribue les produits.

==> Conditions

Pour être intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, trois conditions cumulatives doivent être remplies :

• Objet de l’intermédiation
  • L’intermédiation ne peut avoir pour objet qu’une opération de banque, ce qui comprend
    • La réception de fonds du public ;
    • La fourniture de services de paiement ;
    • La fourniture de crédits.

• Exercice à titre habituel
  • Pour être soumis au régime juridique de l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, l’intermédiaire doit exercer cette activité à titre habituel.
  • On peut en déduire que lorsque l’opération d’intermédiation est ponctuelle, elle ne tombe pas sous le coup des dispositions du Code monétaire et financier.

• Existence d’une contrepartie
  • Il ressort de l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier que le statut d’IOBSP est subordonné à l’octroi d’une rémunération.
  • L’article R. 519-5 du Code monétaire et financier précise que la rémunération doit s’entendre comme tout versement pécuniaire ou toute autre forme d’avantage économique convenu et lié à la prestation d’intermédiation.
  • Aussi, lorsque l’intermédiation est assurée par un opérateur à titre gratuit, il est insusceptible d’endosser le statut d’IOBSP et n’est donc pas soumis aux obligations y afférentes.

B) Conditions d’exercice

Parce qu’ils prêtent leur concours à la réalisation d’opérations de banque et de services de paiement, plusieurs obligations pèsent sur les IOBSP.

• Obligation d’immatriculation
  • L’article L. 519-3-1 du Code monétaire et financier dispose que les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement sont immatriculés sur le registre unique des intermédiaires (ORIAS), qui est librement accessible au public.

• Conclusion d’un contrat de mandat
  • L’article L. 519-2 du Code monétaire et financier prévoit que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement agit en vertu d’un mandat délivré par un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, ou un établissement de paiement.
  • Le mandat en vertu duquel l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement agit mentionne la nature et les conditions des opérations qu’il est habilité à accomplir.
  • Ainsi, non seulement le mandat conclu entre l’établissement bancaire et l’IOBSP doit être écrit, mais encore il doit être précis et détaillé.

• Capacité d’exercice
  • Pour exercer l’activité d’IOBSP, il faut remplir des conditions qui tiennent, d’une part, aux compétences professionnelles et, d’autre part, à l’honorabilité.
  • L’article L. 519-3-3 du Code monétaire et financier dispose en ce sens que « les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, personnes physiques, qui exercent en leur nom propre, les personnes qui dirigent, gèrent ou administrent des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, personnes morales, et les personnes qui sont membres d’un organe de contrôle, disposent du pouvoir de signer pour le compte ou sont directement responsables de l’activité d’intermédiation au sein de ces intermédiaires doivent remplir des conditions d’honorabilité et de compétence professionnelle. »

• Assurance
  • Deux situations doivent être distinguées :
    • La couverture par le mandant des conséquences pécuniaires de la responsabilité professionnelle de l’IOBSP
      • L’article L. 519-3-4 du Code monétaire et financier prévoit que, lorsqu’un IOBSP intervient pour le compte d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, d’un établissement de paiement ou d’un autre intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, notamment en application d’un mandat qui lui a été délivré, les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle de l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sont couvertes par la personne pour le compte de laquelle il agit ou par laquelle il est mandaté.
    • La couverture par un contrat d’assurance des conséquences pécuniaires de la responsabilité professionnelle de l’IOBSP
      • Dans l’hypothèse où l’IOBSP n’intervient pas pour le compte d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, d’un établissement de paiement ou d’un autre intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, ce dernier doit souscrire un contrat d’assurance le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile.

• Garantie financière
  • L’article L. 519-4 du Code monétaire et financier dispose que tout intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement qui, même à titre occasionnel, se voit confier des fonds en tant que mandataire des parties, est tenu à tout moment de justifier d’une garantie financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds aux clients.

II) Les indicateurs

A) Notion

L’indicateur est celui dont la fonction se limite à la seule mise en relation entre un établissement bancaire et un client.

L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier définit l’indicateur au moyen d’un critère fonctionnel.

L’indicateur est :

• Soit la personne dont le rôle se limite à indiquer un établissement bancaire à une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou d’un service de paiement en lui remettant des documents à caractère publicitaire ;
• Soit la personne dont le rôle se limite à transmettre à un établissement bancaire les coordonnées d’une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou de services de paiement.

B) Régime

==> Rôle

Le rôle de l’indicateur se limite à la seule mise en relation.

Aussi ne saurait-il, en aucune manière, apporter son concours dans le processus de conclusion du contrat.

Tout au plus peut-il diffuser auprès de sa clientèle les brochures publicitaires de l’établissement bancaire, voire transmettre à celui-ci des coordonnées.

S’il sort de ce rôle – par exemple en réceptionnant des documents contractuels ou en supervisant l’échange des signatures – il s’expose à une condamnation pour exercice illégal de la profession d’IOBSP. La ligne de partage est ténue : ubi cessat ratio legis, ibi cessat lex ne joue pas ici, car c’est précisément le franchissement du seuil fonctionnel — de l’indication vers l’aide à la conclusion — qui déclenche l’application du statut protecteur et de sa sanction.

==> Rémunération

L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier n’exclut pas la faculté pour l’indicateur de percevoir une rémunération en contrepartie du service d’intermédiation qu’il fournit à l’établissement bancaire.

Pourtant, l’article R. 519-5, II du Code monétaire et financier pose l’interdiction, pour toute personne qui n’endosserait pas la qualité d’IOBSP, de se voir allouer une rémunération au titre de l’activité d’intermédiation.

Cette disposition précise néanmoins, en son III, que cette interdiction « ne fait pas obstacle au versement d’une commission d’apport aux indicateurs ».

Aussi peut-on en déduire que les indicateurs sont autorisés à percevoir une commission, à la condition exclusive de conclure avec l’établissement bancaire une convention d’indication ou d’apport d’affaires.

==> Publicité

Contrairement aux IOBSP, les indicateurs ne peuvent pas communiquer, en leur qualité d’intermédiaire, sur les produits bancaires vers lesquels ils orientent leurs clients en vertu d’une convention d’indication.

Cette interdiction se déduit de l’article L. 546-3, al. 1^er du Code monétaire et financier, qui prévoit que « il est interdit à toute personne autre que l’une des personnes mentionnées au premier alinéa du I de l’article L. 546-1 d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des expressions faisant croire ou laissant entendre qu’elle est immatriculée sur le registre mentionné à l’article L. 546-1 au titre de l’une de ces catégories ou de créer une confusion en cette matière. »

Il y a fort à parier que l’indicateur qui communiquerait sur les produits pour lesquels il intervient en tant qu’intermédiaire tomberait sous le coup de cette interdiction.

==> Sanction

L’exercice illégal de la profession d’IOBSP est réprimé par l’article L. 571-15 du Code monétaire et financier.

Cette disposition prévoit que « le fait, pour toute personne physique, d’exercer l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sans satisfaire à l’obligation prévue au premier alinéa de l’article L. 519-2 est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende. »