La responsabilité contractuelle: régime juridique

• S’agissant des articles 1197 et 1137
  • L’ancien article 1137 prévoyait que « l’obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention n’ait pour objet que l’utilité de l’une des parties, soit qu’elle ait pour objet leur utilité commune, soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins raisonnables ».
  • Le nouvel article 1197 prévoit que « l’obligation de délivrer la chose emporte obligation de la conserver jusqu’à la délivrance, en y apportant tous les soins d’une personne raisonnable. »

Une analyse rapide de ces dispositions révèle que, au fond, la contradiction qui existait entre les anciens articles 1137 et 1147 a survécu à la réforme du droit des obligations opérée par l’ordonnance du 10 février 2016 et la loi de ratification du 21 avril 2018, de sorte qu’il y a tout lieu de penser que la Cour de cassation ne manquera pas de se saisir de ce constat pour confirmer la jurisprudence antérieure.

La permanence de cette antinomie n’est, au demeurant, pas anodine. Là où l’article 1137 paraît cantonner l’obligation de conservation à un standard de comportement — l’apport de « tous les soins d’une personne raisonnable » —, ce qui évoque une obligation de moyens, l’article 1147 ancien (devenu, pour l’essentiel, l’article 1231-1) attache la responsabilité à la seule inexécution, ce qui suggère, au contraire, une obligation de résultat. Le débiteur tenu de conserver la chose doit-il alors démontrer qu’il y a apporté les soins requis, ou bien suffit-il au créancier de constater la détérioration de la chose pour engager la responsabilité de son cocontractant ? La réponse à cette question commande l’ensemble du régime probatoire et explique que la distinction entre obligation de moyens et obligation de résultat occupe une place centrale dans la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle.

b. La preuve du manquement

La mise en œuvre de la responsabilité du débiteur est subordonnée à la preuve d’un manquement contractuel.

Deux questions alors se posent :

• D’une part, sur qui pèse la charge de la preuve ?
• D’autre part, quel est l’objet de la preuve ?

Ces questions sont manifestement indissociables de la problématique consistant à se demander si, pour engager la responsabilité contractuelle du débiteur, le manquement constaté doit être constitutif d’une faute ou si l’établissement d’une faute est indifférent.

Le régime de la preuve en matière contractuelle est, en effet, radicalement différent selon que la mise en œuvre de la responsabilité du débiteur est ou non subordonnée à la caractérisation d’une faute.

On en revient alors à la distinction entre l’obligation de moyens et l’obligation de résultat qui détermine le régime probatoire applicable.

Le critère permettant de ranger une obligation dans l’une ou l’autre catégorie tient, pour l’essentiel, à la présence ou à l’absence d’un aléa dans l’exécution de la prestation : lorsque la réalisation du but poursuivi dépend de circonstances que le débiteur ne maîtrise pas entièrement, l’obligation tend à n’être que de moyens ; lorsque le résultat est, au contraire, normalement à la portée du débiteur, l’obligation est tenue pour une obligation de résultat. La volonté des parties, l’économie du contrat et le rôle actif ou passif du créancier dans l’exécution constituent autant d’indices complémentaires de cette qualification.

• Lorsque l’obligation est de moyen, le créancier doit établir la faute du débiteur
  • Autrement dit, il doit démontrer que le débiteur n’a pas mis en œuvre tous les moyens dont il disposait pour atteindre le résultat convenu ainsi que l’aurait fait le bon père de famille.
  • La gravité de la faute ici importe peu : la responsabilité du débiteur est engagée dès lors qu’il est établi qu’il a manqué à ses obligations contractuelles par négligence ou une imprudence.
  • La preuve à rapporter est donc une preuve de comportement : il s’agit de confronter l’attitude effective du débiteur à celle qu’aurait adoptée une personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances, et de mettre en lumière l’écart entre l’une et l’autre.
  • Cette gravité de la faute ne sera prise en compte que pour déterminer s’il y a lieu d’exclure les clauses limitatives ou exclusives de responsabilité.

L’illustration la plus classique de l’obligation de moyens demeure l’obligation du médecin envers son patient : le praticien ne s’engage pas à le guérir, mais à lui prodiguer des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science. Aussi la responsabilité du chirurgien ne peut-elle être retenue qu’à la condition qu’une faute soit positivement caractérisée à son encontre (Cass. 1^re civ., 27 janv. 1970, n°68-12.782).

De la même manière, le créancier qui entend engager la responsabilité d’un débiteur tenu d’une simple obligation de prudence et de diligence doit caractériser le manquement précis qui lui est imputable : ainsi du professionnel du déménagement qui, opérant en milieu insulaire et tropical, omet d’assurer la ventilation nécessaire et de disposer des absorbeurs d’humidité à l’intérieur du conteneur, alors qu’il connaissait l’existence et la durée d’une escale ainsi que les conditions d’humidité du transport (Cass. 1^re civ., 29 oct. 2014, n°13-21.980).

• Lorsque l’obligation est de résultat, il suffit au créancier de démontrer que le résultat promis n’a pas été atteint
  • Dans cette configuration, la charge de la preuve est en quelque sorte inversée : ce n’est pas au créancier de démontrer que le débiteur a manqué à ses obligations, mais au débiteur de prouver que le résultat stipulé au contrat a bien été atteint.
  • L’exécution, même partielle, des obligations du débiteur, ne lui permet pas de s’exonérer de sa responsabilité.
  • Seul compte ici l’atteinte du résultat auquel s’est engagé le débiteur.
  • Pour s’exonérer de sa responsabilité, ce dernier ne disposera que d’une seule option : établir la survenance d’une cause étrangère.

La cause étrangère exonératoire suppose la réunion des caractères de la force majeure, c’est-à-dire un événement extérieur, imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution. C’est ainsi que la maladie du débiteur peut, lorsqu’elle revêt ces caractères, le libérer de son obligation, l’Assemblée plénière ayant jugé qu’il n’y a lieu à aucuns dommages-intérêts lorsque, par suite d’une force majeure, le débiteur a été empêché d’exécuter ce à quoi il était tenu (Cass. ass. plén., 14 avr. 2006, n°02-11.168).

La qualification de l’obligation litigieuse n’est, du reste, pas livrée à l’appréciation souveraine des juges du fond : il s’agit d’une question de droit que la Cour de cassation contrôle. Aussi celle-ci censure-t-elle la dénaturation des stipulations contractuelles et veille-t-elle à l’exacte application de sa propre doctrine pour déterminer si l’obligation en cause est de moyens ou de résultat (Cass. com., 9 juill. 2002, n°99-12.554).

Quant à l’incidence de la gravité de la faute, elle se manifeste avec netteté sur le terrain des clauses limitatives ou exclusives de responsabilité. Le manquement du débiteur à une obligation essentielle du contrat est, en effet, de nature à faire échec à l’application de la clause limitative de réparation qui en contredirait la portée (Cass. com., 13 févr. 2007, n°05-17.407) — solution que prolonge le réputé non-écrit de la clause limitative en cas de manquement du transporteur à une obligation essentielle du contrat (Cass. ch. mixte, 22 avr. 2005, n°03-14.112).

2. L’imputabilité du manquement

S’il est absolument nécessaire pour que le débiteur d’une obligation engage sa responsabilité qu’une inexécution du contrat, même partielle, puisse lui être reprochée, il est indifférent que cette inexécution ne résulte pas de son fait personnel.

Lorsque, en effet, l’inexécution contractuelle est imputable au fait d’autrui ou au fait d’une chose, le débiteur est également susceptible d’engager sa responsabilité.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir dans quelle mesure le débiteur répond-il du fait d’autrui et du fait d’une chose.

L’inexécution contractuelle est imputable au fait d’autrui

Il est classiquement admis que le débiteur d’une obligation peut engager sa responsabilité contractuelle du fait d’autrui.

Tout d’abord, la loi prévoit de nombreux cas de responsabilité contractuelle du fait d’autrui. Il en va ainsi en matière de :

• Contrat de bail, le preneur répondant des dégradations et des pertes qui arrivent par « le fait des personnes de sa maison ou de ses sous-locataires » (art. 1735 C.civ.)
• Contrat d’entreprise, le maître d’ouvrage répondant « du fait des personnes qu’il emploie » (art. 1797 C. civ.)
• Contrat d’hôtellerie, l’hôtelier étant responsable « du vol ou du dommage de ces effets, soit que le vol ait été commis ou que le dommage ait été causé par leurs préposés, ou par des tiers allant et venant dans l’hôtel. » (art. 1953 C. civ.)
• Contrat de mandat, le mandataire répondant « de celui qui s’est substitué dans sa gestion (art. 1994 C. civ.)
• Contrat de transport, le commissionnaire de transport étant « garant des faits du commissionnaire intermédiaire auquel il adresse les marchandises. » (art. L. 132-6 C. com.)

Ensuite, la jurisprudence reconnaît la responsabilité contractuelle du fait d’autrui lorsque le débiteur a volontairement introduit un tiers dans l’exécution de son obligation.

Il en va ainsi du préposé, du sous-traitant, du mandataire, des représentants du débiteur et plus généralement de tous ceux interviennent sur la demande du débiteur dans la relation contractuelle.

Il en résulte a contrario que lorsque l’intervention du tiers est spontanée, le débiteur n’engage pas sa responsabilité contractuelle en cas d’inexécution contractuelle du fait de ce tiers. Le critère décisif réside donc dans le caractère volontaire de l’adjonction du tiers à l’exécution : c’est le choix du débiteur de recourir à autrui qui justifie qu’il en réponde, et non la seule survenance d’un dommage causé par un tiers.

Dans un arrêt du 15 janvier 1993 la Cour d’appel de Grenoble a parfaitement résumé la règle en affirmant que « la responsabilité contractuelle du fait d’autrui couvre les fautes de toutes les personnes auxquelles le débiteur de l’obligation fait appel pour l’exécution du contrat » (CA Grenoble, 15 janv. 1993).

Reste que la responsabilité contractuelle du fait d’autrui ne va en général conduire à faire peser la charge de la dette de réparation sur la tête du cocontractant débiteur que de manière temporaire.

En effet, celui-ci sera fondé, dans le cadre de l’exercice d’une action récursoire, à obtenir le remboursement des sommes qu’il aura exposées auprès du tiers à l’origine du dommage. La responsabilité contractuelle du fait d’autrui assure ainsi au créancier un débiteur immédiatement et sûrement tenu, sans préjudice de la répartition finale de la charge de la dette entre le débiteur et l’auteur effectif du manquement.

L’inexécution contractuelle est imputable au fait d’une chose

Bien que le Code civil soit silencieux sur la responsabilité contractuelle du fait des choses, elle a pourtant été conceptualisée par la doctrine qui distingue deux hypothèses :

• Première hypothèse : la chose est l’objet de l’obligation
  • Cette hypothèse renvoie aux contrats qui ont pour objet le transfert de propriété de la chose ou sa mise à disposition.
  • Tel est le cas des contrats de vente, d’entreprise ou encore de bail
  • Pour ces contrats, le contractant qui transfère la propriété ou la jouissance de la chose est, la plupart du temps, tenu de garantir son cocontractant contre les vices cachés
  • Aussi, lorsqu’un tel vice affecte l’usage de la chose, l’inexécution contractuelle a bien pour origine cette chose.
  • Le débiteur de l’obligation de garantie engage donc bien sa responsabilité contractuelle du fait de la chose objet du contrat.

• Seconde hypothèse : la chose est un moyen d’exécuter l’obligation
  • Cette hypothèse renvoie principalement aux contrats d’entreprise dont l’exécution suppose l’utilisation de choses par le maître d’œuvre tels que, par exemple, des outils ou des instruments.
  • Aussi, le maître d’œuvre engage sa responsabilité lorsqu’un dommage est causé par l’une des choses qu’il avait sous sa garde et qu’il a utilisée pour fournir la prestation promise.

Dans l’une et l’autre hypothèse, l’imputation au débiteur du fait de la chose se rattache, en définitive, à l’inexécution d’une obligation contractuelle déterminée — obligation de garantie, de sécurité ou de bonne exécution de la prestation — de sorte que la responsabilité reste fermement ancrée dans le contrat, sans qu’il soit besoin d’emprunter au régime de la responsabilité délictuelle du fait des choses.

B) Le dommage

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que l’utilisation du terme dommage ou de préjudice est indifférente. La plupart des auteurs les tiennent pour synonymes.

Pour certains, il convient néanmoins de les distinguer en ce que :

• Le dommage serait le fait brut originaire de la lésion affectant la victime
• Le préjudice constituerait, quant à lui, la conséquence de cette lésion

Toujours est-il que, à l’instar de la responsabilité délictuelle, la responsabilité contractuelle requiert la caractérisation d’un préjudice. La réparation due au créancier de l’obligation demeura néanmoins limitée au préjudice prévisible.

1. L’exigence d’un préjudice

Alors que la responsabilité délictuelle ne se conçoit pas en dehors de l’existence d’un dommage, la question s’est posée en matière de responsabilité contractuelle.

On s’est, en effet, demandé s’il était nécessaire de rapporter la preuve d’un dommage pour engager la responsabilité contractuelle de son cocontractant.

Cette interrogation a suscité vif débat en doctrine, notamment en suite d’un arrêt rendu par la Cour de cassation le 30 janvier 2002.

Dans cette décision, la troisième chambre civile avait, au visa de l’article 1147 du Code civil ensemble l’article 1731, affirmé que « l’indemnisation du bailleur en raison de l’inexécution par le preneur des réparations locatives prévues au bail n’est subordonnée ni à l’exécution de ces réparations ni à la justification d’un préjudice » (Cass. 3^e civ. 30 janv. 2002, n°00-15.784).

Par cette décision, il était donc admis qu’en matière de bail le créancier n’avait pas à justifier d’un préjudice pour engager la responsabilité contractuelle du preneur.

Finalement, la Cour de cassation est revenue sur sa position dans un arrêt du 3 décembre 2003 aux termes duquel elle a jugé que « dommages-intérêts ne peuvent être alloués que si le juge, au moment où il statue, constate qu’il est résulté un préjudice de la faute contractuelle » (Cass. 3^e civ. 3 déc. 2003, n°02-18.033).

Cette position a manifestement été confirmée par le législateur à l’occasion de la réforme du droit des obligations, lequel n’a pas repris l’ancien article 1145 du Code civil, disposition sur laquelle s’appuyait la jurisprudence pour écarter l’exigence du préjudice en matière de responsabilité contractuelle.

À cet égard l’article 1145 disposait que « si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention. »

Aussi, la Cour de cassation en déduisait que pour les obligations de ne pas faire, il n’y avait pas lieu pour le créancier de justifier d’un préjudice, ce qui était une lecture pour le moins erronée du texte, celui-ci le dispensant seulement de mettre en demeure son débiteur (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 10 mai 2005, n°02-15.910).

En tout état de cause, l’article 1145 du Code civil a été écarté par l’ordonnance du 10 février 2016 qui a, en revanche, repris l’ancien article 1149 devenu 1231-2.

Cette disposition prévoit, pour mémoire, que « les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après. »

La lettre du texte ne laisse que peu de place au doute quant à l’exigence d’établir un préjudice pour engager la responsabilité contractuelle du débiteur. La règle se justifie, au reste, par la fonction même de la responsabilité contractuelle : celle-ci n’a pas pour objet de sanctionner abstraitement l’inexécution, mais de réparer le préjudice qu’elle a effectivement causé au créancier — là où il n’y a pas de préjudice, il n’y a rien à réparer.

2. Les caractères du préjudice

Reprenant les termes de l’ancien article 1149 du Code civil, l’article 1231-2 issu de l’ordonnance du 10 février 2016 dispose que « les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après. »

L’article 1231-3 ajoute que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute lourde ou dolosive. »

Il ressort de la combinaison de ces deux dispositions que, pour être réparable, le préjudice qui résulte d’une inexécution contractuelle doit

• D’une part, être certain.
• D’autre part, être prévisible

a. Un préjudice certain

Si l’on se reporte à la définition du dictionnaire, est certain ce qui ne fait pas de doute, ce qui est conforme aux critères de la vérité.

Ainsi, le dommage est certain lorsqu’il est établi et avéré.

Le dommage certain s’oppose, en ce sens, au préjudice éventuel, soit le préjudice dont on ne sait pas s’il se produira.

Pratiquement, par certitude du dommage, il faut entendre, au sens de l’article 1231-2 du Code civil, que le dommage s’est réalisé :

• Soit parce que la victime a éprouvé une perte (1)
• Soit parce que la victime a manqué un gain (2)

L’exigence de certitude ne doit toutefois pas être confondue avec celle d’une réalisation déjà consommée du préjudice : un préjudice peut être certain alors même qu’il ne se produira que dans l’avenir, dès lors que sa survenance ne fait pas l’objet d’un doute sérieux. C’est précisément à la frontière de la certitude et de l’éventualité que se rencontre la délicate question de la perte de chance.

Le cas particulier de la perte de chance

La perte de chance occupe une place singulière dans l’appréciation du caractère certain du préjudice. La chance, par définition, n’est jamais sûre de se réaliser ; et pourtant, sa disparition par le fait du débiteur constitue un préjudice réparable. La Cour de cassation a, de longue date, dépassé cet apparent paradoxe en jugeant que l’élément de préjudice constitué par la perte d’une chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition, par l’effet du manquement, de la probabilité d’un événement favorable, encore que, par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine (Cass. crim., 4 déc. 1996, n°96-81.163).

Ce qui est tenu pour certain n’est donc pas l’avantage espéré — lequel demeure aléatoire — mais la perte de la chance de l’obtenir : c’est cette chance elle-même, en tant qu’éventualité favorable disparue, qui constitue le préjudice réparable. La règle vaut tout particulièrement en matière médicale, où la disparition d’une éventualité favorable suffit à conférer au préjudice de la victime un caractère direct et certain, sans que l’incertitude relative à l’évolution de la pathologie ne puisse y faire obstacle (Cass. 1^re civ., 14 oct. 2010, n°09-69.195).

La réparation est, en conséquence, mesurée à la seule chance perdue, et non à l’entier avantage manqué : l’indemnité doit être strictement proportionnée à la probabilité que la chance se réalisât. Encore le juge ne peut-il refuser d’indemniser une perte de chance dont il constate l’existence au motif que seule lui était demandée la réparation intégrale du dommage final (Cass. 2^e civ., 12 mars 2026, n°24-15.387).

a.1 La victime a éprouvé une perte

La perte éprouvée par la victime peut être :

• Soit actuelle
• Soit future

i. Le préjudice actuel

Le dommage actuel est celui qui s’est déjà réalisé. À la vérité, lorsque le dommage est déjà survenu, cette situation ne soulève guère de difficulté s’agissant de l’indemnisation de la victime.

Le préjudice actuel est, en effet, par hypothèse, parfaitement mesurable au jour où le juge statue : sa réalité ne prête pas à discussion et son évaluation s’opère sur des éléments tangibles. C’est le préjudice de référence, celui à l’aune duquel se construit, par comparaison, le régime du préjudice futur.

Mais quid lorsque le dommage ne s’est pas encore réalisé ? Peut-on réparer un préjudice futur ?

ii. Le préjudice futur

Préjudice futur et préjudice actuel

Contrairement à une idée reçue, le préjudice futur ne s’oppose pas au préjudice actuel en ce qu’il ne serait pas réparable.

Ces deux sortes de préjudice s’opposent uniquement en raison de leur date de survenance.

Au vrai, dès lors que le préjudice futur et le préjudice actuel présentent un caractère certain, tous deux sont réparables.

Préjudice futur et préjudice éventuel

En matière de responsabilité, le préjudice futur s’oppose, en réalité, au préjudice éventuel dont la réalisation n’est pas certaine.

Dès lors que l’éventualité du préjudice « ne s’est pas transformée en certitude », pour reprendre une expression de François Terré, le préjudice n’est pas réparable, contrairement au préjudice futur dont la réalisation est certaine.

La ligne de partage ne tient donc pas à la date de survenance — futur ou actuel —, mais au degré de certitude : le préjudice futur, dont la réalisation est tenue pour assurée, est réparable, tandis que le préjudice éventuel, suspendu à un aléa, ne l’est pas. Toute la difficulté, pour le juge, consiste à apprécier si l’avenir invoqué relève de la prolongation certaine d’un état de choses présent ou d’une simple conjecture.

Le préjudice futur certain

Ce qui importe c’est donc que le préjudice futur soit certain pour être réparable.

La Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer ce principe en jugeant, dès 1932 que « s’il n’est pas possible d’allouer des dommages-intérêts en réparation d’un préjudice purement éventuel, il en est autrement lorsque le préjudice, bien que futur, apparaît aux juges du fait comme la prolongation certaine et directe d’un état de choses actuel et comme étant susceptible d’estimation immédiate » (Cass. crim., 1er juin 1932).

Surtout, le projet de réforme de la responsabilité civile envisage l’introduction d’un article 1236 dans le Code civil qui disposerait que « le préjudice futur est réparable lorsqu’il est la prolongation certaine et directe d’un état de choses actuel »

Exemples :

• Dans un arrêt du 13 mars 1967, la Cour de cassation a estimé que la victime d’un accident de la circulation était fondée à obtenir réparation du préjudice futur occasionné par l’ablation de la rate, laquelle est de nature à raccourcir son espérance de vie (Cass. 2e civ., 13 mars 1967).
• Dans un arrêt du 3 mars 1993, la Cour de cassation a jugé que « des propriétaires d’immeubles justifiaient d’un préjudice certain du fait de la présence d’une ancienne carrière de calcaire asphaltique et du classement, à la suite d’effondrements du sol, comme zone de risque d’une partie du territoire de la commune, dès lors qu’elle relève que les tassements de sol se poursuivront de façon lente et irrégulière, avec parfois une accélération brutale, imprévisible et dangereuse, et que le sous-sol étant “déconsolidé” d’une manière irréversible, les immeubles seront soumis à plus ou moins brève échéance à de graves désordres voire à un effondrement qui les rendra inhabitables » (Cass. 2e civ., 3 mars 1993, n°91-17.199).
• Dans le prolongement de cette logique, la Cour de cassation admet que l’enfant simplement conçu au moment du décès de la victime directe peut demander réparation du préjudice que lui cause ce décès, le préjudice — bien que ne devant se manifester qu’après la naissance — étant tenu pour certain (Cass. 2^e civ., 11 févr. 2021, n°19-23.525 ; v. déjà, pour l’enfant né après le décès de son ascendant, privé des liens affectifs du fait de ce décès, Cass. 2^e civ., 4 nov. 2010, n°09-68.903).

a.2 La victime a manqué un gain

Le dommage réparable ne consiste pas toujours en une perte pour la victime ; il peut également s’agir d’un manque à gagner.

Aussi convient-il de distinguer deux figures du préjudice. Tantôt l’inexécution appauvrit la victime en la privant d’une valeur qui se trouvait déjà dans son patrimoine — c’est le damnum emergens, la perte éprouvée. Tantôt elle l’empêche de s’enrichir en la privant d’un accroissement patrimonial escompté — c’est le lucrum cessans, le gain manqué. C’est à cette seconde catégorie qu’appartient le manque à gagner.

La Cour de cassation qualifie ce manque à gagner, lorsqu’il est réparable, de perte d’une chance.

Il importe, dès l’abord, de bien circonscrire la notion. La perte de chance ne se confond ni avec le gain espéré, ni avec le dommage final que la victime redoutait. Elle saisit un préjudice intermédiaire : non pas l’avantage qui aurait été obtenu, ni le mal qui aurait été évité, mais l’évanouissement de la possibilité même de l’obtenir ou de l’éviter. Le plaideur privé d’appel n’a pas perdu son procès — il a perdu la chance de le gagner ; le patient mal soigné n’a pas perdu la guérison certaine — il a perdu la chance d’y parvenir. Ce déplacement de l’objet de la réparation, du résultat vers la probabilité, constitue tout le particularisme de la notion.

Reconnaissance de la perte d’une chance comme préjudice réparable

Dans un arrêt fondateur du 17 juillet 1889 la Cour de cassation a reconnu, pour la première fois, le caractère réparable de la perte de chance.

En l’espèce, le client d’un huissier de justice est privé de la possibilité de faire appel d’un jugement et, par voie de conséquence, de gagner son procès en raison de la faute commise par l’officier ministériel, laquelle faute a entraîné la nullité de l’acte portant déclaration d’appel.

La Cour de cassation reconnaît au client de l’étude un droit à réparation, sur le fondement de la perte de chance (Cass. req., 17 juill. 1889)

Depuis lors, la Cour de cassation reconnaît de façon constante à la perte de chance le caractère de préjudice réparable (V. en ce sens Cass. 1re civ., 27 janv. 1970, n°68-12.782 ; Cass. 2e civ., 7 févr. 1996, n°94-12.965 ; Cass. 1re civ., 16 janv. 2013, n°12-14.439)

L’assise de la notion ne s’est pas démentie : la haute juridiction sanctionne aujourd’hui encore le juge du fond qui refuserait, par un raisonnement vicié, d’indemniser une perte de chance dont il a pourtant constaté l’existence. Elle a ainsi censuré la décision écartant la réparation d’une perte de chance de ne pas subir un dommage, au seul motif que la victime n’avait sollicité que la réparation intégrale de ce dommage : dès lors que la perte de chance est établie, le juge ne saurait priver la victime de toute indemnisation (Cass. 2e civ., 12 mars 2026, n°24-15.387).

Définition

La Cour de cassation définit la perte de chance comme « la disparition, par l’effet d’un délit, de la probabilité d’un événement favorable, encore que ; par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine » (Cass. crim., 18 mars 1975, n°74-92.118).

Dans un arrêt du 4 décembre 1996, la Cour de cassation a sensiblement rectifié sa définition de la perte de chance en jugeant que « l’élément de préjudice constitué par la perte d’une chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition, par l’effet de l’infraction, de la probabilité d’un événement favorable encore que, par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine » (Cass. crim., 4 déc. 1996, n°96-81.163).

La portée de cette reformulation ne doit pas être sous-estimée. En affirmant que la perte de chance présente « un caractère direct et certain », la Cour résout l’objection théorique majeure que l’on opposait à la notion : comment réparer un préjudice dont la consistance paraît, par nature, hypothétique ? La réponse tient dans un déplacement de l’objet : ce qui est certain, ce n’est pas que l’événement favorable se serait produit, mais que la possibilité — réelle et chiffrable — qu’il se produisît a définitivement disparu. L’aléa frappe le résultat espéré, non l’existence du préjudice.

Conditions

Il ressort des définitions retenues par la Cour de cassation de la perte de chance que pour être réparable, elle doit satisfaire à plusieurs conditions :

• L’éventualité favorable doit exister
  • Autrement dit, la victime doit avoir été en position de chance, position dont elle a été privée en raison de la production du fait dommageable.
  • La chance suppose, en effet, une situation actuelle ouvrant sur une perspective : on ne perd que ce que l’on détenait. Une simple aspiration, un projet n’ayant reçu aucun commencement de concrétisation, ne saurait constituer une chance au sens juridique.
  • Exemple : la Cour de cassation a refusé d’indemniser un ouvrier boulanger, victime d’un accident le privant de la possibilité d’ouvrir sa propre boulangerie, dans la mesure où il n’avait effectué aucune démarche en ce sens (Cass. 2e civ., 3 déc. 1997, n°96-11.816).
  • Le critère utilisé par la Cour de cassation afin de déterminer si l’éventualité existe est, le plus souvent, le bref délai.
  • Moins l’éventualité favorable espérée par la victime se réalisera à brève échéance et plus le juge sera réticent à reconnaître la perte de chance. L’éloignement temporel de l’événement multiplie en effet les aléas susceptibles d’en compromettre la survenance, de sorte que la chance se dilue à mesure qu’elle s’éloigne.

• La disparition de l’éventualité favorable doit être réelle
  • Autrement dit, la perte de chance ne doit pas être hypothétique.
  • La disparition de l’événement favorable doit être acquise, certaine.
  • En somme, la condition qui tient au caractère réel de la perte de chance n’est autre que la traduction de l’exigence d’un préjudice certain.
  • La victime ne doit pas avoir la possibilité de voir se représenter l’éventualité favorable espérée.
  • En somme, la disparition de cette éventualité doit être irréversible.
  • Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle estimé que le candidat qui a perdu la chance de se présenter à un concours ne peut obtenir réparation de son préjudice, dès lors qu’il a la possibilité de s’inscrire une nouvelle fois audit concours (Cass. 2e civ., 24 juin 1999, n°97-13.408).
  • La logique est rigoureuse : tant que l’éventualité demeure ouverte, aucune chance n’est perdue ; le préjudice n’est pas encore né, faute d’être devenu certain. Ce n’est que lorsque la porte s’est définitivement refermée que la perte se cristallise.

• La chance perdue doit être sérieuse
  • Cela signifie qu’il doit y avoir une probabilité suffisamment forte que l’événement favorable se réalise (V. en ce sens Cass. 1^er civ. 4 avr. 2001, n°98-23.157).
  • Cette exigence opère un filtrage : elle écarte les chances dérisoires ou purement spéculatives, dont la consistance probabiliste est trop ténue pour mériter réparation. Le sérieux de la chance se distingue ainsi de son existence — une chance peut exister sans être sérieuse — et conditionne, plus avant, le quantum de l’indemnisation.
  • On peut ainsi douter du caractère sérieux de la chance d’un étudiant de réussir un concours, s’il n’a pas été assidu en cours et s’il ne s’est livré à aucune révision.
  • On peut également douter du sérieux de la chance d’un justiciable de gagner un procès, dans l’hypothèse où il ne dispose d’aucune preuve de ce qu’il avance.

Présomption du préjudice

Dans un arrêt du 14 octobre 2010, la Cour de cassation a posé une présomption de certitude de la perte de chance, « chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable » (Cass. 1^ère civ. 14 oct. 2010, n°09-69.195).

Autrement dit, la haute juridiction estime que le préjudice est certain, et donc réparable, dès lors qu’est établie la disparition du gain espéré par la victime.

L’apport de l’arrêt mérite d’être précisé. Rendu en matière de responsabilité médicale, il énonce que le préjudice présente un caractère direct et certain « chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable », sans que puissent y faire obstacle ni l’incertitude relative à l’évolution de la pathologie, ni l’indétermination de la cause exacte du dommage. La présomption opère ainsi un renversement probatoire favorable à la victime : une fois la disparition de l’éventualité favorable établie, la certitude du préjudice est acquise et il appartient au défendeur, s’il l’entend, d’en rapporter la réfutation.

Il s’agit d’une présomption simple, qui donc supporte la preuve du contraire.

Réparation de la perte d’une chance

Dans la mesure où la réalisation de l’événement favorable n’est, par définition, pas certaine, l’indemnité allouée à la victime ne saurait égaler le gain espéré.

Ainsi, le montant de la réparation du préjudice sera-t-il toujours proportionnel à la probabilité que l’événement se réalise (Cass. 1^ère civ., 27 mars 1973, n°71-14.587).

Le juge devra donc toujours prendre en compte l’aléa lors de la réparation du préjudice.

Contrôle exercé par la Cour de cassation

L’évaluation de la perte de chance relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.

La Cour de cassation ne contrôlera que la prise en compte de l’aléa dans l’indemnisation.

La répartition des rôles est ainsi nettement tranchée : aux juges du fond, le pouvoir souverain de mesurer la consistance de la chance — son sérieux, son degré de probabilité ; à la Cour de cassation, le contrôle du principe selon lequel la réparation, parce qu’elle a pour objet une chance et non un résultat, ne peut jamais atteindre l’intégralité de l’avantage escompté.

Elle rappelle en ce sens régulièrement que « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée » (Cass. 1^er civ., 9 avr. 2002, n°00-13.314).

b. Un préjudice prévisible

L’article 1231-3 du Code civil prévoit que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute lourde ou dolosive. »

Pour être réparable, le préjudice qui résulte d’une inexécution contractuelle doit ainsi être prévisible, soit avoir été envisagé contractuellement par les parties.

Lorsque, toutefois, une faute lourde ou dolosive est susceptible d’être reprochée au débiteur, son cocontractant sera fondé à réclamer une réparation intégrale de son préjudice, soit au-delà de ce qui avait été prévu au contrat.

Principe

C’est là une différence fondamentale avec la responsabilité délictuelle : la responsabilité contractuelle ne donne pas lieu à application du principe de réparation intégrale du dommage.

En effet, l’article 1231-3 du Code civil dispose que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat […] ».

Cette règle procède de l’idée, comme rappelé dans le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016, que le contrat est avant tout un instrument de prévisibilité.

La justification en est intuitive : en s’engageant, le débiteur accepte un risque dont il doit pouvoir mesurer l’étendue. Il calibre son consentement, fixe son prix et, le cas échéant, souscrit ses assurances en considération des dommages qu’il est raisonnablement à même d’anticiper. Lui faire supporter, après coup, la charge de préjudices qu’il ne pouvait envisager reviendrait à trahir l’économie même de l’engagement et à introduire dans le contrat l’aléa que celui-ci a précisément pour fonction de conjurer.

Il est donc logique d’en limiter la réparation aux dommages qui ont été prévus ou qui étaient prévisibles lors de la conclusion du contrat.

À cet égard, la prévisibilité porte tant sur la cause du dommage (sa nature) que sur sa quotité (son montant).

Cette double dimension — qualitative et quantitative — doit être soigneusement distinguée, car la jurisprudence en tire des conséquences précises. Le débiteur ne répond que des chefs de préjudice dont le type entrait dans les prévisions raisonnables des parties ; et, parmi ceux-ci, il n’en répond qu’à hauteur du montant qui pouvait être anticipé. Un dommage prévisible dans sa nature peut donc demeurer pour partie irréparable s’il revêt une ampleur que les parties ne pouvaient escompter.

Aussi, en matière de contrat de transport par exemple, il ne suffit pas que le transporteur soit en mesure de prévoir les dommages susceptibles d’advenir aux marchandises pour que son cocontractant soit fondé à solliciter une complète indemnisation en cas de sinistre.

Il faut encore que les parties aient prévu la valeur des marchandises acheminées, en particulier si elle est élevée. À défaut, l’indemnisation sera limitée au remboursement du prix moyen des marchandises qu’il transporte habituellement.

Ainsi, l’exigence de prévisibilité du préjudice suppose que celui qui s’engage soit en mesure de savoir à quoi il s’expose dans l’hypothèse où l’inexécution de son obligation cause un dommage à son cocontractant.

Lorsque, dès lors, la prestation porte sur une chose, le débiteur doit en connaître la valeur, faute de quoi en cas de perte, de disparition ou de détérioration, les dommages et intérêts alloués au créancier de l’obligation inexécutée ne pourront pas correspondre à cette valeur.

1. L’incidence de la prévisibilité sur les clauses limitatives de réparation

La règle de prévisibilité trouve un prolongement naturel dans le régime des clauses limitatives ou exonératoires de réparation. Par de telles stipulations, les parties plafonnent par avance le montant des dommages et intérêts ou en excluent le principe — manière conventionnelle de circonscrire la prévisibilité du risque assumé. Or la jurisprudence soumet l’efficacité de ces clauses à deux limites cardinales, qui font écho aux ressorts mêmes de l’article 1231-3 du Code civil.

En premier lieu, la clause limitative de réparation est privée d’effet lorsqu’elle contredit la portée de l’engagement essentiel souscrit par le débiteur. La Cour de cassation juge ainsi que « le manquement du débiteur à une obligation essentielle du contrat est de nature à faire échec à l’application de la clause limitative de réparation » stipulée par ce contrat (Cass. com., 13 févr. 2007, n°05-17.407). Une clause qui viderait de toute substance l’obligation fondamentale du contrat se neutralise elle-même, faute de cause.

En second lieu, la qualification de l’obligation commande la portée de la clause. La Cour rappelle que les juges du fond peuvent, sans encourir le grief de dénaturation, qualifier l’obligation litigieuse d’obligation de résultat et en déduire le régime de la réparation, de sorte qu’une clause limitative de responsabilité ne saurait faire échec à la pleine indemnisation lorsque les conditions de son éviction sont réunies (Cass. com., 9 juill. 2002, n°99-12.554).

Cette mécanique se conjugue, on le verra, avec celle de la faute lourde ou dolosive : la même gravité qui fait tomber le plafond légal de prévisibilité paralyse pareillement les plafonds conventionnels.

Exception

Par exception au principe de prévisibilité du préjudice, l’article 1231-3 du Code civil pose que, en cas de faute lourde ou dolosive, la réparation du préjudice causé au cocontractant est intégrale.

Le fondement de cette exception réside dans une idée de sanction : le débiteur qui méconnaît gravement ou délibérément ses engagements ne mérite plus de bénéficier de la limitation qui protège le contractant ordinaire. Il sort du domaine de la prévisibilité, lequel suppose une exécution de bonne foi et un manquement involontaire ; à ce titre, il s’expose à la réparation de l’entier dommage, fût-il imprévisible au jour de la conclusion.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par faute dolosive et faute lourde.

Si les textes sont silencieux sur ce point, le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 indique que « les articles 1231-3 et 1231-4 sont conformes aux articles 1150 et 1151, mais consacrent en outre la jurisprudence assimilant la faute lourde au dol, la gravité de l’imprudence délibérée dans ce cas confinant à l’intention. »

C’est donc vers la jurisprudence antérieure qu’il convient de se tourner pour déterminer ce que l’on doit entendre par faute lourde et par faute dolosive.

La différence entre les deux fautes tient, en substance, à l’intention de l’auteur de la faute :

• La faute lourde
  • Elle est définie par la jurisprudence, selon la formule consacrée, comme « le comportement d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait accepté » (V. en ce sens Cass. Ch. Mixte 22 avr. 2005, n° 03-14.112).
  • La faute lourde comprend donc deux éléments :
    • Un élément subjectif : le comportement confinant au dol, soit à une faute d’une extrême gravité.
    • Un élément objectif : l’inaptitude quant à l’accomplissement de la mission contractuelle.
  • La portée de cette définition est considérable en matière de transport : l’arrêt de chambre mixte précise que la clause limitant le montant de la réparation, réputée non écrite en cas de manquement du transporteur à une obligation essentielle, retrouve son empire dès lors que ce manquement ne procède pas d’une faute lourde — laquelle ne saurait résulter du seul retard à la livraison (Cass. Ch. Mixte 22 avr. 2005, n° 03-14.112). La faute lourde ne se présume donc pas du seul résultat manqué ; elle suppose la démonstration d’une gravité caractérisée.

• La faute dolosive
  • Elle est définie quant à elle comme l’inexécution délibérée, et donc volontaire, des obligations contractuelles.
  • À cet égard dans un arrêt du 27 juin 2001, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le constructeur […] est sauf faute extérieure au contrat, contractuellement tenu à l’égard du maître de l’ouvrage de sa faute dolosive lorsque, de propos délibéré même sans intention de nuire, il viole par dissimulation ou par fraude ses obligations contractuelles » (Cass. 3^e civ. 27 juin 2001, n°99-21.017).
  • Il ressort de la jurisprudence que la faute dolosive suppose que le débiteur ait seulement voulu manquer à ses obligations contractuelles. Il est indifférent qu’il ait voulu causer un préjudice à son cocontractant.
  • Le critère décisif est donc la volonté de ne pas exécuter, et non la volonté de nuire. La dissimulation et la fraude en sont les manifestations topiques ; mais la simple inexécution consciente et délibérée suffit à caractériser le dol contractuel, quand bien même le débiteur n’aurait recherché aucun préjudice pour son cocontractant.

Nonobstant la différence qui existe entre ces deux notions, la faute lourde est régulièrement assimilée à la faute dolosive par la jurisprudence.

Dans un arrêt du 29 octobre 2014, la Cour de cassation a ainsi rappelé que « la faute lourde, assimilable au dol, empêche le contractant auquel elle est imputable de limiter la réparation du préjudice qu’il a causé aux dommages prévus ou prévisibles lors du contrat et de s’en affranchir par une clause de non-responsabilité » (Cass. 1^ère civ. 29 oct. 2014, n°13-21.980).

Cet arrêt illustre concrètement la sévérité de la sanction : un professionnel du déménagement avait, opérant en milieu insulaire et tropical, omis d’assurer la ventilation d’un conteneur et d’y disposer des absorbeurs d’humidité, alors qu’il connaissait la durée d’une escale et les conditions climatiques de l’acheminement. Un tel manquement, par sa gravité, fut tenu pour une faute lourde assimilable au dol, privant le débiteur du double bénéfice du plafond légal de prévisibilité et de la clause de non-responsabilité (Cass. 1^ère civ. 29 oct. 2014, n°13-21.980).

L’assimilation de la faute lourde à la faute dolosive aurait, selon le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016, été reconduite par le législateur, de sorte que les solutions dégagées par la jurisprudence antérieure sont toujours valides.

En tout état de cause, lorsque la faute lourde ou la faute dolosive sont caractérisées, la limitation de l’indemnisation à concurrence du préjudice prévisible est écartée à la faveur du principe de réparation intégrale qui trouve alors à s’appliquer.

C) Le lien de causalité

À l’instar de la responsabilité délictuelle, la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle est subordonnée à l’établissement d’un lien de causalité entre l’inexécution de l’obligation et le préjudice causé au cocontractant.

Cette exigence est exprimée à l’article 1231-4 du Code civil qui dispose que « dans le cas même où l’inexécution du contrat résulte d’une faute lourde ou dolosive, les dommages et intérêts ne comprennent que ce qui est une suite immédiate et directe de l’inexécution. »

Autrement dit, selon ce texte, qui est une reprise de l’ancien article 1151 du Code civil, y compris lorsque le débiteur a commis une faute lourde ou dolosive, il n’engage sa responsabilité contractuelle qu’à la condition que soit établi un lien de causalité entre le préjudice et l’inexécution du contrat.

La précision n’est pas anodine. Elle marque la frontière entre les deux exceptions étudiées : la faute lourde ou dolosive fait tomber l’exigence de prévisibilité du préjudice (art. 1231-3), mais elle laisse intacte l’exigence de causalité directe (art. 1231-4). En d’autres termes, la gravité de la faute élargit l’étendue des dommages réparables, sans jamais dispenser la victime de démontrer que son préjudice procède immédiatement et directement de l’inexécution.

L’exigence d’un rapport de causalité entre le fait générateur et le dommage constitue ainsi le troisième terme de l’équation en matière de responsabilité contractuelle.

Il ne suffit pas, en effet, d’établir l’existence d’un fait générateur et d’un dommage pour que le cocontractant victime soit fondé à se prévaloir d’un droit à indemnisation.

Pour que naisse l’obligation de réparation, encore faut-il que soit établie l’existence d’une relation de cause à effet.

On ne saurait rechercher la responsabilité d’une personne si elle est étrangère à la réalisation du fait dommageable. Comme s’accordent à le dire les auteurs, il s’agit là d’une exigence de la raison !

Le rapport de causalité peut être envisagé de deux façons distinctes dans le procès en responsabilité :

• La victime du dommage tentera, de son côté, d’établir l’existence d’un lien de causalité afin d’être indemnisée de son préjudice. Pour ce faire, il lui appartiendra :
  • D’une part, d’identifier la cause du dommage
  • D’autre part, de prouver le lien de causalité

• L’auteur du dommage s’emploiera, quant à lui, à démontrer la rupture du lien de causalité afin de faire échec à l’action en responsabilité dirigée contre lui.
  • Cela revient, pour ce dernier, à se prévaloir de causes d’exonération.

Ainsi, l’étude du lien de causalité suppose-t-elle d’envisager les deux facettes du lien de causalité

1. L’existence d’un lien de causalité

Bien que l’exigence d’un rapport de causalité ne soulève guère de difficulté dans son énoncé, sa mise en œuvre n’en est pas moins éminemment complexe.

La complexité du problème tient à la détermination du lien de causalité en elle-même.

Afin d’apprécier la responsabilité du défendeur, la question se posera, en effet, au juge de savoir quel fait retenir parmi toutes les causes qui ont concouru à la production du dommage.

Or elles sont potentiellement multiples, sinon infinies dans l’absolu.

C’est précisément pour discipliner cette régression à l’infini que la doctrine et la jurisprudence ont élaboré des grilles d’analyse du rapport causal. Deux conceptions, classiquement opposées, se partagent la matière.

Illustration de la difficulté d’appréhender le rapport de causalité

• En glissant sur le sol encore humide d’un supermarché, un vendeur heurte un client qui, en tombant, se fracture le coccyx
• Ce dernier est immédiatement pris en charge par les pompiers qui décident de l’emmener à l’hôpital le plus proche.
• En chemin, l’ambulance a un accident causant, au patient qu’elle transportait, au traumatisme crânien.
• Par chance, l’hôpital n’étant plus très loin, la victime a été rapidement conduite au bloc opératoire.
• L’opération se déroule au mieux.
• Cependant, à la suite de l’intervention chirurgicale, elle contracte une infection nosocomiale, dont elle décédera quelques jours plus tard

Quid juris : qui est responsable du décès de la victime?

Plusieurs responsables sont susceptibles d’être désignés en l’espèce :

• Est-ce l’hôpital qui a manqué aux règles d’asepsie qui doivent être observées dans un bloc opératoire ?
• Est-ce le conducteur du véhicule à l’origine de l’accident dont a été victime l’ambulance ?
• Est-ce le supermarché qui n’a pas mis en garde ses clients que le sol était encore glissant ?
• Est-ce le vendeur du magasin qui a heurté le client ?

À la vérité, si l’on raisonne par l’absurde, il est possible de remonter la chaîne de la causalité indéfiniment. De proche en proche, chaque événement trouve sa source dans un événement antérieur, lequel procède lui-même d’une cause plus lointaine encore — au point que, poussé jusqu’à son terme, le raisonnement conduirait à imputer le décès au fabricant du véhicule, à l’architecte du bloc opératoire, voire aux parents du conducteur fautif pour l’avoir mis au monde.

Il apparaît, dans ces conditions, que pour chaque dommage les causes sont multiples.

Avant d’aller plus avant, il convient de fixer le sens du concept central autour duquel s’ordonne toute cette analyse.

Une question alors se pose :

Faut-il retenir toutes les causes qui ont concouru à la production du dommage ou doit-on seulement en retenir certaines ?

Causes juridiques / causes scientifiques

Fort logiquement, le juge ne s’intéressera pas à toutes les causes qui ont concouru à la production du dommage.

Ainsi, les causes scientifiques lui importeront peu, sauf à ce qu’elles conduisent à une personne dont la responsabilité est susceptible d’être engagée.

Deux raisons l’expliquent :

• D’une part, le juge n’a pas vocation à recenser toutes les causes du dommage. Cette tâche revient à l’expert.
• D’autre part, sa mission se borne à déterminer si le défendeur doit ou non répondre du dommage.

Ainsi, le juge ne s’intéressera qu’aux causes du dommage que l’on pourrait qualifier de juridiques, soit aux seules causes génératrices de responsabilité.

La distinction mérite d’être pleinement mesurée. La cause scientifique relève d’une logique purement explicative : elle répond à la question de savoir comment le dommage s’est physiquement produit, par l’enchaînement matériel des phénomènes. La cause juridique, en revanche, procède d’une logique d’imputation : elle répond à la question de savoir à qui le dommage doit être rattaché pour être réparé. Une cause scientifique parfaitement avérée — la défaillance d’un mécanisme, le déclenchement d’une pathologie — demeure juridiquement indifférente tant qu’elle ne se laisse pas rapporter au fait d’une personne susceptible de répondre de ses conséquences.

Bien que cela exclut, de fait, un nombre important de causes – scientifiques – le problème du lien de causalité n’en est pas moins résolu pour autant.

En effet, faut-il retenir toutes les causes génératrices de responsabilité ou seulement certaines d’entre elles ?

Les théories de la causalité

Afin d’appréhender le rapport de causalité dont l’appréhension est source de nombreuses difficultés, la doctrine a élaboré deux théories :

• La théorie de l’équivalence des conditions
• La théorie de la causalité adéquate

Ces deux constructions ne se contentent pas de diverger sur le plan théorique : elles commandent, pour une même hypothèse, des solutions radicalement opposées. Aussi convient-il de les exposer successivement avant d’en éprouver les mérites respectifs.

• Exposé de la théorie
  • Selon la théorie de l’équivalence des conditions, tous les faits qui ont concouru à la production du dommage doivent être retenus, de manière équivalente, comme les causes juridiques dudit dommage, sans qu’il y ait lieu de les distinguer, ni de les hiérarchiser.
  • Cette théorie repose sur l’idée que si l’un des faits à l’origine de la lésion n’était pas survenu, le dommage ne se serait pas produit.
  • Elle procède ainsi d’un raisonnement contrefactuel : pour déterminer si un fait constitue une cause du dommage, l’on supprime par la pensée ce fait et l’on observe si le dommage subsiste. S’il disparaît, le fait est une condition sine qua non du dommage et doit, à ce titre, être tenu pour l’une de ses causes juridiques.
  • Aussi, cela justifie-t-il que tous les faits qui ont été nécessaires à la production du dommage soient placés sur un pied d’égalité.

• Critique
  • Avantages
    • La théorie de l’équivalence des conditions est, incontestablement, extrêmement simple à mettre en œuvre, dans la mesure où il n’est point besoin d’opérer de tri entre toutes les causes qui ont concouru à la production du dommage.
    • Tous les maillons de la chaîne de responsabilité sont mis sur le même plan.
    • Elle se révèle, en outre, particulièrement favorable à la victime, à laquelle il suffit d’établir qu’un fait quelconque imputable au défendeur a été nécessaire à la réalisation de son dommage pour engager la responsabilité de ce dernier.
  • Inconvénients
    • L’application de la théorie de l’équivalence des conditions est susceptible de conduire à retenir des causes très lointaines du dommage dès lors que, sans leur survenance, le dommage ne se serait pas produit, peu importe leur degré d’implication.
    • Comme le relève une partie de la doctrine, il y a donc un risque, en retenant cette théorie, de contraindre le juge à remonter la « causalité de l’Univers », sans qu’aucun terme rationnel ne vienne arrêter la régression.

• Exposé de la théorie
  • Selon la théorie de la causalité adéquate, tous les faits qui ont concouru à la production du dommage ne sont pas des causes juridiques.
  • Tous ne sont pas placés sur un pied d’égalité, dans la mesure où chacun possède un degré d’implication différent dans la survenance du dommage.
  • Aussi, seule la cause prépondérante doit être retenue comme fait générateur de responsabilité.
  • Il s’agit, en d’autres termes, pour le juge de sélectionner, parmi la multitude de causes qui se présentent à lui, celle qui a joué un rôle majeur dans la réalisation du préjudice.
  • Le critère de sélection est ici probabiliste : est tenu pour cause adéquate le fait qui, selon le cours ordinaire des choses, rendait normalement prévisible la survenance du dommage. Un fait demeure donc indifférent, fût-il une condition sine qua non, dès lors qu’il n’a rendu le dommage possible que par le concours d’un enchaînement anormal et imprévisible de circonstances.

• Critique
  • Avantage
    • En ne retenant comme fait générateur de responsabilité que la cause « adéquate », cela permet de dispenser le juge de remonter à l’infini la chaîne de la causalité.
    • Ainsi, seules les causes proches peuvent être génératrices de responsabilité.
  • Inconvénient
    • La détermination de la « véritable cause du dommage » procède plus de l’arbitraire que de la raison.
    • Sur quel critère objectif le juge doit-il s’appuyer pour déterminer quelle cause est adéquate parmi tous les faits qui ont concouru à la production du dommage ?
    • La théorie est alors susceptible de conduire à une injustice :
      • Tantôt en écartant la responsabilité d’un agent au seul motif qu’il n’a pas joué un rôle prépondérant dans la réalisation du préjudice.
      • Tantôt en retenant la responsabilité de ce même agent au motif qu’il se situe en amont de la chaîne de causalité.

Pour mesurer l’écart qui sépare ces deux théories, rien ne vaut l’examen d’une même hypothèse passée successivement au crible de l’une et de l’autre.

L’état du droit positif

Quelle théorie la jurisprudence a-t-elle retenu entre la thèse de l’équivalence des conditions et celle de la causalité adéquate ?

À la vérité, la Cour de cassation fait preuve de pragmatisme en matière de causalité, en ce sens que son choix se portera sur l’une ou l’autre théorie selon le résultat recherché :

• Lorsqu’elle souhaitera trouver un responsable à tout prix, il lui faudra retenir une conception large de la causalité, de sorte que cela la conduira à faire application de la théorie de l’équivalence des conditions.
• Lorsque, en revanche, la Cour de cassation souhaitera écarter la responsabilité d’un agent, elle adoptera une conception plutôt restrictive de la causalité, ce qui la conduira à recourir à la théorie de la causalité adéquate.

Ce pragmatisme se vérifie tout particulièrement en matière contractuelle, où l’appréciation du lien causal se trouve étroitement liée à celle de la faute du débiteur. Ainsi, le manquement d’un professionnel à une obligation de prudence dont il maîtrise pleinement les paramètres suffit à caractériser le rapport de causalité avec le dommage qui en résulte : tel est le cas du professionnel du déménagement qui, opérant en milieu insulaire et en zones tropicales, omet d’assurer la ventilation d’un conteneur et d’y placer des absorbeurs d’humidité, alors qu’il connaissait l’existence d’une escale prolongée et les conditions habituelles d’humidité et de température — la dégradation des biens transportés se rattachant directement à cette négligence (Cass. 1^re civ., 29 octobre 2014, n°13-21.980).

En matière de responsabilité contractuelle, afin de guider le juge dans sa recherche du lien de causalité, les parties n’hésiteront pas à établir, dans le contrat, une liste des préjudices qu’elles considèrent comme indirect et donc exclus du domaine du droit à indemnisation.

L’analyse de la jurisprudence révèle que le préjudice indirect est celui, soit qui n’est pas une conséquence immédiate de l’inexécution, soit qui résulte de la survenance d’une cause étrangère (fait de la nature, fait d’un tiers ou fait du créancier).

En tout état de cause, la Cour de cassation exerce un contrôle sur la caractérisation du lien de causalité par les juges du fond, de sorte que la preuve de la causalité ne saurait être négligée par les parties (V. en ce sens Com. 13 sept. 2011, n°10-15732). Il en résulte une exigence probatoire concrète à la charge du créancier : il ne lui suffit pas d’établir, d’un côté, l’inexécution et, de l’autre, son dommage ; encore lui faut-il démontrer que le second procède bien de la première. Le défaut de cette démonstration, fût-elle vraisemblable, condamne l’action en réparation.

2. La rupture du lien de causalité

a. Notion de cause étrangère

Il ne suffit pas qu’une inexécution contractuelle soit établie pour que naisse une obligation de réparation à la charge du débiteur de l’obligation violée.

Encore faut-il que ce dernier ne puisse pas s’exonérer de sa responsabilité.

Pour mémoire :

Dans la mesure où les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile sont cumulatives, le non-respect d’une d’entre elles suffit à faire obstacle à l’indemnisation de la victime.

Aussi, en simplifiant à l’extrême, le défendeur dispose-t-il de deux leviers pour faire échec à l’action en réparation :

• Soit, il démontre que le dommage subi par le demandeur ne constitue pas un préjudice réparable, en ce sens qu’il ne répond pas aux exigences requises (certain et prévisible).

• Soit, il démontre que le dommage ne se serait jamais produit si un événement étranger à son propre fait n’était pas survenu.
  • Il doit, en d’autres termes, établir que, de par l’intervention de cet événement – que l’on qualifie de cause étrangère – le lien de causalité a été partiellement ou totalement rompu.

Ces deux leviers ne se situent pas sur le même plan : le premier conteste l’existence même d’un préjudice réparable, tandis que le second admet le dommage mais en conteste l’imputation. C’est ce second levier — le jeu de la cause étrangère — qui retiendra ici l’attention, en ce qu’il s’attaque directement au rapport causal.

Notion de cause étrangère

La notion de cause étrangère désigne, de façon générique, tout événement, non imputable à l’auteur du dommage, dont la survenance a pour effet de rompre totalement ou partiellement le rapport causal.

Autrement dit, si la cause étrangère au fait personnel, au fait de la chose ou au fait d’autrui ne s’était pas réalisée, le dommage ne se serait pas produit, à tout le moins pas dans les mêmes proportions.

C’est la raison pour laquelle, dès lors qu’elle est établie, la cause étrangère est susceptible de constituer une cause d’exonération totale ou partielle de responsabilité. L’exonération sera totale lorsque l’événement étranger absorbe l’intégralité de la causalité du dommage, reléguant le fait du débiteur au rang de simple circonstance ; elle ne sera que partielle lorsque l’événement n’a fait que concourir au dommage aux côtés du fait du débiteur, la charge de la réparation se trouvant alors répartie à proportion des rôles respectifs.

Si les textes relatifs à la responsabilité civile ne font nullement référence à la cause étrangère, tel n’est pas le cas en matière de responsabilité contractuelle.

L’article 1218 du Code civil dispose en ce sens que :

« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. »

L’article 1351 prévoit encore que :

« L’impossibilité d’exécuter la prestation libère le débiteur à due concurrence lorsqu’elle procède d’un cas de force majeure et qu’elle est définitive, à moins qu’il n’ait convenu de s’en charger ou qu’il ait été préalablement mis en demeure. »

Manifestations de la cause étrangère

La cause étrangère est susceptible de se manifester sous trois formes différentes :

• Le fait d’un tiers
  • Un tiers peut avoir concouru à la production du dommage, de sorte que s’il n’était pas intervenu aucun fait illicite n’aurait pu être imputé au défendeur.
  • Encore faut-il préciser que le fait du tiers n’emporte exonération totale que s’il revêt lui-même les caractères de la force majeure ; à défaut, il ne libère le débiteur que partiellement, voire ne le libère pas du tout lorsque, dans les rapports contractuels, le débiteur demeure tenu de répondre du fait des personnes qu’il s’est substituées dans l’exécution.

• Le fait de la victime
  • La victime peut avoir commis une faute qui a contribué à la production de son propre dommage.
  • En matière contractuelle, le fait du créancier — par exemple, le manquement à un devoir de collaboration ou de renseignement à la charge de ce dernier — réduit d’autant la part de responsabilité du débiteur, lorsqu’il n’en constitue pas la cause exclusive.

• Le cas fortuit
  • Il s’agit d’événements naturels (inondation, tornade, incendie) ou d’actions humaines collectives (grève, guerre, manifestation).
  • À la différence du fait d’un tiers ou de la victime, le cas fortuit ne procède d’aucune volonté individuelle identifiable : il exprime la part d’aléa qui échappe par nature à la maîtrise des contractants.

Ces trois manifestations partagent un dénominateur commun : pour produire un effet exonératoire, elles doivent, chacune, présenter les caractères qui font précisément la force majeure. C’est dire que la cause étrangère ne se confond pas avec celle-ci, et que toute la difficulté consiste à articuler ces deux notions.

b. Cause étrangère et force majeure

Trop souvent la cause étrangère est confondue avec la force majeure alors qu’il s’agit là de deux notions bien distinctes :

• La cause étrangère consiste en un fait, un événement dont la survenance a pour effet de rompre le lien de causalité entre le fait générateur de responsabilité et le dommage.
• La force majeure consiste quant à elle, non pas en un fait, mais en plusieurs caractères que la cause étrangère est susceptible d’endosser.

La distinction se laisse résumer d’une formule : la cause étrangère désigne le support (l’événement matériel), la force majeure en désigne la qualification (les caractères que cet événement doit réunir pour libérer le débiteur). Tout cas de force majeure est nécessairement une cause étrangère ; toute cause étrangère n’atteint pas, en revanche, le degré de gravité requis pour valoir force majeure. Ainsi le fait d’un tiers, le fait de la victime ou le cas fortuit ne deviennent pleinement exonératoires qu’à la condition de revêtir les caractères de la force majeure.

Si sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016 le cas de force majeur n’était défini par aucun texte, il était traditionnellement défini comme un événement présentant les trois caractères cumulatifs que sont l’extériorité, l’imprévisibilité et l’irrésistibilité.

Les critères traditionnels que l’on prête à la force majeure ont-ils été repris par l’article 1218 du Code civil qui définit la force majeure comme ?

Cette disposition prévoit qu’« il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

Selon le Rapport au président de la république relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 l’intention du législateur est claire : le texte reprend la définition prétorienne de la force majeure en matière contractuelle, délaissant le traditionnel critère d’extériorité, également abandonné par l’assemblée plénière de la Cour de cassation en 2006, pour ne retenir que ceux d’imprévisibilité et d’irrésistibilité.

Si la volonté d’abandonner le critère d’extériorité est difficilement contestable, reste qu’une analyse de l’article 1218 interroge sur le succès de la manœuvre.

i. Sur le critère d’extériorité

Notion

Dans la conception classique, l’événement constitutif de la force majeure doit être extérieur (ou résulter d’une cause étrangère), c’est-à-dire doit être indépendant de la volonté de l’agent, à tout le moins à son activité.

En matière contractuelle, la condition d’extériorité était évoquée à l’article 1147 du Code civil, qui faisait référence à la « cause étrangère » non imputable au débiteur.

L’extériorité s’entendait ici d’un événement indépendant de la volonté de celui qui doit exécuter le contrat et rendant impossible l’exécution du contrat.

À cet égard, il ne suffisait pas que l’exécution de l’obligation soit rendue plus difficile ou plus onéreuse par la survenance de l’événement extérieur (Cass., com., 12 novembre 1969), il fallait qu’elle soit effectivement impossible. La force majeure ne se confond donc pas avec la simple aggravation de la charge contractuelle : un événement qui ne fait que renchérir le coût ou compliquer les modalités de l’exécution laisse subsister l’obligation, là où seul un empêchement absolu en libère le débiteur.

Si l’empêchement n’était que momentané, la jurisprudence considérait le débiteur n’était pas libéré et l’exécution de l’obligation était, dans ces conditions, seulement suspendue jusqu’au moment où l’événement extérieur venait à cesser (Cass., 1^ère civ., 24 février 1981, n°79-12.710).

La condition d’extériorité de l’événement n’était pas, non plus, caractérisée si l’empêchement d’exécution du contrat résultait de l’attitude ou du comportement fautif du débiteur (Cass., 1^ère civ., 21 mars 2000, n° 98-14.246). La raison en est claire : nul ne saurait se prévaloir, pour échapper à sa responsabilité, d’un obstacle qu’il a lui-même engendré, conformément à l’adage nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Ainsi, le vendeur ne pouvait pas invoquer une force majeure extérieure pour s’exonérer de sa responsabilité en cas de vice caché (Cass. 1^ère civ., 29 octobre 1985, n°83-17.091), ni en principe le chef d’entreprise en cas de grève de son propre personnel (Cass., Com., 24 novembre 1953).

Reste que la Cour de cassation a finalement renoncé à l’exigence d’extériorité de l’événement pour retenir le cas de force majeure exonératoire de responsabilité.

Les fluctuations de la jurisprudence

À compter des années 1990, la Cour de cassation a commencé à admettre, dans plusieurs arrêts, que puissent exister des circonstances internes au débiteur, comme la maladie, la grève ou des circonstances économiques (le chômage ou l’absence de ressources, par exemple) susceptibles de constituer des cas de force majeure ;

• La grève a ainsi pu être considérée comme un événement extérieur (Cass., 1^ère civ., 24 janvier 1995, n°92-18.227), sauf si elle résultait du fait ou d’une faute de l’employeur.
• La maladie a également été déclarée constitutive d’un cas de force majeure irrésistible, bien qu’elle n’ait pas été extérieure à la personne :
  • Dans le cas d’un élève empêché, du fait de la maladie, de suivre l’enseignement dispensé par l’école contractante (Cass., 1^ère civ. 10 février 1998, n°96-13.316)
  • Dans le cas de l’annulation d’un voyage en Égypte, par une agence de voyages, en raison de la maladie de l’égyptologue qui devait accompagner les visiteurs (Cass., 1^ère civ., 6 novembre 2002, n°99-21.203)
  • Dans le cas du malaise brutal d’un conducteur d’automobile qui, ne pouvant plus maîtriser son véhicule, a causé un grave accident de la circulation (Cass. crim. 15 novembre 2005, n°04-87.813).

Le dénominateur commun de ces décisions mérite d’être relevé : dans chacune d’elles, l’événement invoqué — grève, pathologie, malaise — trouvait sa source dans la personne même du débiteur ou dans sa sphère d’activité, et non au dehors. En les admettant néanmoins au rang des cas de force majeure, la Cour de cassation faisait apparaître que le critère d’extériorité avait cessé d’être déterminant, l’accent se déplaçant vers l’irrésistibilité de l’événement.

Afin de mettre un terme à l’incertitude qui régnait en jurisprudence, la Cour de cassation a voulu entériner l’abandon du critère de l’extériorité dans un arrêt d’assemblée plénière du 14 avril 2006 (Cass. ass. plén., 14 avr. 2006, n° 02-11.168).

Dans cette décision, après avoir rappelé « qu’il n’y a lieu à aucuns dommages-intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit » les juges ont affirmé « qu’il en est ainsi lorsque le débiteur a été empêché d’exécuter par la maladie, dès lors que cet événement, présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution, est constitutif d’un cas de force majeure ».

Cette solution a, deux ans plus tard, été reprise par la première chambre civile qui, dans un arrêt du 30 octobre 2008, a considéré que « seul un événement présentant un caractère imprévisible, lors de la conclusion du contrat, et irrésistible dans son exécution, est constitutif d’un cas de force majeure ». Elle ne fait ainsi plus de l’extériorité de l’événement une condition au caractère exonératoire de la force majeure (Cass. 1^ère civ. 30 oct. 2008, n°07-17134).

Bien que l’on eût pu penser que la définition du cas de force majeure était désormais ancrée en jurisprudence, cela était sans compter sur la chambre sociale de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 16 mai 2012, a réintroduit l’exigence d’extériorité de l’événement, en affirmant que « la force majeure permettant à l’employeur de s’exonérer de tout ou partie des obligations nées de la rupture d’un contrat de travail s’entend de la survenance d’un événement extérieur, imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution » (Cass. soc. 16 mai 2012, n° 10-17.726)

Manifestement, cet arrêt n’est pas sans avoir jeté le trouble sur l’exigence d’extériorité dont la mention n’a pas manqué d’interroger les auteurs sur les intentions de la Cour de cassation.

Cette interrogation s’est d’autant plus renforcée par la suite que la troisième chambre civile s’est, à son tour, référée dans un arrêt du 15 octobre 2013 au critère de l’extériorité pour retenir un cas de force majeure (Cass. 3^e civ. 15 oct. 2013, n°12-23.126).

Cette résurgence du critère d’extériorité, dans deux chambres distinctes et postérieurement à la position solennelle de l’assemblée plénière, illustre la difficulté persistante à arrêter une définition unifiée de la force majeure : la summa divisio entre événement interne et événement externe, que l’on croyait abolie, continuait de hanter le raisonnement des juges du fond comme celui des chambres elles-mêmes.

Constatant que la jurisprudence ne parvenait pas à se fixer en arrêtant une définition de la force majeure, le législateur a profité de la réforme du droit des obligations pour mettre un terme, à tout le moins s’y essayer, à l’incertitude jurisprudentielle qui perdurait jusqu’alors, nonobstant l’intervention de l’assemblée plénière en 2006.

La réforme du droit des obligations

Bien que le rapport au Président de la République signale que le législateur a, lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, entendu délaisser « le traditionnel critère d’extériorité », les termes de l’article 1218 du Code civil pris en son alinéa 1^er interrogent sur l’effectivité de cette annonce.

Cette définition prévoit, en effet, que pour constituer un cas de force majeure l’événement invoqué doit avoir échappé au contrôle du débiteur.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir à quelles hypothèses correspond un événement qui échappe au contrôle du débiteur.

En première intention, on pourrait considérer qu’il s’agit d’un événement qui serait étranger à son activité, car ne relevant pas de son contrôle. Cette interprétation conduirait néanmoins à réintroduire le critère d’extériorité. Or cela serait contraire à la volonté du législateur.

Aussi, convient-il d’admettre que le nouveau critère posé par l’article 1218 couvre un spectre plus large de situations, lesquelles situations sont susceptibles de correspondre, tant à des événements externes qu’internes. Ce qui importe, pour constituer un cas de force majeure, c’est que le débiteur n’ait pas de prise sur l’événement invoqué.

Le déplacement est ici d’importance : le critère ne s’attache plus à la provenance de l’événement — au-dehors ou au-dedans de la sphère d’activité du débiteur — mais à la maîtrise que celui-ci peut exercer sur lui. Un événement né au cœur même de l’entreprise du débiteur peut ainsi être retenu, pourvu qu’il se soit dérobé à son emprise ; à l’inverse, un événement extérieur sur lequel le débiteur conservait une prise demeurera privé d’effet exonératoire.

Pris dans cette acception, le critère de « l’absence de contrôle » autorise à inclure, à l’instar de certaines décisions, dans le giron des cas de force majeure la maladie du débiteur ou encore la grève à la condition néanmoins que, dans ces deux cas, l’événement invoqué ne résulte pas de la conduite du débiteur.

En effet, la maladie qui serait causée par la conduite à risque du débiteur ne devrait, a priori, pas être constitutive d’un cas de force majeure. Il en va de même pour une grève qui prendrait sa source dans une décision de l’employeur.

L’admission de la maladie du débiteur au rang des cas de force majeure a été consacrée par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, qui a jugé que l’événement présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution est constitutif d’un cas de force majeure, fût-il inhérent à la personne même du débiteur (Cass. ass. plén., 14 avr. 2006, n°02-11.168). La solution illustre exactement le glissement décrit : la maladie, qui affecte le débiteur dans sa propre personne et n’a donc rien d’extérieur, peut néanmoins l’exonérer dès lors qu’il n’en avait pas la maîtrise.

ii. Sur le critère d’imprévisibilité

Le deuxième élément de la définition de la force majeure posé par l’article 1218 du Code civil est l’imprévisibilité de l’événement.

Le texte prévoit en ce sens que la force majeure est constituée lorsque notamment l’événement invoqué « ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat ».

La reprise du critère de l’imprévisibilité par le législateur appelle trois remarques :

En premier lieu, il peut être observé que l’imprévisibilité s’apprécie par référence à une personne ou un contractant prudent et diligent, et en tenant compte des circonstances de lieu, de temps, de saison. Il faut que le sujet n’ait pas pu prévoir la réalisation du dommage.

L’appréciation est ainsi conduite in abstracto, par rapport au modèle du contractant avisé, et non au regard des aptitudes propres du débiteur concerné. Ce standard objectif interdit au débiteur particulièrement négligent d’exciper de sa propre imprévoyance ; il interdit symétriquement de lui imputer une clairvoyance hors du commun.

En deuxième lieu, l’imprévisibilité doit s’apprécier au jour de la formation ou de la conclusion du contrat, le débiteur ne s’étant engagé qu’en fonction de ce qui était prévisible à cette date (Cass. com., 3 octobre 1989, n°87-18.479).

Tout s’ordonne, dans le domaine contractuel, autour des prévisions des parties et des attentes légitimes du créancier : il faut que l’événement-obstacle crée une difficulté d’exécution dont le créancier ne pouvait raisonnablement espérer la prise en charge par le débiteur (20).

Dès lors, si l’événement était prévisible au moment de la formation du contrat, le débiteur a entendu supporter le risque de ne pas pouvoir exécuter son obligation.

Le choix de la date de conclusion comme moment d’appréciation se comprend aisément : c’est à cet instant que le débiteur a mesuré l’étendue de son engagement et accepté les aléas raisonnablement prévisibles. Un risque déjà perceptible lors de la signature s’incorpore au champ contractuel et ne saurait, par la suite, être rejeté sur le terrain de la force majeure ; sa survenance n’est jamais qu’une prévision qui se réalise.

En dernier lieu, l’emploi de la formule « raisonnablement prévu » suggère que l’imprévisibilité de l’événement puisse n’être que relative, en ce sens qu’il n’est pas nécessaire que l’événement soit absolument imprévisible pour constituer un cas de force majeure.

Cette conception de l’imprévisibilité est conforme à la jurisprudence antérieure qui se contentait d’événements « normalement prévisibles » (Cass., 2^e civ. 6 juillet 1960 ; Cass. 2^e civ. 27 octobre 1965).

Il est, en effet, constant en jurisprudence que, l’événement est jugé imprévisible en fonction du temps et du lieu où il se produit et des circonstances qui l’accompagnent. Il s’apprécie par référence à un homme prudent, mais aussi par rapport à l’absence de faute de l’agent qui ne pouvait pas prévoir l’événement.

Pour que l’événement soit imprévisible, il faut, peut-on dire, qu’il provoque un “effet de surprise” au regard du lieu, du moment et des circonstances dans lesquels il se produit, de telle manière qu’il n’ait pu être prévu par un homme prudent et avisé.

Ce caractère relatif de l’imprévisibilité est admis par la jurisprudence même dans le cas d’événements naturels : ainsi, en fonction des circonstances de lieu, de date, de saison, peuvent ne peut pas être regardés comme des cas de force majeure, le verglas, la tempête, le vent, l’orage, les inondations, les chutes de neige, le brouillard, les glissements et effondrements de terrains, etc…

iii. Sur le critère d’irrésistibilité

Troisième et dernier critère caractérisant la force majeure posée par l’article 1218, al. 1^er du Code civil : l’irrésistibilité.

Le texte dispose que la force majeure est constituée lorsque les effets de l’événement « ne peuvent être évités par des mesures appropriées. »

Le rapport au Président de la république précise que l’irrésistibilité de l’événement doit l’être, tant dans sa survenance (inévitable) que dans ses effets (insurmontables).

L’irrésistibilité implique donc une appréciation du comportement de l’individu pendant toute la durée de réalisation de l’événement : de son fait générateur à ses conséquences.

Pour que l’événement soit irrésistible il faut que la personne concernée ait été dans l’impossibilité d’agir autrement qu’elle l’a fait.

À cet égard, la doctrine à la notion d’événement « inévitable » ou « insurmontable ». Aussi, dès lors que l’événement peut être surmonté, y compris dans des conditions plus difficiles par le débiteur, il n’est pas fondé à se prévaloir de la force majeure.

Cette exigence emporte une conséquence rigoureuse : la simple aggravation de l’exécution — son renchérissement, sa pénibilité accrue, l’allongement des délais — ne suffit jamais à caractériser l’irrésistibilité. Tant qu’une voie demeure praticable pour parvenir au résultat promis, fût-elle plus coûteuse ou plus malaisée, le débiteur reste tenu ; l’irrésistibilité suppose une véritable impossibilité d’exécuter, et non une plus grande difficulté de le faire. C’est en cela que la force majeure se distingue de l’imprévision, laquelle gouverne, sur le fondement de l’article 1195 du Code civil, le seul bouleversement de l’économie du contrat.

C’est donc à une appréciation “in concreto” de l’irrésistibilité que se livre la jurisprudence, en recherchant si l’événement a engendré ou non pour le sujet une impossibilité d’exécuter l’obligation ou d’éviter la réalisation du dommage et en vérifiant si un individu moyen, placé dans les mêmes circonstances, aurait pu résister et surmonter l’obstacle.

Il peut, en outre, être observé que la jurisprudence antérieure n’exigeait pas une impossibilité absolue de résister, pour le débiteur, à l’événement à l faveur d’une approche relative de l’irrésistibilité

En effet, cette dernière est appréciée par référence à un individu ordinaire, normalement diligent, placé dans les mêmes circonstances de temps, de lieu, de conjoncture. De nombreux arrêts jugent fortuit, par exemple, l’événement “normalement irrésistible” ou celui dont on ne pouvait pallier les inconvénients par des mesures suffisantes.

Il est intéressant de noter que cette approche relative de l’irrésistibilité de la force majeure est aussi celle de la Cour de justice de l’Union européenne, qui a rendu un arrêt, le 17 septembre 1987, s’efforçant de donner une définition de la force majeure en excluant l’idée d’une “impossibilité absolue” (CJUE 17 septembre 1987).

La Cour de Luxembourg affirme dans cet arrêt que la force majeure « ne présuppose pas une impossibilité absolue », mais qu’elle « exige toutefois qu’il s’agisse de difficultés anormales, indépendantes de la volonté de la personne et apparaissant inévitables mêmes si toutes les diligences utiles sont mises en œuvre ».

c. Cause étrangère de l’inexécution et cause étrangère du préjudice

En matière de responsabilité contractuelle, la cause étrangère est susceptible d’affecter la chaîne de la causalité à deux endroits différents :

• En premier lieu, la cause étrangère peut être à l’origine de l’inexécution contractuelle, de sorte que cette inexécution ne pourra pas être imputée au débiteur, à tout le moins que partiellement
• En second lieu, la cause étrangère peut être à l’origine de la production du dommage de sorte que celui-ci ne pourra pas être imputé à l’inexécution contractuelle

Dans les deux cas, la survenance de la cause étrangère a pour effet de rompre, tantôt totalement, tantôt partiellement, la chaîne de la causalité.

La distinction n’a rien de byzantin : elle commande l’exigence probatoire mise à la charge du débiteur. Lorsque la cause étrangère affecte l’inexécution, le débiteur ne s’exonère qu’à la condition d’établir qu’elle revêt les caractères de la force majeure. Lorsqu’elle affecte la production du préjudice, en revanche, l’exonération opère par le seul effet de la rupture du lien causal, indépendamment de toute force majeure. Tout l’enjeu consiste donc à localiser, le long de la chaîne causale, le point précis où la cause étrangère est venue s’interposer.

La question qui alors se pose est de savoir dans quels cas cette rupture de la causalité justifie que le débiteur de l’obligation inexécutée puisse s’exonérer de sa responsabilité.

i. La cause étrangère de l’inexécution

L’article 1231-1 du Code civil prévoit que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure. »

Ainsi, lorsque l’inexécution contractuelle est imputable à une cause étrangère, l’article 1231-1 exonère le débiteur de sa responsabilité. Cette cause étrangère peut résulter du fait de la nature, du fait du créancier ou du fait d’un tiers.

En tout état de cause, pour être exonératoire de responsabilité, elle devra présenter les caractères de la force majeure, soit, conformément à l’article 1218, al. 1^er du Code civil, consister en un « événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

A contrario, lorsque la cause étrangère ne revêt pas les caractères de la force majeure, les conséquences de l’inexécution contractuelle devront intégralement être supportées par le débiteur.

À l’examen, l’appréhension de la cause étrangère par la jurisprudence diffère selon qu’elle résulte du fait d’autrui ou du fait du créancier.

La cause étrangère résulte du fait d’autrui

Pour que l’implication d’autrui dans l’inexécution contractuelle soit exonératoire de responsabilité pour le débiteur, cette implication doit présenter les caractères de la force majeure.

Dans le cas contraire, le débiteur devra indemniser le créancier du préjudice qui lui a été causé par autrui. Tout au plus, ce dernier disposera d’une action récursoire contre le tiers impliqué dans l’inexécution du contrat.

La rigueur de cette solution se comprend à la lumière de l’économie du rapport contractuel : le débiteur a, vis-à-vis de son créancier, garanti l’exécution de la prestation et il ne saurait, sauf force majeure, lui opposer la défaillance de ceux qu’il s’est lui-même substitués pour l’accomplir. Le fait du tiers qui n’est pas irrésistible et imprévisible demeure ainsi à la charge du débiteur dans ses rapports avec le créancier, quitte à se retourner ensuite, par la voie récursoire, contre l’auteur véritable de l’inexécution.

La cause étrangère résulte du fait du créancier

Lorsque cette inexécution est imputable au créancier, deux situations doivent être distinguées :

• Première situation : l’implication du créancier dans l’inexécution contractuelle présente les caractères de la force majeure
  • Dans cette hypothèse, la règle posée à l’article 1231-1 du Code civil ne soulève pas de difficulté : le débiteur peut s’exonérer de sa responsabilité
  • À cet égard, il est indifférent que l’implication du créancier soit fautive : le seul fait du créancier suffit à libérer le débiteur du paiement de dommages et intérêts
  • Ce qui importe c’est la caractérisation de la force majeure qui dès lors qu’elle est établie produit un effet exonératoire.

• Seconde situation : l’implication du créancier dans l’inexécution contractuelle ne présente pas les caractères de la force majeure
  • La problématique est ici plus délicate à résoudre.
  • En effet, se pose la question de savoir si, en raison de l’implication du créancier dans l’inexécution du contrat et, par voie de conséquence, dans la production de son propre dommage, cette, circonstance pour le moins particulière, ne pourrait pas justifier, nonobstant l’absence de force majeure, que le débiteur puisse s’exonérer de sa responsabilité.
  • Une application stricte de l’article 1231-1 du Code civil devrait conduire à répondre par la négative.
  • Seule la force majeure peut exonérer le débiteur de sa responsabilité.
  • Reste que lorsque c’est le créancier lui-même qui concourt à la production de son propre dommage, il ne serait pas illégitime de lui en faire supporter, au moins pour partie, les conséquences de l’inexécution.
  • À l’examen, la jurisprudence a tendance à exiger une faute du créancier pour que le débiteur soit dispensé, à due concurrence de son implication dans l’inexécution contractuelle, du paiement de dommages et intérêts.
  • Dans un arrêt du 25 novembre 2015, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la faute du client, lorsqu’elle revêt une certaine gravité, exonère, totalement ou partiellement en fonction de son influence causale, l’hôtelier de sa propre responsabilité » (Cass. 1^ère civ., 25 nov. 2015, n°14-21434).
  • Le seul fait non fautif du créancier ne permettra donc pas au débiteur de se dégager de sa responsabilité : il doit pour y parvenir démontrer la faute de son cocontractant.
  • L’exonération obéit en outre à une logique de proportion : elle est totale ou partielle selon l’influence causale de la faute du créancier dans la survenance du dommage. Le juge ne raisonne donc pas par tout ou rien, mais répartit la charge de la réparation à la mesure du rôle causal respectif de chacun, le débiteur conservant à son compte la part du dommage qui demeure imputable à sa propre défaillance.

ii. La cause étrangère du préjudice

Lorsque la cause étrangère a pour effet de rompre la causalité entre l’inexécution contractuelle et le préjudice, il est indifférent qu’elle présente ou non les caractères de la force majeure.

Dans cette configuration, nonobstant l’imputation de l’inexécution contractuelle au débiteur, il n’a pas concouru à la production du dommage.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de retenir sa responsabilité, sa défaillance, bien que caractérisée, étant étrangère au préjudice causé à son cocontractant.

La justification en est limpide : la responsabilité contractuelle suppose, outre l’inexécution et le dommage, un lien de causalité unissant l’une à l’autre. Si ce lien fait défaut — parce qu’un événement étranger s’est interposé entre la défaillance du débiteur et la lésion subie par le créancier —, l’une des conditions de la responsabilité manque, et la réparation ne saurait être accordée alors même que l’inexécution est, par ailleurs, pleinement caractérisée. La cause étrangère agit ici, non comme un fait justificatif de l’inexécution, mais comme un élément de rupture du rapport causal.

II) La mise en œuvre de la réparation du dommage

La mise en œuvre de la réparation est envisagée aux articles 1231-6 et 1231-7 du Code civil. Tandis que le premier encadre les dommages et intérêts dus à raison du retard de paiement d’une obligation, le second régit ceux dus à raison d’une condamnation en justice

A) Les dommages et intérêts dus à raison du retard de paiement d’une obligation de somme d’argent

L’article 1231-6 du Code civil dispose que « les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. »

À l’examen, ce texte reprend les dispositions de l’ancien article 1153 mais en modernise et simplifie la formulation.

Le régime ainsi institué procède d’une singularité de l’obligation de somme d’argent : à la différence des autres obligations, celle-ci ne connaît jamais l’impossibilité d’exécution, l’argent étant par nature fongible et toujours disponible. Le retard de paiement appelle, en conséquence, un traitement spécifique, forfaitaire et largement automatique, que les développements suivants entendent détailler.

1. Le principe d’une indemnisation forfaitaire

Ainsi, en cas de retard d’exécution d’une obligation portant sur une somme d’argent, le texte prévoit que l’indemnisation du créancier pour le préjudice causé par ce retard, consiste en l’octroi, à titre forfaitaire, d’intérêts – moratoires – calculés au taux légal et dont l’assiette correspond au montant de la créance due. L’article 1231-6 ayant une valeur supplétive, il n’est pas interdit aux parties de prévoir un taux conventionnel. Ce taux conventionnel devra néanmoins, pour s’appliquer, être expressément stipulé dans le contrat et ne peut être inférieur à trois fois le taux légal.

2. La présomption de préjudice

En tout état de cause, l’alinéa 2 de l’article 1231-6 précise que les intérêts moratoires « sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte ». Est ici posée une présomption de dommage en cas de retard dans l’exécution d’une obligation de somme d’argent.

Cela signifie que les intérêts moratoires sont automatiquement alloués au créancier, sauf à ce que le débiteur neutralise la présomption de dommage et démontrer l’absence de préjudice à raison du retard dans l’exécution de l’obligation.

Cette dispense de preuve constitue une dérogation remarquable au droit commun de la responsabilité contractuelle, lequel subordonne ordinairement la réparation à la démonstration d’un préjudice. Le législateur a présumé, de manière quasi irréfragable en pratique, que la privation d’une somme d’argent cause nécessairement au créancier un dommage — ne serait-ce que la perte de la jouissance des fonds et de leur rendement. La présomption demeure néanmoins simple, puisque le débiteur conserve la faculté, fût-elle théorique, de rapporter la preuve de l’absence de toute perte.

3. Le point de départ des intérêts et le préjudice distinct

Quant au point de départ des intérêts moratoires, l’alinéa 1^er de l’article 1231-6 du Code civil prévoit qu’ils courent à compter de la mise en demeure du débiteur.

La mise en demeure joue ici un rôle déclencheur : elle marque l’instant où le simple retard se mue en retard sanctionné, le créancier manifestant sans équivoque son intention d’exiger le paiement. Avant cette interpellation, le débiteur, fût-il en retard, n’encourt en principe aucun intérêt moratoire au titre de l’article 1231-6.

L’alinéa 3 dispose, enfin, que « le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l’intérêt moratoire. »

Il ressort de cette disposition que le retard dans l’exécution d’une obligation peut donner lieu à une indemnisation distincte des intérêts moratoires. Il appartiendra néanmoins au créancier de démontrer, d’une part, la mauvaise foi du débiteur, d’autre part l’existence d’un préjudice distinct du retard.

Ce dispositif tempère ainsi le caractère forfaitaire de l’indemnisation : si les intérêts moratoires réparent, de manière standardisée, le préjudice ordinaire de retard, ils ne sauraient absorber un préjudice d’une autre nature, étranger à la seule privation des fonds et provoqué par la déloyauté du débiteur. Le créancier doit toutefois franchir un double seuil probatoire — la mauvaise foi, d’une part, l’existence d’un dommage spécifique et autonome, d’autre part —, exigence qui réserve cette indemnisation complémentaire aux hypothèses où le comportement du débiteur excède le simple manquement à son obligation de payer.

B) Les dommages et intérêts dus à raison d’une condamnation en justice

L’article 1231-7 du Code civil dispose que « en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l’absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. »

À l’instar de l’article 1236-1, ce texte porte donc sur les intérêts moratoires qui, là encore, sont forfaitaires et automatiques, puisque fixés au taux légal.

La particularité de ces intérêts moratoires est toutefois triple :

• D’une part, ils sont dus à raison d’une condamnation en justice et non à raison de l’inexécution d’une obligation contractuelle
• D’autre part, ils jouent de plein droit, même en l’absence de demande ou de mention au jugement
• Enfin, ils ne sont pas circonscrits au domaine des obligations de somme d’argent : ils s’appliquent « en toute matière », contrairement aux intérêts moratoires visés à l’article 1231-6

Cette troisième particularité mérite d’être pleinement mesurée, tant elle marque la spécificité du texte. Tandis que les intérêts moratoires de l’article 1231-6 demeurent cantonnés aux seules obligations de somme d’argent — un débiteur condamné à payer un prix, un loyer ou un solde —, ceux de l’article 1231-7 ont vocation à grever toute condamnation pécuniaire prononcée par le juge, quelle qu’en soit la source. Il importe peu, dès lors, que l’indemnité allouée répare un dommage corporel, un préjudice matériel ou un préjudice moral, qu’elle sanctionne une faute contractuelle ou un délit civil : à compter de sa fixation judiciaire, la créance d’indemnisation, désormais liquide et certaine, produit elle-même des intérêts moratoires. La logique du texte est limpide : du jour où le juge a chiffré la dette, tout retard à s’en acquitter cause au créancier un préjudice de trésorerie que le législateur indemnise forfaitairement, sans qu’il soit besoin d’en rapporter la preuve.

Quant au point de départ des intérêts moratoires dus à raison d’une condamnation en justice, l’article 1231-7 pose le principe qu’ils courent à compter du prononcé du jugement, sauf si la loi ou le juge en disposent autrement.

L’alinéa 2 de cette disposition complète le dispositif en prévoyant que « en cas de confirmation pure et simple par le juge d’appel d’une décision allouant une indemnité en réparation d’un dommage, celle-ci porte de plein droit intérêt au taux légal à compter du jugement de première instance. Dans les autres cas, l’indemnité allouée en appel porte intérêt à compter de la décision d’appel ».

Deux situations doivent alors être distinguées :

• Le jugement de première instance est confirmé en appel
  • Dans cette hypothèse, les intérêts moratoires dus à raison de la condamnation courent à compter de la décision de première instance.

• Le jugement de première instance est infirmé en appel
  • Dans cette hypothèse, les intérêts moratoires dus à raison de la condamnation courent à compter de la décision d’appel.

La logique qui sous-tend cette distinction est aisément intelligible. Lorsque la cour d’appel confirme purement et simplement la condamnation prononcée par les premiers juges, elle ne fait qu’entériner une évaluation déjà arrêtée : il serait dès lors injuste que le créancier soit privé des intérêts afférents à la période — souvent longue — séparant le jugement de première instance de l’arrêt confirmatif. En revanche, lorsque l’indemnité est infirmée, c’est-à-dire réévaluée par la cour d’appel, la créance ne devient liquide qu’au jour de la décision d’appel, point de départ naturel des intérêts. La règle réalise ainsi un équilibre subtil entre la protection du créancier diligent et le souci de ne faire courir les intérêts qu’à compter du moment où la dette est définitivement chiffrée.

En dépit de la règle ainsi posée, l’article 1231-7 octroie au juge la faculté d’y déroger, ce qui pourrait impliquer qu’il décide de faire courir les intérêts moratoires à compter de la décision d’appel au lieu de la décision de première instance et inversement. Cette faculté de dérogation, qui relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond, permet d’adapter le point de départ des intérêts aux circonstances particulières de l’espèce — notamment lorsque le créancier a lui-même contribué, par son comportement, à différer le règlement de sa créance.

III) L’aménagement de la responsabilité contractuelle

L’aménagement conventionnel de la réparation – qui se distingue de l’aménagement de la responsabilité, puisqu’il ne porte que sur les effets de la responsabilité, même s’il peut avoir, en pratique, des effets semblables à une exonération de responsabilité – peut prendre deux formes :

La distinction mérite d’être soigneusement posée, car elle commande le régime applicable. Aménager la responsabilité, c’est agir en amont, sur les conditions mêmes de son engagement : la clause supprime ou restreint le devoir de réparer, en exonérant le débiteur de toute obligation à raison de certains manquements. Aménager la réparation, c’est au contraire intervenir en aval, sur les seuls effets d’une responsabilité dont le principe demeure acquis : la clause ne fait pas obstacle à l’engagement de la responsabilité, mais en plafonne ou en forfaitise les conséquences pécuniaires. La frontière, pour théorique qu’elle soit, n’est pas dépourvue de portée pratique : une clause qui, sous couvert de limiter la réparation, en réduirait le montant à une somme dérisoire reviendrait, en réalité, à exonérer le débiteur de toute responsabilité — ce que la jurisprudence n’admet pas lorsque le manquement porte sur une obligation essentielle du contrat.

• Première forme
  • Il peut s’agir de clauses limitatives de réparation, se traduisant par une diminution du montant de la réparation.

• Seconde forme
  • Il peut s’agir de clauses dites « pénales », par lesquelles les contractants évaluent forfaitairement et par avance les dommages et intérêts dus par le débiteur en cas d’inexécution totale ou partielle, ou d’exécution tardive du contrat.
  • Le forfait peut s’avérer soit plus élevé, soit plus faible que le préjudice résultant de l’inexécution de l’obligation.

Ces deux figures, en apparence voisines, ne se confondent pas. La clause limitative se borne à fixer un plafond en deçà duquel le créancier est indemnisé à hauteur de son préjudice réel, lequel demeure soumis à l’évaluation judiciaire dans la limite ainsi convenue. La clause pénale, en revanche, substitue un forfait à toute évaluation : le montant stipulé est dû en bloc, qu’il excède ou non le dommage effectivement subi. C’est à l’examen de cette seconde figure qu’il convient à présent de s’attacher.

A) La clause pénale

Notion

La clause pénale fait très souvent l’objet d’âpres discussions lors de la conclusion de contrats commerciaux. Et pour cause, c’est à ce moment précis de la négociation que les parties évoquent la question de la réparation du préjudice en cas de manquement contractuel du prestataire.

La clause pénale se définit comme la stipulation « par laquelle les parties déterminent, forfaitairement et d’avance, l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée ».

En stipulant une clause pénale, les contractants cherchent à anticiper les difficultés liées à l’évaluation judiciaire des dommages et intérêts en cas d’inexécution totale, partielle ou tardive d’une obligation contractuelle. L’évaluation peut, de la sorte, être inférieure au montant du préjudice effectivement subi. Elle présentera alors de nombreuses similitudes avec les clauses limitatives de responsabilité.

Mais elle peut également prévoir une indemnisation supérieure au dommage susceptible d’être occasionné ; ce en vue de mettre la pression sur le débiteur pour qu’il satisfasse, spontanément, à ses engagements. Elle s’apparentera en ce cas à une peine privée.

Bien que la stipulation de cette clause tende à concurrencer, voire empiéter, sur le monopole juridictionnel de l’État, elle n’en a pas moins toujours été admise en droit français.

Ainsi, sous l’empire du droit antérieur, le Code civil abordait-il les clauses pénales, d’abord, de manière générale, à l’article 1152, puis, de façon plus spécifique, aux articles 1226 et suivants.

Elle est désormais régie à l’article 1231-5 qui simplifie et synthétise, en un seul texte, l’essentiel des dispositions des anciens articles 1226 à 1233 et 1152 relatifs aux clauses pénales.

Nature

Parce que la clause pénale emprunte ses caractères à de nombreuses figures juridiques, les opinions divergent quant à sa nature.

Pour certains, elle serait une peine privée contractuelle. Les partisans de cette thèse le justifient en soutenant, tout d’abord, que la fonction principale de la clause pénale consiste à contraindre le débiteur à satisfaire à ses obligations.

Ainsi se caractériserait-elle, essentiellement, par sa fonction comminatoire. Or cette fonction est inhérente à la notion de peine.

Le deuxième argument – déterminant – avancé par les tenants de la thèse répressive consiste à dire que l’inexécution d’une obligation contractuelle suffit à déclencher l’application de la clause pénale.

Aussi, comme en matière de peine, sa mise en œuvre est indépendante de la caractérisation d’un préjudice. Enfin, si la clause pénale s’apparente à une peine privée cela s’explique par le fait que son montant est forfaitaire, de sorte que la gravité du manquement sanctionné est sans importance.

Dès lors qu’une inexécution est constatée, le débiteur doit s’acquitter de l’intégralité du montant prévu contractuellement par la clause. Bien que les arguments qui abondent dans le sens de la thèse répressive soient pour le moins séduisants, cette thèse ne fait pas l’unanimité.

Pour des auteurs tels que Demolombe, Josserand ou encore Philippe Le Tourneau, la clause pénale ne serait, en réalité, qu’une clause de dommages-intérêts. L’argument principal avancé repose sur l’ancien article 1229 du Code civil qui disposait que « la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale ».

Sa fonction principale serait donc la réparation ; une réparation qui viendrait se substituer à l’évaluation judiciaire. D’où la règle énoncée à l’alinéa 2 de l’article 1229, qui prévoyait que le bénéfice de la clause pénale ne peut pas se cumuler avec l’exécution de l’obligation principale.

Le principe de non-cumul posé par cette disposition démontrerait que la clause pénale a vocation à réparer et non à punir. Là encore, les arguments avancés au soutien de la thèse réparatrice sont extrêmement convaincants.

Les auteurs qui la soutiennent demeurent néanmoins minoritaires. Au surplus, la définition de la clause pénale posée par l’ancien article 1229 du Code civil n’a pas été reprise par l’ordonnance du 10 février 2016, ce qui n’est pas, désormais, sans priver leur raisonnement de base légale.

À l’examen, la majorité des auteurs estiment que la vérité se situerait au milieu, soit entre la thèse répressive et la thèse réparatrice.

Autrement dit, la clause pénale revêtirait une nature hybride. La conjugaison de sa fonction comminatoire et réparatrice ferait d’elle, tout à la fois une peine privée et une clause de dommages-intérêts.

Pour justifier cette thèse il est avancé que, dans la mesure où le montant fixé conventionnement par les parties peut être inférieur ou supérieur au préjudice éprouvé par le créancier, la clause pénale s’apparenterait, tantôt à une clause limitative de responsabilité, tantôt à une peine privée. D’où sa nature hybride.

Au total, il apparaît que, tant les théories monistes, que la théorie dualiste sont séduisantes : chaque thèse a le mérite, en faisant ressortir un ou plusieurs traits saillants de la clause pénale, de lever un peu plus le voile sur sa nature.

À cet égard, nonobstant leurs divergences, ces thèses partagent toutes un point en commun : les auteurs admettent, en effet, unanimement que la clause pénale remplit une fonction réparatrice.

Et si, pour les partisans de la thèse répressive, cette fonction n’est qu’accessoire, elle n’en demeure pas moins pour eux une caractéristique de la clause pénale. Denis Mazeaud affirme en ce sens que « quand un préjudice a été causé par l’inexécution illicite imputable au débiteur, la peine fait accessoirement fonction de réparation ».

Elle remplit ainsi la même fonction que la responsabilité contractuelle, à la différence près, néanmoins, que la clause pénale vise, non pas à réparer le préjudice effectivement subi par le cocontractant, mais à allouer au créancier une indemnité de réparation forfaitaire.

La détermination de la nature de la clause pénale n’est, au demeurant, nullement un débat d’école : c’est précisément parce que la Cour de cassation a fini par y reconnaître, avant tout, une « évaluation forfaitaire et anticipée du montant du préjudice » qu’elle en a tiré les deux caractères cardinaux qui en commandent le régime — son caractère forfaitaire, d’une part, son caractère libératoire, d’autre part.

Le caractère forfaitaire de la clause pénale

L’article 1231-5 du Code civil prévoit que « lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre. »

Il s’infère de cette disposition que la clause pénale présente un caractère forfaitaire, en ce sens que, en cas d’inexécution contractuelle, elle fera office d’indemnité de réparation indépendamment du montant du préjudice subi par le créancier.

La formule légale — « une somme plus forte ni moindre » — révèle toute la rigueur du mécanisme : le forfait s’impose au juge dans les deux sens. Ce dernier ne saurait, en principe, ni majorer la pénalité au motif que le préjudice réel l’excéderait, ni la minorer au motif qu’il lui serait inférieur. La clause pénale verrouille ainsi, par avance, le quantum de l’indemnisation, en soustrayant celui-ci à l’aléa de l’appréciation judiciaire — sous la seule réserve, qui sera examinée plus loin, du pouvoir modérateur que le juge tient de l’alinéa 2 de l’article 1231-5 en cas de pénalité manifestement excessive ou dérisoire.

L’enjeu pour les parties sera alors de fixer un montant de la clause pénale qui, d’une part, ne risque pas d’être révisé par le juge, parce qu’excessif, d’autre part, qui soit suffisamment élevé pour correspondre au préjudice qu’elle vise à réparer.

Conséquence, du caractère forfaitaire de la clause pénale, d’aucuns soutiennent qu’elle est libératoire.

Le caractère libératoire de la clause pénale

Dans la pratique, il est un débat récurrent qui revient entre les parties : la clause pénale est-elle ou non libératoire ? L’enjeu de cette question ne saurait être mésestimé.

Dans l’hypothèse où elle le serait, le paiement de la pénalité par la partie qui a manqué à son obligation ferait purement et simplement obstacle à l’introduction postérieure, par le créancier, d’une action en responsabilité contractuelle devant les tribunaux.

À l’inverse, si l’on admettait que la clause pénale ne présente aucun caractère libératoire, cela signifierait que l’allocation de dommages et intérêts conventionnels pourrait se cumuler avec une indemnisation judiciaire. L’hésitation entre les deux thèses est permise.

D’un côté, lorsque la clause pénale stipule que le débiteur devra payer une indemnité en cas de retard dans l’exécution de sa prestation, elle se rapproche très fortement de l’astreinte. Or le prononcé d’une astreinte par le juge est indépendant de l’octroi au créancier de dommages et intérêts (Cass. 1^ère civ., 28 fév. 1989, n°85-16.973).

D’un autre côté, la clause pénale vise à indemniser les conséquences d’un manquement à une obligation contractuelle. Il apparaîtrait dès lors troublant que le créancier puisse bénéficier d’une double indemnisation, avec le risque que le montant des dommages et intérêts cumulés soit supérieur à celui qui lui aurait été alloué judiciairement.

Reste que si la clause pénale se voit assigner, même accessoirement, une fonction réparatrice, il peut en être réduit qu’elle revêt, corrélativement, un caractère libératoire.

L’ancien article 1229 du Code civil prévoyait en ce sens que « la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts ». Par compensation il fallait comprendre que l’indemnité perçue par le créancier supplante l’indemnité réparatrice qui lui aurait été allouée par le juge.

À cet égard, on peut ainsi lire sous la plume d’éminents auteurs que « l’évaluation conventionnelle des dommages-intérêts est substituée à l’évaluation judiciaire qu’elle rend inutile ».

Par ailleurs, si la clause pénale n’était pas libératoire, rien ne la distinguerait de l’astreinte. Or le prononcé d’une astreinte peut se cumuler avec l’octroi de dommages et intérêts (V. en ce sens Cass. 1^ère civ., 28 fév. 1989, n°85-16.973).

L’application de la clause pénale ne saurait, en conséquence, se cumuler avec l’octroi d’une indemnisation judiciaire. La Cour de cassation abonde indirectement en ce sens lorsqu’elle admet qu’un cumul n’est possible que dans l’hypothèse où le préjudice dont la réparation est demandée est distinct de celui couvert par la clause (Cass. soc., 21 nov. 1978, n°76-41.060 ; Cass. com., 20 mai 1997, n°95-12.392).

La portée de cette réserve doit être bien saisie : le caractère libératoire de la clause pénale n’épuise que le préjudice qu’elle a précisément vocation à couvrir. Si l’inexécution engendre, à côté de ce dommage forfaitisé, un préjudice d’une autre nature — distinct dans son objet et dans sa cause —, le créancier conserve le droit d’en réclamer la réparation par la voie judiciaire. Ce n’est donc pas le cumul d’indemnisations qui est prohibé, mais la double réparation d’un seul et même chef de préjudice.

Mieux, dans un arrêt du 14 juin 2006, la Cour de cassation a jugé que la clause pénale « constitue une évaluation forfaitaire et anticipée du montant du préjudice » (Cass. com. 14 juin 2016 n°15-12.734).

La solution ici dégagée par la Cour de cassation, qui ne laisse guère place au doute sur le caractère libératoire de la clause pénale, a été confirmée par l’ordonnance du 10 février 2016 qui précise à l’article 1231-5 du Code civil que cette clause vise à octroyer à cocontractant victime d’une inexécution contractuelle « une certaine somme à titre de dommages et intérêts ».

Si le créancier perçoit des dommages et intérêts du chef de l’application de la clause pénale, c’est que son préjudice a été réparé et que, par voie de conséquence, l’objet du litige potentiel susceptible de l’opposer au débiteur est épuisé.

Aussi, sera-t-il irrecevable à agir en responsabilité contractuelle une fois le montant de la clause pénale réglé. Encore faut-il que les conditions de mise en œuvre de la clause pénale soient réunies.

1. Les conditions de mise en œuvre de la clause pénale

a. Une inexécution contractuelle

La clause pénale vise à sanctionner une inexécution contractuelle, indépendamment du préjudice susceptible d’être causé au créancier.

L’inexécution donnant lieu à la mise en œuvre de la clause pénale doit néanmoins avoir été définie contractuellement pas les parties.

Autrement dit, il doit avoir été prévu, dans le contrat, le fait générateur qui ouvrira le droit au paiement de pénalités.

Quant à la nature de l’inexécution, elle peut consister, tant en un retard, qu’en l’absence de délivrance de la chose. Plus généralement elle consiste en la fourniture d’une prestation non conforme aux stipulations contractuelles.

À cet égard, il est indifférent que l’inexécution sanctionnée porte ou non sur une obligation essentielle : ce qui importe c’est que l’obligation en cause soit expressément visée par la clause pénale.

En cas de survenance d’une cause étrangère ayant pour effet d’empêcher le débiteur d’exécuter son obligation, la jurisprudence admet que le jeu de la clause pénale est neutralisé, sauf stipulation contraire (V. en ce sens Cass. req. 3 déc. 1890)

La solution se comprend aisément à la lumière de la condition d’imputabilité. La clause pénale n’étant que l’aménagement conventionnel de la responsabilité contractuelle, elle ne saurait jouer là où cette responsabilité elle-même ne pourrait être engagée. Or, lorsque l’inexécution procède d’un événement présentant les caractères de la force majeure — extériorité, imprévisibilité lors de la conclusion du contrat, irrésistibilité dans son exécution —, le débiteur est légalement délié de son obligation de réparer. L’Assemblée plénière a rappelé, avec une particulière netteté, qu’il n’y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d’une force majeure, le débiteur a été empêché d’exécuter, et que la maladie elle-même, dès lors qu’elle réunit ces caractères, en constitue un cas (Cass. ass. plén., 14 avr. 2006, n°02-11.168). La cause étrangère, en paralysant l’obligation de réparation, prive du même coup la clause pénale de tout objet.

Ainsi, pour que les pénalités soient dues, l’inexécution contractuelle doit être imputable au débiteur.

Enfin, il convient d’observer que l’inexécution du contrat est une condition suffisante à la mise en œuvre de la clause pénale. Des pénalités pourront, dans ces conditions, être dues au créancier même en l’absence de préjudice (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 12 janv. 1994, n°91-19.540).

C’est là tout l’intérêt de la clause pénale, elle ne remplit pas seulement une fonction réparatrice : elle vise également à sanctionner une inexécution contractuelle.

b. La mise en demeure du débiteur

L’article 1231-5 du Code civil dispose que « sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure. »

Ainsi, la mise en œuvre de la clause pénale suppose, au préalable, la mise en demeure du débiteur, faute de quoi les pénalités ne sont pas dues. La règle se comprend aisément : la clause pénale ne sanctionne pas le simple écoulement du temps, mais la défaillance caractérisée du débiteur ; encore faut-il, dès lors, que le créancier ait formellement constaté cette défaillance en sommant son cocontractant de s’exécuter.

Cette exigence est directement reprise de l’ancien article 1230 du Code civil qui prévoyait que « soit que l’obligation primitive contienne, soit qu’elle ne contienne pas un terme dans lequel elle doive être accomplie, la peine n’est encourue que lorsque celui qui s’est obligé soit à livrer, soit à prendre, soit à faire, est en demeure. »

Si la mise en demeure est la règle, le créancier en sera dispensé lorsque l’inexécution de l’obligation est définitive, soit lorsque le débiteur ne sera pas en mesure de surmonter son retard. Tel est le cas, par exemple, lorsqu’il a failli à son obligation d’acheminer un pli avant une date butoir : l’échéance étant passée, toute sommation d’exécuter serait dépourvue d’objet, l’obligation étant devenue irrémédiablement inexécutable.

En tout état de cause, dans les cas où elle est exigée, la mise en demeure devra être adressée au débiteur selon les formes prévues aux articles 1344 et suivants du Code civil.

Pour rappel, la mise en demeure se définit comme l’acte par lequel le créancier commande à son débiteur d’exécuter son obligation.

Elle peut prendre la forme, selon les termes de l’article 1344 du Code civil, soit d’une sommation, soit d’un acte portant interpellation suffisante.

Au fond, l’exigence de mise en demeure préalable à toute demande d’exécution d’une obligation vise à laisser une ultime chance au débiteur de s’exécuter. Elle procède d’une logique de loyauté contractuelle : avant de réclamer la peine convenue, le créancier doit avertir, afin que la sanction ne surprenne pas un débiteur qui aurait pu, alerté à temps, régulariser sa situation.

À cet égard, l’absence de mise en demeure pourrait être invoquée par le débiteur comme un moyen de défense au fond, lequel est susceptible d’avoir pour effet de tenir en échec la demande d’application de la clause pénale formulée par le créancier. Le débiteur excipera alors de l’irrégularité de la procédure préalable pour faire constater que les pénalités ne sont pas encore encourues.

Quant au contenu de la mise en demeure, l’acte doit comporter :

• Une sommation ou une interpellation suffisante du débiteur
• Le délai – raisonnable – imparti au débiteur pour se conformer à la mise en demeure
• La menace d’une sanction

En application de l’article 1344 du Code civil, la mise en demeure peut être notifiée au débiteur :

• Soit par voie de signification
• Soit au moyen d’une lettre missive

Par ailleurs, il ressort de l’article 1344 du Code civil que les parties au contrat peuvent prévoir que l’exigibilité des obligations stipulées au contrat vaudra mise en demeure du débiteur. Une telle clause, dite de dispense de mise en demeure, fait courir les pénalités du seul fait de l’arrivée du terme — dies interpellat pro homine, le jour interpelle à la place de l’homme —, dispensant ainsi le créancier de tout acte formel d’interpellation.

2. La révision judiciaire de la clause pénale

Pendant longtemps la question s’est posée de savoir si le montant de la clause pénale était susceptible de faire l’objet d’une révision par le juge lorsque le préjudice effectivement subi par le créancier ne correspond pas au montant des pénalités dues.

Deux logiques antagonistes se trouvaient ici en présence :

• D’un côté, il a été avancé que l’exercice de ce pouvoir de révision par le juge est justifié lorsque le montant de la clause pénale est manifestement excessif. Admettre l’intangibilité absolue de la peine reviendrait, en effet, à cautionner des stipulations comminatoires sans rapport avec le dommage réel, transformant la clause d’évaluation forfaitaire en instrument d’enrichissement.
• D’un autre côté, il est fait interdiction au juge de modifier les prévisions des parties, sauf pour les cas de contrariété d’une clause à l’ordre public. La force obligatoire du contrat — pacta sunt servanda — commande, en principe, que le juge respecte la volonté commune des contractants et s’abstienne de réviser ce qu’ils ont librement arrêté.

En réaction à la jurisprudence qui avait refusé d’annuler les clauses pénales dont le montant était excessif au motif qu’il n’appartenait pas au juge de s’ingérer dans les relations contractuelles des parties, le législateur lui a reconnu ce pouvoir par l’adoption de la loi du 9 juillet 1975.

Il était ainsi prévu à l’ancien article 1152, al. 2 du Code civil que « le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. »

Ce pouvoir de révision de la clause pénale octroyé au juge a été confirmé par l’ordonnance du 10 février 2016 qui a repris, dans les mêmes termes, à l’article 1231-5, al. 2 du Code civil, le second alinéa de l’ancien article 1152.

Ainsi, la révision de la clause pénale doit demeurer exceptionnelle : ce n’est que dans l’hypothèse où l’écart entre le préjudice subi et le montant des pénalités dues est manifestement excessif que la clause peut être révisée. L’adverbe « manifestement » n’est pas de pure forme : il commande au juge de ne s’autoriser à intervenir qu’en présence d’une disproportion flagrante, immédiatement perceptible, et non au gré d’une simple appréciation d’opportunité.

Cette révision peut conduire le juge, tant à augmenter le montant de la clause, qu’à le diminuer, ce qui sera le plus souvent le cas. Le pouvoir modérateur fonctionne donc dans les deux sens : il protège le débiteur contre une peine comminatoire excessive, mais aussi le créancier contre une peine dérisoire qui priverait la clause de toute fonction d’incitation à l’exécution.

Il doit donc se livrer à une sorte de contrôle de proportionnalité, étant précisé qu’il est interdit au juge de se référer, tant au comportement du débiteur (V. en ce sens Cass. com. 11 févr. 1997, n°95-10.851), qu’à sa situation financière (Cass. 1^ère civ., 14 nov. 1995, n°94-04.008). Le seul critère légitime de l’appréciation demeure l’écart entre la peine stipulée et le préjudice réellement éprouvé par le créancier : ni la gravité de la faute du débiteur, ni sa solvabilité ou son insolvabilité ne sauraient être pris en considération.

Le juge n’est autorisé à apprécier le caractère excessif du montant de la clause qu’au regard du préjudice effectivement subi par le créancier. À cet égard, la jurisprudence admet qu’il puisse se faire assister d’un expert (Cass. 3^e civ., 13 nov. 2003, n°01-12.646).

Dans l’hypothèse où le juge estime que la clause est manifestement excessive, aucune obligation ne lui est faite de ramener son montant au niveau du préjudice subi par le créancier. Il conserve, autrement dit, une marge d’appréciation : il peut réduire la peine sans pour autant l’aligner exactement sur le dommage, pourvu qu’il ne descende pas en deçà de ce dernier.

Par ailleurs, dans un arrêt du 24 juillet 1978, la Cour de cassation a précisé que s’« ‘il appartient aux juges du fond, souverains dans l’appréciation du préjudice subi par le créancier, de fixer librement le montant de l’indemnité résultant de l’application d’une clause pénale dès lors qu’ils l’estiment manifestement excessive », ils ne peuvent toutefois pas « allouer une somme inférieure au montant du dommage » (Cass. 1^ère civ. 24 juill. 1978, n°77-11.170).

Il existe donc un seuil qui s’impose au juge – le montant du préjudice subi par le créancier – en deçà duquel les pénalités dues ne peuvent pas être réduites. Ce plancher préserve la fonction indemnitaire de la clause : la révision peut neutraliser l’excès comminatoire, mais non priver le créancier de la réparation de son dommage réel.

Les solutions ci-dessus énoncées valent non seulement en cas d’inexécution totale de l’obligation sanctionnée par la clause pénale, mais également en cas d’inexécution partielle.

L’alinéa 3 de l’article 1231-5, qui lui reprend les termes de l’ancien article 1231, dispose en ce sens que « lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent. » Cette réduction proportionnelle se distingue de la révision pour excès manifeste : elle ne sanctionne pas une disproportion de la clause, mais ajuste la peine à la mesure de ce qui a été effectivement reçu par le créancier, les deux mécanismes pouvant au demeurant se cumuler.

B) Les clauses limitatives de responsabilité

1. Le principe de validité des clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité

Alors que l’on assiste à une convergence des règles qui régissent la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle, une différence subsiste : tandis que la première peut être limitée, voire écartée par le jeu d’une convention, la seconde ne peut souffrir d’aucun aménagement contractuel.

• S’agissant de la responsabilité délictuelle
  • La jurisprudence a toujours condamné les clauses limitatives de réparation en matière délictuelle lorsqu’elles concernent des cas de responsabilité pour faute.
  • Dans un arrêt du 5 juillet 2017, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « les articles 1382 et 1383, devenus 1240 et 1241 du code civil, sont d’ordre public et que leur application ne peut être neutralisée contractuellement par anticipation, de sorte que sont nulles les clauses d’exonération ou d’atténuation de responsabilité en matière délictuelle » (Cass. 1^ère civ. 5 juill. 2017, n°16-13.407).
  • La haute juridiction admet, en revanche, de telles clauses dans le cadre de régimes de responsabilité pour faute présumée ou de responsabilité sans faute.
  • Est ainsi licite la clause par laquelle des propriétaires d’animaux décident de s’affranchir de l’application des dispositions de l’article 1385 du code civil, lesquelles mettent en place une responsabilité de plein droit du propriétaire d’animaux pour les dommages causés par ces derniers (V. en ce sens Cass. req. 16 nov. 1931).
  • La pertinence du maintien d’une exclusion de toute possibilité d’aménagement contractuel en matière de responsabilité pour faute prouvée est discutée.
  • Certains auteurs estiment en effet souhaitable d’autoriser des clauses limitatives ou exonératoires dans des conditions plus proches de celles existant en matière contractuelle.
  • Ces derniers sont, semble-t-il, en passe d’être entendus puisque le projet de réforme du droit de la responsabilité civile envisage d’autoriser la stipulation de telles clauses, dès lors qu’elles ne visent pas à limiter ou exclure l’indemnisation en cas de dommage corporel (art. 1281 C. civ.).

• S’agissant de la responsabilité contractuelle
  • Parce que le débiteur n’est tenu de réparer que le préjudice prévisible, soit celui prévu par les parties au contrat, la jurisprudence a admis, très tôt, la validité des clauses limitatives de responsabilité.
  • Les juridictions sont, à cet égard, allées plus loin en autorisant les parties, au nom de la liberté contractuelle, à stipuler des clauses qui exonèrent de toute responsabilité (V. en ce sens Cass. civ. 15 juin 1959, n°57-12.362).
  • À l’examen, la validité des clauses exonératoires et limitatives de responsabilité n’a nullement été remise en cause par la réforme du droit des obligations.
  • Le nouvel article 1231-3 du Code civil prévoit, en effet, que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat ».

Le fondement de cette validité de principe mérite d’être souligné : dès lors que la réparation contractuelle se borne, en vertu de l’article 1231-3, au seul préjudice prévisible, il est cohérent que les parties puissent, par convention, circonscrire encore davantage l’étendue de cette réparation. La clause limitative apparaît ainsi comme le prolongement naturel du principe de prévisibilité du dommage contractuel — ce qui explique qu’elle n’ait jamais trouvé d’équivalent en matière délictuelle, où la réparation est, par principe, intégrale.

Au total, seules les clauses exonératoires ou limitatives en matière de responsabilité contractuelle bénéficient d’une validité de principe.

Elles sont particulièrement fréquentes, par exemple, dans les contrats de transport ou de déménagement, dans lesquels sont insérées des clauses dont l’objet est de fixer, une fois la faute contractuelle établie, le maximum des dommages et intérêts que le créancier pourra recevoir, c’est-à-dire, en d’autres termes, un plafond de réparation.

Reste, que la stipulation de ces clauses est prohibée dans un certain nombre de contrats, sans compter que leurs effets sont susceptibles d’être neutralisés dans plusieurs situations.

2. Les exceptions au principe de validité des clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité

Bien que, en matière de responsabilité contractuelle, la validité des clauses limitatives et exonératoires de responsabilité soit, par principe, admise, certains textes encadrent, voire prohibent leur stipulation.

Aux côtés de ces textes spéciaux qui tendent à se multiplier et intéressent des matières pour le moins variées, il faut également compter sur une disposition de portée générale, introduite par l’ordonnance de 10 février 2016, qui vise à réputer non-écrite toute clause qui porterait atteinte à une obligation essentielle du contrat. À ces deux séries de limites s’ajoute une troisième, d’origine prétorienne, tenant à la gravité de la faute commise par le débiteur, laquelle paralyse à elle seule le jeu de la clause.

2.1 Les textes spéciaux qui prohibent de l’aménagement conventionnel de la responsabilité

De nombreux textes spéciaux prohibent donc la stipulation de clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité :

• En matière de contrat de travail, l’article L. 1231-4 du Code du travail prévoit que l’employeur et le salarié ne peuvent renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles qui régissent le licenciement, soit, en particulier, celles qui gouvernent les indemnités de rupture
• En matière de contrat de bail d’habitation, l’article 4, m) de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs prohibe toute clause « qui interdit au locataire de rechercher la responsabilité du bailleur ou qui exonère le bailleur de toute responsabilité »
• En matière de contrat de consommation, l’article R. 212-1, 6° du Code de la consommation dispose que « dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions des premier et quatrième alinéas de l’article L. 212-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de […] supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations »
• En matière de contrat de vente volontaire de meubles aux enchères publiques, l’article 321-14 du Code de commerce prévoit que « les sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques sont responsables à l’égard du vendeur et de l’acheteur de la représentation du prix et de la délivrance des biens dont elles ont effectué la vente. Toute clause qui vise à écarter ou à limiter leur responsabilité est réputée non écrite. »
• En matière de contrat d’hôtellerie, l’article 1953, al. 2 du Code civil pose que, d’une part, les hôteliers « sont responsables du vol ou du dommage de ces effets, soit que le vol ait été commis ou que le dommage ait été causé par leurs préposés, ou par des tiers allant et venant dans l’hôtel », d’autre part, que « cette responsabilité est illimitée, nonobstant toute clause contraire, au cas de vol ou de détérioration des objets de toute nature déposés entre leurs mains ou qu’ils ont refusé de recevoir sans motif légitime. »
• En matière de contrat de louage d’ouvrage, l’article 1792-5 du Code civil prévoit que « toute clause d’un contrat qui a pour objet, soit d’exclure ou de limiter la responsabilité [du constructeur], soit d’exclure les garanties prévues aux articles 1792-3 et 1792-6 ou d’en limiter la portée, soit d’écarter ou de limiter la solidarité prévue à l’article 1792-4, est réputée non écrite »
• En matière de contrat de transport de marchandises, l’article 133-1 du Code de commerce énonce que « le voiturier est garant de la perte des objets à transporter, hors les cas de la force majeure. […]. Toute clause contraire insérée dans toute lettre de voiture, tarif ou autre pièce quelconque, est nulle. »
• En matière de contrat de transport maritime, l’article L. 5422-15 du Code des transports dispose que « est nulle et de nul effet toute clause ayant directement ou indirectement pour objet ou pour effet […] de soustraire le transporteur à la responsabilité définie par les dispositions de l’article L. 5422-12 »

Par-delà la diversité des matières concernées — droit du travail, droit de la consommation, droit de la construction, droit des transports —, ces prohibitions obéissent à une logique commune : protéger la partie réputée faible (salarié, locataire, consommateur, expéditeur) contre les clauses par lesquelles le professionnel chercherait à se décharger des conséquences de ses propres manquements. Le législateur fait ici prévaloir l’ordre public de protection sur la liberté contractuelle.

En dehors des textes spéciaux qui prohibent l’aménagement conventionnel de la responsabilité, c’est le droit commun qui s’applique. Or en droit, commun, les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité sont valides, sous réserve qu’elles ne portent pas atteinte à une obligation essentielle du contrat.

2.2 L’atteinte à une obligation essentielle du contrat

L’article 1170 du Code civil prévoit que « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. »

Nouveauté de l’ordonnance du 10 février 2016 dans le Code civil, ce texte trouve notamment à s’appliquer aux clauses limitatives et exonératoires de responsabilité.

La codification de cette dernière solution, sur une question qui a donné lieu à de nombreux arrêts parfois inconciliables, permet de fixer clairement le droit positif sur le sort de ces clauses. L’article 1170 consacre, en réalité, une longue construction prétorienne : pendant près de deux décennies, la Cour de cassation avait recherché le moyen de neutraliser les clauses par lesquelles un débiteur se déliait, en fait, de l’engagement même qui constituait la raison d’être du contrat.

Le raisonnement procède en plusieurs temps. D’abord, l’on identifie l’obligation essentielle du contrat, c’est-à-dire la prestation caractéristique sans laquelle l’économie du contrat s’effondre. Ensuite, l’on confronte la clause litigieuse à cette obligation : si la limitation de réparation est dérisoire au point de retirer toute portée à l’engagement souscrit, le débiteur peut, en pratique, ne pas exécuter sans risque réel — la clause contredit alors la portée de son obligation. C’est précisément cette contradiction qui justifie que la clause soit réputée non écrite.

La Cour de cassation a posé la pierre angulaire de cette solution en jugeant, en matière de prestations informatiques, que « le manquement du débiteur à une obligation essentielle du contrat est de nature à faire échec à l’application de la clause limitative de réparation » stipulée par ce contrat (Cass. com. 13 févr. 2007, n°05-17.407).

Cette solution n’est pas propre au contrat de prestations informatiques. Elle a notamment été transposée au contrat de transport, où la clause limitant le montant de la réparation est réputée non écrite en cas de manquement du transporteur à une obligation essentielle du contrat (Cass. ch. mixte, 22 avr. 2005, n°03-14.112). De même, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir, pour qualifier l’obligation litigieuse d’obligation de résultat et apprécier la portée d’une clause limitative de responsabilité, recherché la substance réelle de l’engagement souscrit (Cass. com. 9 juill. 2002, n°99-12.554).

Contrairement à ce qu’avaient pu retenir certaines décisions de la Cour de cassation, une clause limitative de responsabilité portant sur une obligation essentielle du débiteur ne sera pas nécessairement réputée non écrite : elle n’est prohibée que si elle contredit la portée de l’engagement souscrit, en vidant de sa substance cette obligation essentielle.

La nuance est capitale. L’article 1170 n’interdit pas, en effet, toute clause qui touche à l’obligation essentielle ; il ne condamne que celle qui la prive de sa substance. Une clause limitative dont le plafond demeure significatif — sans réduire la réparation à une somme dérisoire — laisse subsister une incitation réelle à l’exécution ; elle ne contredit donc pas la portée de l’engagement et conserve, à ce titre, sa pleine validité. Tout est ainsi affaire de mesure : la sanction du réputé non écrit est réservée à la clause qui, en pratique, autoriserait le débiteur à ne pas tenir l’engagement même qu’il a souscrit.

2.3 La neutralisation des clauses par la faute lourde ou la faute dolosive du débiteur

Indépendamment de l’atteinte à l’obligation essentielle, les clauses limitatives et exonératoires de responsabilité se trouvent paralysées lorsque l’inexécution procède d’une faute d’une particulière gravité. La règle, d’origine prétorienne, repose sur une idée de cohérence : nul ne saurait se ménager par avance l’impunité de ses fautes les plus graves, sauf à vider de toute portée son propre engagement.

L’effet de ces fautes qualifiées est radical : la clause limitative ou exonératoire est écartée, et le débiteur répond de l’intégralité du dommage causé, fût-il imprévisible. La faute lourde ne se réduit toutefois pas à la seule gravité du manquement ; elle suppose, selon la jurisprudence, une défaillance révélant l’incapacité du débiteur à remplir l’obligation qu’il avait contractée. Ainsi en va-t-il du déménageur professionnel qui, opérant en milieu insulaire et tropical, omet d’assurer la ventilation nécessaire et de placer des absorbeurs d’humidité à l’intérieur du conteneur acheminé, alors qu’il connaissait l’existence d’une escale prolongée et les conditions habituelles d’humidité du trajet (Cass. 1^ère civ. 29 oct. 2014, n°13-21.980).

Ce mécanisme se distingue nettement de celui de l’article 1170. La paralysie tirée de l’atteinte à l’obligation essentielle s’apprécie au regard du contenu objectif de la clause — prive-t-elle ou non l’engagement de sa substance ? —, tandis que la neutralisation par la faute lourde ou dolosive s’apprécie au regard du comportement du débiteur lors de l’exécution. Les deux fondements peuvent au demeurant se cumuler : une même clause pourra être tenue en échec, tantôt parce qu’elle contredit la portée de l’engagement, tantôt parce que le débiteur a gravement failli à son exécution.

a. La construction de la jurisprudence Chronopost et Faurecia

a.1 La saga Chronopost

En résumant à gros trait, dans le cadre de l’affaire Chronopost, la Cour de cassation a été amenée à se prononcer sur la question de savoir si une clause stipulée en contradiction avec l’engagement principal pris par l’une des parties pouvait faire l’objet d’une annulation.

C’est sur le terrain de la cause que la Cour de cassation a tenté de répondre en se servant de cette notion comme d’un instrument de contrôle de la cohérence du contrat, ce qui n’a pas été sans alimenter le débat sur la subjectivisation de la cause.

Avant de retracer le fil de cette construction, il importe de fixer le sens des notions qui en commandent la compréhension, car c’est de leur articulation que naît toute la difficulté : une clause limitative de responsabilité — par hypothèse licite — vient ici se heurter à l’obligation essentielle du contrat, dont elle paralyse la portée.

Afin de bien saisir les termes du débat auquel a donné lieu la jurisprudence Chronopost, revenons sur les principales étapes de cette construction jurisprudentielle qui a conduit à l’introduction d’un article 1170 du Code civil.

i. Premier acte : arrêt Chronopost du 22 octobre 1996

Faits

Une société (la société Chronopost), spécialiste du transport rapide, s’est engagée à livrer sous 24 heures un pli contenant une réponse à une adjudication.

Le pli arrive trop tard, de sorte que la société cliente ne parvient pas à remporter l’adjudication.

Demande

La société cliente demande réparation du préjudice subi auprès du transporteur

Toutefois, la société Chronopost lui oppose une clause qui limite sa responsabilité au montant du transport, soit 122 francs.

Procédure

Par un arrêt du 30 juin 1993, la Cour d’appel de Rennes, déboute la requérante de sa demande.

Les juges du fond estiment que la responsabilité contractuelle du transporteur n’aurait pu être recherchée que dans l’hypothèse où elle avait commis une faute lourde.

Or selon la Cour d’appel le retard dans la livraison du pli ne constituait pas une telle faute.

En conséquence, le client du transporteur ne pouvait être indemnisé du préjudice subi qu’à hauteur du montant prévu par le contrat soit le coût du transport : 122 francs.

Solution

Par un arrêt du 22 octobre 1996, la chambre commerciale casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel au visa de l’article 1131 du Code civil (Cass. com. 22 oct. 1996, n°93-18.632).

La Cour de cassation affirme, au soutien de sa décision que dans la mesure où la société Chronopost, spécialiste du transport rapide garantissant, à ce titre, la fiabilité et la célérité de son service, s’était engagée à livrer les plus de son client dans un délai déterminé, « en raison du manquement à cette obligation essentielle la clause limitative de responsabilité du contrat, qui contredisait la portée de l’engagement pris, devait être réputée non écrite ».

Analyse

Tout d’abord, il peut être observé que, en visant l’ancien article 1131 du Code civil, la Cour de cassation assimile à l’absence de cause l’hypothèse où la mise en œuvre de la clause limitative de responsabilité a pour effet de contredire la portée de l’obligation essentielle contractée par les parties.

En l’espèce, la société Chronopost, spécialisée dans le transport rapide, s’est engagée à acheminer le plus confié dans un délai déterminé en contrepartie de quoi elle facture à ses clients un prix bien supérieur à ce qu’il est pour un envoi simple par voie postale.

En effet, c’est pour ce service, en particulier, que les clients de la société Chronopost, se sont adressé à elle, sinon pourquoi ne pas s’attacher les services d’un transporteur classique dont la prestation serait bien moins chère.

Ainsi, y a-t-il manifestement dans le délai rapide d’acheminement une obligation essentielle soit une obligation qui constitue l’essence même du contrat : son noyau dur.

Pourtant, la société Chronopost a inséré dans ses conditions générales une clause aux termes de laquelle elle limite sa responsabilité, en cas de non-respect du délai d’acheminement fixé, au montant du transport, alors même que le préjudice subi par le client est sans commune mesure.

D’où la question posée à la Cour de cassation : une telle clause ne vide-t-elle pas de sa substance l’obligation essentielle du contrat, laquelle n’est autre que la stipulation en considération de laquelle le client s’est engagé ?

En d’autres termes, peut-on envisager que la société Chronopost s’engage à acheminer des plis dans un délai rapide et, corrélativement, limiter sa responsabilité en cas de non-respect du délai stipulé à la somme de 122 francs ?

Il ressort du présent arrêt, que la Cour de cassation répond par la négative à cette question.

Elle estime, en ce sens, que la stipulation de la clause limitative de responsabilité était de nature à contredire la portée de l’engagement pris au titre de l’obligation essentielle du contrat.

En réduisant à presque rien l’indemnisation en cas de manquement à l’obligation essentielle du contrat, la clause litigieuse vide de sa substance ladite obligation.

Aussi, cela reviendrait, selon la Cour de cassation qui vise l’article 1131 du Code civil, à priver de cause l’engagement du client, laquelle cause résiderait dans l’obligation d’acheminer le pli dans un délai déterminé.

Elle en déduit que la clause limitative de responsabilité doit être réputée non-écrite.

Pour mesurer la portée de ce raisonnement, encore faut-il avoir à l’esprit la structure dédoublée de la cause, sur laquelle se cristallise précisément la critique adressée à la haute juridiction.

L’apport de l’arrêt tient précisément à ce déplacement : la chambre commerciale ne se borne plus à constater l’existence d’une contrepartie — qui ne faisait pas défaut — mais apprécie la cohérence interne de l’engagement au regard du but concrètement poursuivi par les parties. C’est cette transposition de la cause subjective sur le terrain du contrôle de la contrepartie qui constitue l’innovation, et qui appelle les critiques exposées ci-après.

Critiques

Plusieurs critiques ont été formulées à l’encontre de la solution retenue par la haute juridiction

• Le visa de la solution
  • Pourquoi annuler la clause du contrat sur le fondement de l’ancien article 1131 du Code civil alors même qu’il existe une contrepartie à l’obligation de chacun des contractants ?
    • La contrepartie de l’obligation de la société Chronopost consiste en le paiement du prix par son client.
    • La contrepartie de l’obligation du client consiste quant à elle en l’acheminement du pli par Chronopost.
  • Jusqu’alors, afin de contrôler l’existence d’une contrepartie, le contrat était appréhendé globalement et non réduit à une de ses clauses en particulier.
  • Or la chambre commerciale isole ici une stipulation déterminée — la clause limitative — pour apprécier, à travers elle, la consistance de la contrepartie : ce faisant, elle fractionne l’opération de qualification que la conception objective de la cause commandait d’opérer sur le contrat pris dans son ensemble.

• La subjectivisation de la cause
  • Autre critique formulée par les auteurs, la Cour de cassation se serait attachée, en l’espèce, à la fin que les parties ont poursuivie d’un commun accord, ce qui revient à recourir à la notion de cause subjective alors que le contrôle de l’existence de contrepartie s’opère, classiquement, au moyen de la seule cause objective.
  • Pour la Cour de cassation, en concluant un contrat de transport rapide, les parties ont voulu que le pli soit acheminé à son destinataire dans un certain délai.
  • Or, si l’on s’en tient à un contrôle de la cause objective (l’existence d’une contrepartie), cela ne permet pas d’annuler la clause limitative de responsabilité dont la mise en œuvre porte atteinte à l’obligation essentielle du contrat : l’obligation de délivrer le pli dans le délai convenu.
  • Pour y parvenir, il est en effet nécessaire d’apprécier la validité des clauses du contrat en considération de l’objectif recherché par les contractants.
  • Le recours à la notion de cause subjective permet alors d’écarter la clause qui contredit la portée de l’engagement pris, car elle entrave la fin poursuivie et ainsi la cause qui a déterminé les parties à contracter.
  • Tel est le cas de la clause limitative de responsabilité qui fait obstacle à la réalisation du but poursuivi par les parties, cette clause étant de nature à ne pas inciter la société Chronopost à mettre en œuvre tous les moyens dont elle dispose afin d’exécuter son obligation, soit acheminer les plis qui lui sont confiés dans le délai stipulé.
  • Au total, la conception que la Cour de cassation se fait de la cause renvoie à l’idée que la cause de l’obligation correspondrait au but poursuivi par les parties, ce qui n’est pas sans faire écho à l’arrêt Point club vidéo rendu le 3 juillet 1996, soit trois mois plus tôt, où elle avait assimilé le défaut d’utilité de l’opération économique envisagé par l’une des parties à l’absence de cause.

• La sanction de l’atteinte à l’obligation essentielle
  • La cause étant une condition de validité du contrat, son absence était sanctionnée, en principe, par une nullité du contrat lui-même.
  • Tel n’est cependant pas le cas dans l’arrêt Chronopost où la Cour de cassation estime que la clause limitative de responsabilité est seulement réputée non-écrite.
  • Pourquoi cette solution ?
  • De toute évidence, en l’espèce, la Cour de cassation a statué pour partie en opportunité.
  • Si, en effet, elle avait prononcé la nullité du contrat dans son ensemble, cela aurait abouti au même résultat que si l’on avait considéré la clause valide :
    • Le client reprenait son pli
    • Chronopost reprend ses 122 francs.
  • Aussi, en réputant la clause non-écrite, cela permet d’envisager la question de la responsabilité contractuelle de la société Chronopost, la clause limitative de responsabilité ayant été neutralisée.
  • Plus largement, la sanction retenue participe d’un mouvement en faveur du maintien du contrat : plutôt que d’anéantir l’acte dans son ensemble, on préfère le maintenir, amputé de ses stipulations illicites.
  • La Cour de cassation parvient donc ici à une solution équivalente à laquelle aurait conduit l’application des règles relatives à la prohibition des clauses abusives.
  • Toutefois, ce corpus normatif ne trouve d’application que dans le cadre des relations entre professionnels et consommateurs, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
  • Dès lors, on peut estimer que la Cour de cassation s’est servie dans cet arrêt du concept de cause comme d’un instrument d’éradication d’une clause abusive stipulée dans un contrat qui, par nature, échappait au droit de la consommation.

ii. Deuxième acte : arrêt Chronopost du 9 juillet 2002

La solution retenue dans l’arrêt Chronopost n’a pas manqué de soulever plusieurs questions, dont une en particulier : une fois que l’on a réputé la clause limitative de responsabilité non-écrite comment apprécier la responsabilité de la société Chronopost ? Autrement dit, quelle conséquence tirer de cette sanction ?

• Faits
  • La Cour de cassation est amenée à se prononcer une seconde fois sur l’affaire Chronopost jugée une première fois par elle le 22 octobre 1996.
  • Elle statue ici sur le pourvoi formé par la société Chronopost contre l’arrêt rendu sur renvoi le 5 janvier 1999 par la Cour d’appel de Rouen.

• Problématique
  • À l’instar du contrat vente, de bail ou encore de prêt, le contrat de messagerie est encadré par des dispositions réglementaires.
  • Plus précisément il est réglementé par le décret du 4 mai 1988 qui organise son régime juridique.
  • Aussi, dans le deuxième volet de l’affaire Chronopost, la question s’est posée de savoir si le décret du 4 mai 1988 réglementant les contrats de type transport était applicable au contrat conclu entre la société Chronopost et son client ou si c’est le droit commun de la responsabilité contractuelle qui devait s’appliquer.
  • Quel était l’enjeu ?
    • Si le décret s’applique, en cas de non-acheminement du pli dans les délais par le transporteur, celui-ci prévoit une clause équivalente à celle déclarée nulle par la Cour de cassation dans l’arrêt du 22 octobre 1996 : le remboursement du montant du transport, soit la somme de 122 francs, celle-là même prévue dans les conditions générales de la société Chronopost.
    • Si, au contraire, c’est le droit commun de la responsabilité qui s’applique, une réparation du préjudice subie par la société cliente du transporteur est alors envisageable.

L’enjeu, on le mesure, dépasse l’espèce : il s’agit de savoir si la neutralisation d’une clause contractuelle, obtenue de haute lutte sur le terrain de la cause, ne se trouve pas aussitôt réintroduite par la voie réglementaire. Or, à clause limitative contractuelle réputée non écrite, le droit commun des transports substitue son propre plafond — un plafond légal, cette fois, qui n’obéit pas au même régime.

• Solution
  • Tandis que la Cour d’appel condamne la société Chronopost sur le terrain du droit commun (réparation intégrale du préjudice) estimant que le contrat type messagerie était inapplicable en l’espèce, la Cour de cassation considère que le décret du 4 mai 1988 avait bien vocation à s’appliquer (Cass. com. 9 juill. 2002, n°99-12.554).
  • Au soutien de sa décision, la Cour de cassation affirme que dans la mesure où la clause limitative de responsabilité du contrat pour retard à la livraison était réputée non écrite, cela entraîne nécessairement « l’application du plafond légal d’indemnisation que seule une faute lourde du transporteur pouvait tenir en échec ».
  • En appliquant le droit commun des transports, cela revient alors à adopter une solution qui produit le même effet que si elle n’avait pas annulé la clause litigieuse : le remboursement de la somme de 122 francs !
  • Dans cet arrêt, la Cour de cassation précise toutefois que le plafond légal d’indemnisation est susceptible d’être écarté en rapportant la preuve d’une faute lourde imputable au transporteur.
  • D’où la référence dans le visa, entre autres, à l’ancien article 1150 du Code civil qui prévoyait que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n’est point par son dol que l’obligation n’est point exécutée. »
  • La solution retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 9 juillet 2002 a immédiatement soulevé une nouvelle question :le manquement à une obligation essentielle du contrat pouvait être assimilé à une faute lourde, ce qui dès lors permettrait d’écarter le plafond légal d’indemnisation prévu par le décret du 4 mai 1988.

On observe ainsi que l’arrêt du 9 juillet 2002 marque un repli : le débat quitte le terrain de la cause, où la chambre commerciale avait initialement porté le fer, pour se déplacer vers celui de la faute lourde. La victoire remportée en 1996 se révèle, à ce stade, largement symbolique — le client demeurant indemnisé à hauteur de 122 francs, à moins de démontrer la gravité particulière du manquement. Encore faut-il s’entendre sur ce qu’est une telle faute.

Toute la difficulté consiste alors à déterminer si le seul manquement à l’obligation essentielle — l’acheminement hors délai — suffit, par lui-même, à caractériser la faute lourde, ou si cette qualification suppose en outre un comportement gravement défaillant du débiteur, apprécié dans son intensité propre. De la réponse à cette interrogation dépendait l’effectivité de la jurisprudence Chronopost : c’est elle qui allait nourrir le troisième acte de la saga.

iii. Troisième acte : arrêts Chronopost du 22 avril 2005

Si le premier arrêt Chronopost du 22 octobre 1996 avait posé le principe de la neutralisation de la clause limitative contredisant l’obligation essentielle, et si l’arrêt du 9 juillet 2002 avait substitué à ce mécanisme celui de la faute lourde dès lors que le plafond résulte d’un contrat-type réglementaire, une question demeurait en suspens — et elle était de taille : qu’est-ce, au juste, qu’une faute lourde ? La haute juridiction avait renvoyé à cette notion sans la définir, laissant les juges du fond livrés à une casuistique incertaine. C’est cette interrogation que la chambre mixte vient trancher, le même jour, par deux arrêts complémentaires.

Faits

• Dans la première espèce
  • Une société qui avait décidé de concourir à un appel d’offres ouvert par la ville de Calais et devant se clôturer le lundi 25 mai 1999 à 17 h 30, a confié à la société Chronopost, le vendredi 22 mai 1999 l’acheminement de
  • Sa candidature n’est cependant parvenue à destination que le 26 mai 1999 en raison d’un retard dans l’acheminement du pli.

• Dans la seconde espèce
  • Une société a confié à la société Chronopost un pli destiné à la ville de Vendôme, contenant son dossier de candidature à un concours d’architectes.
  • Le dossier devait parvenir au jury avant le 4 janvier 1999.
  • Toutefois, il n’est délivré que le lendemain.

Demande

Dans les deux arrêts, les clients de la société Chronopost demandent réparation du préjudice occasionné du fait du retard de livraison du pli confié au transporteur

Procédure

• Première espèce
  • Par un arrêt du 24 mai 2002, la Cour d’appel de Paris accède à la requête du client de la société Chronopost.
  • Les juges du fond estiment que le plafond d’indemnisation prévu au contrat-type messagerie devait être écarté dans la mesure où le retard d’acheminement du pli qui avait été confié à la société Chronopost « caractérise une négligence d’une extrême gravité, constitutive d’une faute lourde et dénotant l’inaptitude du transporteur, maître de son action, à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait acceptée ».

• Seconde espèce
  • Par un arrêt du 7 février 2003, la Cour d’appel de Versailles déboute le client de la société Chronopost de sa demande.
  • Les juges du fond estiment dans cette espèce que si l’obligation de livrer dans les délais le pli confié au transporteur constitue une obligation essentielle du contrat, le manquement à cette obligation ne suffit pas à caractériser une faute lourde.
  • Dès lors, pour la Cour d’appel de Versailles, il n’y a pas lieu d’écarter le plafond d’indemnisation prévu par le décret qui réglemente les contrats-type messagerie.

Solution

Tandis que dans la première espèce, la Chambre mixte casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel, dans la seconde le pourvoi formé par le client de la société Chronopost est rejeté. La divergence n’est qu’apparente : dans les deux cas, la haute juridiction sanctionne l’idée selon laquelle le seul manquement — fût-il à une obligation essentielle — suffirait à caractériser la faute lourde. La cassation de la première espèce vise une cour d’appel qui avait retenu trop facilement la faute lourde ; le rejet de la seconde approuve une cour d’appel qui avait, à juste titre, refusé de la déduire du seul retard. Une seule et même règle commande donc les deux solutions.

Deux enseignements peuvent être tirés des deux arrêts rendus le même jour par la chambre mixte le 22 avril 2005 :

• Définition de la faute lourde
  • La Cour de cassation répond à l’interrogation née de l’arrêt du 9 juillet 2002 : la définition de la faute lourde
  • Aussi, dans la deuxième espèce jugée par la chambre mixte, la faute lourde est définie comme « le comportement d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait accepté ».
  • La faute lourde comprendrait donc deux éléments :
    • Un élément subjectif : le comportement confinant au dol, soit à une faute d’une extrême gravité.
    • Un élément objectif : l’inaptitude quant à l’accomplissement de la mission contractuelle.

La portée de cette définition mérite d’être pleinement mesurée. En exigeant un élément subjectif distinct du manquement lui-même, la chambre mixte rompt avec la conception objective de la faute lourde que certaines juridictions du fond avaient adoptée — conception selon laquelle l’inexécution d’une obligation essentielle suffirait, à elle seule, à révéler la gravité requise. Désormais, la gravité ne se déduit pas de l’importance de l’obligation méconnue, mais de l’intensité du comportement du débiteur. Cette dissociation est le cœur de la jurisprudence Chronopost III.

• Faute lourde et manquement à l’obligation essentielle
  • Dans la première espèce la Cour de cassation estime que « la faute lourde de nature à tenir en échec la limitation d’indemnisation prévue par le contrat-type ne saurait résulter du seul fait pour le transporteur de ne pouvoir fournir d’éclaircissements sur la cause du retard » (Cass. ch. mixte, 22 avril 2005, n°02-18.326).
  • Dans la seconde espèce, la haute juridiction affirme encore que « la clause limitant la responsabilité de la société Chronopost en cas de retard qui contredisait la portée de l’engagement pris étant réputée non écrite, les dispositions précitées étaient applicables à la cause, et constaté que la société Dubosc ne prouvait aucun fait précis permettant de caractériser l’existence d’une faute lourde imputable à la société Chronopost, une telle faute ne pouvant résulter du seul retard de livraison » (Cass. ch. mixte, 22 avril 2005, n°03-14.112).
  • En d’autres termes, il résulte des deux arrêts rendus par la chambre mixte le 22 avril 2005 que le simple manquement à une obligation essentielle du contrat ne saurait caractériser à lui seul une faute lourde
  • Pour que la faute lourde soit retenue, il aurait fallu que soit établie, en plus, l’existence d’un élément subjectif : le comportement d’une extrême gravité confinant au dol.
  • Ainsi, était-il nécessaire de démontrer que la société Chronopost avait délibérément livré le pli qui lui a été confié en retard, ce qui n’était évidemment pas le cas en l’espèce.
  • D’où le refus de la Cour de cassation d’écarter le plafond légal d’indemnisation prévu par le décret du 4 mai 1988.
  • La chambre mixte a dès lors fait le choix d’une approche extrêmement restrictive de la faute lourde, à tel point que les auteurs se sont demandé si cela ne revenait pas à exclure toute possibilité d’écarter le plafond légal d’indemnisation en raison de l’impossibilité de rapporter la preuve de la faute lourde.

La lecture attentive de l’attendu de principe de la seconde espèce révèle toutefois une subtilité décisive, trop souvent négligée. La chambre mixte y articule, en réalité, deux mécanismes distincts qu’il importe de ne pas confondre. D’une part, elle rappelle que la clause limitative qui contredit la portée de l’engagement est « réputée non écrite » — c’est le mécanisme issu de Chronopost I, fondé sur l’obligation essentielle. D’autre part, une fois cette clause conventionnelle écartée, ce sont les dispositions du contrat-type réglementaire qui reprennent leur empire ; et le plafond légal ainsi rétabli ne peut, lui, être tenu en échec que par la preuve d’une faute lourde. Autrement dit, la neutralisation de la clause stipulée par les parties fait resurgir le plafond imposé par le décret, lequel obéit à un régime propre.

Cette articulation explique la conséquence pratique, presque paradoxale, de la jurisprudence : le créancier qui obtient l’éviction de la clause contractuelle ne récupère pas pour autant la réparation intégrale de son préjudice, car il se heurte alors au plafond réglementaire, dont l’écartement suppose la démonstration — particulièrement malaisée — d’une faute lourde au sens strict. La protection offerte par le mécanisme de l’obligation essentielle se trouve ainsi neutralisée, en aval, par la rigueur du plafond légal. C’est précisément cette tension qui alimentera les actes suivants de la saga.

iv. Quatrième acte : Arrêt Chronopost du 30 mai 2006

• Faits
  • Deux montres, confiées par une société au transporteur Chronopost pour acheminement à Hong Kong, ont été perdues pendant ce transport.

• Demande
  • La société cliente engage la responsabilité de Chronopost.
  • Au soutien de sa demande, elle avance que la clause limitative de responsabilité dont se prévaut le transporteur ne lui est pas opposable.

• Procédure
  • Par un arrêt du 11 mars 2004, la Cour d’appel de Paris déboute le client de la société Chronopost de toutes ses demandes.
  • Étonnamment, les juges du fond adoptent une solution pour le moins différente de la jurisprudence initiée par la Cour de cassation dix ans plus tôt.
  • Ils considèrent que, en confiant un pli à la société Chronopost pour qu’elle l’achemine jusqu’à son destinataire, elle « avait nécessairement admis, en déclarant accepter les conditions générales de la société Chronopost, le principe et les modalités d’une indemnisation limitée en cas de perte du colis transporté »
  • La clause limitative de responsabilité était, dans ces conditions, parfaitement applicable à la société cliente.
  • Ainsi, la Cour d’appel refuse-t-elle d’apprécier la validité de la clause limitative de responsabilité en se demandant si elle ne portait pas atteinte à une obligation essentielle, ni même si la société Chronopost n’avait pas manqué à son obligation de délivrer le pli dans le délai prévu par le contrat.

• Solution
  • Par un arrêt du 30 mai 2006, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris au visa de l’article 1131 du Code civil (Cass. com. 30 mai 2006, n°04-14.974).
  • Sans surprise, la chambre commerciale reproche aux juges du fond de n’avoir pas recherché « si la clause limitative d’indemnisation dont se prévalait la société Chronopost, qui n’était pas prévue par un contrat-type établi par décret, ne devait pas être réputée non écrite par l’effet d’un manquement du transporteur à une obligation essentielle du contrat »
  • Ainsi, la haute juridiction fait-elle une exacte application de la solution dégagée dans le premier arrêt Chronopost rendu le 22 octobre 1996.

L’apport décisif de cet arrêt — et la raison pour laquelle il s’inscrit dans la lignée directe de Chronopost I et non dans celle de Chronopost III — tient à une donnée de fait que le visa met en pleine lumière : la clause litigieuse « n’était pas prévue par un contrat-type établi par décret ». C’est cette circonstance qui commande tout le raisonnement et qui révèle la summa divisio structurant désormais la matière.

Dans l’affaire des deux montres perdues, la clause invoquée par le transporteur procédait de ses seules conditions générales — elle était purement contractuelle. C’est pourquoi la chambre commerciale, au visa de l’article 1131 du Code civil, exige des juges du fond qu’ils recherchent si cette clause, en contredisant l’obligation essentielle d’acheminement, ne devait pas être réputée non écrite — sans qu’il soit besoin d’établir une quelconque faute lourde. L’erreur de la cour d’appel avait été double : non seulement elle avait refusé tout contrôle de la validité de la clause au regard de l’obligation essentielle, mais elle avait cru pouvoir déduire l’opposabilité de la clause de la seule acceptation des conditions générales par le client — raisonnement qui revenait à priver de toute portée la jurisprudence Chronopost.

v. Cinquième acte : Arrêt Chronopost du 13 juin 2006

• Faits
  • Une société a confié à la société Chronopost l’acheminement d’un pli contenant une soumission pour un marché d’équipement de matériel de rafraîchissement et portant la mention : “livraison impérative vendredi avant midi”.
  • Le délai de livraison n’ayant pas été respecté, l’offre n’a pu être examinée.

• Demande
  • Le client de la société Chronopost engage sa responsabilité aux fins d’obtenir réparation du préjudice subi.

• Procédure
  • Par un arrêt du 2 décembre 2004, la Cour d’appel de Paris accède à la demande du demandeur en déclarant le plafond légal d’indemnisation inapplicable,
  • La Cour d’appel relève pour ce faire que « la société Chronopost, spécialiste du transport rapide garantissant la fiabilité et la célérité de son service, s’était obligée de manière impérative à faire parvenir le pli litigieux le vendredi avant midi à Champagnole, localité située à 25 kilomètres du lieu de son expédition, où il avait été déposé la veille avant 18 heures, qu’elle n’avait aucune difficulté à effectuer ce transport limité à une très courte distance et que, au regard de ces circonstances, sa carence révèle une négligence d’une extrême gravité confinant au dol et dénotant l’inaptitude du transporteur, maître de son action, à l’accomplissement de la mission qu’il avait acceptée »
  • Elle en déduit que, en l’espèce, la faute lourde ce qui, conformément à l’ancien article 1150 du Code civil, rendait inapplicable la clause légale de limitation de responsabilité du transporteur résultant de l’article 8, paragraphe II, de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982.

• Solution
  • Par un arrêt du 13 juin 2006, la Cour de cassation casse et annule la décision des juges du fond notamment au visa de l’article 1150 du Code civil (Cass. com. 13 juin 2006, n°05-12.619).
  • La chambre commerciale réitère ici la solution dégagée par la chambre mixte le 22 avril 2005 en affirmant que « la faute lourde de nature à tenir en échec la limitation d’indemnisation prévue par le contrat type ne saurait résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, mais doit se déduire de la gravité du comportement du débiteur ».
  • Or en l’espèce, le seul manquement susceptible d’être reproché au transporteur était de n’avoir pas exécuté son obligation essentielle, de sorte que cela n’était pas suffisant pour caractériser une faute lourde.
  • Pour y parvenir, la Cour de cassation rappelle que cela suppose de démontrer d’adoption par le transporteur d’un comportement d’une extrême gravité confinant au dol.

Cet arrêt présente un intérêt particulier en ce qu’il illustre la résistance des juges du fond à la conception restrictive imposée par la chambre mixte. La cour d’appel avait, en apparence, fait montre d’orthodoxie : elle avait pris soin de reprendre, mot pour mot, la formule canonique de la faute lourde — « négligence d’une extrême gravité confinant au dol ». Mais la chambre commerciale ne s’y trompe pas : sous le couvert de cette formule empruntée, les juges du fond avaient en réalité déduit la faute lourde des seules circonstances objectives de l’inexécution — la courte distance, la facilité du transport, la spécialité professionnelle du transporteur —, c’est-à-dire d’éléments tenant à l’importance de l’obligation méconnue, et non à la gravité du comportement du débiteur.

La formule retenue est, à cet égard, plus explicite encore que celle de la chambre mixte. En opposant frontalement le « manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle » à la « gravité du comportement du débiteur », la chambre commerciale consacre sans ambiguïté la dissociation des deux notions : l’obligation essentielle relève du contenu de l’engagement, tandis que la faute lourde relève de l’attitude du débiteur dans son exécution. Le caractère essentiel de l’obligation inexécutée demeure indifférent à la qualification de faute lourde — c’est là le point d’aboutissement de la jurisprudence Chronopost en matière de plafonds réglementaires.

Synthèse : la ligne de partage issue de la saga Chronopost

Au terme de ces actes successifs, la cohérence d’ensemble de la jurisprudence se laisse enfin saisir. Loin d’être contradictoires, les arrêts Chronopost s’ordonnent autour d’une distinction unique, fondée sur la source de la limitation de réparation :

• Lorsque la clause est purement contractuelle, elle est neutralisée — réputée non écrite — dès lors qu’elle contredit la portée de l’obligation essentielle, sur le fondement de l’article 1131 du Code civil. La faute lourde est ici sans pertinence (Chronopost I, 22 octobre 1996 ; Chronopost IV, 30 mai 2006).
• Lorsque la limitation procède d’un contrat-type établi par décret, elle ne peut être écartée que par la preuve d’une faute lourde, entendue strictement comme la négligence d’une extrême gravité confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur à sa mission — le manquement à l’obligation essentielle, fût-il avéré, n’y suffit jamais (Chronopost III, 22 avril 2005 ; Chronopost V, 13 juin 2006).

Cette ligne de partage n’épuise pourtant pas la question. En cantonnant le mécanisme protecteur de l’obligation essentielle aux seules clauses conventionnelles, et en réservant à leur égard une sanction unique — le réputé non écrit —, la jurisprudence laissait subsister une interrogation lancinante : une clause limitative purement contractuelle est-elle nécessairement privée d’effet dès qu’elle touche à l’obligation essentielle, ou peut-elle subsister tant qu’elle ne vide pas l’engagement de sa substance ? C’est à cette ultime question que répondra l’évolution postérieure du contentieux, en distinguant la clause qui contredit l’obligation essentielle de celle qui se borne à en aménager la réparation.

a.2 L’épilogue de la saga Chronopost : les arrêts Faurecia

La saga des arrêts Chronopost a donné lieu à un épilogue qui s’est déroulé en deux actes.

Avant d’en restituer le détail, il importe de mesurer l’enjeu de cette ultime séquence. Toute la difficulté tient à l’articulation de deux libertés également protégées : d’un côté, la liberté contractuelle, qui autorise les parties à aménager par avance l’étendue de leur responsabilité, notamment au moyen d’une clause limitative de réparation ; de l’autre, l’exigence de cohérence interne du contrat, qui interdit qu’une partie vide de sa substance l’engagement qu’elle a précisément souscrit. La question posée à la Cour de cassation tout au long de la saga est donc la suivante : jusqu’où une clause limitative de réparation peut-elle restreindre l’indemnisation due au créancier sans contredire l’obligation essentielle qui constitue la raison même du contrat ?

L’épilogue Faurecia se laisse comprendre comme une oscillation de la chambre commerciale entre ces deux pôles : un premier mouvement d’éviction radicale de la clause (Faurecia I), aussitôt jugé excessif, puis un retour mesuré à la solution d’équilibre dégagée dans l’arrêt Chronopost I (Faurecia II).

i. Premier acte : arrêt Faurecia du 13 février 2007

Faits

La société Faurecia a souhaité déployer sur ses sites en 1997 un logiciel intégré couvrant principalement la gestion de production et la gestion commerciale

Conseillée par la société Deloitte, elle a choisi le logiciel V 12, proposé par la société Oracle mais qui ne devait pas être disponible avant septembre 1999

Des contrats de licence, de maintenance et de formation ont été conclus le 29 mai 1998 entre les sociétés Faurecia et Oracle, tandis qu’un contrat de mise en œuvre du “programme Oracle applications” a été signé courant juillet 1998 entre les sociétés Faurecia, Oracle et Deloitte

Dans l’attente de la livraison de la livraison du nouveau logiciel, une solution provisoire a été installée

Toutefois, cette solution provisoire ne fonctionnait pas correctement et la version V 12 du logiciel n’était toujours pas livrée.

La société Faurecia a dès lors cessé de régler les redevances dues à son fournisseur, la société Oracle, laquelle avait, entre-temps, cédé ses droits à la société Franfinance.

Demande

La société Faurecia assigne alors la société Oracle ainsi que la société Deloitte aux fins d’obtenir la nullité des contrats conclus pour dol et subsidiairement leur résolution pour inexécution de l’ensemble des contrats signés par les parties.

Procédure

Par un arrêt du 31 mars 2005, la Cour d’appel de Versailles a estimé que l’indemnisation susceptible d’être allouée à la société Faurecia en réparation de son préjudice devait être limitée au montant prévu par la clause limitative de responsabilité.

Cette clause trouvait, en effet, pleinement à s’appliquer en l’espèce, dans la mesure où la société Faurecia ne caractérisait pas la faute lourde de la société Oracle.

Les juges du fond avancent au soutien de cette affirmation que, non seulement la société Faurecia n’établit aucun des manquements aux obligations essentiels reprochés à la société Oracle, mais encore que ces manquements ne sauraient résulter du seul fait que le logiciel ne lui a pas été livré, ni que l’installation provisoire ait été ultérieurement désinstallée.

La solution de la Cour d’appel était ainsi, en tous points, conforme à la jurisprudence Chronopost de la Cour de cassation.

Solution

Par un arrêt du 13 février 2007, la chambre commerciale casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles au visa de l’article 1131 du Code civil (Cass. com. 13 févr. 2007, n°05-17.407).

Après avoir relevé que « la société Oracle s’était engagée à livrer la version V 12 du progiciel, objectif final des contrats passés en septembre 1999 et qu’elle n’avait exécuté cette obligation de livraison ni en 1999 ni plus tard sans justifier d’un cas de force majeure, puis relevé qu’il n’avait jamais été convenu d’un autre déploiement que celui de la version V 12 », la cour de cassation considère que le manquement reproché à la société Oracle portait sur une obligation essentielle.

Or elle estime que pareil manquement « est de nature à faire échec à l’application de la clause limitative de réparation ».

Deux enseignements peuvent être tirés de cet arrêt Faurecia I.

• En premier lieu
  • Dès lors qu’une clause vient limiter la responsabilité du débiteur d’une obligation essentielle, elle doit être réputée non écrite.
  • Les clauses limitatives de responsabilité seraient, en somme, sans effet dès lors que le manquement reproché à une partie porterait sur une obligation essentielle.

• En second lieu
  • Le seul manquement à une obligation essentielle suffit à caractériser la faute lourde.
  • Il s’agit donc de la solution radicalement opposée à celle adoptée par la Cour de cassation, par deux fois, dans ses arrêts du 22 avril 2005 et du 13 juin 2006.
  • Sur ce point, la chambre commerciale opère donc un revirement de jurisprudence.
  • Désormais, le simple manquement est suffisant quant à faire échec à la clause limitative de responsabilité.
  • Il n’est plus besoin de rapporter la preuve d’un comportement d’une extrême gravité imputable au débiteur de l’obligation essentielle.

Ces deux enseignements opèrent sur des terrains distincts qu’il convient de ne pas confondre. Le premier intéresse le fondement de l’éviction de la clause : c’est la contrariété à l’obligation essentielle qui justifie que la stipulation soit réputée non écrite, sur le terrain de la cause (anc. art. 1131). Le second touche au mécanisme classique de la faute lourde : la clause, valable en son principe, est paralysée parce que la gravité du comportement du débiteur fait échec à son invocation. Or, dans Faurecia I, la chambre commerciale assimile les deux registres en décidant que le seul manquement à l’obligation essentielle vaut tout à la fois éviction de la clause sur le fondement de la cause et caractérisation d’une faute lourde. C’est précisément cette double radicalité qui sera abandonnée dans le second acte.

La sévérité de cette position n’est, au demeurant, pas isolée dans la jurisprudence contemporaine de la chambre commerciale. La même logique de neutralisation des plafonds de réparation s’observe en matière de transport de marchandises, où la Cour de cassation décide que la clause limitant le montant de la réparation est réputée non écrite en cas de manquement du transporteur à une obligation essentielle du contrat (Cass. ch. mixte, 22 avr. 2005, n° 03-14.112, rendu au visa de l’article 1150 du Code civil et du décret du 4 mai 1988 portant approbation du contrat-type pour le transport public terrestre de marchandises). La parenté des solutions n’est pas fortuite : dans l’un et l’autre cas, c’est l’idée que le débiteur ne saurait s’affranchir, par une clause, du noyau dur de son engagement, qui anime la Cour. Encore fallait-il, pour préserver la liberté contractuelle, ne pas étendre cette éviction à toute clause se bornant à plafonner — sans l’anéantir — l’indemnisation due au titre de l’obligation essentielle.

Analyse

La position adoptée par la Cour de cassation dans cet arrêt Faurecia I a été unanimement critiquée par la doctrine.

Les auteurs ont reproché à la chambre commerciale d’avoir retenu une solution « liberticide » en ce sens que cela revenait à priver les parties de la possibilité de stipuler une clause limitative de responsabilité dès lors qu’une obligation essentielle était en jeu.

L’application de cette jurisprudence aurait conduit, en effet, à considérer que seules les obligations accessoires au contrat pouvaient désormais faire l’objet d’une limitation de responsabilité, ce qui n’est pas sans porter atteinte à la liberté contractuelle des parties.

Le paradoxe est manifeste : la clause limitative de réparation n’a, par hypothèse, de véritable utilité que rapportée à l’obligation centrale du contrat, c’est-à-dire à celle dont l’inexécution est susceptible d’engendrer les dommages les plus considérables. Réserver la limitation aux seules obligations accessoires revenait, en pratique, à la priver de toute portée économique : nul opérateur ne se soucie de plafonner sa responsabilité au titre de prestations marginales. En frappant d’inefficacité toute clause touchant à l’obligation essentielle, la chambre commerciale condamnait donc l’instrument dans son principe même.

La Cour de cassation s’est, de la sorte, écartée de la solution dégagée dans l’arrêt Chronopost I où elle avait décidé que la clause limitative de responsabilité ne devait être réputée non écrite qu’à la condition que ladite clause prive la portée de l’engagement pris.

Dans l’arrêt Faurecia I, la chambre commerciale ne formule pas cette exigence.

Elle se satisfait de la seule présence dans le contrat, d’une clause limitative de responsabilité susceptible d’être activée en cas de manquement à une obligation essentielle.

La différence entre les deux jurisprudences se mesure ainsi à l’aune d’un critère décisif : tandis que Chronopost I subordonnait l’éviction de la clause à une appréciation in concreto de son effet — vide-t-elle, ou non, l’obligation essentielle de sa substance ? —, Faurecia I procédait d’une appréciation in abstracto, l’éviction découlant mécaniquement de la seule nature essentielle de l’obligation méconnue, sans considération du contenu réel de la stipulation.

Animée d’une volonté d’encadrer le recours aux clauses limitatives de responsabilité la Cour de cassation est, à l’évidence, allée trop loin.

Aussi, un retour à la solution antérieure s’est très rapidement imposé.

ii. Second acte : arrêt Faurecia du 29 juin 2010

Faits / procédure

Après que dans l’arrêt Faurecia I, la Cour de cassation a cassé et annulé la décision de la Cour d’appel de Versailles, l’affaire est renvoyée devant la Cour d’appel de Paris.

Par un arrêt du 26 novembre 2008, les juges parisiens, qui donc statuent sur renvoi, décident de résister à la chambre commerciale.

Ils estiment, en effet, que la clause limitative de responsabilité était pleinement applicable en l’espèce, conformément à la solution qui avait été adoptée par la première Cour d’appel qui avait été saisie.

Cette résistance des juges du fond n’est pas indifférente : elle traduit la réticence des juridictions du fond à embrasser la rigueur de Faurecia I et invitait, par là même, la Cour de cassation à clarifier — voire à corriger — sa position. C’est précisément à cette invitation que répond l’arrêt du 29 juin 2010.

Solution

Par un arrêt du 29 juin 2010, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société Faurecia contre la décision de la Cour d’appel de Paris (Cass. com. 29 juin 2010, n°09-11.841).

Deux questions étaient soumises à la chambre commerciale :

• Première question : la clause limitative de responsabilité portant sur une obligation essentielle doit-elle être réputée non-écrite ?
  • À cette question, la Cour de cassation répond par la négative.
  • Elle affirme en ce sens que « seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur »
  • Ainsi, la Cour de cassation renoue-t-elle à la solution classique dégagée dans l’arrêt Chronopost I.
  • Pour qu’une clause limitative de responsabilité soit annulée, elle doit vider de sa substance l’obligation essentielle.
  • Dans le cas contraire, elle demeure valide.
  • En l’espèce, la Chambre commerciale relève que « si la société Oracle a manqué à une obligation essentielle du contrat, le montant de l’indemnisation négocié aux termes d’une clause stipulant que les prix convenus reflètent la répartition du risque et la limitation de responsabilité qui en résultait, n’était pas dérisoire, que la société Oracle a consenti un taux de remise de 49 %, que le contrat prévoit que la société Faurecia sera le principal représentant européen participant à un comité destiné à mener une étude globale afin de développer un produit Oracle pour le secteur automobile et bénéficiera d’un statut préférentiel lors de la définition des exigences nécessaires à une continuelle amélioration de la solution automobile d’Oracle pour la version V 12 d’Oracles applications »
  • Elle en déduit que la clause limitative de réparation ne vidait pas de toute substance l’obligation essentielle de la société Oracle
  • Rien ne justifiait donc que ladite clause soit réputée non-écrite.

On mesure ici la finesse du critère ainsi restauré. La Cour de cassation ne s’attache pas à la nature — essentielle ou accessoire — de l’obligation méconnue, mais à l’effet concret de la clause sur cette obligation : la limitation laisse-t-elle subsister un seuil d’indemnisation suffisamment sérieux pour que le débiteur demeure réellement tenu, ou bien réduit-elle la sanction de l’inexécution à un montant si dérisoire que l’engagement se trouve, en fait, privé de toute force contraignante ? Les indices retenus en l’espèce — montant non dérisoire, remise de 49 %, contreparties commerciales substantielles — révèlent que la clause s’inscrivait dans un véritable équilibre négocié de répartition des risques, et non dans une stratégie d’évincement de l’obligation essentielle.

• Seconde question : le manquement à une obligation essentielle est-il constitutif d’une faute lourde ?
  • La Cour de cassation renoue là aussi avec la solution antérieure.
  • Elle affirme que « la faute lourde ne peut résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, mais doit se déduire de la gravité du comportement du débiteur »
  • Le seul manquement à une obligation essentielle ne suffit donc pas à caractériser une faute lourde.
  • Il est nécessaire de démontrer l’existence d’un comportant d’une extrême gravité confinant au dol imputable au débiteur de l’obligation essentielle.
  • Or en l’espèce, la société Oracle n’a pas rapporté la preuve d’une telle faute.

Cette seconde affirmation parachève le retour à l’orthodoxie en dissociant nettement deux notions que Faurecia I avait fâcheusement amalgamées : le manquement à l’obligation essentielle, qui se rapporte à l’objet de l’inexécution, et la faute lourde, qui se rapporte à la gravité du comportement du débiteur. La première relève d’une appréciation objective — la prestation due a-t-elle été, ou non, fournie ? — ; la seconde, d’une appréciation subjective de l’attitude du débiteur — a-t-il fait preuve d’une négligence d’une gravité telle qu’elle confine au dol ? Un débiteur peut parfaitement manquer à son obligation essentielle sans pour autant commettre de faute lourde, dès lors que son inexécution procède, par exemple, de difficultés techniques sérieuses et non d’une incurie caractérisée. La faute lourde demeure ainsi un standard autonome de paralysie de la clause, distinct du mécanisme d’éviction fondé sur la contradiction de l’obligation essentielle.

Au total, avec l’arrêt Faurecia II la Cour de cassation renoue avec la jurisprudence Chronopost dont elle s’était écartée dans l’arrêt Faurecia I.

Le mouvement d’ensemble de la saga peut, dès lors, se résumer en une oscillation pendulaire : point de départ posé par Chronopost I (la clause est inefficace seulement si elle prive l’obligation essentielle de sa portée), embardée de Faurecia I (toute clause touchant à l’obligation essentielle est inefficace) et retour à l’équilibre avec Faurecia II (la clause demeure valable tant qu’elle ne contredit pas la portée de l’obligation essentielle). Loin d’être un simple repentir, ce retour traduit la recherche d’un point d’équilibre entre la liberté contractuelle et la prohibition des clauses qui ruineraient la cohérence interne du contrat.

Le législateur n’a pas manqué de saluer ce revirement en consacrant la solution adoptée dans l’ordonnance du 10 février 2016 à l’article 1170 du Code civil.

Aux termes de ce texte, « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ». La filiation avec la jurisprudence Chronopost-Faurecia est manifeste : le législateur reprend, mot pour mot ou peu s’en faut, le critère de l’atteinte à la substance de l’obligation essentielle, en l’érigeant en règle générale du droit commun des contrats. Trois enseignements doivent en être retenus.

• Quant au domaine
  • L’article 1170 ne vise pas les seules clauses limitatives de réparation, mais « toute clause » — exclusive de responsabilité, limitative, voire toute stipulation, quelle qu’en soit la qualification — qui aboutirait à priver l’obligation essentielle de sa substance.
  • Le critère est donc transversal et dépasse le strict cadre de l’aménagement de la responsabilité.
• Quant au critère
  • C’est bien le critère de Faurecia II qui est consacré : non pas la nature essentielle de l’obligation, mais l’effet de la clause sur celle-ci — la prive-t-elle, ou non, de sa substance ?
  • Le législateur entérine, par là même, le rejet de la solution radicale de Faurecia I.
• Quant à la sanction
  • La clause litigieuse est réputée non écrite, ce qui signifie qu’elle est neutralisée sans que la validité du contrat dans son ensemble s’en trouve affectée.
  • Le contrat survit, amputé de la seule stipulation contraire à la cohérence de l’engagement essentiel.

Ainsi la saga Chronopost-Faurecia, née d’un litige sur l’acheminement d’un pli et close sur un différend relatif à un progiciel, aura-t-elle fourni au droit commun des contrats l’un de ses principes directeurs en matière d’aménagement conventionnel de la responsabilité. La construction prétorienne, après dix-sept années de maturation et un détour par l’excès, a trouvé dans l’article 1170 du Code civil sa consécration législative.

b. La consécration légale de la jurisprudence Chronopost et Faurecia

Aux termes de l’article 1170 du Code civil « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. »

Ainsi, le législateur a-t-il entendu consacrer la jurisprudence initiée par l’arrêt Chronopost I, puis qui s’est conclue sur l’arrêt Faurecia II.

Cette consécration n’est pas le fruit du hasard : elle parachève une construction prétorienne de près de vingt ans, au gré de laquelle la Cour de cassation a cherché à concilier deux impératifs apparemment inconciliables — d’un côté, la liberté contractuelle, qui autorise les parties à aménager par avance l’étendue de leur responsabilité ; de l’autre, la cohérence interne du contrat, qui interdit que l’une des parties puisse, par le jeu d’une stipulation accessoire, se délier de l’engagement même qui constitue la raison d’être de l’opération. En érigeant en règle de droit positif l’interdiction des clauses vidant l’obligation essentielle de sa substance, l’ordonnance du 10 février 2016 a tranché ce conflit au profit du second impératif.

Plusieurs observations peuvent être formulées au sujet de la règle introduite par l’ordonnance du 10 février 2016 dans le Code civil.

Sur le domaine d’application de la règle

Il peut tout d’abord être observé que, de par sa généralité, l’application de la règle édictée à l’article 1170 n’est pas cantonnée au domaine des clauses limitatives de responsabilité.

Cette disposition a vocation à s’appliquer à toute clause qui porterait atteinte à une obligation essentielle du contrat. Là réside, du reste, l’apport majeur de la consécration légale : alors que la jurisprudence Chronopost s’était forgée à propos d’une clause limitative de réparation, le texte nouveau, par sa formulation abstraite, embrasse l’ensemble des stipulations susceptibles de neutraliser le noyau dur de l’engagement, quelle que soit leur qualification.

On peut ainsi envisager que cela concerne, par exemple les clauses de non-concurrence qui seraient stipulées sans contrepartie.

Il peut encore s’agir des clauses dites de réclamation insérées dans les contrats d’assurance vie aux termes desquelles la victime d’un sinistre doit, pour être indemnisée par son assureur, présenté sa réclamation pendant la durée de validité du contrat. À défaut, la clause a pour effet de priver l’assuré de l’indemnisation d’un sinistre alors même que celui-ci est survenu pendant la durée d’efficacité du contrat et que les primes d’assurance ont été dûment réglées.

On songe pareillement aux clauses qui, dans un contrat de prestation de services, autoriseraient le débiteur à n’exécuter sa prestation que selon son bon vouloir, ou aux clauses qui, dans un contrat de dépôt, exonéreraient le dépositaire de toute obligation de garde : dans l’un et l’autre cas, la stipulation, en anéantissant ce qui constitue le cœur de l’opération, encourt la sanction de l’article 1170. Le critère décisif n’est donc pas la nature de la clause, mais l’atteinte qu’elle porte à l’obligation fondamentale.

Sur les conditions d’application de la règle

L’application de la règle édictée à l’article 1170 du Code civil est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :

• L’existence d’une obligation essentielle
  • Le législateur a repris à son compte la notion d’obligation essentielle dégagée par la Cour de cassation dans l’arrêt Chronopost I
  • Que doit-on entendre par obligation essentielle ?
  • L’ordonnance du 10 février 2016 ne le dit pas.
  • Une ébauche de définition a été donnée par Pothier qui, dès le XVIIIe siècle, décrivaient les obligations essentielles comme celles « sans lesquelles le contrat ne peut subsister. Faute de l’une ou de l’autre de ces choses, ou il n’y a point du tout de contrat ou c’est une autre espèce de contrat ».
  • Il s’agit, autrement dit, de l’obligation en considération de laquelle les parties se sont engagées.
  • Ainsi, la réalisation de l’opération économique envisagée par les parties dépend de l’exécution de l’obligation essentielle.
  • Elle constitue, en somme, le pilier central autour duquel l’édifice contractuel tout entier est bâti.
  • Cette obligation se distingue, à ce titre, des obligations dites accessoires, dont l’inexécution affecte certes l’économie du contrat mais ne la ruine pas : seule l’atteinte portée à l’obligation cardinale déclenche la sanction de l’article 1170.

• La stipulation d’une clause qui viderait de sa substance l’obligation essentielle
  • L’ordonnance d’une 10 février 2016 conditionne l’annulation d’une clause sur le fondement de l’article 1170 du Code civil qu’à la condition qu’elle « prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur »
  • Ainsi, le législateur a-t-il choisi de reprendre à l’identique la solution dégagée par la Cour de cassation dans l’arrêt Faurecia II ?
  • Pour mémoire, dans l’arrêt Faurecia I, la Chambre commerciale avait estimé que dès lors qu’une clause limitative de responsabilité portait sur une obligation essentielle elle devait être réputée non écrite (Cass. com. 13 févr. 2007, n°05-17.407).
  • Cette première position, d’une grande sévérité, revenait à frapper d’inefficacité toute clause limitative dès lors qu’elle se rapportait à l’obligation fondamentale, sans égard pour le contenu concret de la limitation : la seule coïncidence entre la clause et l’obligation essentielle suffisait à emporter la sanction.
  • Sous le feu des critiques, la Cour de cassation a été contrainte de revoir sa position dans l’arrêt Faurecia II.
  • Dans cette décision, elle choisit de renouer avec la jurisprudence Chronopost en affirmant que « seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur » (Cass. com. 29 juin 2010, n°09-11.841).
  • Le déplacement est subtil mais décisif : il ne suffit plus que la clause se rapporte à l’obligation essentielle, encore faut-il qu’elle en contredise la portée, c’est-à-dire qu’elle réduise l’engagement à une valeur si dérisoire que le créancier serait, en fait, dépouillé de toute garantie d’exécution.
  • Si, indéniablement, l’article 1170 consacre cette solution, reste néanmoins une question en suspens : que doit-on entendre par « substance » ?
  • Plus précisément, qu’est-ce qu’une clause qui prive de sa substance une obligation essentielle ?
  • Dans l’arrêt Chronopost, la Cour de cassation s’était placée sur le terrain de la cause pour justifier sa solution.
  • Elle estimait, en effet, que la mise en œuvre de la clause limitative de responsabilité conduisait à priver de son intérêt l’utilité de l’opération économique convenue par les parties : l’acheminement du pli confié au transporteur dans un bref délai.
  • La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si le législateur a entendu assimiler la privation de l’obligation essentielle de sa substance à l’absence de cause, telle que, envisagée dans l’arrêt Chronopost, soit dans sa conception subjective ?
  • Si l’on compare les expressions « substance de l’obligation » (art. 1170) et « portée de l’obligation » (arrêt Chronopost), il apparaît que le sens de chacune d’elles est sensiblement différent.
    • Le terme substance renvoie à l’idée de contenu de l’obligation : en quoi consiste la prestation convenue par les parties ?
    • Le terme de portée renvoie quant à lui à l’idée de cause de l’obligation : pourquoi les contractants se sont-ils engagés ?
  • Aussi, selon que l’on raisonne sur la base de l’un ou l’autre terme, le champ d’application de l’article 1170 du Code civil est susceptible d’être plus ou moins étendu.
    • Si l’on s’en tient à la lettre de l’article 1170, ne pourront être pris en considération que les éléments prévus dans le contrat pour apprécier la validité d’une clause qui affecterait une obligation essentielle
    • Si en revanche, l’on s’écarte de la lettre de l’article 1170 à la faveur d’une conception finaliste, pourront alors être pris en compte, les mobiles des parties, telle que l’utilité de l’opération économique envisagée individuellement par elles.
  • Pratiquement, la seconde conception offre, de toute évidence, une bien plus grande marge de manœuvre au juge qui pourra, pour apprécier la validité de la clause affectant une obligation essentielle, se référer à des éléments extérieurs au contrat : les mobiles des parties.

L’hésitation entre ces deux lectures n’est pas purement théorique : elle commande l’étendue du pouvoir d’appréciation du juge et, par voie de conséquence, la sécurité juridique attachée aux clauses limitatives. La Cour de cassation veille, à cet égard, à ce que la qualification de l’obligation litigieuse — et partant l’appréciation de la portée de la clause — procède d’une analyse rigoureuse des stipulations contractuelles, sans dénaturation (Cass. com. 9 juill. 2002, n°99-12.554).

La sanction de la règle

Le législateur a décidé d’étendre la sanction prévue initialement pour les seules clauses abusives, aux clauses qui portent atteinte à une obligation essentielle du contrat : elles sont réputées non-écrite.

Cette sanction — la réputation non écrite — était jusqu’alors l’apanage du droit de la consommation, où elle frappe les clauses créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur (Cass. 1^re civ. 14 nov. 2006, n°04-17.578). En l’important dans le droit commun des contrats, l’ordonnance du 10 février 2016 a généralisé un mécanisme d’éradication particulièrement énergique.

Cela signifie que, non seulement la clause est privée d’effet, mais encore qu’elle disparaît du contrat.

La conséquence en est un retour immédiat au droit commun qui s’appliquera à la situation juridique, initialement réglée par les parties, mais qui, sous l’effet de la sanction du juge, est devenue orpheline de tout cadre contractuel.

Il importe, à cet égard, de bien mesurer la spécificité de cette sanction par rapport à la nullité : tandis que la nullité atteint le contrat dans son ensemble — ou, à tout le moins, suppose une appréciation de l’incidence de la clause sur l’économie générale de l’acte —, la réputation non écrite opère une amputation chirurgicale, qui retranche la seule stipulation viciée en laissant subsister le contrat dans son intégralité. Le contrat n’est pas anéanti ; il est purgé.

Est-ce à dire que, dans les différents arrêts Chronopost la suppression de la clause limitative de responsabilité permettrait aux clients d’être indemnisés de leurs préjudices ?

S’agissant de ce cas spécifique, la réponse ne peut être que négative.

Le droit commun a prévu que, en matière de contrat-type message, l’indemnisation du préjudice en cas de retard de livraison du pli ne peut excéder un certain plafond, soit celui-là même fixé par la société Chronopost.

En d’autres termes, l’éviction de la clause contractuelle ne fait que substituer un plafond légal à un plafond conventionnel rigoureusement identique : le créancier se trouve renvoyé d’un plafond à l’autre, sans bénéfice pratique. C’est précisément ce constat qui a conduit la Chambre mixte à juger que la clause d’un contrat-type limitant la réparation, réputée non écrite en cas de manquement à une obligation essentielle, ne libère pas pour autant le créancier de l’application du plafond réglementaire, sauf à établir une faute lourde (Cass. ch. mixte 22 avr. 2005, n°03-14.112).

Une suppression de la clause serait donc inopérante, sauf à ce que le client soit susceptible d’établir une faute lourde à l’encontre du transporteur, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de cassation (V. notamment l’arrêt Faurecia II : Cass. com. 29 juin 2010, n°09-11.841).

Ce dernier constat révèle la véritable articulation des moyens de neutralisation : l’atteinte à l’obligation essentielle et la faute lourde ne se confondent pas, mais se relaient. Là où la première échoue à restaurer la pleine indemnisation — parce qu’un plafond légal prend le relais du plafond conventionnel —, la seconde demeure le dernier recours du créancier.

3. La neutralisation des effets des clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité

Plusieurs moyens de droit sont susceptibles d’être invoqués aux fins de neutraliser les effets d’une clause exonératoire ou limitative de responsabilité.

Ces moyens se laissent regrouper en deux ensembles, selon l’angle d’attaque retenu. Le premier procède par voie d’opposabilité : il s’agit de contester que la clause ait jamais été valablement intégrée au champ contractuel, faute d’avoir été portée à la connaissance du cocontractant et acceptée par lui. Le second procède par voie de déchéance : la clause, quoique régulièrement stipulée, est privée de tout effet lorsque l’inexécution procède d’une faute lourde ou dolosive du débiteur. Les deux ne s’excluent pas et peuvent être cumulativement invoqués par le créancier.

a. Les moyens de droit tirés de l’opposabilité de la clause

Pour être opposables, les clauses qui aménagent la responsabilité contractuelle doivent avoir été stipulées dans le contrat et acceptées par le cocontractant.

L’article 1119 du Code civil dispose en ce sens que « les conditions générales invoquées par une partie n’ont effet à l’égard de l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées. »

Cette exigence procède d’une idée simple : la clause d’aménagement de la responsabilité, parce qu’elle déroge au régime de droit commun de la réparation au détriment du créancier, ne saurait lui être opposée qu’à la double condition qu’il en ait eu une connaissance effective et qu’il y ait consenti. Deux conditions cumulatives gouvernent ainsi l’opposabilité de la clause :

• Une condition de connaissance — la clause doit avoir été portée à la connaissance du cocontractant avant ou lors de la conclusion du contrat ; une clause révélée postérieurement, ou noyée dans une documentation à laquelle le cocontractant n’a pas eu accès, lui demeure étrangère ;
• Une condition d’acceptation — la connaissance ne suffit pas, encore faut-il que le cocontractant ait adhéré à la stipulation, cette adhésion pouvant, dans certaines circonstances, être tacite.

Il en résulte que la clause doit être insérée dans la documentation contractuelle et être lisible. S’il est admis qu’elle puisse figurer sur une facture, c’est à la condition qu’il soit établi que la partie contre laquelle elle est stipulée en a eu connaissance et qu’elle y a consenti.

Certaines juridictions ont pu déduire ce consentement, dans le cadre de relations d’affaires, de l’absence de contestation du cocontractant dans un certain délai. Cette solution, qui repose sur l’idée que le silence prolongé d’un professionnel habitué à recevoir des documents portant les mêmes conditions vaut acquiescement, doit toutefois être maniée avec prudence : elle ne saurait s’étendre aux rapports avec un profane, à l’égard duquel le silence ne vaut, en principe, pas acceptation.

Lorsque, par ailleurs, la clause est contredite par des mentions manuscrites ou des courriers échangés entre les parties, la Cour de cassation considère qu’elle est de pur style, en conséquence de quoi elle est privée d’effet.

Dans un arrêt du 14 octobre 2008, la chambre commerciale a ainsi jugé que « c’est sans dénaturation des conclusions de la société LCI mais par une interprétation souveraine de la portée de la mention “sans reconnaissance de responsabilité de la part des armateurs” que la cour d’appel, en relevant que cette mention était contredite par les courriers échangés, en a déduit qu’elle n’était qu’une clause de style dépourvue de valeur juridique » (Cass. com. 14 oct. 2008, n°07-18.955).

Enfin, en cas de discordance entre clauses contractuelles, l’interprétation du contrat doit se faire à la lumière des alinéas 2 et 3 de l’article 1119 du Code civil qui prévoient que :

• D’une part, « en cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et l’autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet. »
• D’autre part, « en cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l’emportent sur les premières. »

Ces deux règles obéissent à une logique différente. La première — celle de l’alinéa 2 — règle le conflit entre conditions générales antagonistes par une neutralisation réciproque : les stipulations inconciliables s’annulent mutuellement, le silence ainsi créé étant comblé par le droit commun. La seconde — celle de l’alinéa 3 — règle le conflit entre le général et le particulier par une hiérarchie : la condition particulière, parce qu’elle exprime plus fidèlement la volonté concrète des parties sur le point considéré, l’emporte sur la clause générale prérédigée. Une clause limitative de responsabilité figurant dans les conditions générales pourra donc être tenue en échec par une condition particulière contraire.

Pour produire ses pleins effets, une clause limitative ou exonératoire de responsabilité doit ainsi, non seulement, être dépourvue de toute ambiguïté quant à sa formulation, mais encore ne pas être contredite par une autre clause du contrat, voire par les échanges qui ont pu intervenir entre les parties dans le cadre de la conclusion de l’acte.

b. Les moyens de droit tirés de la faute lourde ou dolosive

En application de l’article 1231-3 du code civil, les effets d’une clause exonératoire ou limitative de responsabilité peuvent être neutralisés en cas de faute lourde ou dolosive, le créancier de l’obligation violée étant alors fondé à réclamer la réparation intégrale de son préjudice.

La justification de cette règle est aisée à saisir : la clause limitative ou exonératoire de responsabilité repose, dans son économie, sur un pari sur l’aléa ordinaire de l’inexécution. Or, ce pari ne saurait couvrir l’hypothèse où le débiteur a délibérément trahi son engagement ou s’est comporté avec une légèreté blâmable confinant à l’intention de nuire. En pareil cas, faire jouer la clause reviendrait à autoriser le débiteur à se prévaloir de sa propre turpitude — ce que l’ordre juridique réprouve.

Très tôt, la jurisprudence a abondé en ce sens. Dans un arrêt du 15 juin 1959 la Cour de cassation a, par exemple, jugé que « seuls le dol ou la faute lourde de la partie qui invoque, pour se soustraire à son obligation, une clause d’irresponsabilité insérée au contrat et acceptée par l’autre partie, peuvent faire échec à l’application de ladite clause » (Cass. com., 15 juin 1959, n° 57-12.362)

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par faute dolosive et faute lourde.

Si les textes sont silencieux sur ce point, le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 indique que « les articles 1231-3 et 1231-4 sont conformes aux articles 1150 et 1151, mais consacrent en outre la jurisprudence assimilant la faute lourde au dol, la gravité de l’imprudence délibérée dans ce cas confinant à l’intention. »

C’est donc vers la jurisprudence antérieure qu’il convient de se tourner pour déterminer ce que l’on doit entendre par faute lourde et par faute dolosive.

La différence entre les deux fautes tient, en substance, à l’intention de l’auteur de la faute :

• La faute lourde
  • Elle est définie par la jurisprudence, selon la formule consacrée, comme « le comportement d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait accepté » (V. en ce sens Cass. Ch. Mixte 22 avr. 2005, n° 03-14.112).
  • La faute lourde comprend donc deux éléments :
    • Un élément subjectif : le comportement confinant au dol, soit à une faute d’une extrême gravité.
    • Un élément objectif: l’inaptitude quant à l’accomplissement de la mission contractuelle.
  • Cette définition bipartite, issue des arrêts de Chambre mixte du 22 avril 2005, a mis fin à une conception purement objective de la faute lourde — celle qui se déduisait du seul manquement à l’obligation essentielle — pour lui substituer une appréciation concrète du comportement du débiteur. Désormais, la gravité de la faute ne se présume pas du manquement lui-même : elle doit être caractérisée en fait par les juges du fond.

• La faute dolosive
  • Elle est définie quant à elle comme l’inexécution délibérée, et donc volontaire, des obligations contractuelles.
  • À cet égard dans un arrêt du 27 juin 2001, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le constructeur […] est sauf faute extérieure au contrat, contractuellement tenu à l’égard du maître de l’ouvrage de sa faute dolosive lorsque, de propos délibéré même sans intention de nuire, il viole par dissimulation ou par fraude ses obligations contractuelles » (Cass. 3^e civ. 27 juin 2001, n°99-21.017).
  • Il ressort de la jurisprudence que la faute dolosive suppose que le débiteur ait seulement voulu manquer à ses obligations contractuelles. Il est indifférent qu’il ait voulu causer un préjudice à son cocontractant.
  • La précision « même sans intention de nuire » est d’une grande portée pratique : elle dispense le créancier de rapporter la preuve, souvent diabolique, de l’animus nocendi du débiteur. Il lui suffit d’établir le caractère délibéré du manquement, c’est-à-dire la conscience qu’avait le débiteur de ne pas exécuter ce à quoi il s’était engagé.

Nonobstant la différence qui existe entre ces deux notions, la faute lourde est régulièrement assimilée à la faute dolosive par la jurisprudence.

Cette assimilation, exprimée par l’adage culpa lata dolo aequiparatur — la faute lourde équivaut au dol —, repose sur l’idée que la gravité de l’imprudence délibérée confine à l’intention. L’une et l’autre fautes produisent, en conséquence, le même effet : la déchéance du bénéfice de la clause d’aménagement de la responsabilité.

Dans un arrêt du 29 octobre 2014, la Cour de cassation a ainsi rappelé que « la faute lourde, assimilable au dol, empêche le contractant auquel elle est imputable de limiter la réparation du préjudice qu’il a causé aux dommages prévus ou prévisibles lors du contrat et de s’en affranchir par une clause de non-responsabilité » (Cass. 1^ère civ. 29 oct. 2014, n°13-21.980).

En l’espèce, le professionnel du déménagement qui, opérant en milieu insulaire et tropical, avait omis d’assurer la ventilation d’un conteneur et d’y placer des absorbeurs d’humidité, alors qu’il connaissait la durée de l’escale et les conditions climatiques de l’acheminement, s’était rendu coupable d’une faute lourde : la double conséquence en était la mise à l’écart de la clause limitative de réparation et l’ouverture, au profit du créancier, du droit à la réparation intégrale, en ce compris les dommages imprévisibles lors de la conclusion du contrat.

L’assimilation de la faute lourde à la faute dolosive aurait, selon le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016, été reconduite par le législateur, de sorte que les solutions dégagées par la jurisprudence antérieure sont toujours valides.

En tout état de cause, lorsque la faute lourde ou la faute dolosive sont caractérisées, la clause limitative ou exonératoire de responsabilité est écartée à la faveur du principe de réparation intégrale qui trouve alors à s’appliquer.

Il convient, pour clore ce développement, de souligner la singulière efficacité de ce dernier moyen : à la différence de l’éviction fondée sur l’atteinte à l’obligation essentielle, dont on a vu qu’elle pouvait demeurer inopérante lorsqu’un plafond légal prend le relais du plafond conventionnel, la caractérisation d’une faute lourde ou dolosive emporte la déchéance de tout plafond, qu’il soit d’origine contractuelle ou réglementaire, et restitue au créancier l’entier bénéfice du principe de réparation intégrale.