Le choix du régime matrimonial: régime préexistant ou produit de la volonté

Avant même d’aménager les règles qui présideront à leurs rapports pécuniaires, les époux disposent d’une liberté plus première : celle de choisir, parmi les régimes que la loi tient à leur disposition, celui auquel ils entendent soumettre leur union. Adossée à l’article 1387 du Code civil, cette faculté procède de la primauté reconnue à la volonté des époux, à qui il revient de retenir un cadre patrimonial préexistant plutôt que de s’en remettre, par leur silence, à l’ordre légal. Distinguer en ce point la source du régime de son contenu, c’est saisir le ressort même de la liberté des conventions matrimoniales.

Lors de la formation du mariage, il appartient aux époux de choisir le régime matrimonial qu’ils souhaitent se voir appliquer.

Cette liberté de choix dont ils jouissent est double :

• D’une part, ils peuvent choisir un régime matrimonial parmi ceux proposés par la loi
• D’autre part, ils disposent de la faculté d’aménager le régime matrimonial pour lequel ils ont opté

Nous nous focaliserons ici sur l’exercice de la première option.

L’article 1387 du Code civil confère donc aux époux la liberté de choisir le régime matrimonial qui leur sied, lequel a vocation à régler leurs rapports pécuniaires.

Ce texte, qui inaugure le droit des régimes matrimoniaux, énonce une règle cardinale : celle de la primauté de la volonté des époux. L’ordre légal ne s’impose pas d’emblée ; il n’a vocation à régir le couple que dans la mesure où celui-ci s’en est remis à lui, fût-ce par son silence. Aussi convient-il, dès l’abord, de bien distinguer la source du régime et son contenu : un même régime peut procéder de la volonté expresse des époux — qui l’ont stipulé dans un contrat de mariage — ou de leur abstention — qui les fait retomber sous l’empire de la loi.

Ce régime peut avoir pour source, tout aussi bien la loi, que la volonté des parties.

1. Le choix d’un régime matrimonial proposé par la loi

Il est admis que les époux puissent, tout autant opter pour un régime matrimonial prévu par le Code civil, que pour un régime régi par une loi étrangère.

a. Le choix d’un régime matrimonial prévu par le Code civil

Régime légal et régimes conventionnels

Afin de leur faciliter la tâche, le Code civil met à leur disposition un certain nombre de régimes prédéterminés qu’ils peuvent adopter « clé en main ».

L’avantage d’un tel procédé est double. D’un côté, il décharge les époux du soin d’élaborer, clause par clause, l’intégralité de leur statut patrimonial — entreprise que peu de couples seraient en mesure de mener à bien. De l’autre, il garantit la cohérence interne du régime adopté, chacun des modèles légaux formant un ensemble de règles éprouvées et articulées entre elles. Le choix se ramène alors à la sélection d’un type, à charge pour les époux, s’ils le souhaitent, d’en infléchir tel ou tel mécanisme par voie de stipulation particulière.

L’article 1393, al. 1^er du Code civil prévoit en ce sens que « les époux peuvent déclarer, de manière générale, qu’ils entendent se marier sous l’un des régimes prévus au présent code. »

La portée de ce texte mérite d’être pleinement mesurée. Il suffit aux époux d’une déclaration générale — la simple désignation du régime choisi par son intitulé légal — pour que celui-ci s’applique dans l’intégralité de son économie, sans qu’il soit besoin d’en reproduire les dispositions. Cette commodité, qui distingue les régimes du Code civil de tout autre, en constitue précisément la singularité : par exception, ils n’ont pas à être détaillés dans le contrat de mariage. Il en va tout autrement, on le verra, du régime soumis à une loi étrangère, dont l’adoption exige un effort de stipulation autrement plus exigeant.

Pratiquement, le choix qui s’offre au couple marié consiste à opter soit pour le régime légal, soit pour un régime conventionnel :

• Le choix du régime légal
  • L’application du régime légal, qualifié de communauté réduite aux acquêts, procède, à la vérité, moins d’un choix que d’une absence de choix.
  • À l’analyse, il s’agit d’un régime supplétif qui a vocation à s’appliquer au couple marié lorsqu’il n’a pas opté pour un régime conventionnel.
  • L’article 1393, al. 2^e du Code civil prévoit, en effet, que « à défaut de stipulations spéciales qui dérogent au régime de communauté ou le modifient, les règles établies dans la première partie du chapitre II formeront le droit commun de la France. »
  • En l’absence de choix des époux, il y a donc lieu de faire application au couple marié du régime de la communauté réduite aux acquêts, envisagé aux articles 1400 à 1491 du Code civil.
  • Ce régime a été institué par la loi du 13 juillet 1965 qui l’a substitué à l’ancien régime légal de communauté de meubles et d’acquêts, lequel est désormais relégué au rang de régime conventionnel.
  • À cet égard, le régime légal se classe parmi les régimes communautaires dans la mesure où il crée une masse commune de biens qui ont vocation à être partagés au jour de la dissolution du mariage.

• Le choix d’un régime conventionnel
  • Les époux peuvent décider d’opter pour un régime matrimonial relevant de la catégorie des régimes conventionnels au nombre desquels figurent :
    • Le régime de la communauté de meubles et d’acquêts ( 1498 à 1501 C. civ.)
    • Le régime de la communauté universelle ( 1526 C. civ.)
    • Le régime de la séparation de biens ( 1536 à 1543 C. civ.)
    • Le régime de la participation aux acquêts ( 1569 à 1581 C. civ.)
  • À l’examen, la « conventionnalité » de ces régimes demeure somme toute relative dans la mesure où ils sont proposés par le législateur.
  • Les époux peuvent néanmoins, en application du principe de « liberté des conventions matrimoniales», les aménager à leur guise afin d’établir un contrat de mariage « sur-mesure ».

La distinction entre régime légal et régimes conventionnels ne doit toutefois pas être surestimée. Ces derniers ne sont pas l’œuvre des époux ; ils sont, eux aussi, des modèles préétablis par le législateur, qui les offre au choix du couple à côté du régime de droit commun. Ce qui les sépare du régime légal n’est donc pas leur origine — toujours légale — mais leur mode d’accès : tandis que le régime légal s’impose par défaut, le régime conventionnel suppose une volonté expressément exprimée dans un contrat de mariage en la forme authentique. À cet égard, l’adoption d’un régime conventionnel emprunte deux degrés possibles : la simple sélection d’un type — adopté tel quel —, ou son aménagement par des clauses dérogatoires, le contrat de mariage devenant alors le réceptacle d’une véritable ingénierie patrimoniale.

La nature du régime légal

Ce qu’il a donc lieu de retenir des règles de détermination du régime matrimonial applicable aux époux c’est que, en l’absence de choix exprimé, par eux, ils sont réputés avoir opté pour le régime légal.

De cette application, par défaut, d’un régime matrimonial spécifié par la loi, faute pour les époux d’avoir établi un contrat de mariage, une controverse est née, à partir du XVIe siècle, quant à la nature du régime légal.

La question s’est posée de savoir s’il pouvait être assimilé à un régime conventionnel.

L’enjeu de cette qualification n’a rien d’académique. De la réponse dépend, en effet, le rattachement du régime légal à l’un ou l’autre de deux ordres de règles radicalement distincts : celui qui gouverne les conventions, dominé par la liberté des parties et la stabilité du lien contractuel, ou celui qui gouverne les effets de la loi, marqué par l’autorité de la règle générale et impersonnelle. Deux thèses se sont ainsi affrontées — la thèse contractualiste, qui voit dans le silence des époux un contrat tacite, et la thèse légaliste, qui n’y voit que l’empire de la loi.

La doctrine traditionnelle a très largement opiné en ce sens en défendant l’idée que si les époux n’avaient pas opté pour un régime matrimonial spécifique, c’est parce qu’ils avaient voulu opter pour le régime légal.

Aussi, fallait-il voir dans ce non-choix, la conclusion d’un contrat tacite, ce qui donc justifierait que l’on appréhende le régime légal comme relevant de la même catégorie que les régimes conventionnels.

L’enjeu du débat résidait dans l’application de la loi dans l’espace et dans le temps.

• S’agissant de l’enjeu tenant à l’application de la loi dans l’espace
  • Si l’on considère que le régime légal présente une nature conventionnelle, alors pour trancher un conflit de lois entre deux pays, il y a lieu d’opter pour la loi d’autonomie, soit de se référer à la volonté des parties.
  • Faute de volonté expressément exprimée, il appartient au juge de rechercher des indices permettant de sonder les intentions implicites du couple.
  • S’il n’y parvient pas, la seule option qui lui reste est de se référer à un critère de rattachement objectif, tel que la loi de l’État avec lequel les époux entretiennent le lien plus étroit, ce qui, le plus souvent est déterminé par leur lieu de la première résidence matrimoniale.
  • Ce raisonnement emprunté à la résolution des conflits de lois dans l’espace en matière contractuelle, a été adopté par la jurisprudence dans de nombreux arrêts (V. notamment req. 4 juin 1935).
  • C’est ce qui a conduit les auteurs classiques, en particulier, Dumoulin, à soutenir que le régime légal devait bien être appréhendé comme un contrat et non comme un simple effet de la loi.

• S’agissant de l’enjeu tenant à l’application de la loi dans le temps
  • Si l’on considère que le régime légal s’apparente à un régime conventionnel, cette position conduit à écarter l’application immédiate de la loi nouvelle à la situation matrimoniale des époux qui se sont mariés sous l’empire du droit antérieur.
  • À l’instar de n’importe quelle situation contractuelle, il y a lieu, en effet, de faire application du principe de survie de la loi ancienne afin de résoudre le conflit de lois dans le temps.

On mesure ainsi la cohérence de la thèse contractualiste : qu’il s’agisse de l’espace ou du temps, elle traite le régime légal comme un contrat, c’est-à-dire comme l’expression d’une volonté que la loi nouvelle, fût-elle d’ordre public, ne saurait bouleverser sans porter atteinte à la sécurité des prévisions des époux. Le ressort commun aux deux enjeux est donc le même : faire prévaloir la volonté — réelle ou présumée — du couple sur l’autorité de la règle légale.

Aujourd’hui, la thèse contractualiste semble avoir été abandonnée. Ainsi que s’accordent à le dire les auteurs, le régime légal serait moins le produit d’un contrat que de l’effet de la loi.

Plusieurs arguments sont avancés au soutien de cette thèse :

• Premier argument
  • S’agissant de la résolution des conflits de lois dans le temps, la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 a posé le principe d’application immédiate de la loi nouvelle.
  • Il en résulte que cette dernière a vocation à s’appliquer indifféremment à tous les couples mariés, peu importe que leur union ait été célébrée avant ou après l’adoption du nouveau texte.
  • Le principe a, certes, été assorti d’un certain nombre d’aménagements, notamment afin de préserver l’étendue du gage des créanciers antérieurs, la survie de la loi ancienne demeure toutefois reléguée au rang d’exception.

• Deuxième argument
  • L’un des arguments décisifs permettant de dénier au régime légal une nature contractuelle consiste à convoquer l’article 1394, al. 3^e du Code civil qui prévoit que « si l’acte de mariage mentionne qu’il n’a pas été fait de contrat, les époux seront, à l’égard des tiers, réputés mariés sous le régime de droit commun, à moins que, dans les actes passés avec ces tiers, ils n’aient déclaré avoir fait un contrat de mariage. »
  • Autrement dit, en l’absence de publicité du contrat de mariage, les époux sont réputés, à l’égard des tiers, avoir opté pour le régime légal.
  • De la même manière, en cas d’annulation du contrat de mariage, la jurisprudence décide que c’est le régime légal qui a vocation à s’appliquer.
  • Lorsque donc le régime légal s’applique consécutivement, soit à un défaut de publicité de leur contrat de mariage, soit à son annulation, on ne saurait raisonnablement soutenir qu’il procède d’un accord des volontés des parties puisque, par hypothèse, il s’impose à eux par l’effet de la loi.
  • Pour cette seule raison, la nature contractuelle du régime légal est pour le moins discutable, sinon difficilement conciliable avec la fonction que lui confère la loi.

L’argument est d’autant plus convaincant qu’il met au jour une contradiction insurmontable de la thèse adverse. Comment soutenir que le régime légal procède d’un contrat tacite lorsqu’il s’applique précisément contre la volonté des époux — ceux-ci ayant voulu un régime conventionnel que la nullité ou le défaut de publicité vient anéantir ? Dans une telle hypothèse, le régime légal ne prolonge aucune volonté : il s’y substitue. C’est dire qu’il tient sa force, non du consentement, mais de la seule disposition de la loi qui en fait le droit commun.

• Troisième argument
  • L’adoption de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 entrée en vigueur le 1^er septembre 1992 a marqué un recul de la loi d’autonomie s’agissant de la résolution des conflits de loi en matière de régimes matrimoniaux.
  • Si, la volonté des époux joue toujours un rôle déterminant quant à la détermination de la loi applicable à leur régime matrimonial, elle se heurte désormais à des limites instituées par la Convention de La Haye.
  • Ainsi, ne peuvent opter que pour un régime soumis à la loi :
    • Soit d’un État dont l’un des époux possède la nationalité
    • Soit de l’État sur le territoire duquel la résidence habituelle de l’un des époux est située
    • Soit de l’État sur le territoire duquel les époux envisagent, après leur mariage, d’élire domicile
  • Faute de choix formulé par les époux, c’est la loi de l’État sur le territoire duquel leur résidence habituelle sera située après leur mariage

Le recul de la loi d’autonomie commande une dernière observation. En enserrant le choix des époux dans une liste fermée de lois admissibles et en consacrant, à défaut de choix, un critère de rattachement objectif — la première résidence habituelle —, la Convention de La Haye traite le régime matrimonial comme une institution dont la loi applicable se détermine, pour partie, indépendamment de la volonté des intéressés. Or, raisonner ainsi, c’est nécessairement renier la prémisse contractualiste : un véritable contrat se reconnaît à ce que les parties en fixent librement la loi de rattachement. La conclusion s’impose donc : la thèse légaliste l’emporte aujourd’hui, le régime légal devant être tenu pour un effet de la loi et non pour le produit d’un contrat tacite.

b. Le choix d’un régime matrimonial régi par une loi étrangère

Les époux ne sont nullement obligés d’opter pour l’un des régimes matrimoniaux prévus par le Code civil.

La liberté des conventions matrimoniales leur confère la faculté de choisir un régime soumis à une loi étrangère.

Cette faculté appelle néanmoins une précision capitale, qui la sépare nettement du choix d’un régime du Code civil. On l’a vu, la désignation d’un régime français peut se faire par simple déclaration générale (art. 1393, al. 1^er C. civ.). Il en va tout autrement lorsque les époux entendent se placer sous l’empire d’une loi étrangère : selon une approche restrictive largement reçue, l’article 1393 ne vaut habilitation que pour les seuls « régimes prévus au présent code ». Aussi un régime qui ne figure pas au nombre de ceux qu’organise le Code civil ne saurait-il être adopté par voie de renvoi global ; il doit être détaillé, clause par clause, dans le contrat de mariage. La liberté demeure entière dans son principe ; elle est seulement plus exigeante dans sa mise en œuvre.

Depuis l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye, ce choix est néanmoins encadré.

Désormais, il y a lieu de distinguer selon que la situation des époux présente ou non un élément d’extranéité lorsqu’ils se marient.

Par élément d’extranéité, il faut entendre un élément de contact entre deux ou plusieurs systèmes juridiques nationaux, situation qui a pour effet d’engendrer un conflit de lois dans l’espace.

Pour déterminer la loi applicable à la situation juridique qui comporte un élément d’extranéité, il conviendra alors de mettre en œuvre les règles du droit international privé et plus précisément celles que l’on appelle les règles de conflits de lois.

i. La situation des époux présente un élément d’extranéité

Lorsque la situation des époux présente un élément d’extranéité lorsqu’ils se marient, il convient de distinguer selon que le choix de leur régime matrimonial est intervenu avant ou après le 1^er septembre 1992, date d’entrée en vigueur de la Convention de La Haye.

Le choix du régime matrimonial est intervenu avant l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye

Dans cette hypothèse, pour déterminer la loi applicable au régime matrimonial des époux, le conflit de lois résultant de l’élément d’extranéité affectant leur situation devait être tranché par la loi de l’autonomie.

Autrement dit, en application des règles du droit international privé, il fallait se référer à la volonté des époux et donc faire application de la loi sous l’autorité de laquelle ils avaient entendu se placer afin de régler leurs rapports pécuniaires.

À cet égard, ces derniers étaient libres de désigner, tout autant la loi d’un État avec lequel entretenait un lien particulier (nationalité, résidence etc.), que la loi d’un État avec lequel ils n’avaient aucun lien.

Faute de désignation, expresse ou tacite, par les époux d’une loi applicable à leur régime matrimonial, il appartenait au juge de résoudre le conflit de lois en se référant à un critère de rattachement objectif, tel que la première résidence habituelle des époux après la célébration de leur mariage (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 5 nov. 1996).

C’est, en effet, avec l’état sur le territoire duquel ils ont élu domicile qu’ils sont censés entretenir les liens les plus étroits. Il s’agissait là, à tout le moins, d’une présomption simple qui pouvait être combattue par la preuve contraire.

Cette solution, dégagée pour les époux mariés sans contrat avant l’entrée en vigueur de la Convention, a été constamment réaffirmée par la Cour de cassation. Le premier domicile matrimonial — entendu comme le lieu où les époux ont entendu fixer durablement l’établissement de leur ménage — y vaut tout à la fois indice de leur volonté implicite et critère objectif de rattachement, de sorte qu’il concentre, à lui seul, la détermination de la loi applicable.

Le choix du régime matrimonial est intervenu après l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye

Dans cette hypothèse, c’est donc vers la Convention de La Haye qui a vocation à s’appliquer.

Cette convention internationale, adoptée le 14 mars 1978, puis entrée en vigueur le 1^er septembre 1992, est venue encadrer, sinon restreindre la liberté octroyée aux époux de soumettre leur régime matrimonial à l’application d’une loi étrangère.

Le système mis en place afin de trancher les conflits de lois repose sur deux critères de rattachement. Tandis que le premier, dit subjectif, s’applique lorsque les époux ont désigné expressément ou tacitement la loi applicable, le second critère, dit objectif, a vocation à jouer en l’absence de choix formulé par eux.

Deux situations doivent donc être distinguées :

• Les époux ont exprimé un choix
  • Dans cette hypothèse, la Convention de La Haye prévoit qu’il y a lieu de faire application de la loi de l’autonomie.
  • C’est donc la loi désignée par les époux qui est applicable, à la condition néanmoins que cette désignation réponde aux exigences posées par la convention.
  • En effet, la Convention de La Haye a restreint le choix des époux qui ne disposent désormais que de trois options.
  • L’article 3 du texte prévoit en ce sens que les époux ne peuvent désigner que l’une des lois suivantes :
    • La loi d’un État dont l’un des époux a la nationalité au moment de cette désignation ;
    • La loi de l’État sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation ;
    • La loi du premier État sur le territoire duquel l’un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage.
  • La Convention de La Haye a, manifestement, opéré une rupture avec le droit antérieur qui ne limitait pas le choix des époux et les autorisait notamment à désigner la loi d’un État avec lequel ils n’entretenaient aucun lien.

La rupture est ici essentielle et mérite d’être pleinement soulignée. Sous l’empire du droit antérieur, la liberté de désignation était entière, au point que les époux pouvaient se placer sous l’empire d’une loi avec laquelle ils n’entretenaient strictement aucun lien. La Convention y met un terme : elle subordonne désormais la validité du choix à l’existence d’un rattachement réel et sérieux — nationalité, résidence habituelle actuelle ou résidence future — entre la loi désignée et l’un au moins des époux. La liberté de choix subsiste, mais elle est devenue une liberté encadrée, exercée à l’intérieur d’une liste limitative.

• Les époux n’ont exprimé aucun choix
  • Lorsque les époux n’ont exprimé aucun choix quant à la désignation de la loi applicable à leur régime matrimonial, la Convention de La Haye prévoit qu’il y a lieu, pour trancher le conflit de lois, de se référer à un critère de rattachement objectif
  • Ce critère de rattachement, énoncé à l’article 4 du texte, s’articule autour d’un principe, et d’exceptions.
    • Principe
      • La convention prévoit que si les époux n’ont pas, avant le mariage, désigné la loi applicable à leur régime matrimonial, celui-ci est soumis à la loi interne de l’État sur le territoire duquel ils établissent leur première résidence habituelle après le mariage.
    • Exception
      • Faute de résidence habituelle et si les époux ont une nationalité commune, la loi applicable sera celle de l’État dont ils sont ressortissants.
    • Exception à l’exception
      • À défaut de résidence habituelle des époux sur le territoire du même État et à défaut de nationalité commune, l’article 4 de la Convention de La Haye prévoit que leur régime matrimonial est soumis à la loi interne de l’État avec lequel, compte tenu de toutes les circonstances, il présente les liens les plus étroits.

Ce dispositif obéit à une logique de cascade, qu’il importe de bien saisir : le critère de la première résidence habituelle commune prime ; il ne cède le pas à la nationalité commune qu’à défaut d’une telle résidence ; et ce n’est qu’à défaut tout à la fois de résidence et de nationalité communes que joue le rattachement, plus souple mais aussi plus incertain, des liens les plus étroits. La hiérarchie est donc rigoureuse, chaque échelon ne s’ouvrant qu’une fois le précédent écarté.

On observera que la Convention se montre exigeante quant à la réalité du choix : la désignation tacite ne se présume pas ; elle doit ressortir indubitablement des stipulations du contrat de mariage. À défaut d’une telle certitude, le silence des époux les fait basculer dans le rattachement objectif, c’est-à-dire, en pratique, sous l’empire de la loi de leur première résidence habituelle commune.

Au bilan, la liberté des époux de soumettre leur régime matrimonial à une loi étrangère a été considérablement réduite par la Convention de La Haye.

De l’avis unanime des auteurs, cette évolution du droit n’est pas sans avoir affecté la dimension contractuelle du droit des régimes matrimoniaux, à tout le moins lorsque la situation des époux présente un élément d’extranéité.

ii. La situation des époux ne présente pas d’élément d’extranéité

Lorsque la situation des époux ne présente aucun élément d’extranéité, ces derniers demeurent néanmoins libres de soumettre leur régime matrimonial à n’importe quelle loi étrangère, pourvu qu’elle ne soit contraire ni à l’ordre public, ni aux bonnes mœurs. La liberté des conventions matrimoniales, consacrée par l’article 1387 du Code civil, ne se trouve, en effet, nullement bornée par la nationalité française des futurs époux ou par la localisation de l’ensemble de leurs intérêts sur le territoire national.

Encore convient-il, à ce stade, de prévenir une confusion qui obscurcit fréquemment le raisonnement. La référence à une loi étrangère ne procède pas du même mécanisme selon que la situation comporte ou non un élément d’extranéité.

La distinction entre désignation conflictuelle et incorporation matérielle de la loi étrangère

Cette distinction n’est pas purement spéculative. Lorsqu’un élément d’extranéité existe — différence de nationalité, résidence à l’étranger, célébration hors de France —, la détermination de la loi applicable obéit à des règles de rattachement propres, qui font primer la volonté des époux et, à défaut d’expression de celle-ci, la localisation de leur premier établissement.

Sous l’empire de la Convention de La Haye, le primat de l’autonomie de la volonté demeure, mais il est assorti d’une exigence de précision : à défaut de loi désignée par les époux avant le mariage — par une stipulation expresse ou résultant indubitablement des dispositions d’un contrat de mariage —, le régime est soumis à la loi de l’État sur le territoire duquel les époux établissent leur première résidence habituelle après le mariage (Cass. 1^re civ., 19 déc. 2012, n° 12-16.633). Ces solutions, qui intéressent l’hypothèse symétrique de l’extranéité, éclairent a contrario la question ici examinée : en l’absence de tout élément d’extranéité, aucun mécanisme conflictuel ne vient suppléer la volonté des époux ; tout repose sur le seul contenu de leur convention.

La question qui alors se pose est de savoir comment les époux doivent formaliser la désignation d’une loi étrangère.

Peuvent-ils se limiter, pour exprimer leur choix, à un simple renvoi vers la loi étrangère, ou doivent-ils en reproduire, de façon détaillée, les dispositions dans la convention matrimoniale qu’il y a lieu, en tout état de cause, d’établir ?

La doctrine est partagée sur cette question, en raison d’une divergence d’interprétation de l’article 1393, al. 1^er du Code civil.

L’économie du débat tient tout entière dans la portée que l’on confère à la locution « de manière générale » et à la précision selon laquelle la déclaration vise « l’un des régimes prévus au présent code ». Deux approches sont, à cet égard, envisageables :

• L’approche restrictive
  • Cette première approche consiste à dire que la possibilité, pour les époux, de « déclarer de manière générale », soit par le jeu d’un renvoi inséré dans leur contrat de mariage, qu’ils entendent opter pour l’un des régimes matrimoniaux prévus par la loi, serait circonscrite aux seuls régimes envisagés par le Code civil.
  • L’article 1393, al. 1^er vise, en effet, expressément les « régimes prévus au présent code », et non un régime quelconque dont la source résiderait dans une loi étrangère.
  • Aussi, dès lors qu’il s’agirait d’opter pour un régime matrimonial régi par une loi étrangère, une « déclaration générale », c’est-à-dire un simple renvoi, serait insuffisante à emporter ce choix.
  • Il appartiendrait, dès lors, aux époux de reproduire dans leur contrat de mariage les dispositions de la loi étrangère à laquelle ils entendent soumettre leur régime, de telle sorte que celles-ci s’y trouvent matériellement incorporées.

• L’approche extensive
  • Cette seconde approche consiste à soutenir que la lettre de l’article 1393, al. 1^er ne serait pas déterminante, car ce qui importe, en définitive, c’est la volonté des parties, dont la disposition n’entend régir que les modalités d’expression et non l’étendue du choix.
  • Or, dès lors que cette volonté est clairement exprimée et dénuée de toute ambiguïté, rien n’interdirait aux époux de soumettre leur régime matrimonial à une loi étrangère par le jeu d’un simple renvoi, à l’instar de ce qui se pratique communément, en matière contractuelle, pour la désignation de la loi applicable à d’autres points de droit.
  • L’exigence de reproduction intégrale procéderait, dans cette perspective, d’un formalisme excessif, sans rapport avec la finalité protectrice du texte.

Quelle approche retenir ? L’article 1393, al. 1^er du Code civil doit-il faire l’objet d’une interprétation restrictive ou extensive ?

À l’analyse, les deux approches sont séduisantes, car elles reposent sur de solides arguments : l’une se réclame de la lettre du texte, l’autre de son esprit et du primat de l’autonomie de la volonté.

Dans le doute, et faute de décision rendue à ce jour pour départager les auteurs, l’approche restrictive nous apparaît la plus prudente. Elle présente, en effet, un double mérite : d’une part, elle prémunit les époux contre les difficultés d’établissement et de preuve du contenu de la loi étrangère le jour, parfois lointain, de la liquidation du régime ; d’autre part, elle confère à la convention matrimoniale une parfaite lisibilité, gage de sécurité juridique.

Aussi doit-il, selon nous, être recommandé aux époux qui entendent opter pour un régime matrimonial régi par une loi étrangère de reproduire, dans leur contrat de mariage, les règles dont il se compose.

Cette recommandation rejaillit, au demeurant, sur l’office du notaire instrumentaire, débiteur d’un devoir de conseil renforcé à l’endroit des futurs époux.

2. Le choix d’un régime matrimonial façonné par la volonté des parties

La liberté des conventions matrimoniales dont jouissent les époux les autorise à opter pour un régime matrimonial qui n’est prévu ni par le Code civil, ni par une loi étrangère.

Autrement dit, il est admis qu’ils puissent laisser libre cours à leur imagination et bâtir, de toutes pièces, un régime sur mesure, sous la seule réserve que le régime ainsi confectionné ne soit pas contraire à l’ordre public matrimonial et aux bonnes mœurs. Cette faculté constitue l’expression la plus achevée du principe de liberté posé à l’article 1387 du Code civil : la loi n’offre pas un catalogue fermé, mais un socle impératif au-dessus duquel la volonté règne en maîtresse.

La faculté de ressusciter un régime hérité du droit antérieur

Aussi, rien n’interdit au couple marié d’opter pour un régime matrimonial qui a disparu, parce que réglementé par une ancienne coutume abolie lors de l’entrée en vigueur du Code civil.

On peut notamment penser au régime dotal, qui était pratiqué dans les pays de droit écrit, et plus particulièrement dans le midi de la France.

Ce régime était assis sur l’apport, par l’épouse, d’une dot composée de tous les biens qu’elle possédait avant la célébration du mariage et de tous ceux qu’elle acquerrait dans l’avenir.

Si, pendant le mariage, il était admis — quoique discuté par la doctrine — que les biens composant la dot étaient la propriété du mari, auquel il était néanmoins fait interdiction d’aliéner les immeubles apportés, cette dot avait vocation à être restituée à l’épouse lors de la dissolution du mariage. Le mécanisme conjuguait ainsi gestion maritale et inaliénabilité protectrice, l’épouse demeurant à l’abri des actes de disposition de son conjoint comme des poursuites de ses créanciers.

Dans les pays de droit coutumier, on peut citer le régime normand, qui présentait la particularité d’instituer une séparation de biens, de sorte qu’il n’existait pas de masse commune.

Ce régime prévoyait également l’obligation, pour l’épouse, de constituer une dot. Cette obligation était assortie d’une interdiction absolue — et pour le mari, et pour l’épouse — d’aliéner les biens dotaux.

Il conférait, en outre, à l’épouse un droit à douaire, soit un usufruit sur une portion des biens de son mari, en cas de décès de celui-ci.

Lors de l’entrée en vigueur du Code civil, la question s’est posée de savoir si la reprise, par les époux, d’un ancien régime matrimonial ne se heurtait pas à la règle posée à l’article 1390, pris dans sa rédaction initiale.

Cette disposition prévoyait, en effet, que « les époux ne peuvent plus stipuler d’une manière générale que leur association sera réglée par l’une des coutumes, lois ou statuts locaux qui régissaient ci-devant les diverses parties du territoire français, et qui sont abrogés par le présent Code. »

Fallait-il interpréter ce texte comme interdisant aux époux d’opter pour un régime matrimonial qui avait cours sous l’empire du droit antérieur ?

La doctrine a majoritairement opiné dans le sens d’une absence d’interdiction posée par l’article 1390, auquel les auteurs prêtaient une portée moins normative que symbolique.

Cette disposition avait été insérée dans le Code civil par ses rédacteurs aux fins de signifier que le droit applicable sur le territoire français était désormais unifié, et qu’il n’y avait plus lieu de distinguer selon que l’on se trouvât en Normandie ou dans le Sud de la France. La prohibition ne frappait, en réalité, que le renvoi en bloc à un ordre coutumier abrogé ; elle ne condamnait nullement la stipulation, article par article, des règles que cet ordre comportait.

Aussi, rien n’interdit aux époux de faire leur l’un des régimes matrimoniaux qui étaient pratiqués dans les pays de droit écrit ou de droit coutumier, dès lors que deux conditions cumulatives se trouvent réunies :

• En premier lieu, le régime choisi ne doit comporter aucune disposition contraire à l’ordre public matrimonial et aux bonnes mœurs (art. 1387 C. civ.).
• En second lieu, le régime choisi, faute d’être l’un de ceux prévus par le Code civil, doit être détaillé par les époux dans leur contrat de mariage (art. 1393 C. civ.).

L’obstacle dirimant du régime primaire impératif

À l’analyse, et quoique la faculté soit certaine en son principe, il n’apparaît pas envisageable, aujourd’hui, pour un couple marié, d’opter pour un régime matrimonial pratiqué sous l’Ancien Régime.

La raison de cet empêchement ne tient pas à une prohibition de la reprise comme telle — celle-ci demeure licite —, mais à une incompatibilité de fond. Le régime primaire impératif, ensemble de dispositions d’ordre public auxquelles nul époux ne peut déroger quel que soit le régime adopté (articles 212 à 226 du Code civil), forme un socle infranchissable. Or les régimes hérités du droit antérieur reposent sur des mécanismes qui en heurtent frontalement les principes cardinaux.

Qu’il s’agisse du régime dotal, du régime normand ou encore du régime sans communauté, la doctrine s’accorde à dire qu’un certain nombre de dispositions sur la base desquelles sont bâtis ces régimes sont purement et simplement incompatibles avec les règles qui composent le régime primaire impératif.

On songe notamment au principe d’inaliénabilité des biens dotaux, qui se heurte à l’autonomie patrimoniale reconnue à chaque époux, ou encore à l’interdiction faite à l’épouse de disposer de ses biens propres, frontalement contraire à l’égalité des époux dans la gestion de leurs biens.

Il en résulte que la liberté de façonner un régime ex nihilo ou de ressusciter un régime ancien, pour réelle qu’elle soit, demeure enserrée dans des limites étroites : elle ne saurait s’exercer qu’au-dessus du seuil impératif que constitue le régime primaire, lequel prive d’efficacité, par avance, toute reconstitution intégrale des modèles dotaux et coutumiers d’antan.