Les limites à la liberté des conventions matrimoniales ou l’ordre public matrimonial

Maillon du développement consacré à la liberté des conventions matrimoniales, cette étude en marque le contrepoint nécessaire : la faculté reconnue aux époux de modeler librement leur statut patrimonial ne saurait s’épanouir sans contrepoids, et c’est l’ordre public matrimonial qui en dessine les frontières. Au-delà des règles propres à chaque régime conventionnel, un socle de prescriptions impératives s’impose à tous les couples, quel que soit le contrat choisi, et trace la ligne au-delà de laquelle la volonté privée cède devant l’intérêt supérieur de la famille.

La liberté dont jouissent les époux de choisir et d’aménager leur régime matrimonial n’est pas sans limite. Si le principe demeure celui de la liberté des conventions matrimoniales — chaque couple pouvant, par contrat de mariage, façonner le statut patrimonial qui lui convient —, cette liberté s’exerce dans un cadre dont les bornes sont tracées par l’ordre public.

Ces limites résultent de l’existence d’un ordre public matrimonial composé de règles éparses qui, pour certaines concernent tous les régimes matrimoniaux, pour d’autres s’appliquent à des régimes spécifiques.

Nous nous focaliserons ici sur les limites communes à tous les régimes matrimoniaux, celles spécifiques à certains régimes ayant, pour la plupart, été évoquées précédemment.

Ces limites communes procèdent de deux sources textuelles complémentaires : d’une part, le principe général de respect de l’ordre public et des bonnes mœurs posé à l’article 1387 du Code civil (I) ; d’autre part, l’interdiction faite aux époux de déroger aux droits et devoirs qui résultent du mariage, posée à l’article 1388 du Code civil (II).

I) Principe général de respect de l’ordre public et des bonnes mœurs

L’article 1387 du Code civil pose le principe général aux termes duquel il est fait interdiction aux époux de conclure une convention matrimoniale qui serait contraire aux bonnes mœurs et porterait atteinte à l’ordre public matrimonial.

Loin d’être une disposition isolée, ce texte n’est que la déclinaison, dans le champ matrimonial, du principe cardinal qui gouverne l’ensemble du droit des contrats. Il s’agit là, en effet, d’une reprise :

• D’une part, de l’article 6 du Code civil qui dispose que « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. »
• D’autre part, de l’article 1128 qui prévoit que la validité du contrat suppose « un contenu licite »
• Enfin, de l’article 1162 qui énonce que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but»

De cette convergence de textes, il ressort que le contrat de mariage, quoique soumis à un régime propre, n’échappe pas à l’exigence de licéité du contenu qui pèse sur toute convention. Le contrôle s’exerce ainsi à un double niveau : celui des stipulations elles-mêmes — telle clause prohibée — et celui du but poursuivi par les époux, fût-il dissimulé derrière des stipulations en apparence anodines.

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on droit entendre par les notions d’ordre public et de bonnes mœurs.

S’agissant de l’ordre public

L’ordre public fait partie de ces notions qui échappent à l’emprise de toute définition.

Il s’agit là d’un concept dont les contours sont flous et le contenu difficile à déterminer. C’est précisément cette plasticité qui en fait toute la force : notion souple, l’ordre public voit son périmètre varier selon les époques, les valeurs dominantes et les circonstances, de sorte qu’il ne saurait être enserré dans une énumération limitative.

Après avoir listé près d’une vingtaine de définitions, Philippe Malaurie dira de l’ordre public que, en définitive, « c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité ».

Quant au Code civil, lui non plus ne donne aucune définition de l’ordre public. Le législateur s’est borné à en poser le principe — à l’article 6 — sans jamais en circonscrire le contenu, abandonnant à la jurisprudence et à la doctrine le soin d’en dessiner les contours au gré des espèces.

Pour Jean Carbonnier « l’idée générale est celle d’une suprématie de la collectivité sur l’individu. L’ordre public exprime le vouloir-vivre de la nation que menaceraient certaines initiatives individuelles en forme de contrats ».

Cet auteur ajoute que, finalement, l’ordre public n’est autre qu’un rappel à l’ordre adressé par l’État « aux contractants s’ils veulent toucher à des règles qu’il regarde comme essentielles ».

Pour déterminer si une règle présente un caractère d’ordre public, il y a donc lieu de se reporter aux intérêts qu’elle protège.

À cet égard, comme le fait observer Philippe Malinvaud « l’ordre public est la marque de certaines règles légales ou réglementaires qui tirent leur suprématie de leur objet : la défense d’un intérêt général devant lequel doivent s’incliner les intérêts particuliers et les contrats qui les expriment ».

Ainsi, l’ordre public vise-t-il toujours à protéger des intérêts qui, s’ils sont de natures diverses et variées, ont tous pour point commun de se situer au sommet de la hiérarchie des valeurs.

Encore convient-il de préciser que le domaine de l’ordre public n’est nullement cantonné aux seules dispositions qui s’en réclament expressément. Une règle peut être d’ordre public sans que le texte qui la porte ne le dise : c’est à l’interprète qu’il revient alors de déduire ce caractère de la finalité protectrice de la norme. À cet égard, la doctrine distingue classiquement :

• L’ordre public de direction — qui protège un intérêt général transcendant les parties (organisation économique, institutions essentielles) ;
• L’ordre public de protection — qui défend l’intérêt d’une catégorie de personnes réputées vulnérables, dont la violation n’est ordinairement sanctionnée que par une nullité relative.

À l’analyse, en droit des régimes matrimoniaux, les règles d’ordre public sont toutes celles qui visent à protéger notamment l’indépendance des époux, l’égalité dans les rapports conjugaux, le statut personnel des époux, les prérogatives dont ils sont titulaires en qualité de parents ou encore les droits de leurs héritiers réservataires.

S’agissant des bonnes mœurs

À l’instar de la notion d’ordre public, les textes se réfèrent très régulièrement à la notion de bonnes mœurs sans autre précision.

Bien qu’il s’agisse là d’une notion rebelle à toute définition classiquement, les bonnes mœurs sont définies comme « une morale coutumière », soit comme un ensemble de règles qui visent à assurer la protection de l’ordre social.

Comme le relèvent François Ost et Michel van de Kerchove, il ressort de la jurisprudence que ce sont « la morale, les goûts et les modes de vie de l’élite culturelle dominants qui servent d’étalon aux bonnes mœurs ».

D’aucuns considèrent, en outre, que les bonnes mœurs sont une composante de l’ordre public, d’où la sanction de nullité que les conventions qui y porteraient atteinte encourent.

Reste qu’il s’agit là d’une espèce juridique en voie de disparition.

Si, en effet, pendant longtemps la licéité d’un contrat était appréciée en considération de sa conformité aux bonnes mœurs, le nouvel article 1162 du Code civil issus de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations prévoit seulement désormais que les conventions ne peuvent déroger à l’ordre public sans se référer aux bonnes mœurs, alors même que cette notion figure toujours à l’article 6 du Code civil.

Le rapprochement des deux textes est, à cet égard, riche d’enseignements : là où l’article 6, demeuré inchangé depuis 1804, accole encore l’ordre public et les bonnes mœurs, l’article 1162, rédigé en 2016, a délibérément fait l’économie de la seconde notion. Cette dissonance entre l’ancien et le nouveau ne saurait être tenue pour fortuite.

Est-ce là le signe de la volonté du législateur de chasser progressivement la notion de bonnes mœurs du Code civil ?

On est légitimement en droit de le penser, à plus forte raison lorsque l’on se tourne vers la jurisprudence.

Depuis quelques années on assiste manifestement à un abandon de l’exigence de conformité des conventions aux bonnes mœurs.

Aujourd’hui, la notion de bonnes mœurs est surtout comprise au sens de morale sexuelle.

Or l’observation de cette morale n’a pas résisté au double mouvement de libéralisation des mœurs et de sacralisation du droit à la vie privée. À mesure que s’est affirmé le droit de chacun de conduire sa vie privée et affective à sa guise, le contrôle des conventions au regard d’une morale conjugale a perdu son assise, le juge se refusant à ériger une conception déterminée de la vie sentimentale en étalon de la validité des actes juridiques.

Deux arrêts illustrent parfaitement ce mouvement de disparition de la notion de bonnes mœurs :

• Premier arrêt
  • Dans un arrêt du 29 octobre 2004 la Cour de cassation a jugé que « n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère» ( ass. plen. 29 oct. 2004, n°03-11238).
  • Ainsi pour l’assemblée plénière, quand bien même le legs avait été consenti à la concubine d’un époux dans le cadre d’une relation adultère, la libéralité en l’espèce ne portait pas atteinte aux bonnes mœurs.
  • La solennité même de la formation de jugement — l’assemblée plénière — donne à la solution une portée de principe et marque une rupture nette avec la jurisprudence antérieure qui frappait de nullité de telles libéralités lorsqu’elles avaient pour cause le maintien d’une relation adultère.
  • À la suite de cette décision, les auteurs se sont immédiatement demandé ce qu’il restait de la notion de « bonnes mœurs ».
  • À la vérité, la solution retenue par la Cour de cassation ne peut se comprendre que si l’on admet qu’elle abandonne ici l’exigence de conformité du contrat aux bonnes mœurs.
  • Les arrêts qu’elle rendra postérieurement à cette décision ne feront d’ailleurs que confirmer cette interprétation.

• Second arrêt
  • Dans un arrêt du 4 novembre 2011, la Cour de cassation a considéré que « le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nul, comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une personne mariée» ( 1^ère civ. 4 nov. 2011, n°10-20114).
  • Une fois encore, la solution dégagée par la Cour de cassation interroge sur le maintien de l’exigence de conformité des contrats aux bonnes mœurs.
  • Si un homme encore marié peut contracter librement avec une société de courtage matrimonial, dorénavant plus aucune convention ne semble pouvoir être regardée comme contraire aux bonnes mœurs.

Au bilan, il apparaît que la jurisprudence est de plus en plus réticente à annuler une convention sur le fondement de la contrariété aux bonnes mœurs.

Aussi, peut-on en déduire que ce qui détermine aujourd’hui la licéité d’une convention matrimoniale, c’est moins sa conformité aux bonnes mœurs que sa conformité à l’ordre public. Le centre de gravité du contrôle s’est ainsi déplacé : c’est désormais à l’aune des seules règles impératives intéressant l’intérêt général — au premier rang desquelles celles du régime primaire — que se mesure la validité des stipulations matrimoniales.

II) Les atteintes portées aux droits et devoirs qui résultent du mariage

L’article 1388 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage ».

Il ressort de cette disposition qu’il est fait interdiction aux époux de stipuler une clause, dans leur contrat de mariage, qui porterait atteinte aux devoirs et droits respectifs des époux visés aux articles 212 à 226 du Code civil.

Là où l’article 1387 énonce une limite générale empruntée au droit commun des contrats — la conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs —, l’article 1388 énonce une limite spéciale, propre au droit matrimonial : l’intangibilité des effets que le mariage attache, de plein droit, à la qualité d’époux.

À l’examen, ces règles ne sont autres que celles qui forment ce que l’on appelle le régime primaire impératif.

A) Les atteintes aux droits et devoirs qui relèvent du régime primaire

Le régime primaire impératif se compose de l’ensemble des règles formant le statut patrimonial de base irréductible du couple marié.

Par irréductible, il faut comprendre qu’il s’agit d’une base normative commune qui constitue le minimum d’association que doit faire naître l’union matrimoniale.

Ce corpus normatif est donc envisagé aux articles 212 à 226 du Code civil dans un Chapitre VI consacré aux devoirs et aux droits respectifs des époux. Ce chapitre relève d’un Titre V, intitulé « Du mariage » qui appartient au Livre 1^er du Code civil dont l’objet est l’appréhension « Des personnes ».

Cette localisation n’est pas indifférente : en logeant le régime primaire dans le titre consacré au mariage, et non dans celui qui régit les régimes matrimoniaux, le législateur a entendu marquer que ces règles tiennent à la qualité même d’époux, et non au régime patrimonial — ce qui explique qu’elles s’appliquent quel que soit ce régime.

La singularité du régime primaire tient à ses caractères qui font donc de lui le « statut fondamental des gens mariés », soit un statut qui non seulement s’applique à tous les couples mariés, mais encore qui ne profite qu’à eux seuls, à l’exclusion donc des concubins et des partenaires.

Surtout, il présente cette particularité d’être exclusivement composé de règles d’ordre public, soit de dispositions auxquelles les époux ne peuvent pas déroger.

L’article 226 du Code civil prévoit en ce sens que « les dispositions du présent chapitre, en tous les points où elles ne réservent pas l’application des conventions matrimoniales, sont applicables, par le seul effet du mariage, quel que soit le régime matrimonial des époux. »

Ainsi, le régime primaire impératif prime sur les règles du régime matrimonial choisi par les époux.

Il s’agit là, en quelque sorte, d’un renversement du principe aux termes duquel les lois spéciales sont censées déroger aux lois générales (specialia generalibus derogant).

En effet, alors que les règles propres à chaque régime — la communauté, la séparation de biens, la participation aux acquêts — sont, par rapport au droit commun, des règles spéciales, ce sont elles qui doivent céder devant le régime primaire, pourtant général. La hiérarchie ordinaire des normes est donc inversée : le général l’emporte sur le spécial, parce que le général exprime ici un minimum d’ordre public que le choix d’un régime particulier ne saurait évincer.

Cette inversion du principe se justifie par la nature même du mariage qui implique « un minimum d’association et d’interdépendance entre les époux ».

Autre conséquence de la primauté du régime primaire sur les régimes matrimoniaux, le principe de liberté des conventions matrimoniales est, par hypothèse, relatif.

Cette relativité du principe tient à l’impossibilité pour les époux d’aménager conventionnellement le régime matrimonial pour lequel ils ont opté en stipulant des clauses qui seraient contraires aux règles qui relèvent du régime primaire.

Ainsi, la liberté matrimoniale dont jouissent les époux, aussi étendue soit-elle, se heurtera toujours à ce corpus normatif auquel il ne saurait être porté atteinte par quelque stipulation que ce soit. En d’autres termes, le régime primaire dessine le périmètre incompressible à l’intérieur duquel s’exerce la liberté contractuelle des époux : tant que la convention demeure dans ce périmètre, elle est licite ; dès qu’elle empiète sur le socle impératif, elle encourt la nullité.

B) Les atteintes aux droits et devoirs qui intéressent les rapports personnels et pécuniaires des époux

Les droits et devoirs des époux qui relèvent du régime primaire impératif intéressent, tant les rapports personnels entre époux, que les rapports pécuniaires qu’ils entretiennent entre eux.

S’agissant des droits et devoirs qui intéressent les rapports personnels entre époux

Dans le cadre des rapports personnels qu’ils entretiennent entre eux, le mariage produit deux effets à l’égard des époux auxquels il ne peut être dérogé par convention contraire :

• Premier effet : la création de devoirs mutuels
  • Le mariage fait naître des devoirs mutuels qui pèsent sur les époux.
  • Ces devoirs sont énoncés aux articles 212, 213 et 215 du Code civil.
  • Au nombre de ces devoirs figurent :
    • Le devoir de respect ( 212 C. civ.)
    • Le devoir de fidélité ( 212 C. civ.)
    • Le devoir d’assistance ( 212 C. civ.)
    • Le devoir de communauté de vie ( 215 C. civ.)
  • Parce que ces devoirs conjugaux touchent au socle irréductible de l’institution qu’est le mariage, les époux ne peuvent, ni s’y soustraire, ni les renforcer.
  • Cette double prohibition mérite d’être soulignée : l’ordre public matrimonial fait obstacle non seulement aux clauses qui amoindriraient ces devoirs, mais encore à celles qui prétendraient les aggraver, car le contenu de l’engagement conjugal est fixé par la loi et soustrait à la libre disposition des parties.
  • Toute clause contraire stipulée dans le contrat de mariage serait réputée nulle.
  • Il en irait ainsi d’une clause qui autorise les époux à vivre séparément ou encore à entretenir des relations adultères.

• Second effet : la création de fonctions conjointes
  • Le mariage ne crée pas seulement des devoirs à l’égard des époux, il leur confère également des fonctions qu’ils exercent conjointement.
  • Ces fonctions conjointes énoncées aux articles 213 et 215 du Code civil ne peuvent faire l’objet d’aucun aménagement conventionnel
  • Au nombre de ces fonctions on compte :
    • La direction de la famille ( 213 C. civ.)
    • Le choix du logement familial ( 215, al. 2^e C. civ.)
  • Ainsi, ne pourrait-il pas être stipulé dans une convention matrimoniale que c’est le mari qui assure la direction de la famille et choisit seul la résidence familiale.
  • Une telle clause se heurterait au principe d’égalité des époux, qui irrigue l’ensemble du régime primaire depuis la suppression de la puissance maritale : la direction de la famille est désormais une prérogative conjointe, insusceptible d’être concentrée entre les mains d’un seul.

S’agissant des droits et devoirs qui intéressent les rapports pécuniaires entre époux

Dans le cadre des rapports pécuniaires qu’ils entretiennent entre eux, le mariage produit des effets qui tiennent, d’une part, à l’interdépendance des époux, d’autre part, à leur indépendance et enfin, aux situations de crise qu’ils sont susceptibles de traverser.

Les époux ne peuvent aménager ces effets par clauses contraires stipulées dans leur contrat de mariage.

• Les effets relatifs à l’interdépendance des époux
  • Parce que les époux sont assujettis à une communauté de vie, cette obligation implique qu’ils coopèrent pour l’accomplissement d’un certain nombre d’actes qui intéressent le fonctionnement matériel du ménage.
  • Ces actes concernent :
    • La contribution aux charges du mariage ( 214 C. civ.)
    • La protection du logement familial ( 215, al. 3^e C. civ.)
  • La seule marge de manœuvre dont disposent les époux s’agissant des effets du mariage qui intéressent leur interdépendance concerne l’aménagement de la contribution aux charges du mariage.
  • En effet, l’article 214 du Code civil prévoit que si les époux doivent contribuer aux charges du mariage à proportion de leurs facultés respectives, c’est sous réserve qu’ils n’aient pas aménagé leur obligation de contribution au moyen d’une convention matrimoniale.
  • La Jurisprudence a précisé que cet aménagement pouvait également procéder d’un accord conclu entre les époux en dehors de tout contrat de mariage
  • Dans un arrêt du 3 février 1987, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’engagement librement pris par un époux et accepté par l’autre, en dehors du contrat de mariage, pour déterminer la contribution aux charges du ménage, est valable et qu’en conséquence, son exécution peut être demandée en justice, sous réserve de la possibilité pour chacun des époux d’en faire modifier le montant à tout moment en considération de la situation des parties» ( 1^ère civ. 3 févr. 1987, n°84-14.612).

• • Il s’infère donc de l’article 214 du Code civil que les époux sont libres de prévoir une clé de répartition des charges du mariage différente de celle prévue par défaut.
  • La question qui alors se pose est de savoir de quelle latitude disposent les époux pour aménager leur contribution aux charges du mariage, étant précisé qu’il s’agit là d’une règle qui relève du régime primaire.
  • En raison de son caractère d’ordre public, elle ne peut, dans ces conditions, pas être totalement privée d’effet.
  • Il existe donc une ligne de partage : l’aménagement de la contribution est permis, son anéantissement est prohibé. La liberté des époux s’arrête là où la clause aboutirait à décharger purement et simplement l’un d’eux de toute participation aux charges du ménage.
  • Reste que la jurisprudence admet, lorsque la clause ne revient pas à exonérer un époux de son obligation, de nombreuses variétés d’aménagement de la contribution.
  • Les époux peuvent donc affecter la prise en charge de certaines dépenses à l’un d’eux ou encore prévoir que le montant de la contribution correspondra à une somme fixe versée chaque mois ou à une fraction de leurs revenus.
  • Il est encore admis qu’un époux puisse être réputé exécuter son obligation en raison des tâches domestiques qu’il accomplit au profit du ménage ou de sa collaboration à l’activité professionnelle de son conjoint.
  • Pour ce qui est de la protection du logement familiale, la règle posée à l’article 215, al. 3^e du Code civil est insusceptible de faire l’objet d’un aménagement.
  • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. »
  • Il ne pourrait donc pas être stipulé qu’un époux est investi du pouvoir de disposer seul du logement de famille.
  • La protection du logement familial illustre ainsi la part la plus rigide du régime primaire : elle vise à prémunir le ménage contre les actes unilatéraux par lesquels un époux compromettrait, fût-il seul propriétaire, le toit abritant la famille.

• Les effets relatifs à l’indépendance des époux
  • Pendant longtemps la femme mariée a été placée sous la tutelle de son mari.
  • Puis à compter du début de XXe siècle, le législateur a cherché à instaurer une égalité dans les rapports conjugaux, ce qui s’est traduit par la consécration de règles octroyant aux époux une autonomie dans un certain nombre de domaines.
  • Ce mouvement d’émancipation, jalonné par des réformes successives, a progressivement substitué à un modèle hiérarchique — fondé sur la prépondérance du mari — un modèle égalitaire, dans lequel chaque époux conserve la maîtrise de sa personne et de ses biens.
  • Désormais les époux jouissent de :
    • L’autonomie ménagère
    • L’autonomie mobilière
    • L’autonomie professionnelle
    • L’autonomie bancaire
    • L’autonomie patrimoniale
  • Les périmètres de ces sphères d’autonomie sont irréductibles tant et si bien qu’ils ne peuvent pas être modifiés par voie de convention matrimoniale.
  • Un contrat de mariage ne pourrait donc pas confier l’administration des biens propres de la femme mariée à son mari, ni exiger qu’elle sollicite son accord pour exercer une activité professionnelle séparée.
  • De telles clauses, en ce qu’elles ressusciteraient une forme de subordination conjugale, se heurteraient frontalement au principe d’égalité des époux et à l’ordre public qui le porte.

• Les effets relatifs aux situations de crise
  • Le couple est susceptible de rencontrer des difficultés qui peuvent aller du simple désaccord à l’impossibilité pour un époux d’exprimer sa volonté.
  • Afin de permettre au couple de surmonter ces difficultés, le législateur a mis en place plusieurs dispositifs énoncés aux articles 217, 219 et 220-1 du Code civil qui, là encore, ne peuvent faire l’objet d’aucun aménagement conventionnel.
  • Parmi ces dispositifs qui visent à régler les situations de crise traversées par le couple on compte :
    • L’autorisation judiciaire ( 217 C. civ.)
    • La représentation judiciaire ( 219 C. civ.)
    • La sauvegarde judiciaire ( 220-1 C. civ.)
  • Ces mécanismes de crise procèdent tous d’une même idée : confier au juge le pouvoir de suppléer la défaillance ou l’opposition d’un époux, afin de préserver les intérêts du ménage. Parce qu’ils intéressent l’équilibre même de l’institution, ils relèvent de l’ordre public et échappent, à ce titre, à la liberté contractuelle des époux.

III) Les atteintes portées aux règles régissant l’autorité parentale, l’administration légale et la tutelle

L’article 1388 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle. »

Il ressort de cette disposition qu’il est fait interdiction aux époux d’aménager, dans leur contrat de mariage, ce qui intéresse le fonctionnement de la famille et, plus spécifiquement, les pouvoirs dont ils sont investis quant à, d’une part, exercer l’autorité parentale et, d’autre part, assurer l’administration des biens de leurs enfants. La liberté des conventions matrimoniales, qui régit les rapports patrimoniaux des époux entre eux, ne saurait empiéter sur un domaine — celui des relations entre parents et enfants — dont l’aménagement échappe par nature à l’autonomie de la volonté.

Pour bien saisir l’étendue de cette prohibition, il importe de définir au préalable les trois institutions que l’article 1388 place hors de portée de la convention matrimoniale.

La raison d’être de l’interdiction posée par l’article 1388 tient à ce que ces trois institutions ne sont pas instituées dans l’intérêt des époux, mais dans celui de l’enfant — ou, s’agissant de la tutelle, de la personne protégée. Or, ce qui est édicté pour la protection d’un tiers ne saurait, par hypothèse, faire l’objet d’une renonciation ou d’un aménagement par ceux qu’il s’agit précisément de tenir en lisière. Les pouvoirs des parents ne sont pas des prérogatives dont ils auraient la libre disposition : il s’agit de fonctions, exercées dans une finalité qui les dépasse.

1. La portée de la prohibition

Il n’est ainsi pas permis aux époux de stipuler dans leur contrat de mariage que l’autorité parentale serait réservée à l’un d’eux, ni de prévoir, par avance, que tel enfant serait élevé par le seul père ou par la seule mère. De même leur est-il interdit de convenir que les comptes bancaires de l’enfant, ou plus largement ses biens, seraient administrés par le seul mari, à l’exclusion de la mère — ou inversement. Toute clause de cette nature heurterait le principe de l’exercice conjoint de l’autorité parentale et celui de l’administration légale exercée en commun.

Les règles qui régissent l’autorité parentale et l’administration légale sont, pour la plupart, d’ordre public. Il ne peut donc y être dérogé par convention contraire, qu’elle figure dans le contrat de mariage ou dans tout autre acte. La sanction d’une telle dérogation est la nullité de la clause litigieuse, laquelle est réputée non écrite sans que la validité du contrat de mariage en soit, en principe, affectée pour le surplus.

2. Les aménagements résiduels demeurés possibles

La rigueur du principe ne doit cependant pas être surestimée. Si les époux ne peuvent toucher à la substance même des pouvoirs que la loi leur attribue, il leur demeure loisible d’en aménager certaines modalités d’exercice. La frontière passe ainsi entre, d’un côté, l’attribution ou la suppression du pouvoir — interdite — et, de l’autre, l’organisation pratique de son exercice — permise.

Il leur est, en particulier, possible de convenir des modalités d’exercice de l’autorité parentale, qu’il s’agisse de la résidence de l’enfant, de l’organisation du temps que chacun lui consacre ou de la répartition des décisions courantes. De même peuvent-ils régler entre eux les modalités de leur contribution aux frais liés à l’entretien et à l’éducation des enfants, cette obligation, distincte des prérogatives d’autorité, se prêtant à un partage conventionnel — sous réserve, toutefois, qu’un tel accord ne porte pas atteinte à l’intérêt de l’enfant et puisse, le cas échéant, être révisé par le juge en considération de l’évolution des situations respectives des parents.

IV) Les atteintes portées au principe de prohibition des pactes sur succession future

Principe

L’article 1389 du Code civil prévoit que « sans préjudice des libéralités qui pourront avoir lieu selon les formes et dans les cas déterminés par le présent code, les époux ne peuvent faire aucune convention ou renonciation dont l’objet serait de changer l’ordre légal des successions. »

Cette disposition n’est autre qu’une reprise, sur le terrain des conventions matrimoniales, de la règle énoncée à l’article 722 du Code civil, qui pose le principe général de prohibition des pactes sur succession future.

Par pacte sur succession future, il faut donc entendre, selon ce texte, « les conventions qui ont pour objet de créer des droits ou de renoncer à des droits sur tout ou partie d’une succession non encore ouverte ou d’un bien en dépendant ».

Dans un arrêt Crémieux rendu en date du 11 janvier 1933, la Cour de cassation a, quant à elle, défini le pacte sur succession future comme « toute stipulation ayant pour objet d’attribuer un droit privatif sur tout ou partie d’une succession non ouverte » (Cass. civ. 11 janv. 1933).

La règle posée à l’article 722 du Code civil prohibe, en somme, toute convention qui viserait à régler totalement ou partiellement le sort des biens d’une personne avant qu’elle ne soit décédée. Trois éléments en caractérisent le domaine : il faut, en premier lieu, une convention — ce qui exclut l’acte unilatéral tel que le testament ; en deuxième lieu, que cette convention porte sur une succession non encore ouverte, c’est-à-dire sur la succession d’une personne vivante ; en troisième lieu, qu’elle tende à créer un droit ou à y renoncer relativement à cette succession ou à un bien qui en dépend.

Il est, à cet égard, indifférent que la personne dont la succession est en cause ait elle-même consenti au pacte, ainsi que l’a précisé la Cour de cassation dans l’arrêt Crémieux : ce qui est recherché ici, c’est la préservation de la liberté testamentaire.

1. Le fondement de la prohibition : la sauvegarde de la liberté de tester

Si l’on admettait la validité des pactes sur succession future, il en résulterait une atteinte à la liberté de tester jusqu’à sa mort, en raison du caractère irrévocable des conventions une fois conclues. Le testament, par sa nature, demeure révocable jusqu’au dernier souffle de son auteur ; la convention, au contraire, lie irrévocablement les parties dès l’échange des consentements. Reconnaître au pacte sur succession future une portée obligatoire reviendrait, en conséquence, à figer par avance des dispositions que leur auteur doit, jusqu’au bout, pouvoir reconsidérer.

Pour revenir sur sa dernière volonté, l’auteur du pacte serait, en effet, contraint d’obtenir le consentement du bénéficiaire. Or il s’agirait là d’une atteinte excessive à l’une des dernières libertés individuelles susceptibles d’être exercées par une personne en passe de passer de la vie au trépas. À ce souci de protection de la volonté individuelle s’ajoute une considération morale ancienne, exprimée par l’adage votum mortis : on a de longue date tenu pour malsaines les conventions qui invitent l’un des contractants à spéculer sur la mort prochaine d’autrui et, partant, à la désirer.

Pour ces raisons, la prohibition des pactes sur succession future est « formelle et d’ordre public et ne comporte d’autres dérogations que celles qui sont limitativement déterminées par la loi » (Cass. civ. 11 janv. 1933).

C’est ce qui est rappelé à l’article 1389 du Code civil, lequel ne fait donc qu’énoncer à titre particulier, pour les régimes matrimoniaux, une règle qui présente une portée générale. La disposition matrimoniale et la disposition successorale se rejoignent ainsi dans une même finalité : interdire que l’ordre légal de dévolution soit bouleversé par un accord anticipé des intéressés.

Les époux ne peuvent donc, par principe, y déroger par convention contraire, sous peine de voir la clause stipulée annulée. La sanction encourue est, ici encore, la nullité — laquelle frappe la seule clause prohibée, à moins que celle-ci n’ait constitué une condition déterminante de l’ensemble du contrat de mariage.

Exceptions

1. Un principe miné par la multiplication des dérogations

Bien que réaffirmée par le législateur à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, cette prohibition a été assortie de nombreuses exceptions, à telle enseigne que d’aucuns se demandent si elles n’auraient pas pris le pas sur le principe. Le mouvement législatif contemporain, soucieux de faciliter l’anticipation successorale et la transmission des entreprises, a en effet multiplié les hypothèses dans lesquelles une convention peut licitement porter sur une succession non ouverte. Aussi convient-il d’en recenser les principales manifestations intéressant la matière matrimoniale.

2. Les clauses commerciales (article 1390 du Code civil)

Au nombre de ces exceptions, on compte notamment celle énoncée à l’article 1390 du Code civil, qui consacre la validité des clauses dites commerciales. Conçues pour préserver l’unité d’une entreprise ou la continuité de son exploitation par-delà le décès de l’un des époux, ces clauses dérogent ouvertement à la prohibition de principe.

En application de cette disposition, les époux sont en effet autorisés à stipuler :

• D’une part, une clause d’attribution au conjoint survivant de biens personnels de l’époux prédécédé
  • En substance, il s’agit d’une clause consistant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens appartenant en propre à l’époux prédécédé, moyennant l’octroi d’une indemnité réglée à la succession. Le conjoint survivant se trouve ainsi préféré aux héritiers pour la reprise de certains biens — typiquement, un fonds de commerce ou l’outil d’exploitation —, l’équilibre patrimonial étant rétabli par la récompense due à la succession.
  • L’article 1390, al. 1^er du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent « stipuler qu’à la dissolution du mariage par la mort de l’un d’eux, le survivant a la faculté d’acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans le partage certains biens personnels du prédécédé, à charge d’en tenir compte à la succession, d’après la valeur qu’ils ont au jour où cette faculté sera exercée. »

• D’autre part, une clause d’attribution au conjoint survivant du bail dont était titulaire l’époux prédécédé
  • Cette clause consiste à prévoir que l’époux survivant peut imposer aux héritiers que le droit au bail dont était titulaire l’époux prédécédé lui soit transmis. Elle prolonge la précédente en assurant au conjoint la jouissance des locaux nécessaires à la poursuite de l’activité, là où la simple attribution du fonds resterait sans effet utile faute de local d’exploitation.
  • L’article 1390, al. 2^e du Code civil prévoit en ce sens que « la stipulation peut prévoir que l’époux survivant qui exerce cette faculté peut exiger des héritiers que lui soit consenti un bail portant sur l’immeuble dans lequel l’entreprise attribuée ou acquise est exploitée».

La clause dite commerciale, consacrée dans un premier temps par la loi du 13 juillet 1965, puis, dans un second temps, par la loi du 23 juin 2006, vient ainsi déroger au principe de prohibition des pactes sur succession future. Sa logique est limpide : permettre au conjoint survivant de poursuivre l’exploitation entamée du vivant des époux, sans que le jeu de la dévolution légale ne vienne disperser entre les héritiers les éléments indispensables à cette continuité.

3. La renonciation anticipée à l’action en réduction

Il en va de même de la règle posée à l’article 1527, al. 3^e du Code civil, qui prévoit que, sous les régimes communautaires, les enfants qui ne seraient pas issus des deux époux « peuvent, dans les formes prévues aux articles 929 à 930-1, renoncer à demander la réduction de l’avantage matrimonial excessif avant le décès de l’époux survivant ». Cette faculté, ouverte au profit des enfants d’une précédente union, tempère la protection que leur assure d’ordinaire l’action en retranchement, en leur permettant de consentir par avance à l’avantage matrimonial conféré au conjoint de leur auteur.

On peut encore évoquer, comme exception au principe de prohibition des pactes sur succession future, la règle qui autorise les héritiers présomptifs à renoncer à l’action en réduction dont ils sont titulaires. Cette renonciation anticipée, introduite par la réforme de 2006, constitue sans doute la brèche la plus considérable ouverte dans le principe, en ce qu’elle permet à un réservataire de consentir, du vivant du de cujus, à une atteinte future à sa réserve.

L’article 929, al. 1^er prévoit en ce sens que « tout héritier réservataire présomptif peut renoncer à exercer une action en réduction dans une succession non ouverte. Cette renonciation doit être faite au profit d’une ou de plusieurs personnes déterminées. La renonciation n’engage le renonçant que du jour où elle a été acceptée par celui dont il a vocation à hériter. »

Pour mesurer l’ampleur de cette dérogation, il suffit d’observer la chaîne de garanties dont le législateur a entouré la renonciation. Loin d’être abandonnée à la libre volonté des parties, celle-ci n’est admise que sous des conditions de forme et de fond rigoureuses, destinées à prévenir tout abus.

4. Un affaiblissement assumé du principe

La multiplication de ces exceptions n’est pas sans révéler un affaiblissement de la prohibition des pactes sur succession future, ce qui a pour conséquence d’accroître la liberté matrimoniale des époux. Le principe demeure, en sa lettre, intangible ; mais l’étendue des dérogations qui le bordent en a profondément transformé la portée pratique. La prohibition, jadis pierre angulaire de l’ordre successoral, tend ainsi à devenir une règle de principe largement assouplie au service de l’anticipation patrimoniale et de la transmission de l’entreprise familiale — illustration, parmi d’autres, du recul progressif de l’ordre public devant la volonté des époux dans le champ des conventions matrimoniales.