Changement de régime matrimonial: le domaine d’application de l’article 1397 du Code civil

Au cours du mariage, les époux sont susceptibles d’accomplir un certain nombre d’actes qui peuvent avoir pour effet d’affecter leur régime matrimonial.

La question qui alors se pose est de savoir quels sont les actes qui requièrent l’observation des règles énoncées à l’article 1397 du Code civil.

Cette disposition vise les modifications et les changements de régime sans apporter de définition à ces notions.

Le silence du texte n’est pas sans conséquence : il appartient à l’interprète de tracer la frontière entre les deux figures, car l’une et l’autre ne se confondent pas, quand bien même elles relèvent d’un même régime procédural. Avant d’en circonscrire le domaine, il importe donc de les définir et de les opposer.

1. S’agissant des changements de régime matrimonial

a. Le changement de régime matrimonial qui procède de l’accomplissement d’un acte

Le changement de régime matrimonial visé à l’article 1397 du Code civil consiste pour les époux à substituer le régime pour lequel ils ont opté lors de la célébration du mariage par un autre régime qui a vocation à régler leurs rapports pécuniaires futurs. Ce changement leur conférera donc un nouveau statut matrimonial.

Cette faculté est l’expression, en matière patrimoniale, du principe de mutabilité contrôlée des conventions matrimoniales : les époux ne sont plus, comme sous l’empire du principe d’immutabilité absolue, irrévocablement liés par leur choix originaire ; il leur est permis d’en changer, mais à la seule condition d’emprunter la voie tracée par le législateur. La liberté de changer de régime n’est donc pas une liberté discrétionnaire ; elle est une liberté encadrée, dont l’exercice demeure subordonné à l’accomplissement d’un acte solennel.

Il pourra ainsi s’agir pour eux de passer du régime de la communauté réduite aux acquêts au régime de la communauté universelle ou encore de passer d’un régime séparation de biens à un de participation aux acquêts.

Rien ne leur interdit, par ailleurs, s’ils sont soumis à l’un des régimes prédéfinis par le Code civil d’en changer à la faveur d’un régime régi par une loi étrangère ou encore d’opter pour un régime dont le contenu serait le produit de leur volonté.

C’est dire que l’autonomie de la volonté demeure le principe cardinal du droit des régimes matrimoniaux : les époux ne sont nullement enfermés dans le catalogue des régimes-types proposés par le Code civil ; il leur est loisible de bâtir, à la mesure de leurs intérêts, un régime sur mesure, pourvu qu’ils n’en heurtent ni l’ordre public ni les règles impératives du régime primaire.

En tout état de cause, quel que soit le changement de régime opéré par les époux, ils devront satisfaire aux conditions énoncées par l’article 1397 du Code civil.

Il leur faudra notamment recourir aux services d’un notaire aux fins d’établissement d’un acte notarié et procéder aux formalités de publicité visant à informer les enfants et les tiers du changement de régime matrimonial.

Ces exigences ne sont pas de pure forme : le ministère du notaire garantit l’éclairage du consentement des époux et la cohérence de la convention nouvelle, tandis que la publicité protège les intérêts des enfants — auxquels une faculté d’opposition est ménagée — et des créanciers, que le changement de régime ne saurait évincer à leur insu. La solennité de l’acte et la transparence à l’égard des tiers constituent ainsi les deux gardiens du procédé.

b. Le changement de régime matrimonial qui procède de la mise en œuvre d’une modalité d’exercice

La question qui ici se pose est de savoir si les époux sont autorisés à assortir leur régime matrimonial d’un terme (suspensif ou extinctif) ou d’une condition (résolutoire ou suspensive) dont la survenance aurait pour conséquence d’opérer un changement ou une modification du régime matrimonial.

Concrètement, la stipulation de l’une de ces modalités pourrait consister pour eux à prévoir que, à l’issue d’un certain délai, leur régime matrimonial basculerait de la séparation de biens vers un régime communautaire et inversement.

L’intérêt pratique d’un tel mécanisme n’est pas négligeable : il permettrait, en théorie, de faire évoluer automatiquement le statut patrimonial du couple au gré des vicissitudes de la vie conjugale — par exemple en programmant le passage à un régime communautaire au terme d’une période d’épreuve, sans qu’il soit besoin de réitérer les formalités du changement de régime. C’est précisément cette automaticité que le droit positif réprouve.

Principe

À l’analyse, permettre aux époux de prévoir dans leur contrat de mariage de stipuler une telle modalité, reviendrait à admettre qu’ils puissent conventionnement écarter le jeu de l’article 1397 du Code civil.

Or il s’agit d’une disposition d’ordre public à laquelle il ne peut pas être dérogé par convention contraire.

Il y aurait là, en outre, une atteinte qui serait portée au principe d’unicité du régime matrimonial.

Cette règle contraint les époux à n’opter que pour un seul régime matrimonial dont ils ne peuvent modifier les termes, au cours du mariage, qu’en se conformant à la procédure édictée à l’article 1397 du Code civil.

Pour toutes ces raisons, il est fait interdiction aux époux d’assortir leur contrat de mariage d’une modalité, telle qu’un terme ou une condition.

Le principe posé ne connaît qu’une seule exception : la stipulation d’une clause dite alsacienne.

Exception

La clause alsacienne, qui a pour origine la pratique des notaires d’alsace, s’adresse à des époux qui ont opté pour un régime de communauté universelle ou qui ont assorti leur régime matrimonial d’une clause d’attribution intégrale.

En substance, elle consiste à prévoir une modalité alternative de partage des biens en cas de dissolution du mariage pour une cause autre que le décès, soit en cas de divorce.

Si cet événement se réalise, les époux conviennent que :

• D’une part, chacun d’eux reprendra, avant le partage, tous les biens non constitutifs d’acquêts tombés en communauté, ce qui revient à reconstituer leurs patrimoines personnels respectifs s’ils avaient été mariés sous le régime légal.
• D’autre part, que le partage de la communauté s’opérera selon le principe d’égalité que l’on applique sous le régime légal.

Lors de son introduction en droit français, la clause alsacienne n’est pas sans avoir été remise en cause quant à sa validité.

Parce qu’elle instaure une modalité de liquidation alternative de la communauté en cas de dissolution du mariage pour cause de divorce, d’aucuns y ont vu une atteinte une atteinte au principe d’immutabilité des conventions matrimoniales qui interdit aux époux de modifier leur régime matrimonial au cours du mariage, sauf à observer les règles qui encadrent le changement de régime.

L’objection n’était pas dénuée de force : en faisant dépendre la consistance des lots de la cause de la dissolution, la clause paraissait introduire dans le contrat de mariage une variabilité que le principe d’immutabilité réprouvait, et l’on pouvait y déceler un pacte sur une liquidation future contraire à la prohibition des conventions anticipées de partage. C’est à ces réserves que le législateur a entendu mettre un terme.

Il a fallu attendre l’adoption de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités pour que la clause alsacienne soit finalement consacrée par le législateur.

Le nouvel article 265 du Code civil prévoit en ce sens, en son alinéa 3, que « si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu’ils auront apportés à la communauté. »

C’est là le principe de la clause alsacienne qui vise à permettre aux époux de reprendre leurs apports de biens propres à la communauté en cas de divorce.

La consécration légale a doublement assaini la matière : d’une part, elle a définitivement écarté le grief tiré de l’immutabilité, la reprise des apports étant désormais expressément autorisée par la loi ; d’autre part, elle a dispensé les époux qui y recourent d’emprunter la procédure de l’article 1397 du Code civil, puisque la modalité est arrêtée dès l’origine dans le contrat de mariage et ne joue qu’au stade de la liquidation. La clause alsacienne demeure ainsi l’unique tempérament admis à la prohibition des modalités emportant changement de régime.

2. S’agissant des modifications du régime matrimonial

Le changement de régime matrimonial n’est pas le seul acte dont l’accomplissement requiert l’observation des règles prescrites à l’article 1397 du Code civil.

Cette disposition s’applique également aux simples modifications susceptibles d’affecter le statut matrimonial des époux.

Les époux ne sont donc pas autorisés à modifier librement, au cours du mariage, les termes du régime matrimonial auquel ils sont soumis.

La raison en est aisée à saisir : si toute retouche ponctuelle pouvait être opérée par simple convention sous seing privé, le principe de mutabilité contrôlée serait vidé de sa substance, les époux pouvant parvenir, par une succession de modifications partielles, au résultat qu’ils n’auraient pu atteindre directement sans le contrôle attaché au changement de régime. C’est pourquoi le critère déterminant n’est pas l’ampleur formelle de l’acte, mais l’atteinte qu’il porte à l’économie générale du régime.

Dans un arrêt du 31 janvier 2006, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser, au visa de l’article 1396, al. 3^e du Code civil qu’« est prohibée la convention qui altère l’économie du régime matrimonial de la communauté de biens réduite aux acquêts en ce qu’elle modifie, sans intervention judiciaire, la répartition entre les biens propres et les biens communs telle qu’elle résulte des dispositions légales » (Cass. 1^ère civ. 31 janv. 2006, n°02-21121).

Pour déterminer s’il est nécessaire de soumettre la modification apportée par les époux à leur régime matrimonial aux règles énoncées à l’article 1397 du Code civil, il y a lieu de se reporter, non seulement aux dispositions prévues par la loi ou aux clauses stipulées dans le contrat de mariage, mais encore à l’économie générale du régime.

Ce dernier critère — l’économie générale du régime — est le plus délicat à manier, car il commande une appréciation d’ensemble : il ne s’agit pas de mesurer l’importance isolée du bien ou de la clause concernés, mais de rechercher si la modification, par ses effets, déplace l’équilibre que la loi ou la convention initiale avait institué entre les époux et entre les masses de biens. Une retouche d’apparence anodine peut ainsi tomber sous le coup de l’article 1397 dès lors qu’elle en bouleverse la logique.

À cet égard, il peut être observé qu’il est des cas où la loi autorisera les époux à accomplir des actes affectant leur régime matrimonial en dehors du cadre posé par l’article 1397 du Code civil.

a. Les modifications du régime matrimonial qui relèvent du domaine de l’article 1397 du Code civil

À l’analyse, les actes qui relèvent du domaine d’application de l’article 1397, ce sont ceux qui visent à aménager notamment :

• La composition des patrimoines des époux
  • Il a été jugé par la jurisprudence que la conclusion d’une convention entre époux qui aurait pour objet de faire tomber dans la communauté un bien qui, en application de leur régime matrimonial, appartient en propre à l’un d’eux et inversement était subordonnée à l’observation des conditions posées à l’article 1397 du Code civil ( 1^ère civ. 31 janv. 2006, n°02-21121).
  • De façon générale, toute convention visant à modifier la composition des masses de biens ou qui aurait pour effet de modifier la qualification d’un bien mobilise l’application de l’article 1397.
  • Le principe se comprend aisément : la ligne de partage entre le propre et le commun constitue l’armature même du régime ; en la déplaçant, fût-ce pour un bien isolé, les époux retouchent l’économie de leur statut et doivent, partant, se plier aux conditions du changement.

• La liquidation du régime matrimonial
  • Les époux ne peuvent pas convenir d’une liquidation anticipée du régime matrimonial qui interviendrait avant la dissolution de l’union matrimoniale ( 1^ère civ. 19 janv. 1982, n°80-17149).
  • Ils ne peuvent pas non plus faire l’économie de se soumettre aux prescriptions de l’article 1397 s’ils souhaitent modifier, au cours du mariage, les règles de répartition des biens ou encore les règles qui régissent l’évaluation des récompenses et le règlement des créances entre époux.
  • La prohibition des pactes sur liquidation future se justifie par le souci d’éviter qu’un époux n’impose à l’autre, dans le secret de l’union, un mode de partage qui le léserait le jour de la dissolution ; aussi les règles d’évaluation des récompenses — qui commandent l’ampleur des créances que chaque masse détient contre l’autre — relèvent-elles de la même discipline et ne peuvent-elles être conventionnellement aménagées hors la procédure de l’article 1397.

• Les règles de preuve
  • S’ils souhaitent instaurer des présomptions de propriété, lesquelles sont particulièrement utiles dans les régimes séparatistes, les époux devront recourir aux services du notaire.
  • La raison en est que l’instauration de ces présomptions est de nature à affecter leur statut matrimonial ( 1^ère civ. 17 juin 1997).
  • En renversant la charge de la preuve de la propriété d’un bien, une telle présomption modifie, au moins indirectement, la consistance des patrimoines respectifs ; elle ne saurait donc être stipulée librement et requiert l’observation des formes du changement de régime.

b. Les modifications du régime matrimonial qui ne relèvent pas du domaine de l’article 1397 du Code civil

Bien que la régularité de tout acte ayant pour effet d’affecter la situation matrimoniale des époux soit subordonnée à l’observation des conditions énoncées à l’article 1397 du Code civil, l’application de cette disposition est écartée dans deux hypothèses :

Le départ se fait, ici encore, à l’aune du critère de l’économie générale : dès lors qu’un acte, quoique conclu entre époux, n’altère pas l’équilibre du régime mais se borne à produire ses effets à l’intérieur d’une même masse ou selon des règles que la loi a spécialement organisées, il échappe à la procédure du changement de régime.

Les contrats entre époux

Sous l’empire du droit antérieur, il était fait interdiction aux époux de conclure des contrats entre eux.

Cette interdiction procédait de la crainte du législateur que les époux ne contournent le principe d’immutabilité des régimes matrimoniaux en concluant des conventions qui en affecteraient les termes, à tout le moins l’économie générale.

Elle reposait également sur la défiance traditionnelle à l’égard des conventions intéressées que la communauté de vie pouvait inspirer, l’un des époux risquant d’abuser de l’ascendant exercé sur l’autre. L’évolution du droit positif, marquée par l’affirmation de l’égalité des époux et de leur capacité, a progressivement dissipé cette défiance et conduit à lever, l’une après l’autre, les prohibitions héritées.

C’est la raison pour laquelle la vente entre époux était, par exemple, prohibée.

• La vente entre époux
  • Principe
    • L’article 1595 du Code civil prévoyait en ce sens qu’une vente ne pouvait intervenir entre un époux et son conjoint que dans des cas très limités.
    • La prohibition posée par ce texte a finalement été levée par la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs.
    • La vente entre époux est ainsi, désormais, admise à tout le moins lorsque l’opération intéresse les seules masses de biens propres.
    • L’explication est limpide : une vente conclue entre la masse propre de l’un et la masse propre de l’autre n’opère aucun déplacement de la frontière entre le propre et le commun ; elle laisse intacte l’économie du régime et échappe, partant, au domaine de l’article 1397 du Code civil.
  • Exception
    • Lorsqu’il s’agit de transférer la propriété d’un bien d’une masse propre vers la communauté ou inversement, la licéité de l’opération est moins évidente.
    • Le doute est né consécutivement à la réponse ministérielle formulée en date du 5 janvier 1987 par le garde des sceaux de l’époque qui avait été interpellé par le Député Philippe Vasseur sur les conséquences de l’abrogation de l’article 1595 du Code civil.
    • Il lui avait, en effet, été répondu que, si depuis l’abrogation de ce texte, les ventes entre époux sont entièrement soumises aux règles du droit commun, il n’en demeure pas moins qu’un notaire « devrait purement et simplement refuser de passer l’acte par lequel des époux mariés sous un régime de communauté prétendraient conclure une vente qui aurait pour effet de transférer un bien commun à un patrimoine propre, ou bien propre à la communauté».
    • Le Garde des sceaux poursuit en affirmant qu’il paraît y avoir lieu de considérer que de tels contrats seraient contraires au principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales, et à l’interdiction des pactes de liquidation anticipés de la communauté.
    • Au surplus, il paraît difficile d’envisager – s’agissant, par exemple, de la vente de l’un des biens communs visés à l’article 1424 du code civil – que l’époux acquéreur de ce bien puisse également en être covendeur avec son conjoint.
    • S’agissant de la doctrine, elle est partagée sur cette question, si bien que, en l’état du droit positif, il semble déconseillé aux époux de se livrer à des transferts de propriété entre la communauté et les masses de biens propres.
    • Ainsi que le souligne Isabelle Dauriac, « le régime légal est une communauté en nature et non pas simplement en valeur. De sorte que la modification du statut juridique d’un bien y compris d’un bien isolé, qui de propre deviendrait commun ou inversement, ne devrait pas être trop rapidement exclue de la procédure de l’article 1397».
    • La controverse se ramène, en définitive, à une question de cohérence : admettre une vente translative entre le propre et le commun reviendrait à autoriser, sous le couvert d’un contrat de droit commun, le résultat même que la prohibition des modifications de la composition des masses entend interdire. C’est ce risque de détournement qui explique la prudence recommandée et le refus opposé par la pratique notariale.
    • Nonobstant le cas particulier de la vente opérant un transfert de propriété entre la communauté et une masse de biens propres, la vente entre époux demeure, par principe, admise.
    • Il en va de même d’autres contrats, tels que notamment les donations.

• Les donations entre époux
  • Sous l’Ancien régime, les donations entre époux étaient purement et simplement prohibées.
  • Cette prohibition visait à prévenir le risque qu’un époux, qui exercerait une emprise sur son conjoint, se fasse consentir une libéralité au préjudice de ce dernier.
  • Elle n’a toutefois pas survécu à l’entrée en vigueur du Code civil.
  • Ses rédacteurs ont fait le choix d’admettre les donations entre époux.
  • En parallèle, ils ont assorti cette nouvelle règle d’un principe de libre révocabilité des donations entre époux.
  • Ce principe de révocabilité tenait lieu de garde-fou : à défaut de prohiber la libéralité, le législateur entendait en neutraliser le danger en permettant à l’époux donateur de revenir, à tout moment, sur sa générosité, fût-ce jusqu’à son dernier souffle.
  • L’ancien article 1096 du Code civil prévoyait en ce sens que « toutes donations faites entre époux, pendant le mariage, quoique qualifiées entre-vifs, seront toujours révocables.»
  • Droit personnel, la révocation d’une donation entre époux pouvait ainsi être révoquée jusqu’au décès de son auteur, de même qu’une donation à cause de mort ou qu’un legs.
  • À cet égard, dans un arrêt du 29 mai 1979, la Cour de cassation avait jugé que les donations étaient maintenues « avec les caractères qu’elles présentaient, de sorte que celles qui […] ont été faites pendant le mariage restent révocables» ( 1^ère civ. 29 mai 1979, n°77-15778).
  • Ainsi, si le maintien des avantages matrimoniaux et des donations consenties par contrat de mariage présentent, encore aujourd’hui – sauf modification du régime – un caractère absolu, tel n’était pas le cas des donations consenties durant le mariage qui pouvaient toujours être anéanties par leur auteur.
  • Considérant que cette situation ne se justifiait plus et qu’il y avait lieu d’aligner le sort des donations entre époux sur le sort des donations entre concubins et partenaires qui étaient irrévocables, le législateur a renversé la règle à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.
  • Désormais, les donations entre époux ne sont plus systématiquement révocables.
  • Il y a lieu de distinguer selon que la donation prend ou non effet au cours du mariage.
    • Lorsque la donation entre époux ne prend pas effet au cours du mariage, elle peut toujours être révoquée ( 1096, al. 1^er C. civ.)
    • Lorsque la donation entre époux prend effet au cours du mariage, elle est irrévocable, sauf les cas visés aux articles 953 à 958 du Code civil ( 1096, al. 2^e C. civ.).
  • Le critère du basculement réside ainsi dans la prise d’effet de la libéralité : tant que la donation demeure en germe — telle la donation au dernier vivant qui ne produira ses fruits qu’au décès —, l’époux donateur conserve la faculté de se raviser ; dès lors qu’elle s’exécute durant l’union, elle se cristallise et n’est plus révocable que dans les hypothèses de droit commun de révocation des libéralités.
  • Il peut être observé, à toutes fins utiles, que le divorce est sans incidence sur le sort des donations entre époux ( 265, al. 1^er C. civ.)
  • En toute hypothèse, qu’il s’agisse de la vente ou de la donation entre époux, ces contrats échappent au domaine de l’article 1397 du Code civil parce qu’ils n’emportent, par eux-mêmes, aucune modification de l’économie du régime : ils déploient leurs effets selon les règles du droit commun des contrats et des libéralités, sans toucher à la ligne de partage du propre et du commun qui demeure le critère cardinal du domaine de la disposition.

Les sociétés entre époux

Au nombre des opérations susceptibles d’altérer la composition des patrimoines des époux — et, partant, d’interroger leur articulation avec le domaine de l’article 1397 du Code civil — figure la constitution d’une société entre conjoints. L’hypothèse n’a rien d’anecdotique : par le jeu des apports, deux époux peuvent transférer à une personne morale des biens propres ou communs, redistribuer la valeur entre leurs masses et, indirectement, infléchir l’économie de leur régime. C’est précisément ce pouvoir de reconfiguration patrimoniale qui a longtemps justifié la méfiance du droit à l’endroit de telles sociétés, avant que le législateur n’en consacre progressivement la pleine validité.

1. La prohibition originaire des sociétés entre époux

Sous l’empire du droit antérieur, dans le silence des textes, la constitution d’une société entre époux était prohibée.

Cette prohibition tenait à des raisons, tant extrapatrimoniales, que patrimoniales.

• Sur le plan extrapatrimonial, il était notamment avancé par une partie de la doctrine que l’égalité qui préside aux rapports entre associés était incompatible avec l’autorité dont était investi le mari sur son épouse au titre de sa qualité de chef de famille. Admettre une société entre conjoints, c’eût été placer sur un pied d’égalité juridique deux personnes que le droit du mariage subordonnait alors l’une à l’autre — contradiction jugée insurmontable tant que la puissance maritale demeurait la clé de voûte des rapports entre époux.
• Sur le plan patrimonial, il était craint que les époux ne violent le principe d’immutabilité des régimes matrimoniaux en constituant ensemble une société à laquelle ils apporteraient des biens propres, ce qui leur permettrait de constituer une masse commune échappant notamment aux règles du régime de la séparation de biens. La société était ainsi suspectée de servir d’instrument de contournement : sous couvert d’un acte sociétaire, les conjoints auraient pu réaliser, sans contrôle judiciaire ni acte notarié, une véritable modification de leur statut matrimonial.

Ces deux séries de griefs procédaient d’une même logique : l’ordre matrimonial, conçu comme un statut largement soustrait à la volonté des époux, ne devait pas pouvoir être tourné par le recours à la technique sociétaire.

2. La reconnaissance progressive de la validité par le législateur

Finalement, l’ordonnance 58-1258 du 19 décembre 1958 a reconnu la validité des sociétés entre époux en insérant un article 1841 du Code civil qui prévoyait que « deux époux peuvent être simultanément au nombre des associés et participer ensemble ou séparément à la gestion, ils ne peuvent être ensemble indéfiniment et solidairement responsables ».

Le législateur opérait là un renversement de perspective : la société entre conjoints cessait d’être suspecte par principe pour devenir licite par principe — sous la seule réserve, dictée par la prudence, de la prohibition de l’engagement indéfini et solidaire des deux époux, afin de ne pas exposer simultanément l’ensemble de leurs patrimoines aux poursuites des créanciers sociaux.

Un doute s’était néanmoins installé sur la validité des sociétés dont les seuls associés seraient des époux.

La rédaction de 1958, en effet, envisageait la présence de deux époux « au nombre des associés » — formule qui semblait postuler l’existence d’autres associés et laissait dans l’ombre l’hypothèse, pourtant la plus fréquente en pratique, de la société purement conjugale, c’est-à-dire de celle dont le capital serait intégralement détenu par les deux seuls conjoints.

Afin de mettre un terme à l’incertitude qui agita la doctrine, le législateur a profité de l’adoption de la loi n°66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, pour reformuler le texte en précisant que « même s’ils n’emploient que des biens de communauté pour les apports à une société ou pour l’acquisition de parts sociales, deux époux seuls ou avec d’autres personnes peuvent être associés dans une même société et participer ensemble ou non à la gestion sociale. »

La précision était décisive à un double titre : d’une part, les mots « deux époux seuls » consacraient expressément la société purement conjugale ; d’autre part, la mention des « biens de communauté » réglait, au moins partiellement, la question des apports, en admettant que la société pût être alimentée par des deniers communs.

La loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 a, par suite, déplacé la règle à l’article 1832-1 du Code civil, l’insérant dans le titre consacré au contrat de société et marquant ainsi son rattachement au droit commun des sociétés.

Puis la loi n° 82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d’artisans et de commerçants travaillant dans l’entreprise familiale a autorisé les époux à n’apporter à la société constituée entre eux que des biens communs, levant l’ultime réticence qui subsistait à l’égard de l’apport en communauté et reconnaissant la réalité économique de l’entreprise familiale, où les conjoints engagent fréquemment ensemble la richesse commune du ménage.

3. La survivance puis la disparition de l’interdiction de la responsabilité indéfinie et solidaire

Reste qu’une exception au principe de validité des sociétés entre époux subsistait toujours après l’entrée en vigueur de cette dernière loi.

L’alinéa 1^er in fine de l’article 1832-1 du Code civil interdisait, en effet, aux époux d’opter pour une forme sociale de société qui impliquerait qu’ils soient indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales.

La ratio de cette prohibition était demeurée constante depuis 1958 : éviter que la totalité des patrimoines des deux conjoints — et, à travers eux, l’intérêt de la famille — ne se trouve exposée d’un seul tenant aux créanciers sociaux. Étaient ainsi visées les formes sociales emportant obligation indéfinie au passif, telles la société en nom collectif ou la société civile, dès lors que les époux en eussent été les seuls associés.

Cette interdiction fut finalement levée par la loi du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux et ses conséquences en matière de sociétés. Le mouvement d’ensemble s’en trouvait ainsi parachevé : de la prohibition pure et simple à la liberté entière, le droit des sociétés conjugales avait épousé l’évolution générale du droit du mariage vers l’égalité des époux et l’effacement des dernières incapacités matrimoniales.

4. L’état du droit positif et l’extériorité au domaine de l’article 1397

Aujourd’hui, non seulement les époux sont autorisés à constituer entre eux une société, peu importe qu’elle soit à risque limitée ou illimitée, mais encore la jurisprudence a précisé qu’il pouvait s’agir d’une société créée de fait (V. en ce sens Cass. com. 3 nov. 1988, n°87-1795). La liberté est donc double : elle porte tant sur la forme de la société — quelle qu’en soit l’étendue de la responsabilité — que sur son mode de constitution, qui peut résulter du seul comportement des conjoints se traitant comme des associés, sans la rédaction d’aucun statut.

Demeure alors la question qui intéresse au premier chef le domaine de l’article 1397 : la constitution d’une telle société, parce qu’elle modifie la consistance des patrimoines des époux, emporte-t-elle changement de régime matrimonial soumis aux exigences de ce texte ?

La réponse est négative.

Bien que la constitution d’une société entre époux puisse avoir pour effet d’affecter leur statut matrimonial, par le jeu des apports qu’ils font à la personne morale, elle ne relève pas du domaine de l’article 1397 du Code civil.

La raison en est que l’article 1397 ne saisit que les actes ayant pour objet direct la modification ou le changement du régime matrimonial, et non ceux qui ne font qu’en affecter indirectement les effets. Or l’apport en société procède d’une opération distincte : il modifie la composition des masses non en altérant les règles du régime, mais en exécutant un acte de disposition que ces règles, précisément, autorisent. La transformation patrimoniale n’est ici qu’une conséquence économique de l’apport, et non l’objet juridique de l’opération.

Il n’est donc pas nécessaire pour les époux d’établir les statuts de la société par voie d’acte notarié, ni de procéder aux formalités de publicité selon les exigences prescrites par l’article 1397. Les conjoints retrouvent ici la liberté de droit commun : leur société obéit aux seules règles du droit des sociétés — quant à sa forme, à sa publicité et à son immatriculation —, sans qu’il y ait lieu de lui surimposer le formalisme propre au changement de régime matrimonial.