Les conditions de fond du changement de régime matrimonial: capacité, consentement et conformité à l’intérêt de la famille

Parmi les conditions auxquelles l’article 1397 du Code civil subordonne le changement de régime matrimonial, certaines tiennent à la substance même de l’opération : elles commandent les qualités requises de ceux qui s’y engagent et la fin que leur démarche doit servir. Capacité et consentement des époux, conformité à l’intérêt de la famille forment ainsi le noyau des exigences de fond, dont la méconnaissance n’altère pas seulement l’efficacité de l’acte mais en atteint la validité.

Le changement de régime matrimonial requiert l’observation par les époux de plusieurs conditions énoncées à l’article 1397 du Code civil.

L’instauration de ce formalisme a été dictée par la volonté du législateur d’une part, de protéger les époux contre eux-mêmes, mais encore de préserver les intérêts des enfants et plus généralement des tiers.

Nous nous focaliserons ici sur les conditions de fond.

I) Les conditions quant aux parties à l’acte

L’abandon de la condition de délai

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 1397 du code civil imposait un délai de deux ans à compter du mariage, avant d’autoriser les époux à modifier leur régime matrimonial ou à en changer.

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a supprimé ce délai minimal de deux ans qui sépare aujourd’hui la célébration du mariage et la première modification du régime matrimonial.

L’objectif affiché par le législateur est de permettre aux époux d’adapter leur régime à leur situation professionnelle, susceptible de changer plus rapidement qu’auparavant, ou de préparer une succession.

Il a également été avancé que cette évolution participait d’un alignement du mariage avec la souplesse du pacte civil de solidarité dont le régime juridique n’exige aucun délai minimal avant une première modification de la convention initiale.

Désormais, les époux sont donc libres de changer de régime matrimonial sans condition de délai.

Cet assouplissement ne doit toutefois pas être surévalué : la suppression de la condition de délai n’emporte aucune dilution des garanties de fond. La capacité des époux, la qualité de leur consentement et la conformité de l’opération à l’intérêt de la famille demeurent intégralement requises  seule a disparu une condition de recevabilité dans le temps, jugée par le législateur trop rigide au regard de la mobilité des situations patrimoniales et professionnelles contemporaines.

La capacité des époux

Pour changer de régime matrimonial, les époux doivent être en mesure de justifier de la même capacité juridique que celle exigée pour la conclusion du contrat de mariage, ce qui pose la question de la capacité des mineurs et des majeurs protégés.

Cette exigence procède d’un principe d’assimilation : parce que le changement ou la modification du régime matrimonial revient à réviser le contrat de mariage, le législateur soumet l’acte modificatif à la même mesure de capacité que l’acte initial. Or la capacité requise n’est pas ici la capacité contractuelle de droit commun, mais une capacité spéciale, calquée sur l’aptitude à contracter mariage : celui qui peut se marier peut consentir aux conventions matrimoniales qui accompagnent ou prolongent l’union — habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia.

• S’agissant des mineurs
  • Les mineurs non émancipés
    • Il n’est pas nécessaire qu’un mineur soit émancipé pour être autorisé à se marier.
    • La capacité de contracter mariage peut, en effet, être octroyée à un mineur sur dispense en application de l’article 145 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit qu’« il est loisible au procureur de la République du lieu de célébration du mariage d’accorder des dispenses d’âge pour des motifs graves».
    • La dispense accordée par le procureur de la République ne fait toutefois pas disparaître la nécessité du consentement familial exigé pour les mineurs.
    • L’article 148 du Code civil précise, en effet, que « les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère ; en cas de dissentiment entre le père et la mère, ce partage emporte consentement».
    • Ainsi, pour qu’un mineur puisse se marier, encore faut-il qu’il y soit autorisé :
      • Par ses parents
      • Par le procureur de la république
    • C’est seulement lorsque ces deux conditions cumulatives sont réunies que le mineur jouit de la capacité de se marier, capacité qui corrélativement lui confère la capacité de conclure un contrat de mariage selon la règle habilis ad nuptia, habilis pacta nuptiala, soit celui qui a la capacité pour se marier est également capable de donner son consentement au contrat de mariage qui le concerne.
    • L’article 1398 du Code civil étend cette règle au changement de régime matrimonial en posant que « le mineur capable de contracter mariage est capable de consentir toutes les conventions dont ce contrat est susceptible et les conventions et donations qu’il y a faites sont valables, pourvu qu’il ait été assisté, dans le contrat, des personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage. »
    • Autrement dit, dès lors que le mineur a capacité à conclure un contrat de mariage, il a capacité à changer de régime matrimonial.
    • Il lui faudra néanmoins se faire assister par les mêmes personnes dont le consentement était requis pour contracter mariage qui ne sont autres que ses pères et mères ( 148 C. civ.).
    • En cas de dissentiment entre les deux, ce partage emporte consentement.
    • L’assistance ainsi exigée se distingue de la représentation : le mineur n’est pas remplacé dans l’expression de sa volonté  il consent personnellement à l’acte, mais ce consentement doit être épaulé par celui des titulaires de l’autorité parentale, dont l’adjonction conditionne la validité de la convention.
    • Quant à la sanction de la règle ainsi posée, le deuxième alinéa de l’article 1398 du Code civil précise que si des conventions matrimoniales ont été passées sans que le mineur n’ait été assisté, l’annulation en pourra être demandée
      • Soit par le mineur
      • Soit par les personnes dont le consentement était requis
    • Cette nullité, parce qu’elle est instituée dans le seul intérêt du mineur et de sa famille, présente le caractère d’une nullité relative : elle ne peut être invoquée que par les personnes que la règle entend protéger, et demeure susceptible de confirmation.
    • Le texte précise que l’action en nullité est ouverte jusqu’à l’expiration de l’année qui suivra la majorité accomplie.
    • Le délai de prescription est ici plus court que celui attaché à l’action en nullité du mariage qui est de 5 ans.
  • Les mineurs émancipés
    • S’agissant du mineur émancipé, que bien que le mariage lui confère la pleine capacité ( 413-1 C. civ.), l’article 413-6 du Code civil prévoit qu’il doit, pour se marier, observer les mêmes règles que s’il n’était pas émancipé.
    • Aussi, ne pourra-t-il conclure un contrat de mariage ou changer de régime matrimonial qu’à la condition d’être assisté par les personnes dont le consentement était requis pour la validité du mariage.
    • La solution révèle que, en matière matrimoniale, l’émancipation ne produit pas son plein effet libérateur : l’aptitude générale du mineur émancipé à accomplir seul les actes de la vie civile cède devant la gravité particulière de l’engagement matrimonial, lequel demeure subordonné à l’assentiment familial.

• S’agissant des majeurs protégés
  • L’article 1397, al. 7^e du Code civil prévoit que « lorsque l’un ou l’autre des époux fait l’objet d’une mesure de protection juridique dans les conditions prévues au titre XI du livre Ier, le changement ou la modification du régime matrimonial est soumis à l’autorisation préalable du juge des tutelles ou du conseil de famille s’il a été constitué.»
  • Ainsi, depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2007-308 du 5 mars 2007 une autorisation est requise avant tout changement de régime matrimonial auquel est partie une personne placée sous tutelle ou sous curatelle.
  • Il importe de distinguer deux exigences cumulatives mais d’office distinctes : en amont, l’autorisation préalable du juge des tutelles ou du conseil de famille, qui porte sur l’opportunité même de l’opération au regard des intérêts de la personne protégée  en aval, l’assistance du tuteur ou du curateur au contrat lui-même, qui garantit l’intégrité du consentement au moment de la régularisation de l’acte.
  • Lorsque cette autorisation a été obtenue, l’article 1399, al. 1^er précise que « le majeur en tutelle ou en curatelle ne peut passer de conventions matrimoniales sans être assisté, dans le contrat, par son tuteur ou son curateur. »
  • À défaut de cette assistance, l’annulation de l’acte litigieux peut être poursuivie dans l’année du mariage
    • Soit par la personne protégée elle-même
    • Soit par ceux dont le consentement était requis
    • Soit par le tuteur ou le curateur.
  • À titre exceptionnel, le troisième alinéa de l’article 1399 du Code civil prévoit que « la personne en charge de la mesure de protection peut saisir le juge pour être autorisée à conclure seule une convention matrimoniale, en vue de préserver les intérêts de la personne protégée. »
  • Ainsi est-il permis au tuteur ou au curateur d’accomplir seul l’acte visant à changer ou à modifier le contrat de mariage lorsque les circonstances l’exigent.
  • Cette faculté de substitution constitue une dérogation au caractère éminemment personnel des conventions matrimoniales : elle ne se conçoit que sous le double contrôle du juge — qui l’autorise — et de la finalité protectrice — la sauvegarde des intérêts patrimoniaux du majeur vulnérable —, hors de laquelle elle ne saurait être mise en œuvre.

Le consentement des époux

Parce que le changement ou la modification du régime matrimonial suppose de réviser le contrat de mariage, les époux doivent y consentir, ce, en toute connaissance de cause.

Autrement dit, par application du droit commun des contrats, leur consentement ne doit exister et n’être affecté par aucun vice.

L’exigence d’un consentement réciproque traduit le caractère essentiellement conventionnel de l’opération : nul ne peut imposer à son conjoint une modification du régime matrimonial. C’est dire que, à la différence des situations de crise dans lesquelles l’article 217 du Code civil autorise le juge à suppléer le consentement défaillant d’un époux pour un acte déterminé, le changement de régime ne saurait procéder que de l’accord conjoint des deux intéressés (V. pour une illustration du mécanisme de suppléance judiciaire du consentement, Cass. 1^ère civ. 14 janv. 2026, n°24-16.630).

À la différence de la conclusion du contrat de mariage, il n’est toutefois pas nécessaire que les personnes qui avaient été partie à cette convention, consentent au changement ou à la modification du régime matrimonial.

L’article 1397, al. 2^e du Code civil exige seulement que ces personnes soient informées de l’accomplissement de l’acte modificatif passé par les époux.

La distinction est d’importance : ce qui était une condition de validité au stade de la formation du contrat de mariage — le consentement des ascendants ou des tiers ayant concouru à l’acte — se mue, au stade de sa révision, en une simple obligation d’information. Le législateur a ainsi voulu préserver l’autonomie des époux dans la conduite de leur vie patrimoniale, tout en ménageant aux personnes intéressées la faculté de réagir, le cas échéant par la voie de l’opposition.

Si, malgré tout, les époux souhaitent les faire intervenir à l’acte, ils le peuvent ce qui aura pour conséquence de les dispenser, par suite, de satisfaire à leur obligation d’information à l’égard des personnes ayant assisté à la régularisation de la modification du régime matrimonial.

Les époux disposent plus largement de la faculté de faire intervenir les tiers qui n’étaient pas partie au contrat de mariage initial, mais qui sont susceptibles d’être intéressés par sa révision de leur contrat de mariage.

En toute hypothèse, ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 14 avril 2010, le consentement des époux doit exister, non seulement au jour de l’accomplissement de l’acte opérant le changement de régime matrimonial, mais également au jour de l’homologation lorsqu’elle est requise (Cass. 1^ère civ. 14 avr. 2010, n°09-11218).

Cette exigence de persistance du consentement jusqu’au prononcé de l’homologation emporte une conséquence remarquable : l’opération demeure révocable tant que le juge n’a pas statué, chacun des époux conservant la faculté de retirer son adhésion. C’est dire que le consentement n’est pas seulement une condition de formation de l’acte  il en constitue une condition d’efficacité, qui doit se maintenir jusqu’à ce que la modification ait acquis pleine force.

Quant à la question de savoir si le décès d’un époux avant que cette homologation ne soit prononcée emporte caducité du changement de régime matrimonial, la Cour de cassation a répondu par l’affirmative.

Dans un arrêt du 12 juillet 2001, elle a jugé en ce sens « qu’aux termes de l’article 1397, alinéa 3, du Code civil le changement homologué a effet entre les parties à dater du jugement ; qu’il en résulte qu’en cas de décès de l’un des époux avant le jugement, la dissolution du régime matrimonial rend sans objet la demande d’homologation » (Cass. 1^ère civ. 12 juill. 2001, n°99-14082).

La Première chambre civile a affirmé le même jour que « en cas de décès de l’un des époux avant qu’il ait été statué sur l’appel du jugement d’homologation, la dissolution du régime matrimonial rend l’homologation sans objet » (Cass. 1^ère civ. 12 juill. 2001, n°99-21029).

Ainsi, la caducité de l’acte portant modification du contrat de mariage est également encourue en cas de décès survenu avant qu’il ait été statué sur l’appel formé contre le jugement d’homologation rendu.

La raison en est que le décès d’un époux emporte dissolution de l’union matrimoniale, de sorte que la modification de régime est privée de ses effets.

La logique est implacable : l’homologation a vocation à régir un régime matrimonial en cours  or le décès, en dissolvant le mariage, dissout par voie de conséquence le régime lui-même. La demande d’homologation perd alors son objet, non par l’effet d’une nullité — qui supposerait un vice originaire —, mais par l’effet d’une caducité, c’est-à-dire la disparition rétrospective d’un élément essentiel à la survie de l’acte.

II) Les conditions quant à la finalité de l’acte

Lors de l’adoption de la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux, les parlementaires ont débattu sur la question de savoir s’il fallait refuser au juge tout pouvoir de contrôle sur les changements de régimes matrimoniaux, ou s’il y avait lieu, au contraire, de lui conférer un droit de regard sur les modifications susceptibles d’être apportées au contrat de mariage.

Tandis que certains ont avancé qu’il n’appartenait pas au juge de s’ingérer dans les affaires de famille et que les époux étaient les mieux placés pour juger de l’opportunité des mesures à prendre dans l’intérêt familial, d’autres ont soutenu qu’il y avait un risque à écarter tout contrôle judiciaire quant à l’accomplissement d’actes aussi graves que sont la modification et le changement de régime matrimonial.

Non seulement ces actes sont susceptibles d’affecter significativement la situation matrimoniale des époux, mais encore ils emportent des conséquences, parfois lourdes, pour les membres de la famille et plus généralement pour les tiers, en particulier les créanciers.

Sensible à ce constat, le législateur a finalement retenu la seconde option en subordonnant la validité du changement ou la modification du régime matrimonial à la poursuite par les époux d’un but conforme à l’intérêt de la famille.

L’article 1397, al. 1^er prévoit en ce sens que « les époux peuvent convenir, dans l’intérêt de la famille, de modifier leur régime matrimonial, ou même d’en changer entièrement »

L’intérêt de la famille opère ainsi comme une cause finale de l’acte modificatif : il ne suffit pas que les époux soient capables et qu’ils consentent  encore faut-il que l’opération tende à un but qui transcende leurs seuls intérêts particuliers. Cette exigence téléologique constitue le critère de validité le plus spécifique du changement de régime, et le siège des contentieux les plus nourris.

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par intérêt de la famille.

Que recouvre cette notion que l’on retrouve dans de nombreuses autres dispositions du Code civil et notamment aux articles 217 et 220-1 du Code civil qui régissent les mesures susceptibles d’être prises par le juge en cas de situation de crise traversée par le couple marié ?

À l’analyse, la notion d’intérêt de la famille n’est définie par aucun texte. La raison en est que le législateur a souhaité conférer une liberté d’appréciation au juge qui donc n’est pas entravé dans son appréhension de la situation qui lui est soumise.

Reste que deux approches peuvent être adoptées, l’une restrictive, l’autre extensive :

• L’approche restrictive
  • Selon cette approche, l’intérêt de la famille serait satisfait, dès lors qu’existe un intérêt commun à l’ensemble des membres de la famille.
  • L’inconvénient de cette approche, c’est qu’il suffit qu’il soit porté atteinte à l’intérêt d’un seul membre de la famille pour qu’il soit fait obstacle à la modification du régime matrimonial.
  • Tel sera notamment le cas lorsque, en présence d’héritiers réservataires, les époux souhaiteront opter, par exemple, pour le régime de la communauté universelle, avec clause d’attribution intégrale au conjoint survivant.
  • Conduite à son terme, cette conception revient à reconnaître à chaque membre de la famille une sorte de droit de veto sur l’opération, ce qui paralyserait en pratique la plupart des changements de régime impliquant un avantage matrimonial.

• L’approche extensive
  • Selon cette approche, l’intérêt de la famille serait satisfait, dès lors que la modification du régime matrimonial a été voulue par les deux époux, lesquels sont concernés, au premier chef, par l’acte modificatif.
  • Ici, l’inconvénient c’est que l’on fait fi de l’intérêt des autres membres de la famille : l’intérêt familial est ramené à l’intérêt des seuls époux.
  • Par hypothèse, cette approche revient à vider de sa substance la règle exigeant la poursuite par les époux d’un but conforme à l’intérêt de la famille, lequel ne peut raisonnablement s’entendre que comme dépassant la somme des intérêts des époux.

Finalement, aucune de ces deux approches n’a été retenue par la Cour de cassation qui a préféré opter pour la voie médiane.

Dans un arrêt du 6 janvier 1976, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’existence et la légitimé d’un tel intérêt doivent faire l’objet d’une appréciation d’ensemble, le seul fait que l’un des membres de la famille de se trouver lésé n’interdisant pas nécessairement la modification ou le changement envisagé » (Cass. 1^ère civ. 6 janv. 1976, n°74-12.212).

Il s’infère de cette décision que la notion d’intérêt de la famille doit faire l’objet d’une appréciation d’ensemble.

Autrement dit, il appartient au juge d’apprécier cet intérêt pris dans sa globalité, soit en considération des intérêts de chaque membre de la famille, étant précisé que la jurisprudence tient compte, tant des intérêts des époux, que des intérêts des enfants.

La Cour d’appel de Paris a jugé en ce sens que « les descendants des époux doivent être pris en compte pour l’appréciation objective qui doit être donnée de l’intérêt de la famille pris dans sa globalité » (CA Paris, 11 sept. 1997).

L’intérêt de la famille doit ainsi être apprécié par le juge comme constituant un tout, ce qui exige qu’il cherche à en avoir une vue d’ensemble.

Aussi, l’intérêt de la famille ne saurait se confondre avec l’intérêt personnel d’un seul de ses membres.

Et s’il est des cas où c’est la préservation d’un intérêt individuel qui guidera la décision de juge quant à retenir l’intérêt de la famille. Reste qu’il ne pourra statuer en ce sens qu’après avoir réalisé une balance des intérêts en présence.

À cet égard, on peut ligne sous la plume d’auteurs que la position prise par la Cour de cassation invite à « peser les intérêts en présence et établir une hiérarchie entre eux, en fonction des circonstances propres à chaque espèce ».

Concrètement, cela signifie que, si, en certaines circonstances, le juge peut être amené à faire primer l’intérêt des époux sur celui des héritiers réservataires, ce qui notamment le cas lorsqu’il s’agira de lui assurer des revenus de subsistance, il est des cas où il pourra statuer dans le sens inverse compte tenu du contexte familial.

À l’examen, il ressort de la jurisprudence que la conformité de la modification du régime matrimonial à l’intérêt de la famille se pose :

• D’une part, dans les rapports entre membres du groupe familial
• D’autre part, dans les rapports entre les époux et les tiers

La conformité de la modification du régime à l’intérêt de la famille dans les rapports entre membres du groupe familial

Dans les rapports entre membres du groupe familial, la conformité de la modification du régime matrimonial à l’intérêt de la famille ne soulèvera pas de difficulté lorsqu’il s’agira pour les époux d’abandonner le régime de communauté pour lequel ils ont opté initialement à la faveur du régime de la séparation de biens en raison de l’exercice par l’un d’eux ou les deux d’une activité commerciale.

L’objectif recherché ici sera de préserver les intérêts de la famille des risques financiers inhérents à l’exercice de toute activité commerciale.

À cet égard, les juridictions accueilleront, la plupart du temps, très favorablement cette démarche au motif qu’il en va de l’intérêt collectif des membres de la famille pris dans son ensemble (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 25 mai 1982).

L’intérêt familial ne sera pas plus menacé lorsque, en l’absence d’enfants, les époux entreprendront de substituer le régime légal auquel ils sont soumis par le régime de la communauté universelle avec clause d’attribution intégrale au conjoint intégrale.

Pour mémoire, cette clause consiste à attribuer au conjoint survivant la totalité des biens qui relèvent de la masse commune.

La stipulation d’une telle clause présente un triple intérêt :

• Elle permet d’assurer la situation financière du conjoint survivant
• Elle permet de réduire le poids de l’impôt sur la succession
• Elle écarte la mise en place d’une indivision successorale

Si, la clause d’attribution intégrale est très avantageuse pour le conjoint survivant, elle l’est beaucoup moins pour les héritiers réservataires.

Ces derniers ne pourront, en effet, hériter de la part qui leur revient qu’au décès du conjoint survivant.

La question s’est alors rapidement posée de la conformité d’une telle clause à l’intérêt de la famille.

Bien que la clause d’attribution intégrale soit défavorable aux enfants, les juridictions feront primer, la plupart du temps, l’intérêt des époux, considérant que l’avantage matrimonial consenti vise à garantir un certain niveau de vie au conjoint survivant, tandis que la vocation successorale des enfants est seulement retardée (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 6 janv. 1976, n°74-12.212).

L’idée directrice est ici celle d’un simple report de la transmission : les enfants communs ne sont pas dépouillés de leur réserve, mais voient seulement différée la date à laquelle ils en recueilleront le bénéfice, au décès du conjoint survivant. La temporalité de l’atteinte commande ainsi l’appréciation de sa gravité.

Telle était, à tout le moins, la position de la Cour de cassation lorsque la clause était stipulée en présence d’enfants issus des deux époux.

Lorsque, en revanche, les héritiers réservataires sont issus d’un premier lit, la conformité de la clause d’attribution intégrale à l’intérêt de la famille est plus discutable.

Dans cette hypothèse, en cas de prédécès de leur parent, la stipulation de cette clause est susceptible d’avoir pour effet de les écarter purement et simplement de la succession, alors mêmes qu’ils ont la qualité d’héritier réservataire.

La différence de situation est ici déterminante : tandis que l’enfant commun finira par recueillir sa part au décès du second parent, l’enfant d’un premier lit, étranger au conjoint survivant, n’a aucune vocation à hériter de ce dernier  l’avantage matrimonial ne diffère donc pas sa transmission — il l’anéantit.

Pour cette raison, dans un arrêt du 8 juin 1982, la Cour de cassation a refusé d’homologuer un changement de régime matrimonial qui était assorti d’une clause d’attribution intégrale au conjoint survivant au motif qu’elle portait gravement atteinte aux intérêts des enfants naturels issus d’un premier lit (Cass.1^ère civ. 8 juin 1982).

S’agissant des enfants légitimes ou légitimés, l’article 1527, al. 2 du Code civil leur octroyait une action en retranchement, de sorte que, au décès de leur parent, ils étaient fondés à réclamer la quote-part de la succession qui leur revenait en tant qu’héritiers réservataires.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral, la différence de traitement qui existait entre les enfants naturels et les enfants légitimes a été abolie.

Il s’en est suivi une reformulation de l’article 1527, al. 2^e du Code civil qui n’opère désormais plus aucune distinction entre les enfants issus du premier lit : l’action en retranchement leur est ouverte à tous.

Dans un arrêt du 29 janvier 2002, la Cour de cassation en a tiré toutes les conséquences en revenant sur la position qu’elle avait prise sous l’empire du droit antérieur.

Elle a affirmé, en effet, au visa de l’article 1527, al. 2^e du Code civil, que « les enfants légitimes nés d’un précédent mariage et les enfants naturels nés d’une précédente liaison se trouvant dans une situation comparable quant à l’atteinte susceptible d’être portée à leurs droits successoraux en cas de remariage de leur auteur sous le régime de la communauté universelle, la finalité de la protection assurée aux premiers commande qu’elle soit étendue aux seconds, au regard du principe de non-discrimination selon la naissance édicté par la Convention européenne des droits de l’homme » (Cass. 1^ère civ. 29 jan. 2002, n° 99-21.134).

L’apport de cet arrêt est double. Sur le terrain des droits fondamentaux, il aligne le traitement des enfants quelle que soit l’origine de leur filiation, en condamnation des discriminations selon la naissance. Sur le terrain du contrôle de l’intérêt de la famille, il déplace le point d’équilibre : dès lors que tout enfant d’un premier lit dispose désormais de l’action en retranchement, la clause d’attribution intégrale cesse de leur porter une atteinte irrémédiable, ce qui en rétablit la compatibilité de principe avec l’intérêt familial.

Parce que les intérêts héritiers réservataires sont préservés par l’ouverture d’une action en retranchement qu’ils peuvent exercer en cas de prédécès de leur parent, il n’y a dorénavant plus lieu pour les juridictions de juger que, en présence d’enfants issus d’un premier lit, la stipulation d’une clause d’attribution intégrale est nécessairement contraire à l’intérêt de la famille.

Ces derniers pourront néanmoins toujours rapporter la preuve que le changement de régime projeté vise à contourner les règles de la dévolution successorale et plus généralement à frauder leurs droits (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 14 janv. 1997, n°94-20276).

L’action en retranchement et le grief de fraude se distinguent toutefois nettement dans leur économie : la première, de nature successorale, ne s’exerce qu’au décès et tend à la réduction de l’avantage excédant la quotité disponible spéciale entre époux  le second, fondé sur l’adage fraus omnia corrumpit, intervient en amont et permet de faire échec au changement de régime lui-même lorsqu’il est établi qu’il a été conçu dans le dessein de tourner les droits réservataires des enfants.

La conformité de la modification du régime à l’intérêt de la famille dans les rapports entre les époux et les tiers

Si la modification ou le changement de régime matrimonial affecte la situation des époux et plus largement des membres de la famille, ces actes sont également susceptibles d’affecter la situation des tiers et, en particulier, celle des créanciers.

Tel sera notamment le cas lorsque les époux entreprendront d’abandonner un régime communautaire à la faveur du régime de la séparation de biens.

La plupart du temps, ce changement de régime précédera l’exercice par un époux, d’une activité commerciale laquelle est susceptible de faire peser sur les biens communs du ménage des risques financiers.

L’adoption d’un régime de séparation de biens permettra alors de cantonner le gage des créanciers aux seuls bien propres de l’époux qui exerce une activité commerciale.

À l’analyse, les juridictions accueilleront plutôt favorablement cette démarche au motif qu’il en va de l’intérêt collectif des membres de la famille pris dans son ensemble (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 25 mai 1982).

Pour autant, la substitution d’un régime de communauté par un régime de séparations de biens n’est pas sans risque pour les tiers, ce changement de régime étant susceptible d’être motivé par la volonté des époux de réduire le droit de gage de leurs créanciers et mettant hors d’atteinte un certain nombre de biens.

Tout est ici affaire de mesure et d’intention : un même changement de régime — de la communauté vers la séparation de biens — peut être tenu pour légitime lorsqu’il anticipe un risque entrepreneurial à venir, et frauduleux lorsqu’il a pour objet de soustraire au gage des créanciers des biens grevés de dettes déjà nées. C’est dire que le contrôle de l’intérêt de la famille se double, à l’égard des tiers, d’un contrôle de la finalité réelle de l’opération.

En pareille hypothèse, le juge pourra estimer que la modification du régime matrimonial est entreprise en fraude des droits des créanciers et que, par voie de conséquence, elle contrevient à l’intérêt de la famille.

En application du principe général fraus omnia corrumpit, la modification ou le changement de régime sollicité pourront ainsi être refusés (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 16 juin 1981, n°80-12768).

Dans un arrêt du 4 janvier 1977, la Cour de cassation a néanmoins précisé que, en cas de situation financière dégradée des époux, le changement de régime matrimonial n’est pas « en lui-même révélateur d’une fraude » (Cass. 1^ère civ. 4 janv. 1977, n°74-14990).

La précision est essentielle : elle prohibe tout raisonnement par présomption automatique. La fraude ne se déduit pas de la seule conjonction d’un passif important et d’un changement de régime  il appartient à celui qui l’invoque — le créancier ou le ministère public — d’en rapporter la preuve positive, en établissant l’intention de nuire au droit de gage ou de soustraire des biens à la poursuite des créanciers. À défaut, l’opération, fût-elle accomplie dans un contexte financier obéré, conserve sa pleine validité.

Pour être retenue, la fraude devra donc être démontrée, ce qui suppose pour les créanciers d’établir l’intention des époux de porter atteinte à leurs droits. La charge de cette preuve pèse sur celui qui l’invoque : conformément au droit commun, c’est au créancier qui se prétend victime de la fraude qu’il appartient d’en rapporter les éléments constitutifs. Et cette preuve est d’autant plus exigeante qu’elle ne saurait résulter du seul changement de régime — lequel demeure un droit reconnu aux époux —, mais doit révéler un dessein de nuire dépassant la simple réorganisation patrimoniale du ménage.

1. La charge et l’objet de la preuve de la fraude

Encore faut-il préciser ce que recouvre exactement la fraude dont il est question. Celle-ci ne se réduit pas à la conscience d’un préjudice causé au créancier ; elle suppose la réunion de deux éléments — un élément matériel, l’acte de changement de régime qui appauvrit le gage du créancier, et un élément intentionnel, la volonté de soustraire des biens à la poursuite des tiers. C’est ce second élément, par nature psychologique, qui concentre la difficulté probatoire.

Parce qu’une intention frauduleuse ne se prouve qu’exceptionnellement par un aveu, les juges du fond l’induisent d’un faisceau d’indices : concomitance entre le changement de régime et la naissance ou l’aggravation d’une dette, transfert au patrimoine du conjoint réputé hors d’atteinte des biens les plus aisément saisissables, absence de toute contrepartie réelle pour l’époux débiteur, ou encore caractère artificiel de l’intérêt familial invoqué à l’appui de la modification. La fraude se déduit ainsi de la convergence d’éléments objectifs qui, pris isolément, demeureraient équivoques, mais qui, réunis, ne s’expliquent que par le dessein de faire échec aux droits des créanciers.

Tel sera notamment le cas lorsque la preuve sera rapportée de la volonté des époux d’organiser leur insolvabilité (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 6 mai 1985). L’adage fraus omnia corrumpit retrouve alors toute sa vigueur : la fraude corrompt l’ensemble de l’opération et autorise le créancier à en écarter les effets à son égard, quand bien même le changement de régime aurait été régulièrement homologué ou aurait reçu la forme authentique requise.

2. L’absence de droit acquis des créanciers au maintien du régime

La rigueur de cette exigence probatoire s’explique par un principe d’équilibre. Les époux disposent, en effet, d’une liberté de principe : ils peuvent, dans l’intérêt de la famille, convenir de modifier leur régime matrimonial ou même d’en changer, sans avoir à solliciter l’assentiment de leurs créanciers. Ces derniers ne sauraient prétendre à un droit acquis au maintien du régime de leur débiteur, qui ferait du gage qu’ils détiennent une situation intangible et figerait définitivement la composition du patrimoine conjugal.

La Cour de cassation a, de longue date, marqué que la circonstance qu’un membre de la famille — ou, par extension, un tiers — risque de se trouver lésé par la modification envisagée ne suffit pas, à elle seule, à la faire échec : c’est par une appréciation d’ensemble que doivent s’apprécier l’existence et la légitimité de l’intérêt familial poursuivi. Transposée au créancier, cette logique signifie que la seule éventualité d’un préjudice ne caractérise pas la fraude ; encore faut-il que le changement de régime ait été précisément conçu pour le réaliser.

Au bilan, si comme le soulignent des auteurs, « les créanciers ne sauraient invoquer un droit acquis au maintien du régime matrimonial de leur débiteur et obliger son conjoint à alimenter la communauté à leur profit », ils doivent néanmoins être protégés des manœuvres entreprises par les époux qui viseraient à réaliser une fraude à leurs droits. La protection des tiers ne procède donc pas d’un veto qui leur serait reconnu sur la décision des époux, mais d’un dispositif plus subtil, conciliant la liberté de modifier le régime avec la sauvegarde du gage des créanciers.

3. L’information des tiers, condition d’opposabilité du changement de régime

C’est pour cette raison que le changement de régime matrimonial requiert notamment, à peine d’inopposabilité, l’exécution d’une obligation d’information à l’endroit des tiers. Le législateur a, en effet, préféré à un contrôle préalable systématique un mécanisme d’avertissement : informés en temps utile, les créanciers sont mis en mesure de réagir et, s’ils l’estiment nécessaire, de défendre leurs intérêts avant que la modification ne leur devienne opposable.

Cette obligation se déploie sur deux plans complémentaires — l’un de publicité générale, l’autre d’information individuelle. Au titre du premier, le changement fait l’objet d’une mention destinée à le porter à la connaissance de quiconque consulte les actes de l’état civil des époux, de sorte que nul tiers ne puisse ensuite se prévaloir d’une ignorance légitime du régime réellement applicable. Au titre du second, lorsqu’un époux est commerçant, ou que la modification est susceptible d’affecter les droits de créanciers déterminés, une information personnelle leur est due, qui ouvre une faculté d’opposition exercée dans un délai déterminé.

La sanction attachée à l’inexécution de cette obligation n’est pas la nullité du changement de régime, mais son inopposabilité aux tiers qui n’en ont pas été avertis. La distinction est d’importance : entre les époux, le nouveau régime produit pleinement ses effets ; à l’égard du créancier laissé dans l’ignorance, il est réputé non avenu, de sorte que celui-ci peut faire abstraction de la modification et exercer ses poursuites sur les biens tels qu’ils étaient affectés à son gage sous l’empire du régime antérieur. Par ce mécanisme, la liberté des époux de remodeler leur régime se trouve préservée, sans que les tiers aient à pâtir d’une opération conçue à leur insu.