Changer de régime matrimonial n’est pas un simple accord de volontés que les époux pourraient sceller d’un échange de consentements : c’est un acte solennel, dont la validité est suspendue à l’observation d’un formalisme rigoureux. L’article 1397 du Code civil subordonne la modification ou le changement entier de régime à deux conditions de forme cardinales — la rédaction d’un acte notarié et, lorsqu’elle s’impose, l’établissement d’un état liquidatif du régime abandonné.
Ce formalisme n’est pas une contrainte gratuite. Le législateur l’a voulu pour protéger les époux contre la précipitation et contre eux-mêmes, mais aussi pour préserver les intérêts des enfants et, plus largement, des tiers que la recomposition des masses patrimoniales pourrait léser. Depuis la déjudiciarisation opérée par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, l’homologation par le juge a cédé la place, hors circonstances exceptionnelles, à un contrôle confié au notaire instrumentaire — pivot désormais central de l’opération.
C’est sur ces conditions de forme que se concentre l’analyse qui suit : la nécessité d’un acte notarié, la portée du contrôle notarial, et l’exigence — modulée par la nécessité — d’un état liquidatif assorti de sa sanction propre, la nullité.
L’établissement d’un acte notarié
« Les époux peuvent convenir, dans l’intérêt de la famille, de modifier leur régime matrimonial, ou même d’en changer entièrement, par un acte notarié. À peine de nullité, l’acte notarié contient la liquidation du régime matrimonial modifié si elle est nécessaire. »
Il ressort de cette disposition que le changement de régime matrimonial requiert l’établissement d’un acte notarié.
Obligation est ainsi faite aux époux d’observer un parallélisme des formes : ce qui a été fait devant notaire ne peut être modifié que devant ce même notaire. La convention matrimoniale, née d’un acte authentique, ne saurait se défaire ni se refaire dans la forme d’un acte sous seing privé.
À la différence du changement de régime matrimonial réalisé avant la célébration du mariage, le changement qui intervient au cours du mariage peut être instrumenté par un notaire différent de celui devant lequel le contrat de mariage initial avait été établi.
La raison en est que l’article 1397 du Code civil n’exige pas, contrairement à l’article 1396, que les changements ou modifications de régimes soient rédigés à la suite de la minute du contrat de mariage. Ils pourront être constatés dans un acte séparé.
Acte authentique reçu par un notaire, officier public, dans le respect des solennités légales. Sa force probante particulière (foi due à l’acte authentique jusqu’à inscription de faux) et son caractère exécutoire en font l’instrument exclusif de la convention modificative de régime matrimonial : un écrit privé, fût-il signé des deux époux, serait inapte à opérer le changement.
Le contrôle exercé par le notaire
En tout état de cause, il appartiendra au notaire de contrôler le but poursuivi par les époux et, plus précisément, de vérifier si la modification ou le changement de régime matrimonial projeté est conforme à l’intérêt de la famille.
C’est là une obligation du notaire qui dépasse son simple devoir de conseil : en l’absence de juge — qui n’a plus vocation à homologuer l’acte modificatif, sauf circonstances exceptionnelles — il est investi de la mission de s’assurer que les conditions posées par l’article 1397 du Code civil sont réunies.
Il devra, en particulier, attirer l’attention des époux sur les droits d’opposition conférés aux enfants et aux tiers, ainsi que sur les procédures susceptibles d’être mises en œuvre en cas de contestation du changement ou de la modification du régime matrimonial.
L’exigence d’établissement d’un état liquidatif
L’article 1397, al. 1er in fine prévoit que « à peine de nullité, l’acte notarié contient la liquidation du régime matrimonial modifié si elle est nécessaire ».
Aussi, l’acte notarié ne doit pas seulement constater le changement ou la modification du régime matrimonial : il doit encore prévoir sa liquidation.
Cette exigence est issue de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.
Acte qui constate les droits et obligations pécuniaires de chaque époux selon les règles du régime matrimonial modifié. Il établit le compte des masses (communes et propres) et, le cas échéant, le partage qui résulte de la dissolution du régime abandonné.
Concrètement, l’état liquidatif oblige les époux à arrêter la situation patrimoniale héritée du régime quitté :
- Lorsque le changement de régime consistera à passer d’un régime communautaire à un régime de séparation de biens, l’état liquidatif déterminera notamment la répartition, entre les époux, des biens qui composent la masse commune.
- Lorsque, au contraire, le changement de régime consistera à passer d’un régime de séparation de biens à un régime de communauté, l’état liquidatif déterminera la consistance des patrimoines propres des époux.
Manifestement, selon que l’on se trouve dans l’une ou l’autre situation, l’établissement d’un état liquidatif présentera un plus ou moins grand intérêt.
La condition de nécessité de la liquidation
Lors de l’élaboration de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, les parlementaires en avaient tiré la conséquence qu’il y avait lieu de préciser dans le texte que l’établissement d’un état liquidatif ne devait intervenir qu’en cas de nécessité ; d’où l’ajout de la précision « si elle est nécessaire ».
Ainsi, lorsque les époux abandonnent un régime de communauté à la faveur d’un régime de séparation de biens, ce changement implique nécessairement un partage des biens communs. Le notaire ne pourra donc pas faire l’économie de dresser un état liquidatif.
Lorsque, en revanche, les époux passent d’un régime de séparation de biens à un régime de communauté, ou encore que la modification de leur régime se limite à la stipulation d’une clause visant seulement à accroître la masse commune, ces opérations n’impliquent aucun partage. Dans ces conditions, l’acte notarié pourra, a priori, ne pas prévoir la liquidation du régime matrimonial modifié.
Mariés sous le régime de la communauté légale, Paul et Sophie possèdent un patrimoine commun de 600 000 € (un immeuble de 400 000 € et 200 000 € d’épargne). Souhaitant cloisonner leurs patrimoines, ils adoptent la séparation de biens. Ce passage de la communauté à la séparation entraîne dissolution de la masse commune : l’état liquidatif est ici nécessaire, car il faut répartir l’immeuble et l’épargne — par exemple 300 000 € attribués à chacun, ou l’immeuble à l’un moyennant une soulte de 100 000 € au profit de l’autre. À l’inverse, si ces mêmes époux, déjà séparés de biens, optaient pour la communauté, aucun partage ne serait requis : la liquidation ne s’imposerait pas.
L’établissement systématique d’un état liquidatif présentera néanmoins l’avantage :
- D’une part, de déterminer et de figer la situation patrimoniale des époux à l’issue du régime matrimonial modifié ;
- D’autre part, de se prémunir de toute discussion judiciaire qui porterait sur l’opportunité de n’avoir pas établi d’état liquidatif.
La sanction du défaut d’état liquidatif
Pour mémoire, lorsque l’acte notarié constatant le changement ou la modification du régime matrimonial n’envisage pas sa liquidation, la sanction encourue est, dans l’hypothèse où l’établissement d’un état liquidatif s’imposait, la nullité de l’acte. La gravité de la sanction — qui frappe l’acte tout entier, et non la seule clause omise — éclaire la prudence dont le rédacteur doit faire preuve.
Aussi le notaire sera-t-il toujours avisé de bien mentionner dans l’acte notarié, lorsqu’il jugera inopportun d’établir un état liquidatif, la raison qui l’a conduit à prendre cette décision. Cautio tutela : à défaut d’avoir liquidé, mieux vaut avoir motivé.
