Les conditions du changement de régime matrimonial (art. 1397 C. civ.)

Le changement de régime matrimonial requiert l’observation par les époux de plusieurs conditions énoncées à l’article 1397 du Code civil.

L’instauration de ce formalisme a été dictée par la volonté du législateur d’une part, de protéger les époux contre eux-mêmes, mais encore de préserver les intérêts des enfants et plus généralement des tiers.

Avant d’examiner ces conditions, une précision liminaire s’impose quant au champ exact de l’opération envisagée. L’article 1397, alinéa 1^er, du Code civil distingue, en effet, deux degrés d’altération du statut patrimonial du couple : la simple modification du régime, qui en laisse subsister l’économie générale tout en en retouchant tel ou tel mécanisme — par exemple l’adjonction d’une clause d’attribution intégrale ou d’une clause de préciput —, et le changement proprement dit, qui emporte substitution intégrale d’un régime à un autre — ainsi du passage de la communauté légale au régime de la séparation de biens. Cette gradation n’est pas purement théorique : les deux opérations obéissent au même formalisme et aux mêmes conditions de fond, en sorte que la jurisprudence ne leur applique pas de régime distinct.

I) Les conditions de fond

A) Les conditions quant aux parties à l’acte

L’abandon de la condition de délai

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 1397 du code civil imposait un délai de deux ans à compter du mariage, avant d’autoriser les époux à modifier leur régime matrimonial ou à en changer.

Cette exigence procédait d’une logique de prudence : le législateur entendait éviter que les époux ne bouleversent leur statut patrimonial sous le coup de l’enthousiasme des premières années de l’union, avant d’avoir pu éprouver la solidité de leur régime initial à l’aune de la vie commune. Le délai jouait ainsi le rôle d’un temps d’épreuve, garantissant que la décision de changement procédât d’une réflexion mûrie plutôt que d’une impulsion.

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a supprimé ce délai minimal de deux ans qui sépare aujourd’hui la célébration du mariage et la première modification du régime matrimonial.

L’objectif affiché par le législateur est de permettre aux époux d’adapter leur régime à leur situation professionnelle, susceptible de changer plus rapidement qu’auparavant, ou de préparer une succession.

Il a également été avancé que cette évolution participait d’un alignement du mariage avec la souplesse du pacte civil de solidarité dont le régime juridique n’exige aucun délai minimal avant une première modification de la convention initiale.

Cet abandon doit toutefois être correctement mesuré : si la condition de délai a disparu, les garanties substantielles entourant le changement demeurent intactes. La suppression du temps d’épreuve a été compensée, dans l’économie de la réforme, par le maintien — voire le renforcement — des dispositifs d’information des tiers et des mécanismes d’opposition. Autrement dit, le législateur a substitué à une protection a priori, par l’écoulement du temps, une protection a posteriori, par la transparence de l’opération à l’égard de ceux qu’elle est susceptible de léser.

Désormais, les époux sont donc libres de changer de régime matrimonial sans condition de délai.

La capacité des époux

Pour changer de régime matrimonial, les époux doivent être en mesure de justifier de la même capacité juridique que celle exigée pour la conclusion du contrat de mariage, ce qui pose la question de la capacité des mineurs et des majeurs protégés.

Cette assimilation de la capacité requise pour changer de régime à celle exigée pour conclure le contrat de mariage repose sur une idée simple : puisque le changement de régime emporte révision des conventions matrimoniales, qui forment l’accessoire patrimonial de l’union, il ne saurait être consenti par une personne dépourvue de l’aptitude à s’engager sur le terrain matrimonial lui-même. Le principe gouvernant la matière se résume dans l’adage habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia : qui est capable de se marier est, par voie de conséquence, capable de consentir aux conventions dont le mariage est susceptible.

• S’agissant des mineurs
  • Les mineurs non émancipés
    • Il n’est pas nécessaire qu’un mineur soit émancipé pour être autorisé à se marier.
    • La capacité de contracter mariage peut, en effet, être octroyée à un mineur sur dispense en application de l’article 145 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit qu’« il est loisible au procureur de la République du lieu de célébration du mariage d’accorder des dispenses d’âge pour des motifs graves».
    • La dispense accordée par le procureur de la République ne fait toutefois pas disparaître la nécessité du consentement familial exigé pour les mineurs.
    • L’article 148 du Code civil précise, en effet, que « les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère ; en cas de dissentiment entre le père et la mère, ce partage emporte consentement».
    • Ainsi, pour qu’un mineur puisse se marier, encore faut-il qu’il y soit autorisé :
      • Par ses parents
      • Par le procureur de la république
    • C’est seulement lorsque ces deux conditions cumulatives sont réunies que le mineur jouit de la capacité de se marier, capacité qui corrélativement lui confère la capacité de conclure un contrat de mariage selon la règle habilis ad nuptia, habilis pacta nuptiala, soit celui qui a la capacité pour se marier est également capable de donner son consentement au contrat de mariage qui le concerne.
    • L’article 1398 du Code civil étend cette règle au changement de régime matrimonial en posant que « le mineur capable de contracter mariage est capable de consentir toutes les conventions dont ce contrat est susceptible et les conventions et donations qu’il y a faites sont valables, pourvu qu’il ait été assisté, dans le contrat, des personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage. »
    • Autrement dit, dès lors que le mineur a capacité à conclure un contrat de mariage, il a capacité à changer de régime matrimonial.
    • Il lui faudra néanmoins se faire assister par les mêmes personnes dont le consentement était requis pour contracter mariage qui ne sont autres que ses pères et mères ( 148 C. civ.).
    • Cette assistance ne se confond pas avec une simple autorisation : elle suppose la présence des père et mère à l’acte modificatif lui-même, lesquels y apposent leur consentement aux côtés de celui du mineur. La protection recherchée tient à ce que le mineur, dont le discernement patrimonial est présumé incomplet, ne s’engage pas seul dans une opération de cette gravité.
    • En cas de dissentiment entre les deux, ce partage emporte consentement.
    • Quant à la sanction de la règle ainsi posée, le deuxième alinéa de l’article 1398 du Code civil précise que si des conventions matrimoniales ont été passées sans que le mineur n’ait été assisté, l’annulation en pourra être demandée
      • Soit par le mineur
      • Soit par les personnes dont le consentement était requis
    • Il s’agit, on le voit, d’une nullité relative, instituée dans le seul intérêt du mineur et de ceux appelés à veiller sur lui ; elle ne peut donc être invoquée ni par les tiers ni par le cocontractant capable.
    • Le texte précise que l’action en nullité est ouverte jusqu’à l’expiration de l’année qui suivra la majorité accomplie.
    • Le délai de prescription est ici plus court que celui attaché à l’action en nullité du mariage qui est de 5 ans.
  • Les mineurs émancipés
    • S’agissant du mineur émancipé, que bien que le mariage lui confère la pleine capacité ( 413-1 C. civ.), l’article 413-6 du Code civil prévoit qu’il doit, pour se marier, observer les mêmes règles que s’il n’était pas émancipé.
    • Aussi, ne pourra-t-il conclure un contrat de mariage ou changer de régime matrimonial qu’à la condition d’être assisté par les personnes dont le consentement était requis pour la validité du mariage.
    • La solution peut surprendre, dès lors que l’émancipation a précisément pour effet d’affranchir le mineur de l’autorité parentale et de lui conférer la capacité d’accomplir seul les actes de la vie civile. Elle s’explique néanmoins par la nature singulière de l’acte matrimonial : en cette matière, la loi maintient une exigence de protection que l’émancipation, à elle seule, ne suffit pas à écarter.

• S’agissant des majeurs protégés
  • L’article 1397, al. 7^e du Code civil prévoit que « lorsque l’un ou l’autre des époux fait l’objet d’une mesure de protection juridique dans les conditions prévues au titre XI du livre Ier, le changement ou la modification du régime matrimonial est soumis à l’autorisation préalable du juge des tutelles ou du conseil de famille s’il a été constitué.»
  • Ainsi, depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2007-308 du 5 mars 2007 une autorisation est requise avant tout changement de régime matrimonial auquel est partie une personne placée sous tutelle ou sous curatelle.
  • Il importe de bien distinguer ici deux exigences distinctes et cumulatives, qui interviennent à deux temps successifs de l’opération : en amont, une autorisation préalable de l’organe de protection (juge des tutelles ou conseil de famille), qui conditionne la régularité même de l’engagement du majeur protégé ; en aval, lors de la passation de l’acte, une assistance du tuteur ou du curateur.
  • Lorsque cette autorisation a été obtenue, l’article 1399, al. 1^er précise que « le majeur en tutelle ou en curatelle ne peut passer de conventions matrimoniales sans être assisté, dans le contrat, par son tuteur ou son curateur. »
  • À défaut de cette assistance, l’annulation de l’acte litigieux peut être poursuivie dans l’année du mariage
    • Soit par la personne protégée elle-même
    • Soit par ceux dont le consentement était requis
    • Soit par le tuteur ou le curateur.
  • À titre exceptionnel, le troisième alinéa de l’article 1399 du Code civil prévoit que « la personne en charge de la mesure de protection peut saisir le juge pour être autorisée à conclure seule une convention matrimoniale, en vue de préserver les intérêts de la personne protégée. »
  • Ainsi est-il permis au tuteur ou au curateur d’accomplir seul l’acte visant à changer ou à modifier le contrat de mariage lorsque les circonstances l’exigent.
  • Cette faculté, dérogatoire au principe d’assistance, répond à l’hypothèse où l’état du majeur protégé ne lui permet pas d’exprimer une volonté éclairée, alors même que la préservation de ses intérêts patrimoniaux commande une révision du régime. Le juge exerce alors un contrôle de pure opportunité, vérifiant que l’opération sert effectivement l’intérêt de la personne vulnérable et non celui de son entourage.

Le consentement des époux

Parce que le changement ou la modification du régime matrimonial suppose de réviser le contrat de mariage, les époux doivent y consentir, ce, en toute connaissance de cause.

Autrement dit, par application du droit commun des contrats, leur consentement ne doit exister et n’être affecté par aucun vice.

Il en résulte que les vices du consentement de droit commun — erreur, dol et violence (anciens articles 1109 et suivants, devenus articles 1130 et suivants du Code civil) — trouvent ici pleinement à s’appliquer. Un époux qui n’aurait consenti au changement de régime que sous l’empire de manœuvres de son conjoint, ou dans l’ignorance d’un élément déterminant relatif à la consistance des masses patrimoniales, serait fondé à en poursuivre l’anéantissement. L’exigence d’un consentement éclairé revêt une acuité particulière en la matière, dès lors que l’opération est de nature à modifier en profondeur la répartition des biens et, partant, les droits respectifs des époux au jour de la dissolution.

À la différence de la conclusion du contrat de mariage, il n’est toutefois pas nécessaire que les personnes qui avaient été partie à cette convention, consentent au changement ou à la modification du régime matrimonial.

L’article 1397, al. 2^e du Code civil exige seulement que ces personnes soient informées de l’accomplissement de l’acte modificatif passé par les époux.

Cette substitution d’une simple information à un véritable consentement marque l’une des manifestations les plus nettes de la libéralisation du changement de régime : les tiers et anciens intervenants ne disposent plus d’un droit de veto, mais d’un droit d’être avertis, dont le prolongement procédural est la faculté d’opposition que l’on examinera plus loin.

Si, malgré tout, les époux souhaitent les faire intervenir à l’acte, ils le peuvent ce qui aura pour conséquence de les dispenser, par suite, de satisfaire à leur obligation d’information à l’égard des personnes ayant assisté à la régularisation de la modification du régime matrimonial.

Les époux disposent plus largement de la faculté de faire intervenir les tiers qui n’étaient pas partie au contrat de mariage initial, mais qui sont susceptibles d’être intéressés par sa révision de leur contrat de mariage.

En toute hypothèse, ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 14 avril 2010, le consentement des époux doit exister, non seulement au jour de l’accomplissement de l’acte opérant le changement de régime matrimonial, mais également au jour de l’homologation lorsqu’elle est requise (Cass. 1^ère civ. 14 avr. 2010, n°09-11218).

La solution se comprend aisément : l’homologation n’est pas une simple formalité de publicité, mais le parachèvement de l’opération, qui suppose que la volonté des époux persiste jusqu’à son terme. Un époux peut donc se rétracter tant que le juge n’a pas statué, sa volonté demeurant révocable durant tout l’intervalle séparant la signature de l’acte et le prononcé de l’homologation.

Quant à la question de savoir si le décès d’un époux avant que cette homologation ne soit prononcée emporte caducité du changement de régime matrimonial, la Cour de cassation a répondu par l’affirmative.

Dans un arrêt du 12 juillet 2001, elle a jugé en ce sens « qu’aux termes de l’article 1397, alinéa 3, du Code civil le changement homologué a effet entre les parties à dater du jugement ; qu’il en résulte qu’en cas de décès de l’un des époux avant le jugement, la dissolution du régime matrimonial rend sans objet la demande d’homologation » (Cass. 1^ère civ. 12 juill. 2001, n°99-14082).

La Première chambre civile a affirmé le même jour que « en cas de décès de l’un des époux avant qu’il ait été statué sur l’appel du jugement d’homologation, la dissolution du régime matrimonial rend l’homologation sans objet » (Cass. 1^ère civ. 12 juill. 2001, n°99-21029).

Ainsi, la caducité de l’acte portant modification du contrat de mariage est également encourue en cas de décès survenu avant qu’il ait été statué sur l’appel formé contre le jugement d’homologation rendu.

La raison en est que le décès d’un époux emporte dissolution de l’union matrimoniale, de sorte que la modification de régime est privée de ses effets.

La logique est imparable : le changement de régime n’a de sens que pour un mariage subsistant. Dès lors que le décès dissout l’union et liquide ipso facto le régime en vigueur au jour du décès, la demande d’homologation perd son objet, faute de régime à modifier pour l’avenir. Cette solution emporte une conséquence pratique de premier ordre : le régime applicable à la liquidation demeure l’ancien régime, et non celui que les époux entendaient adopter, alors même que la finalité du changement — souvent l’adoption d’une communauté universelle avec attribution intégrale au conjoint survivant — visait précisément à régir cette dissolution.

B) Les conditions quant à la finalité de l’acte

Lors de l’adoption de la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux, les parlementaires ont débattu sur la question de savoir s’il fallait refuser au juge tout pouvoir de contrôle sur les changements de régimes matrimoniaux, ou s’il y avait lieu, au contraire, de lui conférer un droit de regard sur les modifications susceptibles d’être apportées au contrat de mariage.

Tandis que certains ont avancé qu’il n’appartenait pas au juge de s’ingérer dans les affaires de famille et que les époux étaient les mieux placés pour juger de l’opportunité des mesures à prendre dans l’intérêt familial, d’autres ont soutenu qu’il y avait un risque à écarter tout contrôle judiciaire quant à l’accomplissement d’actes aussi graves que sont la modification et le changement de régime matrimonial.

Non seulement ces actes sont susceptibles d’affecter significativement la situation matrimoniale des époux, mais encore ils emportent des conséquences, parfois lourdes, pour les membres de la famille et plus généralement pour les tiers, en particulier les créanciers.

Sensible à ce constat, le législateur a finalement retenu la seconde option en subordonnant la validité du changement ou la modification du régime matrimonial à la poursuite par les époux d’un but conforme à l’intérêt de la famille.

L’article 1397, al. 1^er prévoit en ce sens que « les époux peuvent convenir, dans l’intérêt de la famille, de modifier leur régime matrimonial, ou même d’en changer entièrement »

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par intérêt de la famille.

Que recouvre cette notion que l’on retrouve dans de nombreuses autres dispositions du Code civil et notamment aux articles 217 et 220-1 du Code civil qui régissent les mesures susceptibles d’être prises par le juge en cas de situation de crise traversée par le couple marié ?

À l’analyse, la notion d’intérêt de la famille n’est définie par aucun texte. La raison en est que le législateur a souhaité conférer une liberté d’appréciation au juge qui donc n’est pas entravé dans son appréhension de la situation qui lui est soumise.

Reste que deux approches peuvent être adoptées, l’une restrictive, l’autre extensive :

• L’approche restrictive
  • Selon cette approche, l’intérêt de la famille serait satisfait, dès lors qu’existe un intérêt commun à l’ensemble des membres de la famille.
  • L’inconvénient de cette approche, c’est qu’il suffit qu’il soit porté atteinte à l’intérêt d’un seul membre de la famille pour qu’il soit fait obstacle à la modification du régime matrimonial.
  • Tel sera notamment le cas lorsque, en présence d’héritiers réservataires, les époux souhaiteront opter, par exemple, pour le régime de la communauté universelle, avec clause d’attribution intégrale au conjoint survivant.

• L’approche extensive
  • Selon cette approche, l’intérêt de la famille serait satisfait, dès lors que la modification du régime matrimonial a été voulue par les deux époux, lesquels sont concernés, au premier chef, par l’acte modificatif.
  • Ici, l’inconvénient c’est que l’on fait fi de l’intérêt des autres membres de la famille : l’intérêt familial est ramené à l’intérêt des seuls époux.
  • Par hypothèse, cette approche revient à vider de sa substance la règle exigeant la poursuite par les époux d’un but conforme à l’intérêt de la famille, lequel ne peut raisonnablement s’entendre que comme dépassant la somme des intérêts des époux.

Finalement, aucune de ces deux approches n’a été retenue par la Cour de cassation qui a préféré opter pour la voie médiane.

Dans un arrêt du 6 janvier 1976, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’existence et la légitimé d’un tel intérêt doivent faire l’objet d’une appréciation d’ensemble, le seul fait que l’un des membres de la famille de se trouver lésé n’interdisant pas nécessairement la modification ou le changement envisagé » (Cass. 1^ère civ. 6 janv. 1976, n°74-12.212).

Il s’infère de cette décision que la notion d’intérêt de la famille doit faire l’objet d’une appréciation d’ensemble.

Autrement dit, il appartient au juge d’apprécier cet intérêt pris dans sa globalité, soit en considération des intérêts de chaque membre de la famille, étant précisé que la jurisprudence tient compte, tant des intérêts des époux, que des intérêts des enfants.

La Cour d’appel de Paris a jugé en ce sens que « les descendants des époux doivent être pris en compte pour l’appréciation objective qui doit être donnée de l’intérêt de la famille pris dans sa globalité » (CA Paris, 11 sept. 1997).

L’intérêt de la famille doit ainsi être apprécié par le juge comme constituant un tout, ce qui exige qu’il cherche à en avoir une vue d’ensemble.

Aussi, l’intérêt de la famille ne saurait se confondre avec l’intérêt personnel d’un seul de ses membres.

Et s’il est des cas où c’est la préservation d’un intérêt individuel qui guidera la décision de juge quant à retenir l’intérêt de la famille. Reste qu’il ne pourra statuer en ce sens qu’après avoir réalisé une balance des intérêts en présence.

À cet égard, on peut ligne sous la plume d’auteurs que la position prise par la Cour de cassation invite à « peser les intérêts en présence et établir une hiérarchie entre eux, en fonction des circonstances propres à chaque espèce ».

Concrètement, cela signifie que, si, en certaines circonstances, le juge peut être amené à faire primer l’intérêt des époux sur celui des héritiers réservataires, ce qui notamment le cas lorsqu’il s’agira de lui assurer des revenus de subsistance, il est des cas où il pourra statuer dans le sens inverse compte tenu du contexte familial.

Cette méthode de la pondération confère au contrôle judiciaire un caractère éminemment casuistique : il n’existe pas de hiérarchie abstraite et préétablie entre l’intérêt du conjoint et celui des descendants, mais une hiérarchie mobile, recomposée au gré des circonstances de chaque espèce. C’est dire que la conformité d’un même type de clause à l’intérêt de la famille pourra être admise dans une configuration familiale et écartée dans une autre.

À l’examen, il ressort de la jurisprudence que la conformité de la modification du régime matrimonial à l’intérêt de la famille se pose :

• D’une part, dans les rapports entre membres du groupe familial
• D’autre part, dans les rapports entre les époux et les tiers

La conformité de la modification du régime à l’intérêt de la famille dans les rapports entre membres du groupe familial

Dans les rapports entre membres du groupe familial, la conformité de la modification du régime matrimonial à l’intérêt de la famille ne soulèvera pas de difficulté lorsqu’il s’agira pour les époux d’abandonner le régime de communauté pour lequel ils ont opté initialement à la faveur du régime de la séparation de biens en raison de l’exercice par l’un d’eux ou les deux d’une activité commerciale.

L’objectif recherché ici sera de préserver les intérêts de la famille des risques financiers inhérents à l’exercice de toute activité commerciale.

À cet égard, les juridictions accueilleront, la plupart du temps, très favorablement cette démarche au motif qu’il en va de l’intérêt collectif des membres de la famille pris dans son ensemble (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 25 mai 1982).

L’intérêt familial ne sera pas plus menacé lorsque, en l’absence d’enfants, les époux entreprendront de substituer le régime légal auquel ils sont soumis par le régime de la communauté universelle avec clause d’attribution intégrale au conjoint intégrale.

Pour mémoire, cette clause consiste à attribuer au conjoint survivant la totalité des biens qui relèvent de la masse commune.

La stipulation d’une telle clause présente un triple intérêt :

• Elle permet d’assurer la situation financière du conjoint survivant
• Elle permet de réduire le poids de l’impôt sur la succession
• Elle écarte la mise en place d’une indivision successorale

Si, la clause d’attribution intégrale est très avantageuse pour le conjoint survivant, elle l’est beaucoup moins pour les héritiers réservataires.

Ces derniers ne pourront, en effet, hériter de la part qui leur revient qu’au décès du conjoint survivant.

La question s’est alors rapidement posée de la conformité d’une telle clause à l’intérêt de la famille.

Bien que la clause d’attribution intégrale soit défavorable aux enfants, les juridictions feront primer, la plupart du temps, l’intérêt des époux, considérant que l’avantage matrimonial consenti vise à garantir un certain niveau de vie au conjoint survivant, tandis que la vocation successorale des enfants est seulement retardée (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 6 janv. 1976, n°74-12.212).

La distinction est ici déterminante : la clause ne prive pas les enfants de leur réserve, elle en diffère seulement l’exercice au décès du second parent. Tant que les héritiers réservataires sont communs aux deux époux, ce simple retard de leur vocation successorale ne heurte pas l’intérêt de la famille, car ils recueilleront en définitive l’intégralité du patrimoine au décès du survivant.

Telle était, à tout le moins, la position de la Cour de cassation lorsque la clause était stipulée en présence d’enfants issus des deux époux.

Lorsque, en revanche, les héritiers réservataires sont issus d’un premier lit, la conformité de la clause d’attribution intégrale à l’intérêt de la famille est plus discutable.

Dans cette hypothèse, en cas de prédécès de leur parent, la stipulation de cette clause est susceptible d’avoir pour effet de les écarter purement et simplement de la succession, alors mêmes qu’ils ont la qualité d’héritier réservataire.

La différence de situation est radicale : l’enfant d’un premier lit n’a pas vocation à hériter du conjoint survivant, qui lui est étranger ; en cas de prédécès de son auteur, l’attribution intégrale au survivant ne diffère pas sa réserve, elle l’anéantit. C’est ce qui justifie que le contrôle de l’intérêt de la famille y soit traditionnellement plus exigeant.

Pour cette raison, dans un arrêt du 8 juin 1982, la Cour de cassation a refusé d’homologuer un changement de régime matrimonial qui était assorti d’une clause d’attribution intégrale au conjoint survivant au motif qu’elle portait gravement atteinte aux intérêts des enfants naturels issus d’un premier lit (Cass.1^ère civ. 8 juin 1982).

S’agissant des enfants légitimes ou légitimés, l’article 1527, al. 2 du Code civil leur octroyait une action en retranchement, de sorte que, au décès de leur parent, ils étaient fondés à réclamer la quote-part de la succession qui leur revenait en tant qu’héritiers réservataires.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral, la différence de traitement qui existait entre les enfants naturels et les enfants légitimes a été abolie.

Il s’en est suivi une reformulation de l’article 1527, al. 2^e du Code civil qui n’opère désormais plus aucune distinction entre les enfants issus du premier lit : l’action en retranchement leur est ouverte à tous.

Dans un arrêt du 29 janvier 2002, la Cour de cassation en a tiré toutes les conséquences en revenant sur la position qu’elle avait prise sous l’empire du droit antérieur.

Elle a affirmé, en effet, au visa de l’article 1527, al. 2^e du Code civil, que « les enfants légitimes nés d’un précédent mariage et les enfants naturels nés d’une précédente liaison se trouvant dans une situation comparable quant à l’atteinte susceptible d’être portée à leurs droits successoraux en cas de remariage de leur auteur sous le régime de la communauté universelle, la finalité de la protection assurée aux premiers commande qu’elle soit étendue aux seconds, au regard du principe de non-discrimination selon la naissance édicté par la Convention européenne des droits de l’homme » (Cass. 1^ère civ. 29 jan. 2002, n° 99-21.134).

Le raisonnement de la Cour mérite d’être souligné : c’est l’existence même d’un mécanisme correcteur — l’action en retranchement — qui neutralise l’atteinte portée à la réserve et, par voie de conséquence, permet de tenir la clause d’attribution intégrale pour conforme à l’intérêt de la famille. Dès lors que tous les enfants d’un premier lit, sans distinction tenant à leur filiation, disposent désormais de cette action, l’obstacle de principe naguère opposé à la clause perd sa raison d’être.

Parce que les intérêts héritiers réservataires sont préservés par l’ouverture d’une action en retranchement qu’ils peuvent exercer en cas de prédécès de leur parent, il n’y a dorénavant plus lieu pour les juridictions de juger que, en présence d’enfants issus d’un premier lit, la stipulation d’une clause d’attribution intégrale est nécessairement contraire à l’intérêt de la famille.

Ces derniers pourront néanmoins toujours rapporter la preuve que le changement de régime projeté vise à contourner les règles de la dévolution successorale et plus généralement à frauder leurs droits (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 14 janv. 1997, n°94-20276).

L’existence de l’action en retranchement ne neutralise donc le grief que pour autant que le changement de régime ne dissimule pas une intention frauduleuse : le contrôle de l’intérêt de la famille se double ici d’un contrôle de la loyauté de l’opération, dont le ressort n’est plus l’atteinte objective à la réserve, mais l’intention de détourner les règles successorales.

La conformité de la modification du régime à l’intérêt de la famille dans les rapports entre les époux et les tiers

Si la modification ou le changement de régime matrimonial affecte la situation des époux et plus largement des membres de la famille, ces actes sont également susceptibles d’affecter la situation des tiers et, en particulier, celle des créanciers.

Tel sera notamment le cas lorsque les époux entreprendront d’abandonner un régime communautaire à la faveur du régime de la séparation de biens.

La plupart du temps, ce changement de régime précédera l’exercice par un époux, d’une activité commerciale laquelle est susceptible de faire peser sur les biens communs du ménage des risques financiers.

L’adoption d’un régime de séparation de biens permettra alors de cantonner le gage des créanciers aux seuls bien propres de l’époux qui exerce une activité commerciale.

Il convient ici de distinguer nettement deux mobiles que sépare une frontière ténue mais décisive. Le premier — légitime — consiste à prévenir un risque futur en mettant le patrimoine familial à l’abri des aléas d’une exploitation commerciale encore à venir ; il sert l’intérêt de la famille en préservant le cadre de vie du ménage. Le second — illégitime — consiste à soustraire des biens déjà grevés à la poursuite de créanciers actuels ; il procède non plus d’une logique de prévoyance, mais d’une logique de soustraction, et heurte de front les droits des tiers.

À l’analyse, les juridictions accueilleront plutôt favorablement cette démarche au motif qu’il en va de l’intérêt collectif des membres de la famille pris dans son ensemble (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 25 mai 1982).

Pour autant, la substitution d’un régime de communauté par un régime de séparations de biens n’est pas sans risque pour les tiers, ce changement de régime étant susceptible d’être motivé par la volonté des époux de réduire le droit de gage de leurs créanciers et mettant hors d’atteinte un certain nombre de biens.

En pareille hypothèse, le juge pourra estimer que la modification du régime matrimonial est entreprise en fraude des droits des créanciers et que, par voie de conséquence, elle contrevient à l’intérêt de la famille.

En application du principe général fraus omnia corrumpit, la modification ou le changement de régime sollicité pourront ainsi être refusés (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 16 juin 1981, n°80-12768).

Dans un arrêt du 4 janvier 1977, la Cour de cassation a néanmoins précisé que, en cas de situation financière dégradée des époux, le changement de régime matrimonial n’est pas « en lui-même révélateur d’une fraude » (Cass. 1^ère civ. 4 janv. 1977, n°74-14990).

La précision est d’importance : elle interdit que la seule coïncidence entre un changement de régime et une situation financière obérée soit érigée en présomption de fraude. La fraude ne se déduit pas du contexte ; elle doit être caractérisée par la démonstration d’une intention de nuire aux droits des créanciers, dont la charge de la preuve pèse sur celui qui l’invoque. À défaut, le changement de régime, fût-il accompli en période de difficultés, demeure pleinement valable.

Pour être retenue, la fraude devra donc être démontrée, ce qui suppose pour les créanciers d’établir l’intention des époux de porter atteinte à leurs droits.

La fraude ne se présume pas : elle exige la réunion d’un élément matériel — l’acte de changement ou de modification du régime, en lui-même parfaitement licite — et d’un élément intentionnel, à savoir la conscience qu’ont les époux de causer un préjudice à leurs créanciers ou, à tout le moins, de compromettre le recouvrement de leurs créances. C’est cet élément psychologique qui, par hypothèse, est le plus délicat à rapporter, la preuve étant libre et pouvant résulter d’un faisceau d’indices : concomitance du changement de régime avec la naissance d’une dette importante, transfert de l’essentiel des biens dans le patrimoine de l’époux non poursuivi, absence de contrepartie réelle, organisation manifeste d’un déséquilibre patrimonial au détriment du créancier.

Tel sera notamment le cas lorsque la preuve sera rapportée de la volonté des époux d’organiser leur insolvabilité (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 6 mai 1985).

Encore convient-il de préciser la nature des armes mises à la disposition des créanciers victimes d’une telle manœuvre. Deux voies leur sont ouvertes, qui ne se confondent pas :

• D’une part, l’opposition organisée par l’article 1397, al. 3 du Code civil, qui revêt un caractère préventif : exercée dans le délai imparti à compter de la publicité du changement, elle interdit que celui-ci leur devienne opposable et les autorise à poursuivre l’exécution de leurs droits comme si la modification n’était pas intervenue ;
• D’autre part, l’action paulienne de l’article 1341-2 du Code civil, qui présente un caractère curatif : exercée a posteriori, elle permet au créancier de faire déclarer inopposables à son égard les actes accomplis par son débiteur en fraude de ses droits, y compris lorsque le délai d’opposition est expiré.

La sanction est, dans les deux cas, l’inopposabilité — et non la nullité : le changement de régime conserve sa pleine efficacité entre les époux et à l’égard des tiers de bonne foi, mais il est réputé non avenu vis-à-vis du seul créancier qui en a triomphé, lequel pourra exercer ses poursuites sur les biens comme si le régime antérieur avait subsisté.

Au bilan, si comme le soulignent des auteurs, « les créanciers ne sauraient invoquer un droit acquis au maintien du régime matrimonial de leur débiteur et obliger son conjoint à alimenter la communauté à leur profit », ils doivent néanmoins être protégés des manœuvres entreprises par les époux qui viseraient à réaliser une fraude à leurs droits.

L’équilibre ainsi recherché est révélateur de la philosophie qui irrigue l’ensemble du dispositif : la liberté de modifier son régime matrimonial est consacrée, mais elle ne saurait dégénérer en instrument d’éviction des tiers. Fraus omnia corrumpit — la fraude corrompt tout — l’adage demeure ici la limite ultime opposée à l’autonomie des conjoints.

C’est pour cette raison que le changement de régime matrimonial requiert notamment, à peine d’inopposabilité, l’exécution d’une obligation d’information à l’endroit des tiers.

II) Les conditions de forme

Le changement et la modification du régime matrimonial supposent la satisfaction de plusieurs conditions de forme.

Ces exigences formelles ne procèdent nullement d’un formalisme gratuit. Elles poursuivent une double finalité : garantir la réflexion et le consentement éclairé des époux, en imposant le recours à un officier public investi d’un devoir de conseil renforcé ; assurer la sécurité juridique des opérations et la protection des tiers, en figeant dans un instrumentum authentique la consistance nouvelle des patrimoines. On distinguera ainsi l’exigence d’un acte notarié de celle, qui lui est consubstantielle dans certaines hypothèses, d’un état liquidatif.

L’établissement d’un acte notarié

L’article 1397, al. 1^er du Code civil prévoit que « les époux peuvent convenir, dans l’intérêt de la famille, de modifier leur régime matrimonial, ou même d’en changer entièrement, par un acte notarié »

Il ressort de cette disposition que le changement de régime matrimonial requiert l’établissement d’un acte notarié.

L’exigence d’authenticité est ici prescrite ad validitatem, et non à des fins seulement probatoires : l’acte sous seing privé serait radicalement impuissant à opérer le changement, lequel n’aurait alors aucune existence juridique. Le recours au notaire n’est donc pas une simple modalité de preuve mais une condition de l’efficacité même de la convention modificative.

Obligation est ainsi faite aux époux d’observer un parallélisme des formes : ce qui a été fait devant notaire, ne peut être modifié que devant ce même notaire.

À la différence du changement de régime matrimonial réalisé avant la célébration du mariage, le changement qui intervient au cours du mariage peut être instrumenté par un notaire différent de celui devant lequel le contrat de mariage initial avait été établi.

La raison en est que l’article 1397 du Code civil n’exige pas, contrairement à l’article 1396 que les changements ou modifications de régimes soient rédigés à la suite de la minute du contrat de mariage. Ils pourront être constatés dans un acte séparé.

En tout état de cause, il appartiendra au notaire de contrôler le but poursuivi par les époux et plus précisément de vérifier si la modification ou le changement de régime matrimonial projeté est conforme à l’intérêt de la famille.

1. La portée du contrôle de l’intérêt de la famille

Encore faut-il s’entendre sur la teneur de ce contrôle. L’intérêt de la famille s’apprécie de manière globale, comme une notion synthétique qui embrasse l’ensemble du groupe familial — et non les seuls intérêts individuels de chacun de ses membres pris isolément. Il en résulte que la circonstance qu’un membre de la famille se trouve, du fait du changement projeté, dans une situation moins favorable, ne suffit pas, à elle seule, à caractériser une contrariété à l’intérêt familial : c’est par une appréciation d’ensemble que la conformité de l’opération doit être mesurée.

C’est là une obligation du notaire qui dépasse son simple devoir de conseil : en l’absence de juge qui n’a plus vocation à homologuer l’acte modificatif, sauf circonstances exceptionnelles, il est investi de la mission de s’assurer que les conditions posées par l’article 1397 du Code civil sont réunies.

Ce déplacement du contrôle, naguère confié au juge et désormais reporté sur l’officier public, procède de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, qui a supprimé l’exigence systématique d’homologation judiciaire. Le législateur a entendu déjudiciariser et simplifier une procédure réputée lourde et coûteuse, tout en maintenant un filtre de légalité et d’opportunité : ce filtre, le notaire l’incarne désormais. L’homologation ne subsiste plus qu’à titre résiduel, en présence d’enfants mineurs ou lorsqu’un enfant majeur ou un créancier a régulièrement formé opposition.

Il devra, en particulier, attirer l’attention des époux sur les droits d’opposition conférés aux enfants et aux tiers et des procédures susceptibles d’être mise en œuvre en cas de contestation du changement ou de la modification du régime matrimonial.

2. La vigilance à l’égard des avantages matrimoniaux

Le devoir de mise en garde du notaire revêt une acuité particulière lorsque le changement de régime emporte stipulation d’avantages matrimoniaux au profit de l’un des conjoints — clause de communauté universelle assortie d’une attribution intégrale au survivant, par exemple. En présence d’enfants nés d’une précédente union, de tels avantages se heurtent au plafond de la quotité disponible : l’excédent demeure sans effet et expose l’avantage à l’action en retranchement.

La Cour de cassation a ainsi jugé qu’en présence d’enfants d’un premier lit, les avantages matrimoniaux retirés d’une communauté conventionnelle qui excéderaient la quotité disponible seraient sans effet pour l’excédent, l’enfant légitime d’un précédent mariage et l’enfant naturel d’une précédente liaison se trouvant dans une situation comparable au regard de cette protection (Cass. 1^re civ., 29 janv. 2002, n° 99-21.134). Le notaire devra, en conséquence, éclairer les époux sur le risque que les libéralités déguisées sous la forme d’avantages matrimoniaux soient ultérieurement remises en cause par les enfants non communs.

L’exigence d’établissement d’un état liquidatif

L’article 1397, al. 1^er in fine prévoit que « à peine de nullité, l’acte notarié contient la liquidation du régime matrimonial modifié si elle est nécessaire. »

Aussi, l’acte notarié ne doit pas seulement constater le changement ou la modification du régime matrimonial, il doit encore prévoir sa liquidation.

Cette exigence est issue de la loi n°2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.

Concrètement elle oblige les époux à établir un état liquidatif, soit un acte qui constate les droits et obligations pécuniaires de chaque époux selon les règles du régime matrimonial modifié.

• Lorsque le changement de régime consistera à passer d’un régime communautaire à un régime de séparation de biens, l’état liquidatif déterminera notamment la répartition, entre les époux, des biens qui composent la masse commune.
• Lorsque, au contraire, le changement de régime consistera à passer d’un régime de séparation de biens à un régime de communauté, l’état liquidatif déterminera la consistance des patrimoines propres des époux

Manifestement, selon que l’on se trouve dans l’une ou l’autre situation l’établissement d’un état liquidatif présentera un plus ou moins grand intérêt.

La ligne de partage tient, en réalité, à un critère unique : le changement de régime emporte-t-il, ou non, partage d’une masse de biens ? Lorsqu’une masse commune doit être dissoute et répartie, la liquidation est nécessaire ; lorsque l’opération se borne à reverser des biens dans une communauté ou à en accroître la consistance, sans aucun partage, elle ne l’est pas. C’est précisément cette nuance que le législateur a voulu consacrer.

Lors de l’élaboration de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, les parlementaires en avaient tiré la conséquence qu’il y avait lieu de préciser dans le texte que l’établissement d’un état liquidatif ne devait intervenir qu’en cas de nécessité ; d’où l’ajout de la précision « si elle est nécessaire ».

Ainsi, lorsque les époux abandonnent un régime de communauté à la faveur d’un régime de séparation de biens, ce changement implique nécessairement un partage des biens communs. Le notaire ne pourra donc pas faire l’économie de dresser un état liquidatif.

Lorsque, en revanche, les époux passent d’un régime de séparation de biens, à un régime de communauté ou encore que la modification de leur régime se limite à la stipulation d’une clause qui vise à seulement accroître la masse commune, ces opérations n’impliquent aucun partage. Dans ces conditions, l’acte notarié pourra, a priori, ne pas prévoir la liquidation du régime matrimonial modifié.

L’établissement systématique d’un état liquidatif présentera néanmoins l’avantage :

• D’une part, de déterminer et de figer la situation patrimoniale des époux à l’issue du régime matrimonial modifié
• D’autre part, de se prémunir de toute discussion judiciaire qui porterait sur l’opportunité de n’avoir pas établi d’état liquidatif

Pour mémoire, lorsque l’acte notarié constatant le changement ou la modification du régime matrimonial n’envisage pas sa liquidation, la sanction encourue est, dans l’hypothèse où l’établissement d’un état liquidatif s’imposait, la nullité de l’acte.

Cette nullité, attachée à la méconnaissance d’une exigence édictée dans un intérêt qui dépasse les seuls époux — celui des tiers et des héritiers appelés à connaître la consistance réelle des patrimoines —, présente un caractère absolu et frappe l’acte dans son entier : c’est non seulement la liquidation omise mais le changement de régime lui-même qui se trouve anéanti, les époux étant alors réputés n’avoir jamais quitté leur régime initial.

Aussi, le notaire sera-t-il toujours avisé de bien mentionner dans l’acte notarié, lorsqu’il jugera inopportun d’établir un état liquidatif, la raison qui l’a conduit à prendre cette décision.