Le bénéfice de subrogation — encore appelé bénéfice de cession d’actions — permet à la caution d’échapper à son engagement lorsque le créancier l’a, par sa faute, privée d’un droit dans lequel elle aurait dû être subrogée. L’article 2314 du Code civil énonce ainsi que « lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s’opérer en sa faveur, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit ». La mise en œuvre de ce moyen de défense suppose la réunion de trois conditions cumulatives : la perte d’un droit préférentiel, l’imputabilité de cette perte à la faute du créancier et — c’est l’objet exclusif des présents développements — l’existence d’un préjudice.
L’enjeu de cette troisième condition est considérable. La caution qui invoque l’article 2314 ne demande pas réparation : elle réclame une décharge, totale ou partielle, de la dette qu’elle a garantie. Or cette décharge est mesurée « à concurrence du préjudice ». Sans atteinte effective aux intérêts de la caution, la perte d’un droit préférentiel, fût-elle fautive, demeure sans effet libératoire. Encore faut-il s’entendre sur ce que recouvre ce préjudice, sur la date à laquelle on l’apprécie, et — question la plus disputée — sur celui des deux protagonistes qui doit en rapporter la preuve.
Trois interrogations structurent dès lors la matière : en quoi consiste le préjudice exigé, à quel moment se cristallise-t-il, et à qui incombe la charge de l’établir ? C’est à ces trois questions que répond une jurisprudence longtemps divisée, désormais unifiée.
Une exigence prétorienne greffée sur l’article 2314
Bénéfice de subrogation (art. 2314 C. civ.) — Moyen de défense par lequel la caution obtient sa décharge, à concurrence du préjudice subi, lorsque le créancier a, par sa faute, rendu impossible la subrogation de la caution dans un droit préférentiel (sûreté, privilège, droit de gage) qui aurait dû lui profiter dans son recours contre le débiteur.
Bien que l’article 2314 du Code civil ne subordonne pas, dans sa lettre, la mise en œuvre du bénéfice de subrogation à l’existence d’un préjudice qui aurait été causé à la caution par la perte du droit préférentiel, la jurisprudence l’exige de longue date.
Cette exigence a été posée très tôt par la Cour de cassation (V. notamment Cass. civ. 6 août 1873). Selon une formule classique, le bénéfice de subrogation ne saurait jouer dans l’hypothèse où la caution n’aurait tiré aucun profit effectif des droits susceptibles de lui être transmis (Cass. 1ère civ. 25 juin 1980, n°79-11.591).
Autrement dit, le préjudice sera établi si le droit préférentiel perdu par la faute du créancier représentait un avantage particulier pour le recours de la caution contre le débiteur ou ses cofidéjusseurs — de telle sorte que sa perte porte atteinte aux intérêts de la caution. Ce préjudice peut consister en la perte pure et simple d’une sûreté ou de son rang, en la diminution de son assiette et, plus généralement, en la dépréciation de la valeur d’un droit préférentiel.
- Faits
- Une caution avait été déchargée de son engagement par les juges du fond au motif que le créancier, par sa négligence, n’avait pas exigé le remboursement de la dette à son échéance, privant ainsi la caution de la faculté de produire en temps utile à la liquidation des biens du débiteur principal.
- Problème
- La perte fautive d’un droit susceptible d’être transmis par subrogation suffit-elle à libérer la caution, ou faut-il encore vérifier que cette perte lui a causé un préjudice effectif ?
- Solution
- Cassation pour manque de base légale au regard de l’ancien article 2037 (devenu art. 2314) : les juges ne pouvaient décharger la caution sans rechercher si celle-ci aurait pu tirer un profit effectif des droits susceptibles de lui être transmis par subrogation.
- Portée
- L’arrêt érige le préjudice en condition autonome du bénéfice de subrogation : il ne suffit pas d’une faute du créancier et de la perte d’un droit, encore faut-il que cette perte ait privé la caution d’un avantage réel.
La solution est constante. Ainsi a-t-il pu être jugé qu’en omettant de vérifier la régularité de l’immatriculation d’un véhicule donné en location avec option d’achat, le créancier avait diminué la garantie dont pouvait bénéficier la caution, justifiant sa décharge (Cass. 1ère civ. 24 févr. 1987, n°85-12.406) — preuve, là encore, que l’atteinte effective au droit préférentiel commande la libération.
L’appréciation du préjudice : à la date de la défaillance du débiteur
La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 24 février 1987 que le préjudice « doit s’apprécier à la date de l’exigibilité de l’obligation de la caution, c’est-à-dire à la date de la défaillance du débiteur principal » (Cass. 1ère civ. 24 févr. 1987, n°85-12.406).
La Chambre commerciale a statué dans le même sens dans un arrêt du 10 juin 2008 (Cass. com. 10 juin 2008, n°07-18.519).
C’est donc au jour de la défaillance du débiteur principal — tempus regit actum — et non à la date de souscription du cautionnement, que le préjudice doit être évalué. Le choix de ce point de référence n’est pas neutre : il commande de mesurer la valeur du droit préférentiel perdu au moment précis où la caution, l’obligation devenue exigible, aurait pu s’en prévaloir contre le débiteur.
Une caution garantit un prêt de 100 000 €. Pour sûreté de ce prêt, le créancier dispose d’une hypothèque de premier rang sur un immeuble du débiteur, valant 60 000 € au jour de la défaillance. Le créancier laisse périmer l’inscription hypothécaire : à supposer la faute établie, la caution est privée d’un droit préférentiel d’une valeur de 60 000 € dans lequel elle aurait dû être subrogée. Le préjudice — apprécié à la date de la défaillance — s’élève à 60 000 €, et la décharge joue à due concurrence : la caution ne reste tenue que de 40 000 €.
La preuve du préjudice : la charge pesant sur le créancier
La question de la preuve du préjudice a donné lieu à un vif débat en jurisprudence. Deux thèses se sont affrontées :
- Première thèse :
- Le bénéfice de subrogation répondrait aux mêmes mécanismes que la responsabilité délictuelle.
- Aussi, en raisonnant par analogie, c’est à la caution qu’il reviendrait de prouver l’existence du préjudice dont elle se prévaut.
- Seconde thèse :
- La perte d’un droit préférentiel susceptible d’être transmis à la caution ferait présumer l’existence d’un préjudice.
- Dans ces conditions, il y aurait lieu d’inverser la charge de la preuve, ce qui conduit à faire peser cette charge sur le créancier.
La Première chambre civile a, pendant longtemps, statué dans le sens de la première thèse. C’est donc à la caution qu’il appartiendrait de prouver que la perte d’un droit préférentiel lui a causé un préjudice (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 15 décembre 1998, n°96-20.680).
De son côté, la Chambre commerciale a toujours retenu la solution inverse, considérant que la perte du droit préférentiel fait présumer le préjudice causé à la caution, de sorte que la charge de la preuve revient au créancier. Pour s’exonérer de sa responsabilité, il lui faut donc démontrer que la perte du droit n’a causé aucun préjudice à la caution — soit que le droit préférentiel était inefficace, soit que la caution dispose d’autres droits préférentiels (Cass. com. 3 nov. 1975, n°74-11.845).
La Troisième chambre civile a, quant à elle, adopté la même solution que la Chambre commerciale dans un arrêt du 4 décembre 2002. Aux termes de cet arrêt, elle reproche à une cour d’appel d’avoir inversé la charge de la preuve en déboutant une caution de sa demande de décharge, au motif que le préjudice subi n’était pas établi. Au soutien de sa décision, elle affirme de façon très explicite « qu’il appartient au créancier, pour ne pas encourir la déchéance de ses droits contre la caution, d’établir que la subrogation, qui est devenue impossible par son inaction, n’aurait pas été efficace » (Cass. 3e civ. 4 déc. 2002, n°01-03.567).
La Première chambre civile se ralliera finalement à cette position dans un arrêt du 18 mai 2004. Elle y affirme « qu’il appartient au créancier, pour ne pas encourir la déchéance de ses droits contre la caution, d’établir que la perte d’un droit préférentiel a causé à celle-ci un préjudice inférieur au montant de son engagement, ou ne lui en a causé aucun » (Cass. 1ère civ. 18 mai 2004, n°03-12.284).
La Chambre commerciale a réaffirmé la règle ainsi adoptée par l’ensemble des chambres de la Cour de cassation dans un arrêt du 8 avril 2015. Dans cette décision, elle rappelle que « c’est au créancier de prouver que la perte du droit préférentiel dont se plaint la caution n’a causé aucun préjudice à celle-ci » (Cass. com. 8 avr. 2015, n°13-22.969).
Ainsi, est-ce non pas à la caution de prouver l’existence d’un préjudice — celui-ci étant présumé dès lors qu’est établie la perte d’un droit préférentiel — mais au créancier de démontrer que cette perte est sans incidence sur la situation de la caution. La présomption ainsi consacrée déplace tout le poids du débat probatoire : il appartient désormais au créancier négligent d’établir, à peine de déchéance, l’inefficacité du droit perdu — preuve souvent diabolique qui fait de l’article 2314 une arme redoutable entre les mains de la caution.
