Extinction du cautionnement par voie principale: la fusion ou scission de la société créancière ou débitrice

Le cautionnement repose sur un trio de personnes — la caution, le débiteur et le créancier — dont l’identité n’est jamais indifférente. Or il arrive que l’une des personnes morales parties à l’opération disparaisse, non par liquidation, mais par l’effet d’une fusion ou d’une scission : son patrimoine est alors transmis à titre universel à une ou plusieurs sociétés bénéficiaires, cependant qu’elle s’éteint sans liquidation. Que devient, dans ces circonstances, l’engagement souscrit par la caution ?

La difficulté n’est pas théorique. Une banque a cautionné le compte courant d’une société qui est ensuite absorbée ; un bailleur détient une caution garantissant les loyers d’un locataire qui fusionne avec un tiers. Faut-il que la caution réponde encore des dettes contractées après l’opération, sous une enseigne et un débiteur qu’elle n’a jamais voulu garantir ? La jurisprudence a répondu par la négative dès les années 1960, et le législateur a consacré sa solution à l’article 2318 du Code civil, issu de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.

La règle est aujourd’hui d’une grande clarté : que la fusion ou la scission frappe le débiteur ou le créancier, la caution demeure tenue des dettes nées avant que l’opération ne soit devenue opposable aux tiers, mais cesse de garantir celles nées postérieurement, sauf consentement exprès de sa part. Encore faut-il comprendre le mécanisme qui justifie cette extinction — affaire de distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement.

1. La fusion et la scission, opérations emportant disparition de la personne morale

Lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, elle est susceptible de disparaître.

• S’agissant de la fusion, elle consiste en l’opération aux termes de laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent.
• S’agissant de la scission, il s’agit d’une opération consistant pour une société à transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.

Tandis qu’en cas de fusion l’ensemble du patrimoine de la ou des sociétés absorbées est transmis à la société absorbante, en cas de scission l’ensemble de la société scindée est réparti entre au moins deux sociétés.

Toujours est-il que dans les deux cas, sauf à ce que l’apport d’actif soit partiel, l’opération de fusion ou de scission emporte disparition de la personne morale et dévolution universelle de son patrimoine au bénéfice de la ou des sociétés absorbantes. L’article L. 236-3 du Code de commerce énonce en effet que l’opération entraîne « la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération », après avoir précisé, depuis la loi n° 88-17 du 5 janvier 1988, qu’elle « entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent ».

La question qui alors se pose est de savoir ce qu’il advient des engagements de caution souscrits lorsque, tantôt la société créancière, tantôt la société débitrice font l’objet d’une fusion ou d’une scission et, par voie de conséquence, disparaissent.

2. La clé de lecture : obligation de couverture et obligation de règlement

Pour comprendre le sort du cautionnement, il faut distinguer deux faces de l’engagement de la caution lorsqu’il garantit une dette future — singulièrement un solde de compte courant ou des loyers à échoir.

Cette distinction commande toute la matière : la fusion ou la scission éteint l’obligation de couverture, mais laisse subsister l’obligation de règlement des dettes nées avant l’opération. La caution n’est donc pas libérée du passé ; elle l’est seulement de l’avenir.

3. La fusion ou la scission affectant la société débitrice

• Très tôt, la jurisprudence a estimé que l’opération de fusion ou de scission de la société débitrice emportait extinction de l’obligation de couverture (V. en ce sens com. 14 déc. 1966).
• Seules les dettes nées antérieurement à la disparition de la société absorbée ou scindée qui avait contracté ces dettes étaient donc couvertes par le cautionnement.
• La Cour de cassation a réitéré cette solution dans plusieurs décisions aux termes desquelles elle a considéré que seule l’obligation de règlement survivait à la disparition de la société débitrice (com. 25 oct. 1983, n° 82-13.358).
• Dans un arrêt du 8 novembre 2005, la chambre commerciale a jugé en ce sens « qu’en cas de dissolution d’une société par voie de fusion-absorption par une autre société, l’engagement de la caution garantissant le paiement des loyers consenti à la première demeure pour les obligations nées avant la dissolution de celle-ci » (com., 8 nov. 2005, n° 02-18.449).

• La position adoptée par la Cour de cassation se justifie notamment en raison du caractère déterminant, pour la caution, de la personne du débiteur.
• Lorsqu’une caution s’engage, elle le fait, le plus souvent, en considération soit de la solvabilité du débiteur, soit du lien affectif ou de confiance qu’elle entretient avec lui.
• Dans tous les cas, l’engagement de caution n’est jamais donné à l’aveugle : la personne du débiteur constitue un élément essentiel qui a déterminé le consentement de la caution ; d’où la position de la jurisprudence qui refuse que l’obligation de couverture garantisse les dettes contractées par le nouveau débiteur.
• Bien que séduisante, cette solution est, à l’analyse, loin d’être à l’abri de tout reproche.
• En effet, l’article L. 236-3 du Code de commerce prévoit que la fusion ou la scission entraîne « la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération ».
• Aussi la transmission universelle de patrimoine opère-t-elle transmission des obligations de la société absorbée ou scindée à la ou les sociétés absorbantes.
• Dans ces conditions, l’obligation de couverture devrait être reprise par la nouvelle société qui endosse la qualité de débiteur en lieu et place de la société absorbée ou scindée.
• Le législateur n’a pas suivi cette thèse, soutenue par une frange non majoritaire de la doctrine de l’époque.
• Lors de l’adoption de la loi n° 88-17 du 5 janvier 1988 relative aux fusions et aux scissions de sociétés commerciales, il a légèrement retouché le texte en vigueur en prévoyant que l’une ou l’autre opération « entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires ».
• L’argument tenant à l’absence de disparition de la personne morale devenait alors inopérant pour soutenir le maintien de l’obligation de couverture postérieurement à l’opération de fusion ou de scission de la société débitrice.
• D’où la position de la Cour de cassation, qui n’a jamais infléchi sa jurisprudence.
• Elle a, au contraire, été consacrée par le législateur à l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.
• Le nouvel article 2318 du Code civil prévoit désormais que « en cas de dissolution de la personne morale débitrice […] par l’effet d’une fusion, d’une scission ou de la cause prévue au troisième alinéa de l’article 1844-5, la caution demeure tenue pour les dettes nées avant que l’opération ne soit devenue opposable aux tiers ; elle ne garantit celles nées postérieurement que si elle y a consenti à l’occasion de cette opération. »
• Il ressort de cette disposition que la fusion ou la scission dont est susceptible de faire l’objet la société débitrice constitue un terme implicite du cautionnement.
• Les parties demeurent toutefois libres de déroger à la règle en exprimant leur volonté, au moment de l’opération, de maintenir les effets de l’obligation de couverture.
• Pratiquement, la caution devra donc réitérer son consentement et s’engager formellement à garantir les dettes nées postérieurement à la fusion ou à la scission.

4. La fusion ou la scission affectant la société créancière

• Lorsqu’une fusion ou une scission touche la société créancière, la question du maintien de l’obligation de couverture qui pèse sur la caution se pose dans les mêmes termes que lorsque c’est la société débitrice qui est concernée par l’une ou l’autre opération.
• La fusion ou la scission emporte disparition de la personne morale.
• Est-ce à dire que l’obligation de couverture disparaît avec elle ?
• La jurisprudence l’a toujours admis lorsque c’est la société débitrice qui est absorbée ou scindée.
• Cette jurisprudence est-elle transposable à l’hypothèse où la fusion ou la scission affecte la société créancière ?
• La doctrine est beaucoup plus partagée en pareil cas.
• En effet, si, lorsque la caution s’engage, elle le fait indéniablement en considération de la personne du débiteur, la personne du créancier présente pour cette dernière un intérêt bien moindre.
• Au fond, la personne du créancier importe peu dans la mesure où la mise en œuvre du cautionnement dépend surtout de la situation financière du débiteur.
• La situation du créancier est, quant à elle, indifférente : il a seulement vocation à être réglé par la caution en cas de défaillance du débiteur.
• Pour cette raison, certains auteurs ont défendu l’idée que l’obligation de couverture devrait survivre à la fusion ou à la scission de la société créancière.
• La caution devrait ainsi garantir tant les dettes nées antérieurement à la fusion ou à la scission que celles contractées postérieurement.
• La thèse défendue est séduisante ; telle n’est toutefois pas la voie qui a été empruntée par la jurisprudence.
• Dans un arrêt du 20 janvier 1987, la Cour de cassation a jugé « qu’en cas de fusion de sociétés donnant lieu à la formation d’une personne morale nouvelle, l’obligation de la caution qui s’était engagée envers l’une des sociétés fusionnées n’est maintenue pour la garantie des dettes postérieures à la fusion que dans le cas d’une manifestation expresse de la caution de s’engager envers la nouvelle personne morale ».
• Pour la chambre commerciale, la fusion ou la scission de la société créancière emporte donc extinction de l’obligation de couverture, qui ne garantit que les seules dettes nées antérieurement à l’opération (com. 20 janv. 1987, n° 85-14.035).
• Pour que les effets du cautionnement soient maintenus postérieurement à l’opération de fusion ou de scission, la caution doit avoir réitéré son consentement par une manifestation expresse de volonté de s’engager envers la personne morale nouvelle.
• Bien que critiquable, ainsi qu’il a été indiqué ci-avant, cette jurisprudence a été reconduite, à plusieurs reprises, par la Cour de cassation.
• Dans un arrêt du 12 janvier 1999, la première chambre civile a fait sienne la position de la chambre commerciale en recherchant, pour déterminer si un cautionnement produisait ses effets au profit d’une société absorbante, si les dettes litigieuses avaient été contractées avant ou postérieurement à l’opération de fusion (1^re civ. 12 janv. 1999, n° 96-18.274).
• La Cour de cassation a retenu la même solution dans un arrêt du 8 mars 2011 (com. 8 mars 2011, n° 10-11.835).
• À l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le législateur a fait le choix de consacrer cette solution.
• Le nouvel article 2318 du Code civil prévoit ainsi que la fusion ou la scission du créancier entraîne l’extinction de l’obligation de couverture de la caution, sauf à ce qu’elle consente à maintenir son engagement, soit au moment de l’opération, soit par avance.

On observera, au demeurant, que l’exigence d’une manifestation expresse posée dès 1987 — et déjà esquissée en matière de fusion donnant naissance à une personne morale nouvelle (V. la cassation pour manque de base légale prononcée par com. 25 oct. 1983, n° 82-13.358, qui invitait les juges du fond à rechercher si la société absorbante n’était pas une société nouvelle) — préfigure exactement la condition de consentement posée aujourd’hui par l’article 2318 du Code civil. La continuité entre la jurisprudence et la loi nouvelle est, sur ce point, parfaite.

5. Synthèse : l’opération, terme implicite du cautionnement

Au bilan, il est indifférent que la fusion ou la scission touche la société débitrice ou la société créancière : dans les deux cas, les effets du cautionnement cessent pour les dettes nées postérieurement à l’opération. La caution demeure tenue de l’obligation de règlement des dettes nées avant que l’opération ne soit devenue opposable aux tiers, mais son obligation de couverture s’éteint pour l’avenir.

La fusion et la scission opèrent ainsi comme un terme implicite du cautionnement de dettes futures — cessante causa, cessat effectus : la disparition de la personne en considération de laquelle l’engagement avait été pris fait cesser, pour l’avenir, l’effet de couverture. La caution qui entend garantir le débiteur nouveau, ou répondre au créancier nouveau, doit y consentir expressément, à l’occasion de l’opération ou par avance — règle désormais inscrite à l’article 2318 du Code civil.