La médiation: vue générale

Essor des modes alternatifs de règlement des conflits

La naissance d’un différend entre justiciables est traditionnellement appréhendée, en droit processuel, comme l’événement déclencheur de l’instance. La saisine du juge apparaît alors comme la voie normale, voire naturelle, de résolution du conflit. Elle demeure, à l’évidence, un pilier de l’État de droit : elle garantit que le litige sera tranché par une autorité indépendante et impartiale, selon des règles procédurales assurant l’égalité des armes et le respect du contradictoire.

Mais cette centralité du procès ne doit pas masquer ce qu’il implique concrètement pour les parties : porter son différend devant une juridiction, c’est accepter de se dessaisir de la maîtrise de son litige et d’en confier l’issue à un tiers décisionnaire.

Ce dessaisissement n’est pas seulement symbolique. Il se traduit par l’acceptation d’un double aléa.

Un aléa juridictionnel, d’abord : si le juge statue en droit et en fait à partir des prétentions et des preuves produites, leur appréciation relève d’un pouvoir souverain, insusceptible d’anticipation certaine. La décision juridictionnelle procède d’une intime conviction dont la formation échappe nécessairement aux parties.

Un aléa temporel, ensuite : la durée du procès, parfois longue, parfois imprévisible, accentue le sentiment de dépossession et peut conduire à une solution tardive, vécue comme étrangère, voire inutile, au regard de l’évolution des intérêts en présence.

À ces incertitudes s’ajoute une limite plus fondamentale encore : la décision judiciaire, par hypothèse imposée, n’est pas toujours vécue comme satisfaisante, y compris par la partie qui l’emporte. Le procès tranche un point de droit ; il ne règle pas nécessairement le conflit dans toutes ses dimensions humaines, économiques ou relationnelles. C’est précisément sur ce constat qu’a progressivement émergé une réflexion renouvelée sur les voies de résolution des différends.

Cette réflexion n’est ni récente, ni marginale. Elle s’inscrit dans une tradition ancienne qui, déjà, faisait de la justice étatique un ultime recours, et non un passage obligé. Mais elle a connu, depuis plusieurs décennies, une intensification remarquable, sous l’effet conjugué de considérations philosophiques, sociologiques et institutionnelles. L’alternative au procès n’est plus pensée comme un renoncement à la justice, mais comme une autre manière de rendre justice, mieux adaptée à certains types de conflits.

C’est dans ce contexte que se sont développés les modes amiables de règlement des différends, aujourd’hui désignés par l’acronyme MARD. Ces mécanismes regroupent l’ensemble des procédés permettant aux parties de rechercher, seules ou avec l’aide d’un tiers, une solution négociée à leur différend, en dehors du schéma contentieux classique. Ils peuvent être mis en œuvre avec ou sans l’assistance d’un avocat, en dehors de toute instance ou au cours de celle-ci, et selon des modalités plus ou moins encadrées.

Loin de constituer un ensemble hétéroclite ou résiduel, les MARD forment désormais un pan structurant du droit processuel. Leur développement repose sur une idée simple mais déterminante : lorsque les droits sont disponibles et que les parties conservent une capacité réelle de dialogue, elles sont souvent les mieux placées pour élaborer une solution durable, mieux acceptée et plus efficace que celle imposée par une décision juridictionnelle.

Depuis le milieu des années 1990, le législateur français n’a cessé d’accompagner – et parfois d’orienter – ce mouvement. D’abord encouragés, les MARD ont progressivement été institutionnalisés, puis, dans certains contentieux, rendus obligatoires. La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a marqué une première étape majeure en introduisant des obligations de tentative amiable préalable. La loi du 23 mars 2019 de programmation et de réforme pour la justice a poursuivi cette dynamique en renforçant les pouvoirs du juge d’orientation et d’injonction vers l’amiable.

Cette évolution a été validée sur le plan constitutionnel : dans sa décision du 21 mars 2019, le Conseil constitutionnel a admis que la réduction du nombre de litiges soumis au juge et la promotion des règlements amiables participent de l’objectif à valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice, sous réserve que les droits des justiciables soient préservés.

Promotion de l’amiable et préservation de l’accès au juge

L’essor des MARD ne saurait toutefois se muer en éviction du juge. La faveur du législateur pour l’amiable demeure encadrée par une exigence cardinale — la sauvegarde du droit fondamental d’accès au juge, garanti par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. C’est cette tension entre incitation à négocier et préservation des garanties processuelles qui irrigue l’ensemble du contentieux relatif à l’obligation amiable préalable.

La jurisprudence en délimite soigneusement les contours. D’une part, l’imposition contractuelle d’un préalable amiable au consommateur est étroitement surveillée : la clause faisant peser sur le seul consommateur l’obligation de recourir à un mode alternatif de règlement des litiges avant toute saisine du juge est présumée abusive, à charge pour le professionnel d’en renverser la présomption (Cass. 3^e civ., 19 janv. 2022, n° 21-11.095, sur le fondement des articles L. 212-1 et R. 212-2, 10°, du Code de la consommation).

D’autre part, l’obligation légale de tentative amiable préalable connaît elle-même des bornes nettes, dictées par l’urgence et par la nature de certaines procédures. Ainsi, l’existence d’une procédure de conciliation obligatoire et préalable ne fait pas obstacle à la saisine du juge des référés en présence d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage imminent (Cass. 3^e civ., 13 juill. 2022, n° 21-18.796) : la célérité commandée par l’urgence prime alors l’exigence amiable. De même, la procédure d’injonction de payer n’est, dans aucune de ses deux phases, soumise à l’obligation de tentative préalable de résolution amiable du différend prévue à l’article 750-1 du Code de procédure civile (Cass., 25 sept. 2025, n° 25-70.013). L’amiable est encouragé, mais il ne s’impose ni contre l’urgence, ni contre les procédures dont l’économie même répugne à un préalable de négociation.

Plus récemment, le décret du 29 juillet 2023 a franchi un seuil supplémentaire en intégrant l’amiable au cœur même de l’instance, notamment par la création de l’audience de règlement amiable et par la technique de la césure du procès civil. L’amiable n’est plus seulement un préalable ou une alternative : il devient un temps du procès, susceptible de s’y insérer à différents stades.

C’est toutefois le décret n° 2025-660 du 18 juillet 2025 qui opère la réforme la plus structurante. Tirant les enseignements des États généraux de la justice, ce texte procède à une refonte d’ensemble du droit des MARD, tant sur le plan de la lisibilité normative que sur celui de la cohérence procédurale. Il met fin à une dispersion des dispositions, clarifie les catégories, et réorganise le Code de procédure civile autour d’une véritable politique de résolution des différends.

La réforme repose sur un changement de paradigme assumé. Elle consacre un principe de coopération entre le juge et les parties, désormais affirmé au cœur du Code de procédure civile. Le juge n’est plus seulement celui qui tranche ; il devient aussi celui qui oriente, qui accompagne et qui aide à déterminer le mode de résolution le plus adapté, amiable ou contentieux. Corrélativement, les parties sont invitées à se réapproprier leur litige et à envisager, chaque fois que possible, une solution négociée.

Cette recomposition ne signifie pas pour autant une sacralisation de l’amiable. Le législateur demeure conscient des limites inhérentes à ces mécanismes : asymétries de pouvoir, mauvaise foi, instrumentalisation dilatoire, ou renoncement contraint à un droit pourtant fondé. La réforme de 2025 cherche précisément à rééquilibrer la promotion des MARD avec la préservation effective des garanties fondamentales du procès.

Dans ce cadre rénové, plusieurs instruments occupent une place centrale : la conciliation, la médiation et la procédure participative. Tous trois sont désormais pensés non comme de simples alternatives périphériques, mais comme des outils pleinement intégrés à l’architecture du procès civil, susceptibles d’intervenir avant, pendant ou à l’issue de l’instance.

Parmi eux, la médiation occupe une place singulière. À la fois solidement installée dans le paysage des modes amiables et profondément réorganisée par les réformes récentes, elle constitue un point d’observation privilégié de l’évolution du procès civil vers une justice davantage négociée. C’est donc logiquement par son étude que doit s’ouvrir l’analyse approfondie des modes amiables de résolution des différends.

Évolution

À la différence de la conciliation qui prend ses racines dès la Révolution française, la médiation est un mode alternatif de règlement des litiges d’apparition relativement récente.

Le premier texte à avoir institué la médiation en France n’est autre que la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

Elle a été complétée par un décret n°96-652 du 22 juillet 1996 qui a introduit dans le Code de procédure civile les articles 131-1 à 131-15.

Ces dispositions confèrent notamment au juge le pouvoir de désigner une tierce personne, après avoir obtenu l’accord des parties, pour procéder soit à une tentative de conciliation préalable, soit à une médiation pour tenter de parvenir à un accord entre les parties.

La médiation est ainsi désormais envisagée comme un mode alternatif de résolution d’un litige dans un cadre judiciaire.

Un ancien Premier Président de la Cour de cassation a pu dire de cette introduction de la médiation dans le Code de procédure civile qu’elle révélait l’émergence d’« une conception moderne de la justice, une justice qui observe, qui facilite la négociation, qui prend en compte l’exécution, qui ménage les relations futures entre les parties, qui préserve le tissu social ».

Consécutivement à l’adoption de la loi du 8 février 1995, la médiation s’est, par suite, particulièrement développée sous l’impulsion de l’Union européenne qui a cherché à favoriser les modes alternatifs de règlement des litiges.

Après avoir été envisagée comme un instrument de règlement amiable des litiges dans le cadre judiciaire, la médiation a vu son domaine être étendu pour devenir une alternative à la saisine du juge.

Les États membres se sont ainsi accordés, au cours du Conseil européen de Vienne des 11 et 12 décembre 1998, puis au cours du Conseil européen de Tampere des 15 et 16 octobre 1999, à créer des procédures de substitution extrajudiciaires.

C’est dans ce contexte qu’a été adopté par la Commission européenne, le 19 mars 2002, un Livre vert sur les modes alternatifs de résolution des conflits relevant du droit civil et commercial.

La directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008, sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, est inspirée de ces travaux.

En substance cette directive a été adoptée aux fins d’encourager le recours à la médiation, regardée comme « une solution extrajudiciaire économique et rapide aux litiges en matière civile et commerciale ».

Cette directive a été transposée en droit français par l’ordonnance n°2011-1540 du 16 novembre 2011, laquelle a donné lieu à l’adoption du décret d’application n°2012-66 en date du 20 janvier 2012.

Ce décret a notamment introduit dans le Code de procédure civile un livre V consacré à la résolution amiable des différends en dehors de toute procédure judiciaire.

Là ne s’est pas arrêté le développement de la médiation. Le législateur européen a poursuivi ce qu’il avait entrepris en 2008 en adoptant la directive 2013/11/UE du 21 mai 2013 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation.

L’objectif affiché par ce texte était d’assurer un niveau élevé de protection des consommateurs en faisant en sorte qu’ils puissent, à titre volontaire, introduire des plaintes contre des professionnels auprès d’entités appliquant des procédures de règlement extrajudiciaire des litiges indépendantes, impartiales, transparentes, efficaces, rapides et équitables.

La directive du 21 mai 2013 généralise, en somme, le recours à la médiation en ce qu’elle devient une véritable alternative au règlement judiciaire des litiges de consommation.

Cette directive a été transposée en droit français par l’ordonnance n°2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, laquelle a introduit dans le livre 1^er du Code de la consommation un titre V dédié à « la Médiation des litiges de consommation ».

La transposition de la directive du 21 mai 2013 s’est achevée par l’adoption du décret n°2015-1382 du 30 octobre 2015 pris en application de l’ordonnance du 20 août 2015.

Ce dispositif de médiation relatif aux litiges de consommation a été complété par la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, laquelle comporte des dispositions qui visent à sécuriser le cadre juridique de l’offre en ligne de résolution amiable des différends.

En effet, compte tenu du développement des plateformes en ligne qui se sont spécialisées dans la fourniture de services de résolution des différends ne faisant pas appel à la justice étatique, il est apparu nécessaire de mettre en adéquation les offres proposées et la demande du public en matière de conciliation, de médiation ou d’arbitrage en ligne, dans un cadre sécurisé.

Aussi, est-il désormais imposé aux sites internet qui fournissent des prestations en ligne d’aide à la résolution amiable des différends de s’assurer que les personnes physiques opérant pour leur compte respectent des conditions d’impartialité, de compétence et de diligence et d’assurer l’information des parties lorsque la médiation est proposée à l’aide d’un algorithme.

Le décret n° 2025-660 du 18 juillet 2025 marque une nouvelle étape, non par une «création» de la médiation, mais par une restructuration d’ensemble des modes amiables dans le Code de procédure civile afin d’en faciliter l’usage et d’en renforcer l’effectivité. Cette réforme répond explicitement à un constat de dispersion des textes et procède à une réécriture complète du livre V du Code de procédure civile, désormais entièrement consacré aux MARD, avec une architecture unifiée : dispositions générales, conciliation et médiation (judiciaires et conventionnelles), procédure participative aux fins de règlement amiable, et régime de l’accord issu d’un mode amiable.

Sur le plan des principes directeurs, la réforme s’ouvre par la consécration, au sein du Code de procédure civile, d’un principe de coopération entre le juge et les parties, destiné à renforcer l’orientation vers l’amiable : le juge doit non seulement tenter de concilier, mais également déterminer avec les parties le mode de résolution — amiable ou contentieux — le plus adapté à l’affaire.

Sur le plan du régime de la médiation, le décret poursuit un objectif d’harmonisation et d’alignement sur la loi du 8 février 1995, en regroupant la conciliation et la médiation dans un même titre, et en commençant par une définition commune (article 1530 du Code de procédure civile).

La réforme renforce également l’« outillage procédural » de la médiation, en particulier lorsqu’elle est judiciaire :

• Durée de la médiation judiciaire : la durée initiale est portée à cinq mois (au lieu de quatre auparavant), avec la possibilité d’une période supplémentaire de trois mois, dans un souci de simplification et de limitation des renouvellements.
• Consécration des “ordonnances à double détente” : le juge peut, par une même décision, enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur (réunion d’information) et ordonner la médiation si les parties y consentent ultérieurement, le recueil du consentement étant opéré par le médiateur dans le cadre de l’information ordonnée.
• Sanction du non-respect de l’injonction de rencontre : le médiateur informe le juge de l’absence d’une partie à la réunion d’information, et le juge peut prononcer une amende civile pouvant aller jusqu’à 10 000 euros, sauf motif légitime.
• Effets sur la péremption : la réforme prévoit une interruption du délai de péremption en cas de médiation judiciairement ordonnée, un nouveau délai courant à l’issue de la médiation.

Ces apports procéduraux s’éclairent à la lumière de la jurisprudence récente, qui en révèle l’utilité. La question de la péremption illustre parfaitement la nécessité de l’intervention du pouvoir réglementaire. Sous l’empire des articles 131-1 et suivants du Code de procédure civile, la Cour de cassation a jugé que l’instance n’est pas interrompue par une mesure de médiation judiciaire, de sorte qu’il incombe aux parties d’accomplir les actes propres à éviter la péremption (Cass. 2^e civ., 21 mai 2026, n° 23-14.592). On mesure le piège que recelait l’ancien régime : la partie engagée de bonne foi dans une médiation ordonnée par le juge demeurait exposée au risque d’extinction de l’instance par péremption. En prévoyant désormais une interruption du délai, la réforme de 2025 supprime cet écueil. Dans le même esprit, la Cour avait déjà admis que l’article 910-2 du Code de procédure civile — qui étend à la décision enjoignant aux parties de rencontrer un médiateur la faculté d’interrompre les délais pour conclure, jusqu’alors réservée à la décision ordonnant la médiation — est d’application immédiate aux instances en cours (Cass. 2^e civ., 16 janv. 2025, n° 22-20.775). La logique est constante : éviter que l’engagement dans la voie amiable ne se retourne, par l’effet mécanique des délais, contre celui qui l’emprunte.

Au-delà de la médiation judiciaire, le décret clarifie la médiation conventionnelle, en rappelant notamment qu’elle peut être conduite en dehors ou au cours d’une instance et en organisant, lorsque la médiation est engagée pendant l’instance, un mécanisme d’interruption de la péremption conditionné au retrait de l’affaire du rôle, avec un nouveau délai courant à compter de la déclaration de fin de médiation.

Enfin, la réforme consacre au niveau des dispositions générales un principe de confidentialité applicable, sauf accord contraire, à « tout ce qui est dit, écrit ou fait » au cours de la médiation (ainsi qu’à l’audience de règlement amiable et à la conciliation déléguée), en précisant son périmètre et ses limites, notamment au regard du droit à la preuve.

Notion

La médiation est définie, en droit interne, à l’article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative comme « tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige. »

Cette définition légale est volontairement large. Elle vise tout processus structuré de règlement amiable, quelle que soit son appellation, dès lors qu’il repose sur l’intervention d’un tiers – le médiateur – et qu’il tend vers la recherche d’un accord destiné à mettre fin au différend.

Le décret du 18 juillet 2025 n’a pas remis en cause cette conception de la médiation. Il a en revanche procédé à une réorganisation d’ensemble du Code de procédure civile afin d’en rapprocher la structure et la présentation de l’économie générale de la loi du 8 février 1995. L’idée directrice de la réforme est clairement affichée : mettre fin à l’éparpillement des dispositions et regrouper, dans un même ensemble normatif, les règles applicables aux modes amiables de résolution des différends.

C’est dans cette logique que le nouveau titre II du livre V du Code de procédure civile, intitulé « La conciliation et la médiation », s’ouvre désormais par une définition commune aux deux mécanismes. L’article 1530 du Code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2025-660 du 18 juillet 2025, dispose que « la conciliation et la médiation régies par le présent titre s’entendent de tout processus structuré par lequel plusieurs personnes tentent, avec l’aide d’un tiers, de parvenir à un accord destiné à la résolution du différend qui les oppose. »

Cette définition commune reprend, dans des termes volontairement généraux, les éléments structurants déjà consacrés par l’article 21 de la loi du 8 février 1995 : l’existence d’un processus structuré, la recherche d’un accord et l’assistance d’un tiers. Elle n’a toutefois pas pour objet de fusionner les deux mécanismes ni d’en effacer les spécificités. Comme le souligne la circulaire du 19 juillet 2025, le regroupement opéré par le décret poursuit un objectif de simplification et de lisibilité, sans prétendre uniformiser les techniques ni gommer les différences de pratique entre conciliation et médiation.

Autrement dit, le Code de procédure civile rapproche désormais la présentation des deux modes amiables, mais n’en modifie pas la nature. La médiation et la conciliation demeurent des procédés distincts, même si elles sont introduites par un socle rédactionnel commun.

Cette approche est cohérente avec les analyses doctrinales classiques, qui insistent sur la diversité des pratiques et sur la difficulté de tracer une frontière rigide entre médiation et conciliation, tant la distinction dépend du degré d’implication du tiers dans le processus. À l’échelle européenne, la directive 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale adopte elle-même une conception large de la médiation, susceptible de recouvrir des modalités d’intervention variées.

Dans une formule désormais classique, la doctrine processualiste observe ainsi qu’« il importe assez peu » que le tiers soit principalement facilitateur – ce qui doit rester le principe – ou qu’il adopte ponctuellement une posture plus active d’aviseur, dès lors que son intervention demeure conforme aux principes directeurs du règlement amiable, au premier rang desquels figure l’impartialité. La nature et le degré de l’intervention du tiers dépendent du litige, des parties et de l’objet du conflit.

La jurisprudence de la Cour de cassation s’inscrit dans cette même logique. Elle a rattaché la médiation à l’office du règlement amiable des litiges, en la définissant comme un processus de confrontation des prétentions respectives des parties en vue de parvenir à un accord proposé par le médiateur, tout en soulignant qu’elle est « exclusive de tout pouvoir juridictionnel ». Le juge ne peut, en effet, être investi d’un tel pouvoir que par la volonté commune des parties (Cass. 2^e civ. 16 juin 1993, n°91-332). À l’époque, cet arrêt se référait à l’article 21 du Code de procédure civile, alors formulé autour de l’idée selon laquelle « il entre dans la mission du juge de concilier les parties ».

C’est précisément sur ce point que la réforme de 2025 apporte un éclairage nouveau. L’article 21 du Code de procédure civile a été réécrit afin d’ériger, au rang de principe directeur, une logique de coopération entre le juge et les parties en matière de résolution des différends. Selon la circulaire du 19 juillet 2025, le nouvel article 21 consacre un principe selon lequel le juge ne se borne plus à tenter de concilier les parties, mais doit également déterminer avec elles le mode de résolution – amiable ou contentieux – le plus adapté à l’affaire, pouvant, le cas échéant, enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur.

Il en résulte que, si la médiation demeure par nature un processus confié à un tiers et dépourvu de tout pouvoir juridictionnel, elle s’inscrit désormais plus clairement, au niveau des principes directeurs du procès civil, dans une dynamique d’orientation concertée du litige vers le mode de résolution le plus approprié.

Distinction de la médiation et de la conciliation

Compte tenu de l’ampleur de son champ d’application et de la variété de ses modalités, la médiation peut apparaître proche de la conciliation. Pourtant, malgré le regroupement des textes et l’introduction d’une définition commune en tête des dispositions du livre V du Code de procédure civile, la médiation s’en distingue encore sur plusieurs points structurants, tenant notamment à l’intervention nécessaire d’un tiers, au degré d’implication de celui-ci, à la place du juge et au coût du processus, qu’il convient désormais d’examiner.

• L’intervention d’une tierce personne
  • À la différence de la conciliation, la médiation requiert nécessairement l’intervention d’un tiers : la médiation ne se conçoit que lorsque, dans leur recherche d’accord, les parties sont assistées par une tierce personne, le médiateur.
  • Cette caractéristique est au cœur de la définition légale (loi du 8 février 1995, art. 21) et se retrouve dans la définition commune désormais placée au début du titre du Code de procédure civile consacré à la conciliation et à la médiation (CPC, art. 1530, dans la recodification issue du décret du 18 juillet 2025).
  • À l’inverse, la conciliation peut, dans certains cas, se comprendre comme une démarche amiable à l’initiative des parties, sans nécessaire désignation d’un tiers.
  • La circulaire du 19 juillet 2025 souligne d’ailleurs que le décret, tout en regroupant les deux mécanismes, « distingue néanmoins a minima la conciliation et la médiation, en soulignant simplement le caractère bénévole de la conciliation », sans prétendre figer dans le Code les différences de pratique.

• L’implication de la tierce personne désignée
  • Lorsque la conciliation est conduite par une tierce personne, le conciliateur de justice intervient classiquement en proposant une solution ou des pistes de solution, tandis que le médiateur a vocation à conduire les parties à élaborer elles-mêmes la solution.
  • Le médiateur agit en qualité de facilitateur, non de prescripteur : sa mission consiste à organiser le dialogue, à favoriser l’expression équilibrée des positions et à accompagner l’émergence d’un accord, sans en dicter le contenu ni porter sur le fond du litige une appréciation juridiquement qualifiée. Il ne tranche pas, ne rend aucune décision et s’abstient de prendre parti — sa neutralité étant la condition même de la confiance que les parties placent dans le processus.
  • Le conciliateur de justice est, pour sa part, soumis à un statut précis : ne peuvent être chargées de ces fonctions les officiers publics et ministériels ni les personnes exerçant des activités judiciaires ou participant au fonctionnement du service de la justice (Cass. 2^e civ., 15 déc. 2022, n° 22-60.140, sur le fondement de l’article 2 du décret n° 78-381 du 20 mars 1978), exigence d’incompatibilité destinée à garantir son indépendance.
  • Sur ce point, la doctrine insiste sur la variabilité des pratiques, et sur le fait que la frontière entre facilitation et proposition peut dépendre des besoins du litige et du cadre retenu, sans que cela remette en cause l’exigence structurante d’impartialité.
  • Cette idée est cohérente avec l’approche de simplification retenue par la réforme, qui n’a pas entendu « détailler les éventuelles différences de pratique » dans le Code de procédure civile.

• Le rôle du juge
  • La médiation se distingue de la conciliation par le fait que le juge ne peut pas « procéder lui-même » à une médiation : il doit nécessairement recourir à un tiers médiateur.
  • La recodification de 2025 s’inscrit dans cette logique : la circulaire rappelle que les dispositions relatives aux modes amiables judiciaires regroupent, d’une part, la conciliation par le juge (juge saisi ou juge de l’audience de règlement amiable) et, d’autre part, la conciliation déléguée à un conciliateur de justice ainsi que la médiation lorsqu’elles sont judiciairement ordonnées.
  • Elle met en outre en exergue plusieurs mécanismes nouveaux ou consacrés en pratique, directement liés au rôle du juge dans l’orientation et l’encadrement des modes amiables judiciaires (notamment la consécration des « ordonnances à double détente » permettant au juge d’enjoindre une rencontre puis d’ordonner la mesure si les parties y consentent).

• Le coût du processus
  • La conciliation est, par principe, gratuite : le conciliateur de justice exerce ses fonctions à titre bénévole, caractère que la circulaire du 19 juillet 2025 prend soin de souligner comme l’un des rares traits distinctifs maintenus a minima entre les deux mécanismes.
  • La médiation, en revanche, est en règle générale onéreuse : le médiateur, qu’il intervienne dans un cadre conventionnel ou judiciaire, perçoit une rémunération. Lorsque la médiation est ordonnée par le juge, celui-ci fixe le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur et désigne la ou les parties qui en assumeront la consignation, à peine de caducité de la désignation.
  • Cette différence de coût n’est pas neutre : elle commande, en pratique, le choix entre les deux voies et justifie que le juge apprécie, dans son office d’orientation rénové, le mode de résolution le plus adapté — et le plus proportionné — aux intérêts en présence.

Le domaine de la médiation : la condition de disponibilité des droits

La médiation, si large que soit sa définition, ne peut porter sur n’importe quel objet. Procédé reposant sur la recherche d’un accord — c’est-à-dire, en dernière analyse, sur la capacité des parties à transiger et à disposer de leurs prétentions —, elle est subordonnée à une condition cardinale : les droits en cause doivent être disponibles. Là où les parties ne peuvent renoncer à un droit, ni le céder, ni le négocier, la médiation perd son objet, car aucun accord ne saurait valablement se former.

Cette ligne de partage commande l’étendue du domaine de la médiation. Il faut, pour la comprendre, revenir à la summa divisio qui structure les droits subjectifs.

Les droits patrimoniaux sont appréciables en argent : dotés d’une valeur pécuniaire, ils figurent à l’actif ou au passif du patrimoine de leur titulaire et peuvent faire l’objet d’opérations translatives — cession, transmission, renonciation. Ils sont, par nature, disponibles. Tel est le cas de la créance de somme d’argent, du droit de propriété sur un bien, ou encore du droit à réparation d’un préjudice économique. Ces droits constituent le terrain d’élection de la médiation, dès lors que rien n’interdit aux parties d’en aménager conventionnellement le sort.

Les droits extrapatrimoniaux, à l’inverse, ne présentent aucune valeur pécuniaire. Attachés à la personne même de leur titulaire, ils en sont l’émanation et échappent, pour cette raison, à la logique marchande. Quatre caractères les définissent et expliquent leur régime : ils sont incessibles — leur titulaire ne peut les aliéner ; intransmissibles — ils ne passent pas aux héritiers ; insaisissables — les créanciers ne peuvent les appréhender ; et imprescriptibles — ni le temps ni l’inaction n’en emportent l’extinction. De ces caractères découle une conséquence majeure : faute de valeur patrimoniale et de possibilité de circulation, les droits extrapatrimoniaux ne peuvent être qualifiés de biens et ne sauraient, par exemple, faire l’objet d’une indivision.

C’est précisément ce statut qui les place « hors du commerce juridique » et, partant, les soustrait au champ de la médiation. On ne saurait, en effet, transiger sur l’existence ou sur le contenu essentiel d’un droit dont l’ordre public interdit qu’il fasse l’objet d’une renonciation ou d’une négociation. Relèvent de cette catégorie l’état des personnes, la filiation, la nationalité, l’autorité parentale dans son principe, ou encore les droits de la personnalité : aucune médiation ne peut porter directement sur leur reconnaissance ou leur abandon.

Cette exclusion n’est toutefois pas absolue. Le législateur peut, par des aménagements textuels expressément prévus, ouvrir un espace de négociation encadré sur des questions touchant à des droits en principe indisponibles — à condition que la garantie d’ordre public soit préservée, le plus souvent par le maintien d’un contrôle du juge, qui homologue l’accord ou en vérifie la conformité à l’intérêt protégé. La condition de disponibilité demeure ainsi le principe ; les tempéraments légaux en constituent l’exception, d’interprétation stricte.

En définitive, la disponibilité des droits trace la frontière naturelle de la médiation : pleinement ouverte sur le terrain des intérêts patrimoniaux, où la liberté contractuelle des parties peut s’exprimer sans entrave, elle se referme — sauf habilitation légale — sur les droits extrapatrimoniaux, dont le caractère indisponible interdit qu’ils soient livrés à la négociation. C’est dire que la médiation, loin d’être un procédé universel, suppose un objet sur lequel les parties conservent un véritable pouvoir de disposition.