La clause de médiation préalable: régime

L’article 1528 du Code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret du 18 juillet 2025, pose un principe général : lorsqu’un différend existe, les personnes concernées peuvent tenter de le résoudre de façon amiable, dans les conditions prévues par le livre V, avec l’aide notamment d’un médiateur.

Ce texte constitue le point d’entrée du régime des modes amiables. Il montre que le recours à la médiation n’est pas nécessairement lié à l’intervention du juge. À côté de la médiation judiciaire, ordonnée ou proposée par celui-ci, le Code reconnaît pleinement l’existence d’une médiation mise en œuvre à l’initiative des parties, sans décision judiciaire préalable.

Lorsque la médiation est engagée hors de toute saisine du juge et se déroule en dehors de toute instance, elle relève de la médiation conventionnelle. Celle-ci correspond à un processus structuré par lequel les parties tentent de parvenir à un accord avec l’aide d’un tiers médiateur, choisi par elles ou désigné selon les modalités prévues par la loi, et exerçant sa mission avec indépendance, impartialité, compétence et diligence.

Le décret du 18 juillet 2025 a clarifié et réorganisé le régime applicable à cette médiation conventionnelle. Les règles qui la gouvernent sont désormais regroupées de manière cohérente au sein du titre consacré à la conciliation et à la médiation, distinctement des dispositions générales applicables à l’ensemble des modes amiables.

La médiation conventionnelle peut être engagée en dehors de toute instance, mais également au cours d’une instance déjà introduite, dès lors que les parties en conviennent. L’existence d’un procès en cours ne fait donc pas obstacle, par elle-même, à la mise en œuvre d’une médiation conduite hors de l’office du juge.

La médiation repose ainsi sur un principe clair : les parties conservent la maîtrise de l’initiative et du déroulement du processus amiable, tandis que le Code de procédure civile en encadre précisément les effets et l’articulation avec la procédure judiciaire lorsque celle-ci est pendante.

A cet égard, elle est susceptible d’intervenir dans trois cas distincts. En effet, le recours à cette forme de médiation peut :

• Soit être spontané
• Soit être stipulé dans une clause
• Soit être imposé par la loi

Nous nous focaliserons ici sur la médiation résultant d’une clause stipulée dans un contrat par les parties.

I) Principe

Il est admis que les parties à un contrat puissent prévoir une clause stipulant l’obligation pour ces dernières d’entreprendre une tentative de médiation préalablement à l’introduction de toute action en justice devant les juridictions compétentes.

Cette faculté n’est que l’expression, sur le terrain du règlement des différends, de la force obligatoire du contrat consacrée par l’article 1103 du Code civil : dès lors qu’elles l’ont librement stipulée, les parties sont tenues de respecter l’étape amiable qu’elles se sont elles-mêmes imposée avant de porter leur litige devant le juge. La clause de médiation préalable ne fait pas obstacle au droit d’agir en justice ; elle en aménage seulement l’exercice dans le temps, en le subordonnant à l’épuisement d’une tentative de rapprochement.

La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 8 avril 2009 aux termes duquel elle a confirmé la décision entreprise par une Cour d’appel qui avait déclaré irrecevable une action en justice engagée par une partie au mépris d’une clause de médiation préalable (Cass. 1^ère civ. 8 avr. 2009, n°08-10.866).

Cette même décision recèle un second enseignement, relatif à l’attitude des parties à l’égard du processus amiable. La Cour de cassation y juge qu’une partie ne saurait, par avance, refuser une procédure de médiation qui n’a pas encore été mise en œuvre, lorsque la clause n’a prévu la saisine du tribunal qu’en cas d’échec ou de refus de la médiation. Autrement dit, le plaideur ne peut se dispenser de l’étape préalable en arguant, par anticipation, de l’inutilité supposée d’un rapprochement : l’engagement contractuel commande qu’il éprouve d’abord la voie amiable, le recours au juge n’étant ouvert qu’à l’issue — par échec constaté ou refus opposé une fois la médiation effectivement proposée.

L’exigence de recours préalable à la médiation doit toutefois résulter d’une stipulation contractuelle ; elle ne saurait être tirée d’un usage professionnel (V. en ce sens pour une conciliation Cass. 1^ère civ. 6 mai 2003, n°01-01-291).

La raison en est que la clause de médiation déroge, fût-ce temporairement, au libre accès au juge ; une telle dérogation ne peut se présumer et appelle, en conséquence, le constat d’une volonté commune expressément manifestée. Faute de stipulation, le plaideur recouvre la plénitude de son droit d’agir et peut saisir directement la juridiction compétente.

II) Domaine

S’il est par principe admis de prévoir dans un contrat une clause de médiation, la règle ne vaut pas pour tous les contrats. Certains rapports contractuels, marqués par un déséquilibre structurel entre les parties ou déjà pourvus d’un dispositif amiable légal, écartent l’efficacité d’une telle stipulation.

La clause de médiation sera notamment sans effet :

• Dans les contrats soumis au droit de la consommation
  • L’article 612-4 du Code de la consommation prévoit que « est interdite toute clause ou convention obligeant le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge. »
  • En application de l’article R. 212-2, 10 du même Code une telle clause serait présumée comme étant abusive.
  • La logique protectrice est ici manifeste : imposer au consommateur une étape amiable obligatoire reviendrait à différer, voire à décourager, l’exercice de son droit d’agir face à un professionnel mieux armé. La présomption d’abus se traduit par un renversement de la charge de la preuve, qu’il appartient au professionnel de combattre.
  • Dans un arrêt du 16 mai 2018, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la clause qui contraint le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation avant la saisine du juge, est présumée abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire » (Cass. 1^ère civ. 16 mai 2018, n°17-16.197).
  • Aussi, dans les rapports entre un professionnel et un non professionnel ou un consommateur, la clause de médiation est-elle réputée non écrite.

• Dans les contrats de travail
  • Dans un arrêt du 14 juin 2022, la Cour de cassation a affirmé « qu’en raison de l’existence en matière prud’homale d’une procédure de conciliation préliminaire et obligatoire, une clause du contrat de travail qui institue une procédure de médiation préalable en cas de litige survenant à l’occasion de ce contrat n’empêche pas les parties de saisir directement le juge prud’homal de leur différend » (Cass. soc. 14 juin 2022, n°22-70.004).
  • Il ressort de cette décision que, lorsqu’elles sont stipulées dans un contrat de travail, les clauses de médiation sont réputées sans effet.
  • Le fondement de cette neutralisation n’est pas un déséquilibre entre cocontractants, mais l’existence d’une voie de conciliation déjà ménagée par la loi : la procédure prud’homale comporte une phase de conciliation préliminaire et obligatoire devant le bureau de conciliation et d’orientation. Une clause de médiation préalable ferait ainsi double emploi avec ce dispositif légal tout en retardant l’accès au juge naturel du litige ; elle est, pour cette raison, privée d’effet.

III) Conditions

Pour être valable et produire son effet de fin de non-recevoir, la clause de médiation préalable doit satisfaire deux conditions cumulatives, l’une tenant à son existence, l’autre à sa précision.

• Première condition
  • La clause doit être expressément stipulée dans le contrat qui lie les parties.
  • Aussi, ne peut-elle jamais être tacite, ni s’inférer d’un usage professionnel (Cass. 1^ère civ. 6 mai 2003, n°01-01-291).
  • Cette exigence d’expressivité se comprend aisément : parce qu’elle aménage l’accès au juge, la clause doit révéler une volonté commune dépourvue d’équivoque ; le doute profite au libre exercice de l’action.

• Seconde condition
  • La clause de médiation doit prévoir avec suffisamment de précision ses modalités de mise en œuvre.
  • Dans un arrêt du 3 octobre 2018, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la clause litigieuse, par laquelle les parties au contrat se bornaient à prendre l’engagement de résoudre à l’amiable tout différend par la saisine d’un médiateur, faute de désigner celui-ci ou de préciser, au moins, les modalités de sa désignation, ne pouvait être mise en œuvre, de sorte que son non-respect ne pouvait fonder une fin de non-recevoir » (Cass. com., 3 oct. 2018, n°17-21.089).
  • La sanction est ici d’une rigueur éclairante : une clause de médiation qui ne désigne pas le médiateur ni n’indique, à tout le moins, les modalités de sa désignation est dépourvue d’effet utile. N’étant pas susceptible de mise en œuvre concrète, elle ne peut servir de support à une fin de non-recevoir, et le plaideur recouvre alors la faculté de saisir directement le juge.

IV) Effets

La clause de médiation préalable produit deux effets :

• Elle fait obstacle à la saine directe du juge
• Elle suspend la prescription

A) Fin de non-recevoir

Principe

La stipulation d’une clause de médiation a pour effet d’obliger les parties d’entreprendre une tentative de médiation préalablement à la saisine du juge.

Aussi, dans un arrêt du 22 février 2005, la Cour de cassation a-t-elle jugé, s’agissant que « la clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constitue une fin de non-recevoir ».

Cette qualification n’allait pas de soi : encore fallait-il rattacher la clause à l’une des catégories de moyens de défense connues du droit processuel. La chambre mixte a tranché en rappelant que, les fins de non-recevoir n’étant pas limitativement énumérées par les articles 122 et 124 du Code de procédure civile, la clause instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable, dont la mise en œuvre suspend le cours de la prescription jusqu’à son issue, constitue bien une fin de non-recevoir qui s’impose au juge lorsque les parties l’invoquent.

Cette solution est transposable à la clause de médiation laquelle constitue également une fin de non-recevoir en cas de saisine directe du juge.

À cet égard, il peut être observé que

• D’une part, que la clause de médiation s’impose au juge (Cass. ch. Mixte, 14 févr. 2003, n°00-19.423 et 00-19.424)
• D’autre part, qu’elle peut être soulevée en tout état de cause, soit à n’importe quel stade de l’instance, y compris pour la première fois en cause d’appel (Cass. com. 16 mai 2018, n°16-26.086)

Ce second trait n’est que la conséquence de la nature de la fin de non-recevoir, laquelle, parce qu’elle atteint le droit d’agir et non la seule régularité de la procédure, échappe à l’obligation de présentation in limine litis qui pèse sur les exceptions de procédure. La partie qui invoque la clause n’a, au demeurant, pas à justifier d’un grief : il lui suffit d’établir que l’étape amiable n’a pas été mise en œuvre.

Dans un arrêt du 12 décembre 2014, la Cour de cassation a précisé que « la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d’une clause contractuelle qui institue une procédure, obligatoire et préalable à la saisine du juge, favorisant une solution du litige par le recours à un tiers, n’est pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance » (Cass. ch. Mixte, 12 déc. 2014, n°13-19.684).

La portée de cette précision est considérable. En matière de fins de non-recevoir, l’article 126 du Code de procédure civile admet en principe la régularisation : l’irrecevabilité est écartée lorsque sa cause a disparu au moment où le juge statue. La chambre mixte exclut ici cette faculté de rattrapage : le plaideur qui a saisi le juge sans avoir tenté la médiation ne peut couvrir sa carence en engageant le processus en cours d’instance. Le défaut de mise en œuvre est apprécié au jour de l’introduction de la demande, et la voie amiable, dénaturée si elle était conduite sous la pression du procès, ne saurait être réduite à une formalité de régularisation.

La troisième chambre civile a réitéré cette solution spécifiquement pour une clause de médiation dans un arrêt du 6 octobre 2016 (Cass. 3^e civ. 6 oct. 2016, n°15-17.989).

Si donc la clause de médiation constitue une fin de non-recevoir interdisant la saisie directe du juge, la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 22 juin 2017, qu’elle n’empêchait pas, en revanche, la mise en œuvre de mesures d’exécution forcée.

Plus précisément, la deuxième chambre civile a jugé dans cette décision « qu’une clause imposant ou permettant une médiation préalablement à la présentation d’une demande en justice relative aux droits et obligations contractuels des parties ne peut, en l’absence de stipulation expresse en ce sens, faire obstacle à l’accomplissement d’une mesure d’exécution forcée » (Cass. 2^e civ. 22 juin 2017, n°16-11.975).

La distinction est logique : la clause de médiation porte sur la présentation d’une demande en justice, c’est-à-dire sur l’acte introductif d’un litige relatif aux droits et obligations des parties ; elle n’a pas vocation à paralyser le recouvrement d’une créance déjà reconnue dans un titre exécutoire. Sauf à ce que les parties l’aient expressément étendue à la phase d’exécution, l’obligation de médiation préalable s’efface devant la mise en œuvre des mesures d’exécution forcée.

Tempérament

La jurisprudence a apporté deux tempéraments à la règle qui fait de la clause de médiation une fin de non-recevoir.

• Premier tempérament
  • Dans un arrêt du 13 juillet 2022, la Cour de cassation a jugé que « des dispositions légales instituant une procédure de médiation préalable et obligatoire ne font pas obstacle à la saisine du juge des référés en cas de trouble manifestement illicite ou de dommage imminent » (Cass. 3^e civ. 13 juill. 2022, n°21-18.796 ; V. également en ce sens Cass. 1^ère civ. 24 nov. 2021, n°20-15.789).
  • Il ressort de cette décision que les effets de la clause de médiation préalable peuvent être neutralisés si l’urgence le commande.
  • Le fondement de ce tempérament tient à la nature même du référé : la juridiction des urgences ne tranche pas le fond du droit mais pare au plus pressé, en faisant cesser un trouble manifestement illicite ou en prévenant un dommage imminent. Subordonner cette intervention à l’épuisement d’une médiation préalable reviendrait à priver d’effet la protection provisoire que la loi organise précisément pour les situations où le temps presse.
  • La position prise ici par la Cour de cassation est directement inspirée de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne.
  • Dans un arrêt du 18 mars 2010, les juges luxembourgeois ont, en effet, affirmé que le principe de protection juridictionnelle effective ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui impose la mise en œuvre préalable d’une procédure de conciliation extrajudiciaire, pour autant que des mesures provisoires sont envisageables dans les cas exceptionnels où l’urgence de la situation l’impose (CJUE, arrêt du 18 mars 2010, Alassini et a., C-317/08, C-318/08, C- 319/08 et C-320/08).

• Second tempérament
  • Il est admis que la clause de médiation ne fait pas obstacle à l’introduction d’une action en justice sur le fondement de l’article 145 du CPC, soit une action visant à obtenir des mesures d’instruction in futurum
  • Dans un arrêt du 28 mars 2007, la Troisième chambre civile a jugé en ce sens, s’agissant d’un contrat de maîtrise d’œuvre, que « la clause instituant, en cas de litige portant sur l’exécution du contrat d’architecte, un recours préalable à l’avis du conseil régional de l’ordre des architectes, n’était pas applicable à l’action des époux Z…fondée sur l’article 145 du nouveau code de procédure civile dans le but de réunir des preuves et d’interrompre un délai » (Cass. 3^e civ. 28 mars 2007, n°06-13.209).
  • La justification de ce second tempérament est de même ordre que celle du premier : l’action in futurum ne tend pas à trancher le différend au fond mais à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige, et à interrompre un délai. Parce qu’elle se situe en amont de la demande au fond et répond souvent à une exigence de célérité — la preuve risquant de dépérir —, elle échappe à l’obligation de médiation préalable.

B) Suspension de la prescription

Il est admis que la clause de médiation préalable a pour effet de suspendre la prescription (Cass. 1^ère civ. 27 janv. 2004, n°00-22.320).

Ce second effet est le complément nécessaire du premier. Dès lors que la clause interdit, à peine d’irrecevabilité, la saisine directe du juge, il serait inéquitable que le temps consacré à la tentative de médiation pût être opposé au créancier sous la forme d’une prescription acquise : la partie diligente qui respecte l’étape amiable ne doit pas être pénalisée d’avoir suspendu, le temps de la médiation, l’exercice de son action. La suspension neutralise ainsi le risque que la loyauté procédurale ne se retourne contre celui qui s’y plie.

Cette solution a, par suite, été reprise et généralisé par le nouvel article 2238 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « la prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation ».

Il importe de bien distinguer la suspension de l’interruption. La suspension arrête provisoirement le cours du délai sans effacer le temps déjà écoulé : à l’issue de la médiation, la prescription reprend son cours pour la durée qui restait à courir, l’article 2238, alinéa 2, du Code civil précisant que ce délai recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle l’une des parties ou le médiateur déclare la médiation terminée. L’interruption, à l’inverse, anéantit le délai déjà couru et en fait courir un nouveau, de même durée. La clause de médiation préalable emporte le premier effet, et non le second.