La représentation: conditions

Au sein du droit commun de la représentation, cet article isole une question décisive : à quelles conditions le mécanisme déploie-t-il ses effets, c’est-à-dire à quel prix la volonté du représenté et le pouvoir du représentant peuvent-ils engager celui qui demeure étranger à l’acte. Là où l’étude générale expose l’économie d’ensemble du procédé, ses sources et sa portée, le propos se resserre ici sur ce qui en commande la validité, depuis l’existence et l’étendue de l’habilitation jusqu’à la régularité de l’acte accompli pour autrui. C’est dire que ces conditions forment le seuil même de la représentation, celui qu’il faut franchir pour que l’acte d’un tiers devienne celui du représenté.

La représentation est un mécanisme juridique permettant à une personne, le représentant, d’accomplir un acte juridique au nom et pour le compte d’une autre, le représenté. Son efficacité repose sur l’articulation entre la volonté et le pouvoir : la volonté du représenté, qui consent à être engagé par l’intermédiaire d’un tiers, et le pouvoir conféré au représentant, qui agit en vertu d’une habilitation. Si la théorie classique mettait l’accent sur la primauté de la volonté du représenté, la doctrine moderne souligne davantage le rôle actif du représentant et l’autonomie du pouvoir qui lui est délégué. Cette évolution doctrinale éclaire l’analyse des conditions de validité de la représentation, qu’il s’agisse de la nature des actes accomplis, du statut du représentant ou de celui du représenté.

Encore convient-il, avant d’entrer dans le détail de ces conditions, de mesurer le caractère dérogatoire du procédé. Le droit commun des obligations est en effet gouverné par un principe cardinal : chacun s’engage pour soi-même et nul ne contracte en son propre nom que pour lui-même. L’effet relatif du contrat, consacré à l’article 1199 du Code civil, en est la traduction la plus immédiate. La représentation rompt précisément avec cette logique, puisqu’elle permet de faire naître des droits et des obligations dans une sphère juridique distincte de celle de l’auteur matériel de l’acte. Il en résulte une conséquence décisive : nul ne saurait agir au nom et pour le compte d’autrui par la seule force de sa volonté. La représentation ne se présume pas — nemo alteri stipulari potest, sauf habilitation —, elle procède toujours d’une source distincte, qu’elle soit légale, judiciaire ou conventionnelle.

Cette physionomie singulière explique que, jusqu’à une date récente, le Code civil n’ait connu la représentation que de manière éparse, au détour du mandat, de la gestion d’affaires ou des régimes de protection des incapables, sans en organiser la théorie générale. L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats a comblé cette carence en instituant un véritable droit commun de la représentation aux articles 1153 à 1161 du Code civil. Ce socle textuel, désormais transversal, gouverne les développements qui suivent et impose d’examiner successivement les conditions relatives à l’objet de la représentation, au représentant, puis au représenté.

A) Les conditions relatives à l’objet de la représentation

La représentation permet à une personne d’accomplir un acte juridique au nom et pour le compte d’une autre. Toutefois, ce mécanisme ne saurait être appliqué de manière indifférenciée à toutes les situations. Il ne peut jouer que dans le cadre d’actes juridiques et se heurte à certaines limites inhérentes à la nature de l’acte accompli. L’examen de ces conditions impose d’abord de circonscrire le domaine des actes susceptibles d’être réalisés par représentation (1), puis d’identifier ceux qui, par leur nature, échappent à ce régime (2).

1. La représentation dans l’accomplissement d’actes juridiques

La représentation ne trouve à s’exercer que dans le cadre des actes juridiques, c’est-à-dire des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. Cette restriction se justifie par la nature même du mécanisme représentatif, qui repose sur l’aptitude du représentant à exprimer une volonté en vue d’engager juridiquement le représenté. L’acte accompli par le représentant déploie ainsi directement ses effets dans la sphère juridique du représenté, comme si celui-ci l’avait lui-même accompli.

Encore faut-il que l’acte se prête, par sa nature, à l’interposition d’un tiers. Certains actes, en raison de leur caractère strictement personnel, échappent en effet à cette logique. Le droit positif interdit la représentation dans les situations où l’intervention d’un tiers priverait l’acte de son essence propre. Tel est le cas du mariage : l’article 146 du Code civil pose l’exigence du consentement personnel des époux, rendant toute substitution impossible. De même, la rédaction d’un testament ne saurait être confiée à un tiers (C. civ., art. 970), dans la mesure où elle traduit une volonté personnelle irréductible. Enfin, la prestation de serment, qui engage non seulement la responsabilité juridique mais aussi l’intégrité morale de l’individu, ne peut être accomplie que par celui qui en est l’objet (CPC, art. 321).

Le dénominateur commun de ces exclusions réside dans l’intuitu personae qui imprègne l’acte : lorsque la considération de la personne est à ce point déterminante que la volonté ne peut être que celle du titulaire lui-même, la représentation est exclue. Ce critère, fondé sur le degré d’attachement de l’acte à la personne, permet de tracer la frontière du domaine représentable.

Cette interdiction ne signifie pas pour autant que tout acte relevant de la sphère personnelle est exclu du domaine de la représentation. Certaines actions, bien que fondées sur un droit personnel, peuvent être engagées par un représentant dès lors que leur exercice ne requiert pas nécessairement l’intervention physique du titulaire du droit. Ainsi, une action en divorce ou en séparation de corps peut être introduite par un représentant, notamment dans le cas où l’un des époux est frappé d’incapacité. De même, la réparation d’un préjudice moral peut être demandée par un représentant, dès lors que la titularité du droit à indemnisation n’implique pas nécessairement l’expression directe d’une volonté propre au représenté. Ces distinctions soulignent l’importance du critère de l’intuitu personae dans la détermination du champ d’application de la représentation.

2. L’exclusion de la représentation dans les faits juridiques et les actes matériels

Si les actes juridiques peuvent être réalisés par l’intermédiaire d’un représentant, il n’en va pas de même des faits juridiques. Ces derniers, par définition, produisent des effets de droit indépendamment de toute manifestation de volonté. Ils se distinguent ainsi des actes juridiques en ce qu’ils résultent de circonstances objectives ou de la loi elle-même. L’intervention d’un représentant y serait donc dépourvue de sens, car elle ne pourrait modifier ni la survenance du fait ni ses conséquences juridiques. Ainsi, une naissance, une possession ou encore la réalisation d’un fait dommageable générateur de responsabilité délictuelle ne sauraient donner lieu à un mécanisme de représentation: la responsabilité d’un individu du fait de son acte ne saurait être transférée à autrui par le biais d’une représentation.

La raison en est que le fait juridique se constate, il ne se veut pas. Là où l’acte juridique appelle une volonté que le représentant peut emprunter, le fait juridique se réalise par sa seule survenance, hors de toute intention dirigée vers ses effets. Confier à un tiers le soin de « représenter » son auteur dans un fait dommageable n’aurait aucun sens : on n’engage pas autrui à commettre une faute pour son compte, et la responsabilité civile qui en découle pèse sur celui qui a matériellement causé le dommage, sans que le mécanisme représentatif y trouve la moindre prise.

De la même manière, la représentation ne s’étend pas aux actes matériels, qui constituent l’exécution concrète d’une opération juridique. Si un agent immobilier peut être mandaté pour vendre un bien, ce qui relève bien de la représentation dans un acte juridique, il n’en demeure pas moins que les visites des lieux, la gestion des formalités administratives ou la prise en charge de la relation avec les potentiels acquéreurs sont des actes matériels qu’il accomplit en son nom propre. Cette distinction est d’autant plus essentielle que de nombreux professionnels, tels que les agents commerciaux, les courtiers ou les commissionnaires, interviennent dans des opérations où se mêlent à la fois des actes juridiques et des actes matériels. Lorsqu’ils agissent en qualité de représentants, ils peuvent engager directement la responsabilité du représenté ; mais lorsqu’ils accomplissent des actes matériels, ils n’engagent qu’eux-mêmes.

Enfin, il convient de souligner que certaines catégories d’actes, bien que pouvant paraître relever de la représentation, n’en relèvent pas en raison de leur mode d’exécution. Par exemple, dans le domaine des contrats intuitu personae, une entreprise ne saurait se substituer à un tiers pour exécuter une prestation si celle-ci repose sur des compétences personnelles spécifiques. Ainsi, un artiste ou un avocat ne peut déléguer intégralement l’exécution de sa mission à un représentant, car l’obligation qui lui incombe est strictement attachée à sa personne.

Ces considérations démontrent que la représentation, bien qu’étant un mécanisme de transmission de la volonté juridique, ne saurait être étendue au-delà du domaine des actes de volonté. Son champ d’application est donc limité par la nature même des actes susceptibles d’être accomplis par autrui, ce qui impose un encadrement strict de son régime.

B) Les conditions relatives au représentant

L’exercice de la représentation repose sur un ensemble de conditions visant à garantir l’efficacité et la sécurité des actes accomplis au nom et pour le compte du représenté. Trois éléments doivent être réunis pour que la représentation produise pleinement ses effets.

En premier lieu, la capacité du représentant, qui détermine son aptitude à exercer les droits du représenté et à conclure valablement des actes juridiques. Si le principe veut que le représentant soit juridiquement capable, la jurisprudence et la doctrine ont admis des tempéraments, notamment en matière de représentation par des personnes dotées de discernement mais frappées d’incapacité.

En second lieu, la volonté du représentant, qui doit se manifester de manière non équivoque. Son consentement doit être libre et éclairé, exempt de tout vice, et son intention d’agir pour autrui clairement établie. Sans cette volonté de représenter, l’acte risque d’être interprété comme un engagement personnel du représentant plutôt que comme une opération réalisée pour le compte du représenté.

Enfin, le pouvoir de représentation, qui constitue le fondement même de l’acte accompli. Ce pouvoir peut être conféré par la loi, par une décision judiciaire ou par un acte conventionnel. Sa reconnaissance et sa délimitation conditionnent l’étendue des prérogatives du représentant et déterminent les conséquences des actes qu’il accomplit.

1. La capacité de représenter

La validité de la représentation repose en premier lieu sur la capacité du représentant, c’est-à-dire son aptitude à exercer les droits du représenté et à accomplir des actes juridiques en son nom. Si le principe veut que le représentant soit capable d’exercer pleinement ces droits, la jurisprudence et la doctrine ont admis des tempéraments, notamment en ce qui concerne les incapables dotés de discernement.

a. Principe

En droit civil, l’exercice d’un droit suppose en principe que son titulaire soit capable juridiquement, c’est-à-dire qu’il dispose de la capacité d’exercice, lui permettant d’accomplir seul des actes juridiques. À défaut, une personne juridiquement incapable – par exemple, un mineur non émancipé ou un majeur placé sous curatelle ou tutelle – ne peut pas conclure seule un contrat ou accomplir un acte engageant son patrimoine. Cette incapacité vise à la protéger contre les conséquences d’actes qu’elle pourrait ne pas pleinement comprendre ou maîtriser.

Il importe, à ce stade, de distinguer deux notions trop souvent confondues. La capacité de jouissance est l’aptitude à être titulaire de droits ; la capacité d’exercice est l’aptitude à les mettre en œuvre soi-même. L’incapacité d’exercice, dont relèvent le mineur non émancipé et le majeur protégé, n’ôte pas à l’intéressé la qualité de sujet de droit : elle lui retire seulement le pouvoir d’agir seul. C’est précisément cette distinction qui commande le régime de la capacité du représentant.

Cependant, cette exigence de capacité d’exercice connaît un assouplissement en matière de représentation. En effet, dans le cadre de la représentation, c’est le représenté, et non le représentant, qui est engagé par l’acte accompli. Dès lors, la rigueur habituelle imposée à la capacité d’exercice du représentant s’atténue, car l’acte n’a pas d’effet direct sur son propre patrimoine.

La jurisprudence a ainsi admis que certaines personnes juridiquement incapables – telles que des mineurs doués de discernement ou des majeurs protégés – puissent représenter autrui (Cass. civ., 5 déc. 1933). Cette tolérance repose sur un principe fondamental : le représentant ne prend pas d’engagement personnel et n’exerce pas ses propres droits, mais agit uniquement au nom et pour le compte d’un tiers. Ainsi, l’exigence d’une capacité juridique complète s’applique avant tout au représenté, qui supportera les conséquences de l’acte accompli en son nom.

Cette distinction entre la capacité d’exercice du représentant et la capacité de jouissance du représenté est essentielle. Elle justifie qu’une personne normalement privée de la capacité d’accomplir certains actes pour elle-même puisse néanmoins les accomplir pour autrui, dès lors qu’elle est apte à comprendre la portée de ses actes et à exprimer une volonté propre.

b. Exception

Le Code civil prévoit expressément que le mandat peut être confié à un mineur non émancipé dès lors qu’il est capable de discernement (art. 1990 C. civ.). Cette solution repose sur une analyse pragmatique : le représentant n’exerce pas ses propres droits, mais ceux du représenté, et il n’engage pas son propre patrimoine. Il est donc moins risqué, du point de vue juridique, d’autoriser un mineur doté de discernement à être mandataire que de lui reconnaître la capacité d’agir en son nom propre.

Il faut toutefois mesurer la portée exacte de cette tolérance. Si le mineur peut valablement représenter le mandant, le tempérament joue dans les rapports externes — l’acte accompli engage le représenté — mais ne neutralise pas les rapports internes : le mandant qui confie une mission à un incapable s’expose aux limites tenant à la protection de ce dernier, notamment quant à l’étendue de la responsabilité que le mineur encourt envers lui. La faveur faite à la représentation par un incapable ne se retourne donc pas contre les règles protectrices, elle s’y articule.

Les auteurs classiques et contemporains confirment cette analyse en insistant sur le fait que la représentation n’implique pas nécessairement que le représentant soit titulaire des droits exercés, mais seulement qu’il dispose de la lucidité suffisante pour les mettre en œuvre. La doctrine relève ainsi que l’attribution d’un pouvoir de représentation à un mineur peut être envisagée à condition qu’il soit doté d’un discernement suffisant.

Dans certains cas, la jurisprudence a même étendu cette possibilité aux autres incapables. Bien que la doctrine reconnaisse la pertinence de cette approche, elle insiste sur la nécessité d’une prudence accrue : si des juridictions du fond ont parfois admis qu’un incapable puisse être représentant, la Cour de cassation a, dans certaines affaires, laissé la question ouverte sans trancher définitivement (Cass. civ. 4 janv. 1934).

c. Cas particulier de la survenance d’une incapacité sur les pouvoirs du représentant

La question se pose de savoir ce qu’il advient des pouvoirs du représentant lorsqu’il devient lui-même incapable en cours de mission. Le Code civil apporte une réponse à cette problématique à travers l’article 1160, issu de l’ordonnance du 10 février 2016, qui dispose que les pouvoirs du représentant cessent s’il est atteint d’une incapacité ou frappé d’une interdiction. Toutefois, ce texte ne précise ni les modalités de cessation de la représentation ni ses effets à l’égard des tiers.

L’application stricte de cette disposition conduirait à considérer que l’incapacité du représentant entraîne immédiatement l’extinction de son pouvoir de représentation, ce qui pourrait soulever des difficultés pratiques, notamment lorsque des tiers ignorent l’existence de cette incapacité. La théorie de l’apparence pourrait dès lors être invoquée pour protéger ces tiers de bonne foi.

Le recours au mandat apparent trouve ici un terrain d’élection. Le tiers qui a contracté avec un représentant dont les pouvoirs venaient à s’éteindre, sans qu’aucun élément ne pût l’en avertir, mérite protection dès lors que sa croyance en l’étendue des pouvoirs était légitime. Le mécanisme assure ainsi un équilibre : il préserve la sécurité des transactions sans pour autant priver de toute portée la règle de l’article 1160, qui demeure le principe et l’apparence l’exception conditionnée à la bonne foi.

Cependant, une ambiguïté demeure quant à l’exigence d’une capacité lors de l’attribution initiale du pouvoir de représentation. Certains auteurs ont suggéré que la nouvelle rédaction de l’article 1160 du Code civil pourrait être interprétée comme imposant une capacité au moment de la désignation du représentant. Une telle lecture serait toutefois une rupture avec la conception traditionnelle selon laquelle la validité du contrat conclu par représentation reste subordonnée à la seule capacité du représenté.

Il apparaît donc préférable de maintenir la distinction entre :

• L’incapacité survenue en cours de mandat, qui justifie l’extinction des pouvoirs du représentant pour préserver les intérêts du représenté.
• L’incapacité préexistante au moment de l’attribution du pouvoir, qui ne remet pas en cause la représentation dès lors que le représenté, en connaissance de cause, a choisi d’octroyer un mandat à une personne dotée du discernement nécessaire.

2. La volonté de représenter

L’effectivité de la représentation repose sur une volonté non équivoque du représentant, qui se manifeste par son consentement libre et éclairé et son intention d’agir pour autrui. Le consentement doit être exempt de tout vice, sous peine de nullité de l’acte. Quant à l’intention de représenter, elle garantit que l’acte produit ses effets dans le patrimoine du représenté et non dans celui du représentant. Cette exigence de clarté assure la sécurité juridique des actes accomplis sous le régime de la représentation.

a. Le consentement du représentant

Le représentant est l’auteur de l’acte qu’il accomplit : il ne se borne pas à extérioriser la volonté du représenté, mais manifeste une volonté propre, qui, bien que tournée vers l’intérêt d’un tiers, n’en demeure pas moins un engagement personnel. Cette autonomie implique nécessairement que son consentement soit libre, réel et exempt de vices.

Ainsi, l’erreur, le dol ou la violence peuvent vicier son consentement et entraîner l’annulation du contrat conclu par son intermédiaire. C’est donc en la personne du représentant que s’apprécie l’existence d’un éventuel vice du consentement, et non en celle du représenté, lequel ne contracte pas directement.

La règle se comprend aisément : puisque c’est le représentant qui rencontre le cocontractant, échange les consentements et arrête les termes de l’accord, c’est nécessairement à l’aune de sa propre lucidité que doit s’apprécier l’intégrité de la volonté contractuelle. Le représenté demeure étranger à la phase de formation du contrat ; il en recueille seulement les effets. Aussi l’erreur déterminante, les manœuvres dolosives ou la contrainte exercée doivent-elles être recherchées chez celui qui a effectivement consenti, c’est-à-dire le représentant.

Lorsqu’un représentant est victime d’un dol ou d’une erreur portant sur l’acte conclu, il peut en demander l’annulation, indépendamment de la volonté du représenté. Par exemple, si le représentant a été induit en erreur par des informations fallacieuses fournies par le cocontractant, l’acte est susceptible d’être frappé de nullité (Cass. 3e civ., 29 avr. 1998, n° 96-17.540). Cette règle s’applique avec d’autant plus de rigueur lorsque le représentant est une personne juridiquement protégée.

Le mouvement vaut d’ailleurs dans les deux sens. Si le vice du consentement subi par le représentant se répercute sur le représenté en ouvrant l’annulation, le comportement déloyal du représentant rejaillit symétriquement sur celui-ci. Le représentant n’étant pas un tiers au contrat mais le bras de la partie qu’il engage, les manœuvres dolosives qu’il déploie envers le cocontractant sont imputables au représenté : ce dernier ne peut se réfugier derrière son ignorance personnelle des agissements de son représentant pour échapper à la sanction. La solution, fermement réaffirmée par la jurisprudence, scelle l’unité de la volonté représentative.

Dans le cas particulier où le représentant ne dispose pas de la pleine capacité civile – comme un mineur pourvu de discernement –, il est indispensable que son consentement soit éclairé et exempt de toute manipulation (Cass. civ., 5 déc. 1933). Le Code civil admet en effet qu’un mineur non émancipé puisse être choisi comme mandataire dès lors qu’il est capable de comprendre la portée des actes qu’il accomplit (art. 1990 C. civ.).

Toutefois, la jurisprudence reste prudente dans l’admission de cette possibilité, exigeant que l’incapable soit doté d’une lucidité suffisante pour appréhender les implications de son rôle de représentant. Cette exigence vise à éviter que des individus vulnérables ne soient instrumentalisés à leur insu dans des opérations juridiques dont ils ne mesurent pas pleinement la portée.

b. L’intention de représenter

Outre son consentement libre, le représentant doit également agir dans l’intention claire et non équivoque de représenter le mandant. Cette condition, parfois qualifiée de “contemplatio domini“ vise à garantir que les effets de l’acte se répercutent sur le patrimoine du représenté et non sur celui du représentant. Loin de constituer une simple formalité psychologique, elle commande l’imputation même de l’acte : c’est elle qui détermine dans quel patrimoine — celui du représentant ou celui du représenté — viendront se loger les droits et obligations issus de la convention.

==>Une volonté manifeste d’agir pour autrui

Pour que la représentation produise ses effets, il est essentiel que le représentant exprime sans ambiguïté son intention d’agir au nom et pour le compte du représenté (Cass. com., 31 mars 1981). Cette volonté peut se manifester de manière explicite, par une déclaration formelle, ou implicite, à travers des actes qui ne laissent aucun doute sur la qualité en laquelle il agit. L’exigence procède d’une raison simple : le cocontractant doit pouvoir identifier la personne qui sera réellement engagée, sous peine de voir sa propre attente déçue quant à l’identité de son débiteur.

Dans la représentation parfaite, l’acte doit mentionner que le représentant agit pour le compte d’un tiers, et idéalement préciser l’identité de ce dernier (art. 1154, al. 1er C. civ.). Toutefois, cette identification n’est pas toujours obligatoire : en effet, l’intention de représenter suffit à conférer l’effet représentatif, même si l’identité du représenté n’a pas été révélée aux tiers. Il convient ainsi de distinguer deux exigences d’intensité inégale : l’extériorisation de la qualité de représentant, qui conditionne l’effet représentatif, et la révélation de l’identité du représenté, qui n’en est qu’un accessoire facultatif.

==>La représentation sans divulgation du représenté

Il est admis que la représentation puisse exister sans que l’identité du représenté soit nécessairement dévoilée. Ainsi, en matière de commission, l’intermédiaire contracte en son nom propre mais pour le compte d’un tiers dont l’identité demeure inconnue du cocontractant (art. L. 132-1 C. com.). Dans cette hypothèse, le mandataire n’apparaît pas en tant que simple exécutant d’un ordre, mais comme un véritable opérateur qui engage la responsabilité du représenté dans une relation contractuelle.

L’absence de divulgation du représenté peut parfois soulever des interrogations sur la portée de l’engagement du représentant. Toutefois, la jurisprudence considère que dès lors que la volonté de représenter est évidente, la représentation fonctionne pleinement et produit ses effets dans le patrimoine du représenté. Cette tolérance trouve cependant sa limite dans la sécurité due au cocontractant : si le représentant laisse croire qu’il agit pour son propre compte, l’apparence ainsi créée peut le contraindre à assumer personnellement l’engagement, à charge pour lui d’en répercuter ensuite la charge sur le représenté caché.

==>Sanctions en cas d’absence d’intention de représenter

En l’absence de “contemplatio domini” l’acte conclu par le représentant pourrait être interprété comme ayant été réalisé pour son propre compte, engageant ainsi sa responsabilité personnelle. Cette hypothèse s’illustre notamment dans les cas de contrats conclus par un prête-nom, où la dissimulation de la qualité de représentant entraîne des conséquences juridiques spécifiques (Cass. civ., 8 nov. 1926).

À l’inverse, lorsqu’un individu prétend agir en qualité de représentant sans en avoir réellement l’intention, la nullité de l’acte peut être prononcée. En ce sens, la Cour de cassation a jugé que la mauvaise foi du représentant pouvait être opposée au représenté, notamment dans les hypothèses où ce dernier avait connaissance de la fraude (Cass. 3e civ., 5 juill. 2018, n° 17-20.121).

Cette dernière décision met en lumière une conséquence majeure de l’effet représentatif : dès lors que le représentant agit véritablement en cette qualité, il n’est pas un tiers au contrat, de sorte que ses propres fautes — et singulièrement ses manœuvres dolosives — rejaillissent sur le représenté. L’intention de représenter ne projette donc pas seulement sur le dominus les effets bénéfiques de l’acte ; elle lui impute aussi le comportement déloyal de celui qui l’engage.

La rigueur de cette solution se mesure à l’aune d’une jurisprudence antérieure plus réservée. Saisie d’une vente d’appartements conclue par l’entremise d’une société chargée de la commercialisation, la Cour de cassation avait pu approuver les juges du fond d’avoir recherché si la société venderesse avait elle-même eu connaissance des informations fallacieuses communiquées par le mandataire aux acquéreurs potentiels, sans que fût caractérisé un dépassement des limites des pouvoirs de représentation (Cass. 3e civ., 29 avr. 1998, n° 96-17.540). L’évolution est nette : l’attention, jadis portée sur la connaissance personnelle du mandant, s’est déplacée vers la qualité même de représentant, dont le comportement engage désormais directement le représenté.

3. Le pouvoir de représentation

L’exercice de la représentation repose sur l’existence d’un pouvoir permettant au représentant d’agir au nom et pour le compte du représenté. Ce pouvoir, qui constitue le fondement même de la représentation, peut être défini comme la prérogative conférée à une personne afin qu’elle accomplisse des actes juridiques dont les effets s’imputeront directement au représenté. Il s’en infère que la représentation suppose la réunion de deux éléments distincts mais complémentaires : une intention de représenter, qui vient d’être examinée, et un pouvoir d’agir, sans lequel cette intention demeurerait inopérante. Il convient d’examiner, d’une part, la notion de pouvoir et, d’autre part, les différentes modalités de son habilitation.

3.1. Notion de pouvoir

a. Définition

Le pouvoir conféré au représentant est une prérogative juridique qui lui permet d’accomplir des actes juridiques pour autrui, en engageant directement le patrimoine du représenté. Il ne s’agit donc pas d’un simple exercice personnel d’un droit, mais bien d’une faculté d’intervention conférée au représentant en vertu d’un mécanisme qui, selon Pothier, se justifie par la nécessité d’agir au nom d’autrui lorsque celui-ci ne peut le faire lui-même.

Cette définition appelle une précision décisive : le pouvoir ne se confond ni avec le droit subjectif, ni avec la capacité. Le droit subjectif est une prérogative que son titulaire exerce dans son propre intérêt ; le pouvoir, au contraire, est une prérogative finalisée, exercée dans l’intérêt d’autrui et tournée vers la production d’effets dans un patrimoine étranger. Quant à la capacité, elle désigne l’aptitude générale d’une personne à être titulaire de droits et à les exercer, tandis que le pouvoir vise l’aptitude spéciale à agir sur la sphère juridique d’un tiers. Une personne pleinement capable peut être dépourvue de tout pouvoir de représentation ; inversement, le représentant investi d’un pouvoir n’exerce pas un droit qui lui serait propre.

Selon une définition classique, le pouvoir peut être envisagé comme la capacité d’exprimer une volonté propre à produire des effets contraignants pour un tiers. Cette approche s’inscrit dans la continuité des travaux de Planiol et Ripert, qui considéraient que le pouvoir juridique est une délégation de volonté permettant d’imputer directement les effets d’un acte à une personne distincte du signataire.

Toutefois, cette notion a fait l’objet de critiques. Elle est parfois perçue comme une simple constatation ex post de la validité d’un acte accompli, plutôt qu’une condition préalable à l’exercice de la représentation. La doctrine classique, en particulier Troplong et Baudry-Lacantinerie, soulignait déjà que le pouvoir n’existait que pour autant qu’un acte juridique pouvait être rattaché au représenté.

Néanmoins, la réforme du droit des contrats a consacré l’importance du pouvoir de représentation, en l’intégrant dans le droit commun des obligations. L’article 1153 du Code civil affirme ainsi que le représentant ne peut engager le représenté qu’en vertu d’un pouvoir qui lui a été donné à cet effet, confirmant le caractère central de cette notion dans la théorie juridique des actes accomplis pour autrui.

La portée du pouvoir se mesure encore à ses effets sur la forme et la validité des actes accomplis. Dès lors que le représentant agit dans la limite de son pouvoir, l’acte conclu vaut comme s’il émanait du représenté lui-même : les irrégularités affectant la représentation conventionnelle d’une partie ne se confondent pas avec les vices de forme de l’acte. Aussi a-t-il été jugé que de telles irrégularités ne constituent pas les défauts de forme sanctionnés par la perte du caractère authentique et exécutoire d’un acte notarié (Cass. 1re civ., 2 juill. 2014, n° 13-19.626). Le pouvoir relève ainsi de la régularité de l’engagement pour autrui, non de la validité formelle de l’instrument qui le constate.

b. Distinctions

i. Pouvoir de représentation et pouvoirs propres

La notion de pouvoir en droit privé recouvre des réalités distinctes qu’il convient de ne pas confondre. Si le pouvoir de représentation permet au représentant d’agir au nom et pour le compte du représenté, certains pouvoirs sont exercés en nom propre, bien qu’ils bénéficient indirectement à un tiers. Cette distinction est essentielle, car elle détermine l’imputation des effets juridiques des actes accomplis.

==>Exposé de la distinction

• Les pouvoirs de représentation : une délégation de volonté
  • Les pouvoirs de représentation impliquent que le représentant n’agit pas en son nom, mais qu’il exprime la volonté d’un tiers qui sera directement lié par l’acte accompli.
  • Ce pouvoir repose sur une délégation explicite ou implicite, qui peut résulter :
    • D’une convention : tel est le cas du mandataire, qui reçoit d’un mandant le pouvoir d’agir en son nom (art. 1984 C. civ.). L’étendue de ce pouvoir est déterminée par le contrat et peut être générale (lorsqu’il concerne toutes les affaires du représenté) ou spéciale (limitée à un ou plusieurs actes précis).
    • De la loi : certains représentants tiennent leurs pouvoirs directement d’un texte législatif. Ainsi, les administrateurs légaux (art. 387-1 C. civ.), les tuteurs (art. 496 C. civ.) ou encore les mandataires judiciaires d’un majeur protégé (art. 433 C. civ.) exercent leurs fonctions en vertu de règles qui leur confèrent expressément le pouvoir d’agir pour le compte d’autrui.
    • D’une décision judiciaire : l’autorité judiciaire peut conférer un pouvoir de représentation lorsqu’un individu est empêché d’exercer ses droits, par exemple lorsque le juge habilite un époux à représenter son conjoint hors d’état de manifester sa volonté (art. 216 C. civ.).
  • Dans toutes ces hypothèses, le représentant agit comme un intermédiaire juridique, et les actes qu’il accomplit sont directement rattachés à la personne du représenté.
  • Le pouvoir de représentation n’a donc pas d’autonomie propre : il est exercé dans l’intérêt exclusif du représenté et ne produit d’effets qu’à son égard.

• Les pouvoirs propres : une autonomie d’action
  • À l’inverse, certains pouvoirs sont exercés en nom propre, bien qu’ils profitent indirectement à autrui.
  • Ces pouvoirs ne procèdent pas d’une délégation de volonté, mais d’une prérogative autonome conférée à une personne qui, bien qu’agissant dans l’intérêt d’un tiers, ne le représente pas juridiquement.
  • Ainsi, l’exécuteur testamentaire exerce les pouvoirs qui lui sont conférés par le testateur, mais il n’agit ni au nom du défunt, ni au nom des héritiers (art. 1026 s. C. civ.).
  • Son rôle est d’assurer l’exécution des dernières volontés du défunt, et il dispose pour cela de prérogatives spécifiques qui lui sont propres.
  • En conséquence, les actes qu’il accomplit engagent sa propre responsabilité et ne sont pas directement imputables aux héritiers.
  • De même, le syndic de copropriété est investi de pouvoirs d’administration et de gestion de l’immeuble sans pour autant représenter individuellement chaque copropriétaire (L. n° 65-557 du 10 juillet 1965, art. 18).
  • Il prend des décisions qui affectent la copropriété dans son ensemble, mais les effets de ses actes ne se rattachent pas directement aux copropriétaires en tant qu’individus.Il agit donc en vertu de pouvoirs propres, et non d’un mandat de représentation.
  • Dans le même esprit, les dirigeants sociaux exercent ce que la doctrine qualifie de « représentation organique » : ils n’expriment pas la volonté d’un mandant, mais incarnent la personne morale qu’ils dirigent.
  • Lorsqu’un dirigeant engage une société, il n’agit pas en tant que représentant au sens strict du mandat, mais en tant qu’organe de la société, habilité à exprimer sa volonté propre.

Le critère de la distinction réside, en définitive, dans l’imputation de la volonté : le représentant emprunte celle d’autrui, tandis que le titulaire d’un pouvoir propre exprime la sienne, fût-ce au service d’un intérêt qui le dépasse. De cette ligne de partage dépendent l’opposabilité des actes, le régime de responsabilité et la faculté de transmettre la mission.

==>Conséquences pratiques de la distinction

Cette distinction entre pouvoirs de représentation et pouvoirs propres n’est pas qu’une subtilité doctrinale. Elle emporte des conséquences importantes en matière de responsabilité et d’opposabilité des actes :

• Opposabilité aux tiers
  • Dans la représentation, les actes du représentant s’imposent directement au représenté.
  • Par exemple, si un mandataire contracte une vente en son nom et pour le compte du mandant, c’est ce dernier qui est tenu par l’obligation.
  • Dans l’exercice de pouvoirs propres, l’auteur de l’acte reste personnellement engagé, même si l’acte bénéficie à un tiers.
  • Ainsi, un syndic de copropriété qui souscrit un contrat d’entretien ne représente pas individuellement les copropriétaires : c’est le syndicat des copropriétaires, en tant qu’entité distincte, qui est engagé.

• Responsabilité
  • Le représentant n’engage pas sa responsabilité personnelle, sauf en cas de dépassement de pouvoir ou de faute lourde.
  • Le représenté est le véritable débiteur des obligations contractées.
  • À l’inverse, celui qui exerce un pouvoir propre répond personnellement des actes accomplis, car il est juridiquement l’auteur de ces actes.
  • Un dirigeant social qui abuse de ses pouvoirs engage ainsi sa responsabilité personnelle à l’égard de la société et des tiers.

La sanction du dépassement de pouvoir illustre, du reste, l’étanchéité des deux registres. Lorsque l’intermédiaire outrepasse les limites de son mandat et détourne de leur destination les fonds qui lui sont confiés, il sort du cadre représentatif pour engager, le cas échéant, sa responsabilité pénale : l’opérateur de marché qui agit au mépris de son mandat et au-delà de la limite autorisée commet ainsi le délit d’abus de confiance (Cass. crim., 19 mars 2014, n° 12-87.416). Le dépassement rompt le lien d’imputation au représenté et fait retomber la charge de l’acte — civile ou pénale — sur la tête de son auteur.

• Faculté de délégation
  • Un pouvoir de représentation peut être délégué, sous réserve que l’acte constitutif du pouvoir l’autorise (ex. : le mandataire peut désigner un sous-mandataire si cela est prévu dans le contrat).
  • En revanche, un pouvoir propre ne peut être cédé sans autorisation. Un exécuteur testamentaire ne peut transmettre son rôle à un tiers, sauf si le testateur l’a expressément prévu.

La faculté de déléguer n’est d’ailleurs pas étrangère à la représentation organique : la circonstance qu’une société soit légalement représentée à l’égard des tiers par son dirigeant n’exclut nullement la possibilité, pour ce représentant légal, de déléguer le pouvoir d’accomplir certains actes déterminés. La Cour de cassation l’a affirmé à propos de la société par actions simplifiée, dont le président — comme le directeur général ou le directeur général délégué — conserve la faculté de consentir des délégations de pouvoir (Cass. mixte, 19 nov. 2010, n° 10-30.215, art. L. 227-6 C. com.). La représentation légale et la délégation conventionnelle ne s’excluent donc pas : elles se superposent.

Ainsi, si la représentation est un mécanisme visant à imputer les effets d’un acte à une autre personne, les pouvoirs propres confèrent une autonomie juridique à celui qui les exerce, même lorsque son action bénéficie à autrui. Il en résulte des régimes distincts en matière d’engagements, de responsabilité et d’effets à l’égard des tiers, ce qui justifie la nécessité d’opérer une distinction rigoureuse entre ces deux catégories de pouvoirs.

==>Représentation de volonté et représentation organique

Si la représentation classique repose sur une délégation de pouvoir permettant à un individu d’agir au nom et pour le compte d’un tiers, la représentation organique propre aux personnes morales s’en distingue fondamentalement. Les dirigeants sociaux n’agissent pas en qualité de simples mandataires, mais en tant qu’organes de la personne morale, investis d’un pouvoir propre d’expression de la volonté sociale.

Dans le cadre de la représentation classique, le représentant est un intermédiaire juridique : il n’engage pas sa propre volonté, mais celle du représenté. À l’inverse, dans la représentation organique, l’organe social ne fait pas que retransmettre la volonté d’un tiers : il exprime la volonté propre de la personne morale, qu’il incarne juridiquement. Cette distinction a été consacrée par la doctrine, notamment par Gérard Martin, qui souligne que le dirigeant « ne se contente pas d’agir pour le compte de la société : il est la voix et la main par lesquelles elle s’exprime et agit ».

Ainsi, lorsqu’un gérant de SARL, un président de SAS ou un directeur général de SA conclut un contrat, il ne le fait pas au nom d’un mandant préexistant, mais en tant qu’organe exerçant un pouvoir directement conféré par la loi ou les statuts (art. 1843-5 C. civ.). De ce fait, les actes qu’il accomplit engagent immédiatement la société, sans qu’il soit nécessaire de prouver un mandat préalable ou une délégation de pouvoir.

Contrairement à un représentant classique qui peut être librement révoqué par le représenté, les pouvoirs du dirigeant social sont encadrés par la loi et les statuts. Ils ne peuvent être limités dans leurs effets à l’égard des tiers que dans des conditions strictement définies, notamment en cas d’abus de pouvoir ou de dépassement des limites statutaires.

Aussi, en application du principe de l’opposabilité des actes aux tiers de bonne foi (art. 1158 C. civ.), la société demeure engagée par les actes passés par son représentant légal, même si ceux-ci dépassent les pouvoirs qui lui ont été attribués en interne. Cette règle vise à protéger la sécurité des transactions et la stabilité des relations d’affaires.

Par ailleurs, contrairement au mandataire classique, qui doit justifier de l’étendue de son pouvoir, le dirigeant social tire directement son habilitation du texte fondateur de la société. Il n’a pas besoin d’un acte de désignation spécifique pour justifier de sa capacité à engager la société.

Cette autonomie d’action explique que les dirigeants sociaux soient soumis à un régime de responsabilité propre, distinct de celui des mandataires classiques. Ils ne peuvent être tenus personnellement responsables des engagements sociaux que dans des cas exceptionnels, notamment en cas de faute de gestion, d’abus de biens sociaux ou de dépassement manifeste de leurs pouvoirs.

La distinction entre pouvoir de représentation et pouvoir propre se retrouve également dans l’articulation entre les organes de direction et les organes de contrôle.

• Les dirigeants exécutifs (président, directeur général, gérant, etc.) sont les véritables représentants de la société dans ses relations avec les tiers.
• Les organes de contrôle (conseil d’administration, conseil de surveillance, commissaires aux comptes), bien qu’intervenant dans la gestion de la société, n’exercent pas une fonction de représentation au sens strict : ils disposent de pouvoirs propres de surveillance et de contrôle, qui ne se confondent pas avec un mandat classique de représentation.

De même, les associés ou actionnaires, bien qu’ils participent à la prise de décision, n’ont pas individuellement le pouvoir d’engager la société, sauf en cas d’action sociale ut singuli (art. 1843-5 C. civ.).

Cette dialectique du pouvoir propre et du dépassement se retrouve, enfin, sur le terrain des régimes matrimoniaux, où chaque époux est investi de pouvoirs déterminés sur les biens communs. L’acte accompli par un époux hors des limites de ces pouvoirs n’est pas frappé d’inexistence : il relève de la seule action en nullité de l’article 1427 du Code civil, soumise à une prescription biennale, les sanctions propres aux actes frauduleux n’ayant vocation à s’appliquer qu’à défaut d’autre sanction (Cass. 1re civ., 4 déc. 2001, n° 99-15.629). La mesure de la sanction épouse ainsi la nature du pouvoir excédé.

3.2. Source du pouvoir

L’exercice du pouvoir de représentation suppose une habilitation préalable, laquelle peut être d’origine légale, judiciaire ou conventionnelle. Cette habilitation constitue la source du pouvoir du représentant et conditionne la validité des actes qu’il accomplit au nom et pour le compte du représenté. La diversité de ces sources — la loi, le juge et la volonté des parties — commande des régimes distincts, qu’il importe à présent d’examiner successivement.

Le pouvoir de représentation n’est jamais le fruit de la seule initiative de celui qui prétend l’exercer : nul ne saurait s’ériger en représentant d’autrui par sa propre volonté, car la représentation demeure une situation juridique d’exception qui ne se présume pas. Il faut, pour qu’elle existe, qu’une source investisse l’agent du pouvoir d’agir au nom et pour le compte du représenté. L’article 1153 du Code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016 qui a doté notre droit d’un véritable droit commun de la représentation (art. 1153 à 1161 C. civ.), en dresse la trilogie : le pouvoir de représentation procède « de la loi, d’une décision de justice ou d’une convention ». À chacune de ces sources correspond un régime distinct que l’on examinera successivement.

a. Les différentes sources de pouvoir

==>L’habilitation légale

Dans certains cas, la loi attribue directement un pouvoir de représentation sans qu’aucun acte juridique préalable ne soit nécessaire. Cette forme d’habilitation est automatique et découle du statut même du représentant : le pouvoir est attaché de plein droit à une qualité — celle de parent, de tuteur, de dirigeant social ou d’époux — sans que l’intéressé ait à se prévaloir d’une quelconque investiture conventionnelle ou judiciaire.

Tel est le cas des parents administrateurs légaux qui gèrent les biens de leurs enfants mineurs non émancipés (art. 387-1 C. civ.). De même, le tuteur d’un mineur ou d’un majeur protégé est investi d’un pouvoir général d’administration des biens de la personne protégée (C. civ., art. 496). On rattache encore à cette catégorie les pouvoirs que les époux mariés sous le régime de communauté tiennent directement de la loi sur les biens communs : chacun peut administrer seul ces biens (art. 1421 C. civ.), mais les actes les plus graves — aliénation d’un immeuble, constitution d’une sûreté — requièrent le concours des deux époux (art. 1424 C. civ.).

La représentation des personnes morales relève également de l’habilitation légale : la société est représentée à l’égard des tiers par ses dirigeants, dont le pouvoir procède de la loi et des statuts. Ainsi le président de la société par actions simplifiée la représente-t-il de plein droit dans ses rapports avec les tiers (art. L. 227-6 C. com.). La Cour de cassation a toutefois précisé que cette représentation légale n’épuise pas le pouvoir : elle n’exclut pas la faculté, pour ces représentants légaux, de déléguer à un tiers le pouvoir d’accomplir certains actes déterminés (Cass. ch. mixte, 19 nov. 2010, n° 10-30.215). La délégation de pouvoir se greffe alors sur l’habilitation légale sans la contredire, et constitue elle-même une habilitation conventionnelle dérivée.

D’autres situations relèvent de l’habilitation légale, bien que le pouvoir du représentant soit plus limité. Ainsi, le gérant d’affaires peut intervenir en l’absence d’un mandat exprès, mais son action doit se limiter aux actes nécessaires dans l’intérêt du représenté (art. 1301 s. C. civ.). Le pouvoir n’y est pas conféré a priori par une volonté ou un statut, mais reconnu a posteriori par la loi à raison de l’utilité de l’intervention spontanée — ce qui en fait une figure intermédiaire, à mi-chemin de la source légale et de l’acte unilatéral d’ingérence.

Dans tous ces cas, le représentant n’a pas besoin de justifier d’un acte spécifique de nomination : son pouvoir lui est directement attribué par la loi, et ses décisions s’imposent au représenté sans que ce dernier ait besoin de les approuver. Corrélativement, l’étendue de ce pouvoir est définie par la loi elle-même, de sorte que l’acte accompli au-delà des limites légales encourt une sanction propre. Il a ainsi été jugé que les actes accomplis par un époux hors des limites de ses pouvoirs sur les biens communs relèvent de la seule action en nullité de l’article 1427 du Code civil, soumise à une prescription biennale, les sanctions des actes frauduleux ne trouvant à s’appliquer qu’à défaut de toute autre sanction (Cass. 1re civ., 4 déc. 2001, n° 99-15.629).

==>L’habilitation judiciaire

Dans d’autres situations, le pouvoir de représentation ne découle pas directement de la loi mais nécessite une intervention judiciaire. Le juge est alors amené à désigner un représentant lorsque le représenté est incapable d’exprimer sa volonté ou dans l’impossibilité d’agir lui-même. À la différence de l’habilitation légale, qui opère de plein droit, l’habilitation judiciaire présente un caractère subsidiaire : elle ne se conçoit qu’en cas de défaillance avérée de la volonté du représenté, et son étendue est précisément délimitée par la décision qui la prononce.

Cette hypothèse concerne notamment :

• Le conjoint empêché d’exprimer sa volonté, auquel cas le juge peut habiliter son époux ou épouse à le représenter pour certains actes patrimoniaux (art. 216 s. C. civ.) ; le juge peut de même, sur le fondement de l’article 219 du Code civil, autoriser un époux à passer seul un acte pour lequel le concours de l’autre serait nécessaire mais que celui-ci est hors d’état de manifester.
• L’indivisaire hors d’état de manifester sa volonté, pour lequel un mandataire judiciaire peut être désigné afin d’administrer ses droits indivis (815-4 C. civ.).
• Le majeur dont les facultés sont durablement altérées, au profit duquel le juge des tutelles peut délivrer une habilitation familiale autorisant un proche à le représenter (art. 494-1 s. C. civ.), mesure souple intercalée entre l’habilitation purement légale et la mesure de protection judiciaire classique.
• Le mandataire judiciaire d’une procédure collective, investi d’un pouvoir d’administration sur les biens du débiteur en liquidation judiciaire afin de préserver les intérêts des créanciers.

Dans ces situations, le juge définit l’étendue des pouvoirs du représentant : ceux-ci peuvent être généraux (gestion courante du patrimoine) ou limités à certains actes spécifiques. Le pouvoir de représentation ne peut excéder ce que la décision judiciaire a expressément prévu, garantissant ainsi une protection optimale du représenté. Tout acte qui outrepasserait les termes de l’habilitation serait dépourvu d’effet à l’égard du représenté, faute de pouvoir.

==>L’habilitation conventionnelle

Enfin, l’habilitation du représentant peut être conventionnelle, résultant d’un accord conclu entre le représenté et son représentant. Dans ce cadre, c’est la volonté des parties qui définit les pouvoirs conférés au représentant. La source du pouvoir réside ici dans un acte juridique — le plus souvent un contrat — par lequel le représenté consent librement à ce qu’un tiers agisse en son nom.

L’exemple le plus emblématique est le mandat, par lequel une personne (le mandant) charge une autre personne (le mandataire) d’accomplir un ou plusieurs actes en son nom (art. 1984 s. C. civ.). Le mandat peut être :

• Spécial, lorsque le mandataire est habilité à accomplir un acte déterminé (ex. : vente d’un bien immobilier) ou une catégorie d’actes ;
• Général, lorsqu’il porte sur l’ensemble des affaires du mandant.

Cette distinction se double d’une règle protectrice du mandant tenant à la nature des actes couverts : le mandat conçu en termes généraux ne confère, en principe, que le pouvoir d’accomplir des actes d’administration ; les actes de disposition les plus graves — aliéner, hypothéquer, transiger — supposent un mandat exprès et spécial (art. 1988 C. civ.). La généralité du mandat porte ainsi sur le nombre des affaires, non sur la gravité des actes, de sorte qu’un mandataire « général » ne saurait, sans habilitation particulière, dépouiller le mandant de ses biens.

D’autres contrats peuvent conférer des pouvoirs de représentation, comme :

• La commission, où le commissionnaire agit pour le compte du commettant sans nécessairement révéler son identité — figure de représentation imparfaite dans laquelle le représentant contracte en son nom propre tout en agissant pour le compte d’autrui.
• Le mandat de protection future, permettant d’anticiper une situation d’incapacité en désignant à l’avance un mandataire chargé de gérer les affaires du représenté (C. civ., art. 477).

Dans tous ces cas, l’étendue des pouvoirs du représentant est définie par la convention qui les établit. En cas de litige, son interprétation se fait à la lumière des règles générales d’interprétation des contrats, notamment les articles 1188 et suivants du Code civil, qui commandent de rechercher la commune intention des parties plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes employés. La portée pratique de cette habilitation conventionnelle est considérable : dès lors que le représentant agit dans la limite des pouvoirs reçus et au nom du représenté, l’acte conclu produit ses effets directement sur la tête de ce dernier, comme s’il l’avait accompli en personne. Aussi a-t-il été jugé que les irrégularités affectant la représentation conventionnelle d’une partie à un acte notarié n’en constituent pas, pour autant, des défauts de forme sanctionnés par la perte du caractère authentique et exécutoire de l’acte (Cass. 1re civ., 2 juill. 2014, n° 13-19.626) : le vice de pouvoir et le vice de forme obéissent à des régimes distincts qu’il convient de ne pas confondre.

b. L’absence d’habilitation

Si un individu agit comme représentant sans disposer d’un pouvoir valide — soit qu’il n’en ait jamais été investi, soit qu’il ait excédé les limites de celui qu’il détenait —, l’acte qu’il accomplit est en principe inopposable au représenté. La règle, désormais consacrée à l’article 1156 du Code civil, exprime une exigence de cohérence : nul ne peut être tenu par un engagement qu’il n’a ni voulu ni autorisé. Cette inopposabilité connaît toutefois deux tempéraments, qui permettent à l’acte de produire effet en dépit de l’absence de pouvoir :

• Ratification ultérieure : le représenté peut confirmer rétroactivement l’acte accompli sans pouvoir, lui conférant ainsi une pleine efficacité juridique. Cette ratification peut être expresse (par écrit, par exemple) ou tacite (par l’exécution volontaire de l’acte) ; elle opère rétroactivement, l’acte étant alors réputé valable dès son origine, comme s’il avait été dûment autorisé.
• Théorie de l’apparence : si le comportement du représenté a fait naître chez un tiers une croyance légitime dans l’existence du pouvoir, ce dernier peut invoquer l’apparence pour faire valoir ses droits. Ainsi, un tiers de bonne foi peut être protégé contre les effets d’un défaut de pouvoir si l’attitude du représenté a laissé croire qu’un mandat existait (Cass. 1re civ., 2 févr. 1966). Encore faut-il que cette croyance soit légitime, c’est-à-dire que les circonstances aient autorisé le tiers à ne pas vérifier l’exactitude des pouvoirs invoqués.

Il importe, à cet égard, de distinguer le défaut de pouvoir — l’agent n’a jamais été habilité — du dépassement de pouvoir — l’agent excède les limites d’une habilitation réelle. Dans cette seconde hypothèse, l’acte accompli au-delà du mandat reçu est traité comme un acte sans pouvoir, inopposable au représenté faute de ratification. Lorsque le dépassement s’accompagne d’un détournement, il peut même revêtir une coloration pénale : le préposé qui, opérant au mépris de son mandat et au-delà de la limite autorisée, détourne de leur usage les fonds qui lui étaient confiés commet le délit d’abus de confiance (Cass. crim., 19 mars 2014, n° 12-87.416). La méconnaissance des pouvoirs reçus n’est donc pas seulement source d’inopposabilité civile ; elle peut engager la responsabilité pénale de l’agent infidèle.

À l’inverse, lorsque le représentant agit dans le champ de sa mission, ses actes sont imputés au représenté comme si celui-ci les avait personnellement accomplis — y compris dans leurs prolongements dommageables. La Cour de cassation juge ainsi que les manœuvres dolosives du représentant du vendeur d’un immeuble, lequel n’est pas un tiers au contrat, engagent la responsabilité du représenté, peu important que ce dernier ait ou non eu connaissance des informations fallacieuses délivrées par son représentant (Cass. 3e civ., 5 juill. 2018, n° 17-20.121). La solution se comprend aisément : le représentant agissant dans la sphère de la représentation se confond, pour les besoins du contrat, avec le représenté lui-même.

Cette imputation suppose néanmoins que le représentant n’ait pas excédé les limites de ses pouvoirs. Aussi a-t-il été jugé qu’échappe à toute responsabilité de ce chef la société venderesse dès lors qu’il n’est pas démontré que la société chargée de la commercialisation, à laquelle elle avait confié le mandat de vendre les appartements édifiés, aurait dépassé les limites des pouvoirs de représentation qui lui étaient conférés (Cass. 3e civ., 29 avr. 1998, n° 96-17.540). La frontière des pouvoirs reçus trace ainsi celle de l’engagement du représenté.

C) Les conditions relatives au représenté

La représentation ne peut exister que si elle se rapporte à une personne juridiquement identifiable et titulaire de droits. La logique du mécanisme l’impose : puisque les effets de l’acte se produisent sur la tête du représenté, il faut que ce dernier soit apte à les recevoir. Dès lors, le représenté doit remplir plusieurs conditions essentielles qui tiennent, d’une part, à son existence juridique et, d’autre part, à sa capacité à être représenté.

1. L’existence juridique du représenté

Pour qu’une représentation soit possible, le représenté doit exister juridiquement, c’est-à-dire être une personne physique ou morale dotée de la personnalité juridique. Cette exigence repose sur le principe fondamental selon lequel on ne peut exercer des droits pour le compte d’un être ou d’une entité dépourvue de personnalité. Faute d’un sujet de droit à représenter, il n’y a tout simplement pas de patrimoine sur lequel l’acte du représentant pourrait produire ses effets. Ce principe, d’apparence rigide, souffre néanmoins plusieurs aménagements que l’on examinera à travers trois figures : le défunt, l’être non encore né et la société en formation.

==>La représentation d’un défunt

En principe, il est impossible d’accomplir un acte juridique au nom d’une personne décédée, la mort entraînant l’extinction de la personnalité juridique. Toute action introduite en justice au nom d’un défunt est donc irrecevable et doit être déclarée inexistante (Cass. 2e civ., 19 mai 1980). La règle se déduit de l’adage selon lequel mors omnia solvit : la mort dissout les liens juridiques et tarit, à compter de son ouverture, l’aptitude du défunt à être titulaire de droits nouveaux.

Toutefois, certaines exceptions limitées existent :

• Mandat posthume : un mandat peut être stipulé pour survivre au décès du mandant (art. 2003 C. civ.). Ce mécanisme, qui doit répondre à un intérêt sérieux et légitime, permet au mandataire d’administrer les biens du défunt après sa mort pour le compte des héritiers (art. 812 s. C. civ.). Le mandat à effet posthume opère ainsi une survie fonctionnelle du pouvoir, non de la personne : le représentant agit en réalité dans l’intérêt des successeurs, désormais titulaires des biens administrés.
• Exécution d’un contrat conclu avant le décès : en application de l’article 2008 du Code civil, les actes accomplis par un mandataire qui ignorait la mort du mandant restent valides. La bonne foi du mandataire — et celle du tiers contractant — l’emporte alors sur la disparition du mandant, dans un souci de sécurité juridique.
• Reprise d’actions par les héritiers : si une action a été initiée avant le décès, elle peut se poursuivre au profit des héritiers, ceux-ci devenant alors les véritables demandeurs (Cass. crim., 12 oct. 1995). Les héritiers ne représentent pas le défunt : ils lui succèdent et exercent en leur propre nom les droits transmis par l’effet de la dévolution successorale.

==>La représentation d’un être non encore né

Si une personne qui n’est plus ne peut en principe être représentée, une exception est admise pour les enfants conçus mais non encore nés. Selon l’adage infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur, l’enfant conçu est réputé né chaque fois que cela lui profite. Il peut donc hériter (art. 725 C. civ.), recevoir une donation ou un legs (art. 906 C. civ.) et bénéficier des effets d’actes accomplis en son nom. La fiction n’opère toutefois qu’à une double condition : que l’enfant naisse vivant et viable, et que l’acte considéré tourne à son avantage. Aussi cette représentation anticipée ne joue-t-elle jamais au détriment de l’infans conceptus ; elle constitue une faveur, non une charge.

==>La représentation d’une société en formation

Une société n’acquiert la personnalité morale qu’à compter de son immatriculation. Dès lors, les actes accomplis avant cette date ne sont pas directement opposables à la société, faute pour elle d’exister juridiquement au moment où ils sont passés. Toutefois, le Code de commerce (art. L. 210-6 C. com.) et le Code civil (art. 1843 C. civ.) prévoient un mécanisme de reprise, par lequel la société, une fois immatriculée, peut ratifier les engagements pris pour son compte pendant la période de formation. Cette ratification entraîne une fiction juridique : l’acte est réputé avoir été conclu dès l’origine par la société elle-même, qui se trouve substituée rétroactivement aux fondateurs. À défaut de reprise, en revanche, ce sont les personnes ayant agi qui demeurent tenues, solidairement lorsque la société est commerciale — illustration de ce que l’absence de personnalité du représenté reporte la charge de l’acte sur la tête de ses auteurs.

2. La capacité du représenté

Si l’existence juridique est un préalable incontournable, encore faut-il que le représenté soit titulaire des droits mis en œuvre par le représentant. Cette condition se traduit par l’exigence d’une capacité de jouissance, laquelle peut varier en fonction de la nature de la représentation. C’est qu’il convient ici de distinguer deux notions trop souvent confondues : la capacité de jouissance, aptitude à être titulaire de droits, et la capacité d’exercice, aptitude à les mettre soi-même en œuvre.

La capacité de jouissance, définie comme l’aptitude à être titulaire de droits et obligations, est une condition essentielle. Une personne frappée d’une incapacité de jouissance ne peut être représentée que dans la mesure où elle possède les droits en question. La représentation ne saurait, en effet, conférer au représenté davantage de droits qu’il n’en peut recevoir : le représentant ne fait qu’exercer pour autrui une prérogative dont le représenté est lui-même titulaire.

Par exemple :

• Une personne sous curatelle ou tutelle peut être représentée pour gérer son patrimoine, mais elle ne peut pas être représentée pour tester ou consentir une donation si elle est frappée d’une incapacité de jouissance, ces actes éminemment personnels échappant par nature au pouvoir d’un représentant.
• La capacité de recevoir une donation s’apprécie dans la personne du représenté, car c’est lui qui bénéficiera des effets de l’acte ; il est indifférent, à cet égard, que le représentant soit lui-même habile ou inhabile à recevoir.

Cette dernière observation conduit à une distinction décisive : la capacité requise s’apprécie dans la personne du représenté, non dans celle du représentant. Lorsque la représentation est parfaite — le représentant agissant dans la limite de ses pouvoirs, au nom et pour le compte du représenté —, ce dernier seul est réputé partie au contrat et tenu de l’engagement contracté ; il est censé avoir accompli personnellement l’acte. Le représentant, en revanche, demeure étranger au lien contractuel : il n’est, à l’égard de l’acte, qu’un tiers. Il en résulte qu’aucune incompatibilité de principe n’interdit qu’un incapable soit constitué représentant, puisque ce n’est pas sa capacité, mais celle du représenté, que l’acte engage. C’est pourquoi un mineur peut, dans certaines limites, être mandataire : le contrat qu’il conclut au nom du mandant produit ses effets sur la tête de ce dernier, à l’abri de l’incapacité de l’agent.

Dans les cas de représentation conventionnelle, le représenté doit en principe avoir la capacité de conclure le contrat par lequel il confère un pouvoir au représentant : on ne saurait valablement consentir un mandat que l’on n’aurait pas la capacité de passer soi-même l’acte qui en constitue l’objet. Toutefois, des tempéraments existent, notamment en matière de gestion d’affaires, où la capacité du représenté est indifférente dès lors que l’acte est utile. Le maître de l’affaire, fût-il incapable, se trouve engagé par l’intervention utile du gérant, car le fondement de l’obligation ne réside pas ici dans sa volonté — qui fait précisément défaut — mais dans l’utilité objective de la gestion accomplie dans son intérêt.