Le droit des sûretés est l’objet de toutes les attentions chez les juristes depuis la publication de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.
Cette ordonnance a été prise en application de l’article 60 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.
L’objectif poursuivi par la réforme est, selon le Rapport au Président de la République qui introduit le texte, de « simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants ».
Avant d’entrer dans le détail des dispositions nouvelles, il importe de revenir sur la notion même de sûreté, puis sur celle, plus spécifique, d’hypothèque, dont l’ordonnance refond le régime. Cette progression du général au particulier permet de mesurer la portée exacte des innovations que l’on examinera ensuite sous forme de tableaux synthétiques.
1. La notion de sûreté
Aucun texte ne livre de définition générale de la sûreté. L’ordonnance du 15 septembre 2021 elle-même, en dépit de son ambition, n’a pas retenu la proposition d’une définition unique qui avait été avancée au cours des travaux préparatoires, de sorte que la notion demeure une construction doctrinale. Certains auteurs ont même soutenu, par provocation autant que par rigueur, que la sûreté serait une notion « introuvable », tant les mécanismes qu’elle rassemble paraissent hétérogènes. Il reste possible, néanmoins, d’en dégager la fonction commune.
La raison d’être de toute sûreté est de prémunir le créancier contre le risque de défaillance de son débiteur. Pour être utile, une sûreté doit remplir une double exigence : garantir le paiement de la dette et assurer au créancier d’être effectivement payé en cas de défaillance. Elle ne tend pas à enrichir son bénéficiaire — un tel résultat trahirait sa nature — mais à sécuriser l’exécution de l’obligation garantie. C’est dire que la sûreté est, par essence, l’accessoire d’une créance dont elle épouse le sort.
Quelle que soit la variété de leurs ressorts techniques — engagement d’un tiers dans la sûreté personnelle, affectation d’un bien dans la sûreté réelle —, toutes les sûretés ont ce point commun de conférer au créancier une situation privilégiée. C’est précisément en cela qu’elles s’opposent au droit de gage général.
==>Sûreté et droit de gage général
Tout créancier dispose, sur le patrimoine de son débiteur, d’un droit de gage général : il peut poursuivre le recouvrement de sa créance sur l’ensemble des biens présents et à venir de celui-ci. Mais ce droit demeure fragile. Il s’exerce en concours avec celui des autres créanciers, lesquels — sauf cause légitime de préférence — viennent tous au marc le franc, c’est-à-dire proportionnellement au montant de leur créance. Le créancier qui ne compte que sur ce droit de gage général, dit chirographaire, supporte donc pleinement le risque d’insolvabilité : si l’actif est insuffisant, il ne percevra qu’un dividende.
La sûreté rompt cette égalité. En conférant à son titulaire un droit de préférence — et, le plus souvent en matière réelle, un droit de suite —, elle l’extrait de la masse des créanciers chirographaires et lui assure d’être payé par priorité. Là réside l’utilité cardinale du mécanisme.
On observera enfin que les sûretés ne sont pas les seuls mécanismes à conférer un droit préférentiel. D’autres figures — la propriété retenue ou cédée à titre de garantie, la compensation, certaines techniques fondées sur l’exclusivité — remplissent une fonction de garantie sans relever stricto sensu de la catégorie des sûretés. Cette porosité des frontières explique pour partie les difficultés de définition évoquées plus haut.
2. L’hypothèque, sûreté réelle immobilière
Parmi les sûretés réelles, l’hypothèque occupe une place de premier rang. Elle se définit comme un droit réel sur les immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation. Sa singularité tient à l’absence de dépossession : à la différence du gage de meuble corporel, le débiteur — ou le tiers affectant son bien — conserve la détention, l’usage et la jouissance de l’immeuble grevé, lequel peut même être aliéné, le droit de suite permettant au créancier de le saisir entre les mains du tiers acquéreur.
Le créancier qui a procédé à l’inscription hypothécaire est ainsi investi d’un droit réel accessoire garantissant sa créance. Trois caractères en découlent : l’hypothèque est réelle, en ce qu’elle grève directement le bien ; elle est immobilière, en ce qu’elle ne peut, en principe, porter que sur des immeubles ; elle est enfin accessoire, en ce qu’elle suit le sort de la créance qu’elle garantit, s’éteignant avec elle.
==>Les sources de l’hypothèque
Le principe d’une hypothèque procède de l’une de trois sources. L’hypothèque est conventionnelle lorsqu’elle naît de l’accord des parties, formalisé par acte notarié ; elle est légale lorsqu’elle est attachée de plein droit à certaines qualités ou situations que la loi détermine ; elle est judiciaire lorsqu’elle résulte d’une décision de justice. Cette tripartition, que la réforme a clarifiée sans la renverser, commande l’ensemble du régime.
Le caractère légal de certaines hypothèques en illustre la force : ainsi l’hypothèque garantissant le recouvrement des cotisations sociales s’attache-t-elle de plein droit à tout jugement de condamnation, sans emprunter le régime, plus rigoureux, des mesures conservatoires provisoires.
3. La publicité foncière, condition d’efficacité de l’hypothèque
Si la constitution de l’hypothèque procède de son titre, son efficacité à l’égard des tiers est subordonnée à sa publicité. Tous les actes portant constitution de droits réels immobiliers doivent en effet être publiés au service de la publicité foncière de la situation des immeubles. L’inscription confère au droit son rang : entre plusieurs créanciers inscrits, c’est l’ordre des inscriptions qui détermine l’ordre des paiements — prior tempore, potior jure. La maîtrise des dates et des délais de la publicité revêt, dès lors, une importance décisive, ce dont témoigne une jurisprudence récente et abondante.
D’abord, l’inscription est enfermée dans une durée et doit, à peine de péremption, être renouvelée avant que ses effets ne cessent. Lorsque la demande de renouvellement est adressée par voie postale, c’est la date de sa réception par le service de la publicité foncière — et non la date de son expédition — qui détermine si elle peut être accueillie au regard de la date de cessation d’effet de l’inscription. Le créancier négligent qui poste tardivement sa demande s’expose donc à perdre son rang.
- Faits
- Un créancier inscrit adresse par voie postale, à l’approche du terme, une demande de renouvellement de son inscription hypothécaire ; la demande parvient au service de la publicité foncière après la date de cessation d’effet de l’inscription initiale.
- Problème
- La recevabilité d’une demande de renouvellement transmise par la poste s’apprécie-t-elle à la date d’expédition du pli ou à celle de sa réception par le service de la publicité foncière ?
- Solution
- C’est la date de réception de la demande au service de la publicité foncière qui détermine si le renouvellement peut être accepté au regard de la date de cessation d’effet de l’inscription.
- Portée
- La conservation du rang hypothécaire suppose une vigilance accrue : le créancier ne saurait se prévaloir de la date d’envoi, et doit anticiper les délais d’acheminement pour préserver l’efficacité de sa sûreté.
Ensuite, la publicité ne saurait précéder le titre qu’elle est appelée à servir. Lorsqu’une publicité définitive est prise prématurément — avant que le titre du créancier ne soit passé en force de chose jugée —, la publicité provisoire qui n’a pas été confirmée dans le délai imparti devient caduque, et sa radiation peut être ordonnée (Cass. 2e civ., 5 mars 2026, n° 23-13.354). La sanction de la précipitation est ainsi la perte de la garantie.
Enfin, le contentieux de l’hypothèque se déploie naturellement dans la procédure de saisie immobilière, où l’efficacité de la sûreté se trouve éprouvée. La Cour de cassation a ainsi jugé que, lorsque le débiteur soulève pour la première fois en appel du jugement d’orientation le caractère abusif de la clause de déchéance du terme du prêt notarié fondant la saisie, le créancier demeure recevable à former une demande incidente pour en tirer les conséquences (Cass. 2e civ., 11 juin 2026, n° 25-11.291). La réalisation de l’hypothèque demeure ainsi soumise au contrôle du juge, garant de l’équilibre que la réforme a entendu préserver.
C’est à l’aune de ces principes que doivent être lues les dispositions nouvelles. La réforme de 2021, plus ambitieuse que celle de 2006 en ce qu’elle affecte l’ensemble des sûretés, modernise tant le socle commun aux sûretés réelles que le régime propre à l’hypothèque. Nous nous focaliserons ici sur ces dispositions, présentées sous forme de tableaux synthétiques.
Nous nous focaliserons ici sur les dispositions de l’ordonnance portant réforme de l’hypothèque.
DISPOSITIONS GÉNÉRALES APPLICABLES À TOUTES LES SÛRETÉS RÉELLES
| SÛRETÉS RÉELLES | Objet de la réforme | Textes |
|---|---|---|
| Définitions | • Définition des sûretés réelles en distinguant les sûretés préférentielles (privilège, gage…) des sûretés exclusives (sûretés-propriétés). • Classification des sûretés en opérant plusieurs sous-distinctions : - Les sûretés réelles légales, judiciaires ou conventionnelles - Les sûretés mobilières ou immobilières - Les sûretés générales ou spéciales | art. 2323 et 2324 C. civ. |
| Sûretés constituées en garantie de la dette d'autrui | • Réaffirmation de la possibilité de constituer une sureté en garantie de la dette d'autrui, laquelle appartient à la catégorie des sûretés réelles, conformément à la jurisprudence en vigueur Dis • Pour cette typologie de sûreté, le constituant bénéficie de certaines règles protectrices applicables à la caution, au nombre desquelles figurent: - Le devoir de mise en garde (article 2299) - Les obligations d'information (articles 2302 à 2304) - Le bénéfice de discussion (articles 2305 et 2305-1) - Les recours de la caution (articles 2308 à 2312) - Le bénéfice de subrogation (article 2314). • Chacun des textes auquel il est renvoyé n'est applicable à la sûreté réelle pour autrui que si ses conditions sont réunies ; ainsi, par exemple, l'article 2299 n'est applicable que si le constituant est une personne physique et le créancier un professionnel. | art. 2325 C. civ. |
| Sûreté constituée sur les biens d'une personne morale | • Généralisation à l'ensemble des personnes morale de la règle selon laquelle une sûreté réelle ne peut être constituée sur les biens d'une personne morale de droit privé qu'en vertu de pouvoirs résultant de délibérations ou délégations établies sous signatures privées alors même que la constitution de la sûreté doit l'être par acte authentique. | art. 2326 C. civ. |
HYPOTHÈQUE
| HYPOTHÈQUE | Objet de la réforme | Textes | |
|---|---|---|---|
| Hypothèques (Règles communes) | Dispositions générales | • Modernisation des dispositions qui définissent l'hypothèque et déterminent ses principales caractéristiques | art. 2385 à 2391 C. civ. |
| Définition | • L'hypothèque est définie comme l'affectation d'un immeuble en garantie d'une obligation sans dépossession de celui qui la constitue. | art. 2385 C. civ. | |
| Source | • L'hypothèque peut être d'origine légale, judiciaire ou conventionnelle | art. 2387 C. civ. | |
| Objet | • L'hypothèque peut avoir pour objet tous les droits réels immobiliers qui sont dans le commerce. | art. 2388 C. civ. | |
| Assiette | • S'agissant de l'assiette de l'hypothèque, elle couvre les améliorations qui surviennent à l'immeuble hypothéqué, ainsi qu'aux accessoires réputés immeubles. | art. 2389 C. civ. | |
| Étendue | • Quant à l'étendue de l'hypothèque, elle comprend les intérêts et autres accessoires de la créance garantie. • Le texte précise que, en cas de subrogation d'un tiers dans la créance garantie, tous les accessoires sont couverts par l'hypothèque (frais de poursuite, pénalités de remboursement anticipé etc.) par l'inscription hypothécaire initiale. Il est ainsi mis fin au débat qui portait sur la question de savoir si seuls les intérêts de la dette étaient couverts par l'hypothèque. La réponse est négative. | art. 2390 C. civ. | |
| Indivisibilité | • L'hypothèque est indivisible, nonobstant la division de la dette : le codébiteur propriétaire de l'immeuble hypothéqué est, sur cet immeuble, tenu pour le tout ; chacun des créanciers a l'entier immeuble pour sûreté de sa part dans la créance. • L'hypothèque est encore indivisible, nonobstant la division de l'immeuble ou la pluralité d'immeubles : chaque partie de l'immeuble divisé, chacun des immeubles est affecté à la sûreté de la totalité de la dette. | art. 2391 C. civ. | |
| Classement des hypothèques | • Reprise du principe aux termes duquel, les hypothèques doivent être inscrites, et prennent rang à la date de cette inscription, peu important la date de l'acte constitutif. • Par exception, le texte prévoit une dispense d'accomplissement des formalités d'inscription pour l'hypothèque spéciale du syndicat des copropriétaires • Simplification des règles réglant le conflit d'inscriptions d'hypothèques le même jour. | art. 2418 C. civ. | |
| Conflit entre le créancier gagiste et le créancier hypothécaire | • En cas de conflit entre titulaire d'une sûreté mobilière sur un meuble immobilisé par destination et le titulaire d'une hypothèque sur cet immeuble, pour éviter que le droit de rétention du gagiste ne vienne perturber la règle de classement chronologique prévue, le texte prévoir que cette règle joue « nonobstant le droit de rétention des créanciers gagistes ». | art. 2419 C. civ. | |
| Classement en présence d'une hypothèque rechargeable | • Le texte prévoit que, en présence d'une hypothèque rechargeable, soit qui permet au constituant d'offrir la même hypothèque en garantie de nouvelles créances, bénéficiaires d'une convention de rechargement prennent rang à la date de l'inscription initiale. • Dans les rapports réciproques entre créanciers bénéficiaires d'une même hypothèque rechargeable, ils se classent en fonction de la date de leur inscription. • Le texte prévoit, enfin, que l'inscription d'une hypothèque légale ou judiciaire prime les conventions de rechargement ultérieures | art. 2420 C. civ. | |
| Inscription des hypothèques | • Absence de modification des textes, dans l'attente de la réforme de la publicité foncière. | art. 2421 à 2449 C. civ. | |
| Hypothèque légale | Généralités | • Transformation des privilèges immobiliers spéciaux en hypothèques légales spéciales • Le texte précise qu'il y a lieu de distinguer deux sortes d'hypothèques légales : les hypothèques légales générales et les hypothèques légales spéciales. | art. 2392 C. civ. |
| Liste des hypothèques légales générales | • Toilettage de la liste des hypothèques légales générales • Les frais de dernière maladie et des fournitures de subsistance sont supprimés, comme en matière de privilèges mobiliers. | art. 2393 C. civ. | |
| Hypothèque légale des époux | • Est seule conservée l'hypothèque légale des époux mariés sous le régime conventionnel de la participation aux acquêts car la créance de participation est le cœur de ce régime. • Les autres hypothèques légales entre époux sont supprimées : si elles jouaient historiquement un grand rôle, elles ont perdu leur raison d'être depuis que l'égalité des époux est consacrée ; elles ne sont d'ailleurs utilisées aujourd'hui que de manière très résiduelle ; l'hypothèque judiciaire conservatoire suffit à répondre aux besoins. | art. 2394 à 2397 C. civ. | |
| Hypothèque légale des mineurs | • Réaffirmation de la possibilité de constituer, sur décision du Juge des tutelles, une hypothèque légale sur les immeubles de l'administrateur légal au profit d'un mineur en vue d'assurer sa protection. | art. 2398 à 2400 C. civ. | |
| Hypothèque légale attachée aux jugements de condamnation | • Modernisation du texte qui présente cette sûreté, non plus comme une hypothèque judiciaire, comme sous l'empire du droit antérieur, mais bien comme une hypothèque légale. • La règle prévoit désormais que l'hypothèque légale attachée aux jugements de condamnation résulte: - Soit des jugements contradictoires ou par défaut, définitifs ou provisoires, en faveur de celui qui les a obtenus. - Soit des sentences arbitrales revêtues de l'exequatur ainsi que des décisions judiciaires rendues par les juridictions d'un autre État et revêtues de la force exécutoire en France. | art. 2401 C. civ. | |
| Liste des hypothèques légales spéciales | • Le texte dresse la liste des hypothèques légales spéciales qui remplacent les anciens privilèges immobiliers spéciaux. • Abolition de l'effet rétroactif qui, sous l'empire du droit antérieur, était attaché aux privilèges immobiliers spéciaux. Désormais, ils prennent rang, non plus à la date de naissance de la créance garantie, mais à la date de leur inscription. • L'ordonnance opère la suppression : - Du privilège des architectes et entrepreneurs - Du privilège du prêteur de deniers | art. 2402 C. civ. | |
| Hypothèque judiciaire | Régime | • Mention est faite de l'existence de l'hypothèque judiciaire conservatoire qui est régie par le code des procédures civiles d'exécution. | art. 2408 C. civ. |
| Hypothèque conventionnelle | Formalisme | • Rappel de l'exigence d'établir un acte notarié pour : - constituer une hypothèque conventionnelle - donner mandat d'hypothéquer | art. 2409 C. civ. |
| Objet | • Admission de la possibilité de constituer une hypothèque conventionnelle sur un bien futur. • La règle autorisant la constitution d'une hypothèque conventionnelle générale en cas d'insuffisance de biens présents est abolie. | art. 2414 C. civ. | |
| Effets de l'hypothèque | Modes de réalisation de l'hypothèque | • L'ordonnance explicite les trois modes de réalisation de l’hypothèque : - saisie - attribution judiciaire - pacte commissoire. | art. 2450 à 2453 C. civ. |
| Droit de suite | • Modernisation des textes relatifs au droit de suite • Le droit de suite confère au créancier hypothécaire, en cas d'aliénation de l'immeuble objet de l'hypothèque, de le saisir entre les mains du tiers acquéreur. | art. 2454 à 2460 C. civ. | |
| Bénéfice de discussion et opposabilité des exceptions | • Reconnaissance au tiers acquéreur de la faculté d'opposer au créancier hypothécaire le bénéfice de discussion. • Le texte précise, le tiers acquéreur peut, comme le pourrait une caution, opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal. | art. 2455 C. civ. | |
| Options du tiers acquéreur | • Le texte énonce les différentes options ouvertes au tiers acquéreur lorsqu'il subit l'exercice du droit de suite du créancier hypothécaire. • Une fois sommé de payer, le tiers acquéreur peut : - Soit payer, - Soit purger l'immeuble - Soit se laisser saisir • Abandon de la faculté de délaissement octroyée, sous l'empire du droit antérieur, au tiers acquéreur, qui avait pour seul effet de lui éviter d'apparaître dans la procédure de saisie immobilière. | art. 2456 C. civ. | |
| Effets du droit de suite | • Reprise par l'ordonnance des règles régissant les conséquences de l'exercice du droit de suite. | art. 2457 à 2460 C. civ. | |
| Purge des hypothèques | Purge de plein droit | • Le mécanisme de purge de plein droit est explicité par l'ordonnance. • Le texte prévoit en ce sens que l'immeuble est, de plein droit, purgé du droit de suite attaché à l'hypothèque dans les cas prévus par la loi, notamment la vente sur saisie immobilière, l'expropriation pour cause d'utilité publique ou les situations prévues par les livres VI du code de commerce ou VII du code de la consommation. | art. 2461 C. civ. |
| Purge amiable | • Reprise de l'ancienne règle qui reste inchangée | art. 2463 C. civ. | |
| Purge judiciaire | • Modernisation et clarification des textes | art. 2464 à 2471 C. civ. | |
| Purge du gage portant sur un immeuble par destination | • Création d'une nouvelle règle qui vise à tirer les conséquences de l'admission du gage portant sur un immeuble par destination. • En cas d'aliénation d'un immeuble incluant un immeuble par destination gagé, il est indispensable que soit ouverte la faculté de procéder à la purge de ce gage. • Le texte prévoit donc que la purge amiable de l'article 2463 peut concerner le créancier gagiste. • Il intègre par ailleurs le créancier gagiste à la procédure de purge judiciaire : le créancier gagiste doit être informé et peut former surenchère si le prix est insuffisant. En l'absence de surenchère, l'immeuble est purgé du gage comme il l'est déjà des hypothèques. | art. 2472 C. civ. | |
| Transmission et extinction des hypothèques | Modes de transmission de l'hypothèque | • Reconduction des différents modes de transmission de l'hypothèque, au nombre desquels figurent : - La cession de la créance garantie: le créancier hypothécaire peut subroger un autre créancier dans l'hypothèque et conserver sa créance. - La cession d'antériorité qui consiste, pour le créancier hypothécaire, à céder son rang d'inscription à un créancier de rang postérieur dont il prend la place. | art. 2473 C. civ. |
| Modes d'extinction de l'hypothèque | • L'ordonnance reconduit Les différents modes d'extinction de l'hypothèque, au nombre desquels figurent: - l'extinction de l'obligation principale - la renonciation du créancier à l'hypothèque sous la même réserve ; - la purge ; - la résiliation permise au dernier alinéa de l'article 2417 et dans la mesure prévue par ce texte • Seule ajustement du texte: la prescription n'est plus mentionnée à titre autonome car c'est la prescription de la créance garantie qui importe et qui entraîne l'extinction par accessoire de l'hypothèque. | art. 2474 C. civ. | |
Une réponse
Très grand merci pour ce travail extrêmement utile.