La Société en Participation
La Gérance
Désignation, pouvoirs, obligations et responsabilité du gérant d'une société dépourvue de personnalité morale
📖 La notion de gérance dans une société sans personnalité morale
La société en participation se singularise par une absence totale de personnalité juridique. Cette caractéristique fondamentale, posée par l'article 1871 du code civil, pourrait conduire à considérer que la notion même de gérance — traditionnellement attachée à la représentation d'une entité autonome — lui est étrangère. Pourtant, la liberté d'organisation qui constitue la pierre angulaire de cette forme sociale autorise les participants à confier la direction de leur groupement à une personne déterminée.
Cette qualité de mandataire emporte des conséquences décisives sur l'ensemble du régime applicable : le gérant contracte sous sa propre identité au bénéfice des participants, sans se prévaloir d'une entité dotée d'une existence juridique propre. Dès lors, il doit disposer de la capacité personnelle nécessaire à l'accomplissement des actes relevant de l'objet social. Quiconque entend confier la direction d'une participation à objet commercial devra ainsi s'assurer que le gérant détient la capacité requise pour exercer le commerce (cf. T. com. Seine, 24 avr. 1950).
Article 1871-1 du code civil : à défaut d'organisation conventionnelle contraire, les rapports entre associés sont régis, en tant que de raison, par les dispositions applicables aux sociétés civiles ou aux sociétés en nom collectif, selon que la participation revêt un caractère civil ou commercial.
🎯 Désignation du gérant
Le principe de libre choix
📐 Principe
La liberté contractuelle irrigue l'ensemble du processus de désignation du gérant. Sauf clause restrictive inscrite dans le pacte social, les participants disposent d'une latitude considérable dans le choix de celui qui dirigera leur groupement. L'intéressé peut être une personne physique ou morale, et il n'est pas nécessaire qu'il détienne la qualité d'associé. La possibilité d'instituer une cogérance demeure également ouverte.
Toutefois, cette liberté connaît des tempéraments notables. Lorsque la participation revêt un caractère occulte à objet commercial, le gérant doit réunir les conditions personnelles requises pour accomplir des actes de commerce, voire exercer la profession de commerçant. De même, si des biens indivis sont affectés à l'activité commune, le gérant devra être choisi parmi les indivisaires conformément à l'article 815-3 du code civil, ce qui restreint sensiblement le champ des candidatures possibles.
Modalités de la nomination
La sécurité juridique de la gérance repose avant tout sur la rédaction minutieuse du pacte social, qui permettra aux associés de s'affranchir du recours incertain aux textes supplétifs. Les statuts ou un acte postérieur peuvent désigner un ou plusieurs gérants. À défaut de précision sur la durée du mandat, la nomination est réputée consentie pour toute l'existence du groupement.
Le gérant est nommé par les statuts ou par décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales (art. 1846 C. civ.).
En cas de carence, tout associé peut provoquer une désignation judiciaire d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée.
L'absence de gérant pendant plus d'un an autorise la dissolution anticipée à la demande de tout intéressé.
En l'absence de stipulation contraire, tous les associés sont réputés gérants (art. L. 221-3 C. com., par renvoi de l'art. 1871-1 C. civ.).
Chacun peut accomplir les actes entrant dans l'objet social, sous réserve du droit d'opposition de ses coassociés.
Les statuts peuvent déroger à cette règle en désignant un ou plusieurs gérants, associés ou non.
🔄 Cessation des fonctions du gérant
Le mandat du gérant prend fin selon trois modalités principales : l'expiration du terme convenu, la démission volontaire, ou la révocation décidée par les associés. Chacune de ces hypothèses soulève des difficultés propres, d'autant que l'absence de personnalité morale rend incertaine l'application des textes supplétifs.
La révocation : un régime à double vitesse
Les clauses statutaires fixent en toute autonomie les modalités de destitution du dirigeant — qu'il s'agisse d'une révocation ad nutum, d'une révocation pour justes motifs, ou d'un vote à la majorité simple, qualifiée ou unanime. En revanche, le silence du pacte social impose de recourir aux dispositions supplétives, dont l'application varie selon la nature civile ou commerciale de la participation.
| Critère | Participation civile | Participation commerciale |
|---|---|---|
| Texte applicable | Art. 1851 C. civ. | Art. L. 221-12 C. com. |
| Majorité requise | Associés représentant plus de la moitié des parts sociales, sans distinction entre gérant statutaire ou non | Unanimité des coassociés pour le gérant statutaire associé ; mêmes conditions pour le gérant non statutaire ; majorité pour le gérant non associé |
| Conséquence sur la société | Pas de dissolution automatique ; le gérant révoqué peut exercer un droit de retrait | Dissolution de la société, sauf clause contraire, si le gérant est statutaire associé ; pas de dissolution pour le gérant non statutaire |
| Dommages et intérêts | Possibles en cas de révocation sans justes motifs (art. 1851, al. 1er C. civ.) | Possibles en cas de révocation sans justes motifs (art. L. 221-12, al. 4 C. com.) |
La démission
Le gérant conserve la faculté de mettre fin à ses fonctions par la voie de la démission, quelle que soit la nature de l'objet social. Néanmoins, si cette décision intervient dans des circonstances préjudiciables aux intérêts du groupement, elle peut ouvrir droit à des dommages et intérêts au profit des participants. Le régime applicable demeure celui des statuts et, à titre subsidiaire, celui des dispositions propres aux sociétés civiles ou en nom collectif.
⚡ Pouvoirs du gérant
Pouvoirs dans les rapports entre associés
📐 Principe
Les attributions du gérant comportent, à l'instar de toute fonction de direction, une double composante : un pouvoir de décision, qui lui permet de prendre des initiatives dans la conduite de l'activité commune, et un pouvoir de représentation, qui l'habilite à donner exécution aux décisions arrêtées dans les rapports avec les tiers.
En l'absence de précision statutaire, le gérant peut valablement accomplir tous les actes de gestion dans la limite de l'intérêt social (art. 1848 C. civ. pour les participations civiles ; art. L. 221-4 C. com. pour les participations commerciales). Cette notion couvre un champ étendu, embrassant tant les opérations conservatoires et d'administration que les actes emportant transfert de propriété. Cependant, l'inexistence d'un patrimoine social distinct restreint considérablement la faculté de disposer : pour aliéner un bien exploité par le groupement, le gérant doit en être personnellement propriétaire ou détenir un pouvoir spécial conféré par l'apporteur.
Le gérant initie et conduit l'activité commune : détermination des modes d'exploitation, affectation des actifs, orientation stratégique.
Encadrement : les statuts peuvent imposer des seuils d'engagement, des autorisations préalables des participants ou des domaines réservés.
Le gérant exécute les décisions dans les relations avec les tiers : signature d'actes, conclusion de contrats, recouvrement de créances.
Limite majeure : la représentation est souvent imparfaite — le gérant s'engage personnellement, puis répercute droits et obligations envers les participants.
Pouvoirs dans les rapports avec les tiers
📐 Principe
Le gérant intervient en son nom personnel à l'égard des tiers, et non au nom de la société qui est dépourvue de toute existence juridique distincte (art. 1872-1 C. civ.). Cette situation résulte conjointement de l'absence d'autonomie patrimoniale et du caractère potentiellement occulte de la participation. Du point de vue des cocontractants, seul le dirigeant du groupement existe juridiquement : ses engagements produisent pleinement effet sans qu'un quelconque débordement de l'objet statutaire puisse leur être opposé.
En dehors de l'action oblique de droit commun (art. 1341-1 C. civ.), les participants non gérants sont dépourvus de tout recours direct contre les cocontractants du dirigeant (Cass. com., 23 oct. 1984).
Seul le gérant peut recouvrer les créances sociales ; les associés non gérants ne peuvent réclamer tout ou partie du prix des travaux au client (Cass. com., 20 nov. 2001).
Les cocontractants du groupement ne peuvent diriger leur action que contre le seul dirigeant qui a personnellement souscrit les engagements, et entrent en concurrence avec l'ensemble de ses créanciers personnels.
Exception : en cas de société ostensible, la révélation de la qualité d'associé permet aux tiers d'obtenir une condamnation solidaire de tous les participants.
L'incidence d'une indivision sur les pouvoirs du gérant
Lorsqu'une indivision porte sur les biens exploités dans le cadre du groupement, le cumul de ces deux régimes juridiques engendre un risque de chevauchement des prérogatives respectives du gérant social et des règles de gestion indivise. Il appartient aux participants de veiller à ce que le gérant de la société soit également désigné gérant de l'indivision (en cas de convention d'indivision) ou mandataire de l'indivision (dans le cadre d'une indivision légale).
Le cas particulier du chef de file du pool bancaire
Lorsqu'un pool bancaire reçoit la qualification de société en participation, la question se pose de savoir si le chef de file peut être assimilé à un gérant. La mission de celui-ci étant contractuellement définie et potentiellement très variable, les juridictions ont posé le principe selon lequel cette fonction n'est pas uniforme ni prédéterminée par un cadre juridique figé (CA Versailles, 9 oct. 1997).
En conséquence, le chef de file ne peut, en principe, engager les autres membres du pool que sur autorisation expresse de ces derniers, sauf pour les actes de gestion courante. La jurisprudence demeure divisée sur la possibilité pour le chef de file de consentir des remises ou des transactions au profit de l'emprunteur : certains arrêts l'admettent au nom de l'intérêt commun des membres du pool (CA Paris, 8 sept. 1998), tandis que d'autres refusent de lui reconnaître un quelconque pouvoir de représentation (CA Versailles, 6 juin 1996).
💰 La rémunération du gérant
📐 Principe
Le gérant peut exercer ses fonctions à titre gratuit ou rémunéré. La liberté contractuelle prévaut : les associés fixent librement le montant et les modalités de la rémunération (art. 1871, al. 2, C. civ.). Lorsque le gérant est également associé, cette rémunération s'ajoute à sa part dans les bénéfices, sans que l'existence de cette rétribution puisse rendre fictif son apport (CA Paris, 5 juill. 1994).
En l'absence de stipulation contraire, le recours au régime du mandat impose le caractère bénévole de la mission directoriale (art. 1986 C. civ.).
Toutefois, le gérant peut revendiquer une indemnisation au titre de son activité de mandataire (art. 1999 et 2000 C. civ.).
La jurisprudence retient une présomption de rétribution dès lors que le mandataire fait de cette activité sa profession courante (Cass. 1re civ., 16 juin 1998).
Quand bien même les statuts ne préciseraient rien, dès lors que le procès-verbal d'approbation des comptes détaille les salaires, primes et avantages en nature du gérant, ces éléments sont réputés approuvés par les associés.
Aucun associé n'est fondé à en demander le remboursement ultérieur (Cass. com., 9 janv. 2019, n° 17-16.504).
🚨 Responsabilité du gérant
Responsabilité à l'égard des associés
En sa qualité de mandataire, le gérant est tenu envers les participants des conséquences de la mauvaise exécution de ses fonctions. Sa responsabilité est engagée chaque fois que, par dol ou négligence, l'intérêt social se trouve compromis : fautes de gestion, dépassement de pouvoirs, violation des stipulations statutaires, actes déloyaux. Les fondements textuels de cette responsabilité résident dans les articles 1992 et 1240 du code civil (anciennement art. 1382).
Responsabilité à l'égard des tiers — L'abandon de la faute détachable
La question de la responsabilité du gérant envers les tiers a connu une évolution jurisprudentielle décisive. Dans les sociétés dotées de la personnalité morale, le dirigeant bénéficie d'un « écran protecteur » : sa responsabilité personnelle suppose la preuve d'un comportement intentionnel d'une gravité singulière, inconciliable avec le fonctionnement ordinaire du mandat social — c'est la théorie de la faute détachable.
Or, la société en participation étant dénuée de toute personnalité juridique, cet écran n'existe pas. La chambre commerciale a tiré les conséquences de cette réalité dans un arrêt de principe du 4 février 2014.
| Situation | Société avec personnalité morale | Société en participation (sans PM) |
|---|---|---|
| Écran protecteur | Le dirigeant bénéficie de la personnalité morale qui fait obstacle aux actions directes des tiers | Aucun écran : le gérant est directement exposé aux actions des tiers |
| Condition de mise en cause | Exigence d'une faute séparable : comportement intentionnel, d'une gravité marquée, inconciliable avec l'exercice régulier du mandat social | Toute faute, quelle qu'en soit la nature ou la gravité, suffit |
| Fondement | Responsabilité du fait personnel (art. 1240 C. civ.) | Droit commun du mandat (art. 1992 C. civ.) et responsabilité délictuelle |
| Engagement patrimonial | Patrimoine personnel du dirigeant engagé uniquement si faute détachable prouvée | Patrimoine personnel du gérant engagé pour toute faute — il est sur deux fronts : tiers et associés |
Le gérant en difficulté
Lorsque le gérant se trouve en état de cessation des paiements, il fait seul l'objet de l'ouverture d'une procédure collective. L'appréciation de cet état tient compte de l'intégralité de son patrimoine, sans qu'il soit possible de distinguer entre les engagements pris pour le compte de la participation et les dettes personnelles.
Cependant, si le gérant est une personne physique, l'ouverture d'une procédure collective suppose que soit démontrée sa qualité de commerçant, artisan, agriculteur ou professionnel indépendant (art. L. 631-1 et L. 640-2 C. com.). Cette qualité peut résulter soit d'une activité parallèle, soit de la mission de gérant elle-même lorsqu'elle confère le statut commercial. En tout état de cause, le patrimoine entier du gérant constitue le gage des créanciers, sans cloisonnement.