Société par Actions Simplifiée
Fusion, Scission
& Apport partiel d'actif
Les opérations de restructuration intéressant la SAS : régime juridique, conditions décisionnelles, effets patrimoniaux et controverses doctrinales.
📖 Les restructurations de SAS : cadre conceptuel
Les sociétés par actions simplifiées, à l'instar de toute société commerciale, participent activement aux opérations de restructuration que le droit français organise sous trois formes principales. Il appartient au praticien d'en maîtriser les contours, tant ces mécanismes diffèrent dans leurs finalités comme dans leurs conséquences patrimoniales, bien qu'ils partagent un socle commun de règles issu du titre III du livre II du Code de commerce.
La fusion a pour objet de regrouper au sein d'une entité unique le patrimoine de deux ou plusieurs sociétés. Sa modalité dominante — la fusion-absorption — provoque l'extinction de l'entité absorbée et le transfert universel de son patrimoine vers l'absorbante.
La scission constitue le mécanisme inverse : une société se démembre en plusieurs fractions, simultanément transmises à des sociétés bénéficiaires, qu'elles soient préexistantes ou nouvellement créées.
L'apport partiel d'actif permet à une société de transférer une ou plusieurs branches autonomes d'activité à une autre entité, sans être elle-même dissoute, moyennant la remise de titres représentatifs du capital de la société bénéficiaire.
Toutefois, ces trois opérations ne se confondent pas dans leur régime juridique. Si la fusion et la scission opèrent une transmission universelle de patrimoine (TUP), l'apport partiel d'actif ne produit cet effet que lorsque les parties conviennent expressément de le soumettre au régime des scissions prévu aux articles L. 236-16 à L. 236-21 du Code de commerce. À défaut d'une telle option, l'apport partiel obéit au droit commun des apports en société.
🤝 Les parties à l'opération de fusion
Fusions entre sociétés de formes différentes
Le législateur français admet sans réserve la participation de la SAS à toute opération de fusion, qu'elle intervienne en qualité de société absorbante ou de société absorbée. L'article L. 236-2, alinéa 1er, du Code de commerce pose le principe selon lequel la fusion peut être réalisée entre sociétés de formes différentes, ce que confirme l'article 1844-4, alinéa 3, du Code civil. Quiconque envisage une telle opération doit uniquement s'assurer que chaque entité participante est dotée de la personnalité juridique, la fusion étant par nature un mode de transmission universelle de patrimoine.
Il est ainsi parfaitement loisible à une SAS d'absorber une SARL, une SNC ou une SA. Inversement, une SAS peut être absorbée par l'une quelconque de ces formes sociales, sous réserve du respect des conditions de décision propres à chaque type de société.
Le cas particulier des sociétés à statut spécial
La souplesse du principe de libre fusion entre formes sociales différentes connaît des limites significatives dès lors qu'un participant à la restructuration relève d'un statut spécial. Il appartient alors au praticien de vérifier, pour chaque type de société concerné, si des dispositions particulières interdisent, autorisent ou encadrent la participation de cette entité à une opération de droit commun.
| Type de société | Possibilité de fusion avec une SAS | Conditions / Restrictions |
|---|---|---|
| SCPI | Interdite | Art. L. 214-117 C. mon. fin. — prohibition de la fusion au profit d'une société de droit commun |
| SICAF | Autorisée | Droit commun applicable |
| Coopératives | Sous conditions | Art. 25 L. 10 sept. 1947 mod. — obstacle immédiat à la survie ou stagnation/dégradation sérieuse de l'activité + autorisation administrative préalable après avis du Conseil supérieur de la coopération |
| Associations | Impossible | Art. 1844-4 C. civ. — seules les sociétés peuvent fusionner ; l'association ne peut répartir les titres reçus entre ses membres |
La perte du statut coopératif par voie de fusion : un régime verrouillé
Le régime des sociétés coopératives mérite un développement particulier, tant il illustre les tensions entre liberté de restructuration et préservation d'un statut d'intérêt général. Avant la réforme de 1992, le statut de la coopération issu de la loi du 10 septembre 1947 (art. 25) fermait toute voie de transfert patrimonial au profit d'une entité de droit commun. L'ouverture consentie à cette date a ensuite été significativement resserrée par la loi ESS du 31 juillet 2014, qui a substitué aux conditions initiales des exigences sensiblement plus restrictives.
- Possibilité d'absorber une coopérative, mais uniquement lorsque la pérennité de l'entité coopérative est menacée
- Ou si des impératifs liés à sa croissance rendent indispensable le changement de statut
- Autorisation administrative préalable obligatoire
- Remplacement par un obstacle immédiat à la survie constitué par la qualité de coopérative
- Ou stagnation/dégradation sérieuse de l'activité entravant totalement les perspectives de développement
- Ajout d'un 3e cas : sanction pour non-respect de la révision coopérative
Le législateur a prévu un mécanisme de sauvegarde destiné à empêcher que l'abandon du statut coopératif ne serve de prétexte à une appropriation individuelle des réserves. Les réserves non distribuables conservent ce caractère pendant dix ans à compter de l'autorisation (art. 25, I, al. 6, L. 1947). La société absorbante doit faire figurer dans une ligne distincte de son bilan le montant de ces réserves et inscrire dans ses statuts la mention et la durée de cette indisponibilité. Exception notable : pour les SCOP et les sociétés coopératives d'HLM, l'indisponibilité des réserves est indéfinie.
Fusions transfrontalières
La SAS peut également participer à des fusions transfrontalières au sein de l'Union européenne. La directive n° 2005/56/CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux, fruit d'une lente gestation depuis la première proposition de 1984, a été transposée en droit français par la loi du 3 juillet 2008. Il convient de rappeler que la SAS, initialement absente de la liste des sociétés de capitaux visées par la première directive européenne (n° 68/151/CEE), y a été intégrée ultérieurement par la directive modificatrice n° 2003/58/CE. L'ensemble de ces textes a été recodifié par la directive n° 2017/1132 du 14 juin 2017.
⚙️ Préparation et réalisation de la fusion
Droit applicable : une transposition raisonnée des règles SA
Les opérations de fusion ou de scission faisant intervenir une SAS sont régies par un double corpus normatif : d'une part, les dispositions communes à toutes les sociétés commerciales (art. L. 236-1 à L. 236-7 C. com.) ; d'autre part, les règles propres aux sociétés anonymes (art. L. 236-8 à L. 236-22), applicables à la SAS par renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3, dès lors qu'elles sont compatibles avec le régime particulier de la SAS. Cette position est très largement partagée en doctrine.
La SAS est régie par les règles applicables aux sociétés anonymes, à l'exception de celles expressément exclues. En matière de fusion et de scission, l'essentiel du dispositif prévu pour les SA trouve à s'appliquer sans difficulté.
Les étapes de la procédure
Le projet est arrêté par le président de la SAS ou par les dirigeants désignés à cet effet par les statuts (art. L. 227-1, al. 3). Il fixe les modalités de l'opération (art. L. 236-6, al. 1er). Ce projet est soumis pour avis au CSE, s'il en existe un. Attention : la communication formelle de cet avis, imposée dans les SA par l'art. L. 225-105, al. 4, ne s'applique pas à la SAS (texte expressément exclu).
Le projet est déposé au greffe du tribunal de commerce de chaque société participante et fait l'objet d'une publicité (art. L. 236-6, al. 2). Depuis la loi Pacte du 22 mai 2019, les SAS participant à une fusion ou scission de droit interne sont dispensées de la déclaration de conformité, celle-ci n'étant désormais exigée que des SA, des SE et des sociétés participant à une fusion transfrontalière.
Un ou plusieurs commissaires à la fusion, désignés par le président du tribunal de commerce statuant sur requête, établissent un rapport sur les modalités de l'opération et vérifient la pertinence du rapport d'échange (art. L. 236-10, I).
Le rapport écrit du président ou de l'organe habilité présente une motivation approfondie du projet, couvrant ses dimensions tant juridiques qu'économiques, en détaillant les méthodes d'évaluation et le ratio d'échange retenus. Les associés peuvent renoncer à ce rapport s'ils y consentent à l'unanimité au sein de chaque entité participante (art. L. 236-9, al. 4).
L'opération est soumise à la décision collective des associés dans les conditions prévues par les statuts (art. L. 227-9, al. 2), sous réserve des cas où la loi impose l'unanimité.
Les cas de dispense du commissaire à la fusion
L'intervention du commissaire à la fusion n'est pas systématiquement requise. Le législateur a prévu trois cas de dispense qui méritent d'être clairement identifiés, tant ils allègent significativement le processus :
La loi du 17 mai 2011 a étendu ces allégements à deux situations supplémentaires : l'absorption d'une filiale détenue à 90 % (art. L. 236-11-1) et la scission d'une société par actions détenue à 100 % par les sociétés bénéficiaires. Depuis la loi Pacte de 2019, ces régimes simplifiés s'appliquent également aux fusions entre sociétés « sœurs », c'est-à-dire lorsque 100 % ou 90 % des droits de vote de l'absorbante et de l'absorbée sont détenus par la même société mère.
🗳️ Conditions de la décision de fusion
Le principe : la liberté statutaire
📐 PrincipeConformément à l'article L. 227-9, alinéa 2, du Code de commerce, les opérations de fusion et de scission relèvent du domaine réservé à la collectivité des associés. Pour autant, les statuts conservent toute latitude quant à la définition des modalités de cette décision collective : majorité simple, majorité qualifiée ou unanimité. La liberté statutaire constitue ici la règle de principe, sous réserve des hypothèses dans lesquelles la loi impose expressément l'unanimité.
Les cas d'unanimité requise par la loi
| Hypothèse | Fondement | Explication |
|---|---|---|
| Augmentation des engagements | Art. L. 236-5 C. com. + art. 1836, al. 2, C. civ. | Toute opération accroissant les engagements des associés (ex. : absorption par une SNC ou une société civile, exposant à une responsabilité indéfinie) |
| Absorption d'une société d'une autre forme par une SAS | Art. L. 227-3 C. com. (par analogie) | Application jurisprudentielle du principe d'unanimité prévu pour la transformation en SAS (Cass. com., 19 déc. 2006, n° 05-17.802) |
| Modification de clauses à unanimité | Art. L. 227-19, al. 1er C. com. | Clauses relatives à l'inaliénabilité des actions (art. L. 227-13), à la cession forcée (art. L. 227-16) ou au changement de contrôle (art. L. 227-17) |
La controverse doctrinale : l'unanimité en cas d'absorption par une SAS
Peu de questions ont autant divisé la doctrine du droit de la SAS que celle de savoir si le consentement unanime des associés de l'absorbée s'impose lorsqu'une SAS absorbe une entité relevant d'un autre type social. Deux camps se sont affrontés avec vigueur, chacun fondant son raisonnement sur des prémisses logiquement cohérentes mais aboutissant à des conclusions diamétralement opposées.
Certains auteurs soutiennent que nul ne saurait être intégré dans une SAS sans y avoir consenti, en raison de la liberté rédactionnelle étendue caractérisant les statuts de cette forme sociale. Le législateur ayant subordonné tout changement de forme vers la SAS au consentement de chacun des membres (art. L. 227-3), ces auteurs en déduisent l'existence d'un principe de portée générale.
D'autres auteurs se fondent sur le principe général de liberté — ce que la loi ne prohibe pas demeure licite — qui irrigue l'esprit de la réforme de 1994. Faute de disposition expresse imposant l'unanimité, la fusion devrait être adoptée selon les modalités ordinaires de révision statutaire de chacune des entités concernées, sauf alourdissement effectif des charges pesant sur les associés.
Cassant l'arrêt de la Cour d'appel de Versailles du 27 janvier 2005 qui avait retenu la thèse de la majorité, la chambre commerciale a posé, au visa de l'article L. 227-3 du Code de commerce, que l'exigence d'unanimité prévue pour la transformation en SAS s'étend, par analogie, à la fusion-absorption par une SAS d'une société d'une autre forme. En conséquence, les associés de la société absorbée doivent tous consentir à l'opération dès lors que celle-ci a pour effet de les faire entrer dans une SAS.
Lorsque les deux parties à l'opération sont des SAS, la règle de l'unanimité issue de l'arrêt de 2006 ne trouve pas à s'appliquer, puisqu'il ne s'agit plus, pour les associés de l'absorbée, d'intégrer une forme sociale différente. La décision se prend alors selon les modalités prévues par les statuts, sauf si l'opération emporte une augmentation des engagements ou si les statuts de l'absorbante contiennent des clauses dont la modification requiert l'unanimité au sens de l'article L. 227-19 (ANSA, avis n° 18-021, 2 mai 2018). Il importe en outre de veiller à ce que la restructuration ne constitue pas un unique dessein visant à mettre fin aux situations stables contractuellement organisées par les statuts — pratique qui s'apparenterait à un enrôlement forcé des associés dans un nouveau cadre statutaire (rappr. Cass. com., 4 fév. 1997). Enfin, la parité de fusion doit refléter les éventuelles situations d'inégalité pécuniaires acceptées entre associés.
Depuis la loi Pacte du 22 mai 2019, les associés de la société absorbante disposent de la faculté de déléguer à ses organes de gestion la décision de fusionner (art. L. 236-9, II, al. 1er nouv.).
⚡ Les effets de la fusion et de la scission
Effets à l'égard des sociétés : la transmission universelle de patrimoine
📐 PrincipeLa fusion ou la scission provoque l'extinction immédiate des entités qui disparaissent — sans passage par la phase de liquidation — et le transfert global de leur patrimoine vers les entités bénéficiaires, apprécié tel qu'il existe au jour de la réalisation effective de la restructuration (art. L. 236-3, I, C. com.). Ce mécanisme englobe l'actif comme le passif, les droits comme les obligations, y compris les contrats intuitu personae.
La chambre criminelle de la Cour de cassation considère que la société absorbante ne peut être déclarée coupable d'un délit commis par la société absorbée avant la fusion, en application du principe de personnalité des peines (art. 121-1 C. pén.). Cette position diverge sensiblement de celle adoptée par la CJUE (5 mars 2015, Modelo Continente), par la chambre commerciale (en droit de la concurrence) et par le Conseil d'État (en droit boursier et fiscal). Cette fracture jurisprudentielle constitue l'une des zones d'incertitude les plus marquantes du régime de la fusion.
Effets à l'égard des parties prenantes
| Catégorie | Effets principaux | Textes / Précisions |
|---|---|---|
| Associés | Acquisition de la qualité d'associé de la société bénéficiaire, selon le rapport d'échange fixé par le contrat de fusion. Pas de conservation automatique des avantages acquis (sauf décision de l'AGE). La parité de fusion doit, le cas échéant, refléter les situations d'inégalité contractuelle acceptées au sein de la SAS absorbée. | Art. L. 236-3, I. — Le droit de vote double (art. L. 225-124) est inapplicable à la SAS, sauf prévision statutaire expresse. La loi Sapin 2 (9 déc. 2016, art. 144, I, 5°) prévoit le maintien des droits de vote double dont bénéficiait l'absorbée dans les assemblées d'une société tierce — disposition inapplicable de plein droit à la SAS. Les assemblées spéciales de porteurs d'actions de préférence et les assemblées d'obligataires doivent être consultées (art. L. 236-9, al. 2 et L. 228-65, I, 3°). |
| Dirigeants & CAC | Perte des fonctions au sein de la société absorbée/scindée. | Effet automatique de la dissolution. |
| Salariés | Maintien obligatoire des contrats de travail par la société absorbante. | Art. L. 1224-1 C. trav. — La compression d'effectifs justifiée par une réorganisation demeure possible. |
| Créanciers obligataires | Deviennent créanciers de la société absorbante si offre de remboursement ou approbation de l'assemblée des obligataires. Possibilité de demander le remboursement ou la constitution de garanties en cas de refus. | Art. L. 236-13 (fusion) / L. 236-18 (scission) + art. L. 228-73. |
| Créanciers non obligataires | La société absorbante est débitrice au lieu et place de l'absorbée, sans novation. Droit d'opposition dans un délai de 30 jours. | Art. L. 236-14. — Le tribunal peut rejeter l'opposition ou ordonner le remboursement/la constitution de garanties. |
| Bailleurs | Substitution de plein droit dans les baux commerciaux, nonobstant toute stipulation contraire. Droit d'opposition identique à celui des créanciers non obligataires. | Art. L. 145-16, al. 2 C. com. mod. L. 18 juin 2014 + art. R. 236-10. |
Détermination de la date d'effet (art. L. 236-4)
Le moment à compter duquel la restructuration produit ses conséquences varie selon la configuration retenue. Cette question revêt une importance pratique considérable, car elle conditionne le transfert effectif du patrimoine et le point de départ des obligations pesant sur l'entité bénéficiaire.
Le transfert patrimonial ne prend corps qu'au jour de l'inscription de cette nouvelle entité sur le registre du commerce (ou de la dernière entité créée s'il en existe plusieurs).
Le transfert coïncide avec la date du dernier vote collectif approbatif, sauf clause contractuelle aménageant un effet rétroactif (dans la limite du dernier exercice clos de l'absorbée) ou un effet différé (dans la limite de la clôture de l'exercice courant de l'absorbante).
Les aménagements temporels convenus entre les parties restent inopposables aux tiers. La Cour de cassation a ainsi refusé à une caution la possibilité d'invoquer à son profit la date rétroactive stipulée dans le contrat de restructuration.
Incidences fiscales de l'opération
Le droit fiscal assimile la fusion à une cessation d'activité de l'entité absorbée, à moins que les parties ne placent volontairement l'opération sous le dispositif préférentiel prévu par l'article 210 A du CGI. Ce choix permet de circonscrire la charge d'imposition au seul résultat d'exploitation de la période finale d'activité, sous réserve que l'absorbante souscrive, dans l'acte constitutif de la fusion, les engagements exigés par le texte. En ce qui concerne les droits des associés, la remise gratuite de titres en contrepartie des apports ne génère aucune imposition au titre de la distribution (art. 115 CGI). Quant aux plus-values constatées à l'occasion de l'échange de titres, elles font l'objet, selon les cas, d'un mécanisme de sursis (art. 150-0 B CGI) ou de report.
Depuis le 1er janvier 2019, les actes formalisant une fusion ou une scission ne supportent plus aucun droit d'enregistrement (L. fin. n° 2018-1317, art. 26, III). Cette gratuité remplace l'ancien droit fixe de 375 € ou 500 € qui variait selon le montant du capital social de l'absorbante.
✂️ Focus : le régime de la scission
La SAS ne présente pas, en matière de scission, de spécificité aussi marquée qu'en matière de fusion. Pour l'essentiel, les règles exposées ci-dessus trouvent à s'appliquer mutatis mutandis. Néanmoins, quelques particularités propres à cette forme sociale appellent l'attention du praticien.
📐 PrincipeLe fractionnement du patrimoine d'une SAS entre plusieurs entités bénéficiaires relève impérativement de la compétence collective des associés (art. L. 227-9, al. 2). L'élaboration du projet incombe au président ou à l'organe de direction statutairement habilité. Il convient ensuite de déployer, par le jeu du renvoi opéré par l'article L. 227-1, alinéa 3, les dispositions procédurales prévues pour les SA — notamment celles relatives aux interventions des commissaires (art. L. 236-10) et au rapport de l'organe dirigeant (art. L. 236-9) —, dans la mesure où elles ne heurtent pas le régime propre de la SAS.
L'article L. 236-17, alinéa 2, autorise l'allégement des rapports lorsque les titres des entités nouvellement créées sont distribués de manière proportionnelle aux droits détenus dans le capital de l'entité scindée. Mais cette notion de « droits dans le capital » recèle une ambiguïté redoutable dans le contexte de la SAS, où les droits de vote et les droits aux bénéfices peuvent être répartis de manière totalement déconnectée de la quotité de participation au capital. Il serait inéquitable de réduire cette expression à une simple mesure arithmétique des parts, dès lors que les droits de vote et les droits pécuniaires risquent d'être affectés par le fractionnement de l'entité.
Dès lors, toute opération de fractionnement qui bouleverse les équilibres contractuels préexistants — qu'il s'agisse de gommer des disparités, d'en créer de nouvelles ou d'en modifier la répartition — devrait conduire à maintenir l'intégralité des obligations de rapport, même si la distribution formelle des titres correspond numériquement au pourcentage de capital détenu.
📦 L'apport partiel d'actif
Régime applicable : la clé de l'option
L'article L. 236-22 du Code de commerce ouvre aux parties la faculté de soumettre un apport partiel d'actif au régime des scissions prévu aux articles L. 236-16 à L. 236-21. Cette option, qui relève d'un accord commun entre la société apporteuse et la société bénéficiaire, a été généralisée par la loi de simplification du 22 mars 2012, au travers d'un nouvel article L. 236-6-1, à l'ensemble des apports partiels d'actif réalisés entre sociétés commerciales, y compris de formes juridiques différentes.
- Opération placée dans le domaine réservé aux associés (art. L. 227-9, al. 2)
- Décision prise collectivement
- Application par renvoi des art. L. 236-16 à L. 236-21
- Effets de la TUP (transmission universelle de la branche d'activité)
- Relève de la compétence du président ou du dirigeant statutairement désigné
- Pas de consultation obligatoire des associés (sauf clause statutaire contraire)
- Application du droit commun des apports en société
- Pas de TUP — transferts d'actifs individualisés
Le choix de soumettre ou non l'apport partiel d'actif au régime des scissions constitue la clé de voûte du régime applicable. Ce choix détermine à la fois l'organe compétent pour décider l'opération, les formalités à accomplir et les effets patrimoniaux produits. Il appartient aux praticiens d'évaluer, au cas par cas, si les avantages de la TUP (protection des créanciers, continuité des contrats) justifient les contraintes procédurales du régime des scissions.
Situation : La SAS Alpha souhaite transférer sa branche d'activité « services numériques » à la SAS Beta, nouvellement constituée. Les dirigeants s'interrogent sur le régime à retenir.
Analyse : Si les parties optent pour le régime des scissions (art. L. 236-22), la décision relèvera de la collectivité des associés de la SAS Alpha, les règles de protection des créanciers (opposition, solidarité éventuelle) s'appliqueront, et la branche d'activité sera transmise universellement. À défaut de cette option, le président de la SAS Alpha pourra décider seul de l'opération (sauf clause statutaire contraire), mais chaque élément d'actif devra faire l'objet d'un transfert individualisé, selon les formalités propres à chaque catégorie de biens.