La société créée de fait
Rapports avec les tiers
Transparence juridique, obligation personnelle des associés et incidence des procédures collectives : le régime de la responsabilité externe décrypté.
👁️ La transparence juridique de la société créée de fait
La société créée de fait, non immatriculée au RCS, demeure dépourvue de personnalité morale. Il en résulte qu'elle ne possède ni patrimoine propre, ni capacité juridique : elle est incapable de conclure un acte juridique en son nom, de sorte qu'un contrat formé au nom de ce groupement, tout comme un acte de procédure, encourent la nullité. Les obligations nées de l'activité commune ne grèvent donc pas le groupement lui-même — dépourvu de toute aptitude à être titulaire de droits ou d'obligations — mais retombent intégralement sur les associés eux-mêmes, personnellement et sur l'ensemble de leur patrimoine.
L'absence de personnalité morale constitue la donnée structurante de l'ensemble du régime applicable aux rapports entre la société créée de fait et les tiers. En effet, là où une société immatriculée interpose un écran patrimonial entre ses membres et ses créanciers, la société créée de fait expose directement chaque associé aux recours des tiers. Cette transparence juridique emporte deux conséquences majeures : d'une part, tout acte conclu au nom du groupement est en réalité conclu par la personne physique qui l'a signé ; d'autre part, une décision de justice prononcée à l'encontre du groupement peut faire l'objet de poursuites contre les associés eux-mêmes.
Cass. 2e civ., 22 mai 2008, n° 07-10.855 — La deuxième chambre civile a validé la possibilité de mettre à exécution une décision de justice visant le groupement de fait en poursuivant directement les associés qui le composent, en se fondant notamment sur l'apparence de société que ceux-ci avaient laissé prospérer. Toutefois, cette solution reste discutée en doctrine, car elle semble reconnaître implicitement une capacité processuelle à une entité qui en est juridiquement dépourvue.
Il convient par ailleurs de rappeler qu'un acte de procédure introduit au nom du groupement non immatriculé encourt la nullité (Com. 4 juill. 2006, n° 04-16.578). De même, un contrat formellement passé « pour le compte de la société » se trouverait privé de support juridique, puisque le groupement, dépourvu de personnalité, ne peut revêtir la qualité de partie. Cette rigueur du principe n'empêche pas les tiers de rechercher la responsabilité de l'associé qui a matériellement accompli l'acte litigieux — ce qui nous conduit à examiner le mécanisme de l'obligation individuelle.
✍️ L'obligation de l'auteur de l'acte : un débiteur unique
« Chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l'égard des tiers. »
Initialement conçue pour régir la société en participation, cette disposition s'étend à la société créée de fait par renvoi de l'article 1873 du même code, indépendamment de la connaissance que les tiers peuvent avoir de l'existence du groupement.
📐 Principe
Il appartient au tiers créancier d'actionner exclusivement l'associé avec lequel il a contracté. Quiconque conclut un acte dans le cadre de l'activité commune — qu'il exerce la fonction de gérant de fait ou qu'il intervienne ponctuellement — s'oblige en son nom propre. Le créancier ne dispose d'aucun droit personnel contre les coassociés de son débiteur. Autrement dit, la simple connaissance de l'existence d'autres associés ou de la société elle-même demeure insuffisante pour fonder une action directe à leur encontre.
Agir contre son cocontractant, seul débiteur direct de l'obligation. Il peut également exercer l'action oblique (anc. art. 1166 C. civ.) pour mettre en œuvre, au nom de son débiteur, les droits que celui-ci détient contre ses propres coassociés — par exemple, le remboursement d'un trop-versé ou le règlement d'un compte entre associés.
Poursuivre directement les coassociés au seul motif qu'il connaît leur identité ou qu'il a été informé de l'existence de la société. La révélation du nom des autres participants ne suffit jamais à engager ceux-ci envers le créancier (Cass. com., 15 juill. 1987).
La chambre commerciale a jugé que le simple fait, pour un emprunteur, de communiquer à l'établissement de crédit l'identité de ses coassociés ne pouvait suffire à engager la totalité des participants à la société créée de fait. La Cour exige davantage que la simple connaissance : il faut que l'un des faits générateurs de l'obligation plurale soit caractérisé pour que la poursuite des coassociés devienne possible.
L'exclusion légale du prêt participatif
Conscient des dangers de la requalification en société créée de fait, le législateur est intervenu par la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, dite loi PME, pour écarter expressément la qualification sociétaire en cas d'octroi d'un prêt participatif. L'article L. 313-13 du CMF précise que le seul fait d'accorder un prêt participatif à un entrepreneur individuel ne saurait, en soi, caractériser la formation d'un groupement sociétaire entre les contractants. Le prêt participatif, caractérisé par un remboursement de dernier rang (après désintéressement de l'ensemble des créanciers), s'apparente aux fonds propres de l'emprunteur. Or, cette proximité avec la notion d'apport aurait pu conduire les tribunaux à y déceler l'un des éléments constitutifs d'une société créée de fait entre prêteur et emprunteur — risque que le texte a entendu conjurer.
🎯 L'obligation plurale : engager tous les associés
L'obligation initialement née à la charge d'un seul associé peut, dans certaines circonstances, s'étendre à l'ensemble des membres de la société créée de fait. Cette extension de la dette, prévue par l'article 1872-1, alinéas 2 et 3, du Code civil, transforme une obligation individuelle en obligation plurale. Elle constitue l'outil principal permettant aux tiers d'atteindre des associés plus solvables que leur cocontractant initial.
Les trois faits générateurs alternatifs
La naissance de l'obligation plurale est subordonnée à la démonstration, par le tiers créancier, de l'un au moins des trois faits générateurs ci-dessous. Ces conditions sont alternatives : l'établissement d'une seule d'entre elles suffit à fonder la poursuite des coassociés.
| Fait générateur | Contenu de l'exigence | Fondement |
|---|---|---|
| 1. Comportement ostensible d'associé | L'intéressé s'est présenté ouvertement comme participant au groupement, de manière perceptible par les tiers. Il s'est affiché en tant que membre de la société dans ses relations extérieures, de sorte que les tiers pouvaient raisonnablement le considérer comme engagé. | Art. 1872-1, al. 2 C. civ. Cass. com., 11 juill. 1988 ; Cass. com., 21 févr. 2012 |
| 2. Immixtion dans la gestion | L'intéressé s'est ingéré dans les affaires sociales en accomplissant des actes effectifs de participation à la direction de l'entreprise commune, faisant naître chez les tiers la croyance légitime en son engagement personnel. Cette ingérence suppose une certaine persistance ; un acte isolé ne suffit pas. | Art. 1872-1, al. 2 C. civ. Théorie de l'apparence |
| 3. Profit tiré de l'opération | L'intéressé a bénéficié personnellement de l'opération contractée par un autre associé. Ce fondement renvoie à la théorie de l'enrichissement injustifié (actio de in rem verso) : quiconque tire profit d'un engagement sans cause légitime doit en répondre. | Art. 1872-1, al. 3 C. civ. Enrichissement sans cause |
La lettre des textes impose une double condition : le tiers doit prouver, d'une part, l'existence (ou l'apparence) d'une société créée de fait et, d'autre part, la réalisation de l'un des trois faits générateurs. Néanmoins, la Cour de cassation dispense fréquemment le tiers de cette seconde vérification. La raison en est que la preuve de l'existence même de la société — c'est-à-dire d'un comportement collectif perçu comme associatif — absorbe, dans la plupart des cas, la preuve des conditions de l'article 1872-1. Il y a, en somme, un double emploi entre les deux exigences.
Portée de l'engagement plurilatéral
➡️ Effet
Lorsqu'un fait générateur est établi, le tiers créancier peut poursuivre tout associé à l'encontre duquel cette preuve est rapportée, en sus de son cocontractant initial qui reste le débiteur principal. Il importe de souligner que la responsabilité ne se limite pas aux seuls actes dans lesquels l'associé s'est immiscé, ni au profit qu'il a tiré d'une opération déterminée : elle paraît englober l'ensemble des obligations contractées dans le cadre de l'activité commune.
T. com. Paris, 7 avril 1992 — Le fournisseur d'une société créée de fait ne peut réclamer paiement aux coassociés qui ne sont pas ses cocontractants, quand bien même ils auraient bénéficié de la prestation, dès lors qu'il n'établit pas qu'il avait connaissance, lors de la conclusion du contrat, de l'existence d'un groupement sociétaire englobant les personnes dont il recherche la condamnation solidaire. Le profit seul ne suffit pas : encore faut-il que le tiers ait eu connaissance du lien associatif.
Le créancier impayé a intérêt à démontrer l'existence de la société créée de fait plutôt qu'à établir séparément chacun des faits générateurs. En prouvant le comportement collectif des associés — apports, affectio societatis, participation aux bénéfices et aux pertes — il établit ipso facto que ceux-ci agissaient au vu et au su des tiers en qualité d'associés, ce qui lui ouvre la voie de l'action en paiement contre l'ensemble des coassociés.
⚡ Solidarité ou obligation conjointe : le régime des dettes sociales
La qualification de l'obligation pesant sur les associés de fait codébiteurs varie selon la nature de l'objet social. Cette distinction, calquée sur le droit commun des sociétés, emporte des conséquences pratiques considérables pour le créancier.
Engagement solidaire. Chaque associé codébiteur est tenu pour le tout. Le créancier peut réclamer l'intégralité de sa créance à n'importe lequel des associés, à charge pour celui-ci de se retourner contre les autres. Cette solidarité autorise en outre chaque coobligé à se prévaloir des accords transactionnels conclus entre un autre associé et le créancier commun (art. 1208 C. civ. ; Cass. com., 28 mars 2006). Certaines décisions plus anciennes ont visé un engagement in solidum, vraisemblablement parce qu'elles ont été rendues avant l'entrée en vigueur de l'article 1873 du Code civil soumettant la société créée de fait au régime de l'article 1872-1.
Engagement conjoint. Chaque associé n'est tenu que d'une fraction de la dette (Cass. 1re civ., 30 janv. 1996). Cette fraction se répartit en principe par parts viriles (parts égales), faute de capital social stricto sensu permettant d'appliquer la règle proportionnelle de l'article 1857 du Code civil. L'application de cette règle proportionnelle se heurte en outre à la lettre de l'article 1871-1, qui réserve le jeu du droit commun des sociétés civiles aux seuls rapports entre associés, et non aux rapports avec les tiers. La jurisprudence ne semble pas avoir tranché cette question de répartition. Paradoxalement, l'obligation conjointe peut diminuer les droits du créancier.
Imaginons un créancier X titulaire d'une créance de 90 000 € contre Y, associé d'une société créée de fait civile avec Z1 et Z2. Si l'on retient l'obligation conjointe par parts viriles, chaque codébiteur n'est tenu qu'à hauteur de 30 000 €. Or, si Z1 et Z2 sont moins solvables que Y, X perd la possibilité de réclamer la totalité à Y seul. Autrement dit, le créancier peut se retrouver dans une situation moins favorable que s'il n'avait eu qu'un seul débiteur solvable.
Étendue patrimoniale de l'engagement
Les associés de fait codébiteurs répondent des engagements sociaux sur l'intégralité de leur patrimoine. Aucune limitation légale aux seuls apports ne protège les associés de fait, à la différence des associés de sociétés à responsabilité limitée. Cela étant, une clause conventionnelle limitant la responsabilité aux apports mis en société pourrait recevoir effet à l'égard des tiers, sous la condition stricte que ceux-ci l'aient acceptée.
L'obligation des coassociés ne s'étend ni aux dettes étrangères à l'objet de l'activité commune, ni aux engagements contractés postérieurement à la dissolution du groupement. Seules les obligations nées dans le périmètre de l'objet social et pendant la durée d'existence du groupement entrent dans le champ de l'engagement plurilatéral.
La question des créances sociales
La transparence de la société créée de fait produit également des effets en matière de créances. Le débiteur d'une somme due à deux personnes se présentant comme associés d'une même société peut, en vertu de l'apparence ainsi créée, se libérer valablement en versant l'intégralité de la somme à un seul d'entre eux (Cass. com., 10 déc. 1991). Cette solution, fondée sur la théorie de l'apparence, protège le tiers de bonne foi qui pouvait légitimement croire que le paiement entre les mains de l'un valait quittance pour tous.
🚨 L'incidence des procédures collectives
Faute de personnalité morale, la société créée de fait ne peut jamais faire l'objet d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. Ce sont les associés, individuellement, qui subissent les procédures collectives lorsque les conditions d'ouverture sont satisfaites à leur égard personnel.
Conditions d'ouverture à l'encontre des associés
L'ouverture d'une procédure collective du chef d'un associé de fait suppose la démonstration cumulative de deux éléments : sa qualité personnelle de commerçant (ou d'artisan, ou de professionnel indépendant) et son état de cessation des paiements. La Cour de cassation exige que les juges du fond vérifient concrètement ces conditions, sans se contenter de la seule participation à une société créée de fait (Cass. com., 25 juin 1985 ; Cass. com., 7 oct. 1986 ; Cass. com., 2 mai 1989).
Cass. com., 27 avril 1993 — La Cour de cassation a censuré les juges du fond qui avaient prononcé la liquidation judiciaire du dirigeant de fait d'un groupement non immatriculé, sans vérifier préalablement si ce dernier exerçait une activité mercantile à titre habituel, ni s'il exploitait personnellement le fonds de commerce. La seule participation à une société créée de fait ne dispense jamais le juge de contrôler les conditions propres à la qualité de commerçant.
Indépendance des procédures et extension
Lorsque plusieurs associés font l'objet de procédures collectives, celles-ci demeurent indépendantes les unes des autres. L'extension d'une procédure ouverte du chef d'un associé à son coassocié n'est envisageable que sur le fondement d'une confusion des patrimoines, dont la preuve incombe au demandeur. Or, l'existence même de la société créée de fait ne suffit pas à caractériser cette confusion.
Le cas particulier des époux associés de fait
La situation des époux participant ensemble à une société créée de fait soulève des difficultés propres. La doctrine et la jurisprudence distinguent deux voies procédurales :
La seconde voie, celle des procédures séparées, se heurte à des obstacles pratiques tenant à la multiplication des actions individuelles contre chacun des conjoints, ce qui accroît les coûts et les risques d'incohérence entre les deux procédures. Ces difficultés ont conduit la jurisprudence à adopter une position restrictive face à cette démarche, comme l'a relevé le Doyen Derruppé.
Sanctions personnelles des associés de fait
La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, complétée par son décret d'application du 28 décembre 2005, a maintenu — en les aménageant — les possibilités de sanctionner personnellement les associés de fait. Ceux-ci encourent la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer, diriger, contrôler et administrer une entreprise commerciale, ainsi que les peines de banqueroute. Ces sanctions frappent l'associé en tant que participant effectif à l'activité, indépendamment de toute immatriculation.
🏛️ Le cas particulier de l'administration fiscale
Les rapports entre les associés de fait et l'administration fiscale obéissent à des règles spécifiques, tant en matière de preuve que de procédure de vérification.
La chambre commerciale a censuré les juges du fond qui avaient invalidé un contrôle fiscal conduit auprès d'un membre du groupement, en considérant — à tort — que le principe du contradictoire exigeait la notification individuelle d'un avis à chacun des participants. La Cour a jugé qu'une société créée de fait revêt la nature d'une société de personnes, en sorte que chacun de ses membres la représente valablement. Dès lors, la notification de l'avis de vérification à un seul des associés — faute de pouvoir l'adresser à la société elle-même — produit ses effets à l'égard de l'ensemble des participants.
En matière fiscale, chaque participant au groupement est considéré comme habileté à représenter la société et, par voie de conséquence, l'ensemble des coassociés. Cette solution procède de la qualification de la société créée de fait en société de personnes, qualification qui fonde la représentation réciproque aux fins de la procédure fiscale.
L'administration fiscale est soumise à des exigences accrues de preuve lorsqu'elle entend établir qu'un groupement sociétaire de fait existait entre les contribuables. La rigueur de cette charge probatoire compense, en quelque sorte, le pouvoir considérable que lui confère la représentation mutuelle des associés.
En contentieux fiscal, la société créée de fait est traitée comme une société de personnes transparente. Il en résulte que l'avis de vérification adressé à un seul associé vaut notification à l'ensemble des participants, que les bénéfices sont imposés entre les mains de chaque associé pour sa part, et que l'administration peut poursuivre chacun d'eux au titre de l'intégralité du passif fiscal — sous réserve d'avoir préalablement établi, avec la rigueur probatoire qui lui incombe, l'existence même de la société créée de fait.
🔑 Vue d'ensemble — L'architecture du régime externe
La société créée de fait, transparente juridiquement, n'interpose aucun écran entre ses membres et les tiers. Le créancier dispose d'un seul débiteur naturel — l'associé contractant — mais peut atteindre les coassociés s'il démontre leur comportement ostensible d'associé, leur ingérence dans la gestion ou le profit tiré de l'opération. Le régime de la dette (solidaire ou conjoint) dépend de l'objet social. Quant aux procédures collectives, elles ne peuvent viser que les associés personnellement, à la condition que ceux-ci revêtent individuellement la qualité de commerçant et se trouvent en cessation des paiements. L'administration fiscale, enfin, bénéficie d'un régime de représentation mutuelle qui lui confère une efficacité procédurale accrue.