La société créée de fait
Vue générale
Quand le comportement d'associé suffit à faire naître une société que personne n'a formellement voulue : un instrument redoutable aux contours incertains.
📖 La notion de société créée de fait
Un groupement informel reconnu par le juge à partir du seul comportement des parties
📐 PrincipeIl appartient au juge, et à lui seul, de qualifier de société un groupement que ses membres n'ont jamais formellement constitué. Tel est le mécanisme fondamental de la société créée de fait : deux ou plusieurs personnes se comportent de facto comme des associés — elles exploitent ensemble une activité, mettent en commun des biens ou leur industrie, partagent les résultats — avoir jamais manifesté la volonté de fonder une société. C'est le juge, ou parfois l'administration fiscale, qui viendra a posteriori apposer sur cette relation la qualification sociétaire, en se fondant sur le comportement objectif des intéressés plutôt que sur leurs déclarations.
, cette figure juridique se caractérise par une singularité remarquable : la qualification de société ne procède ni d'un acte de volonté des parties, ni d'un écrit constitutif, mais exclusivement de la constatation judiciaire d'un comportement. Toute la difficulté réside précisément dans cette circonstance, car l'absence de consentement exprès à la qualité d'associé soulève des interrogations profondes quant à la nature même du lien unissant les intéressés. Une société peut-elle naître sans que quiconque ait voulu la créer ?
La polysémie embarrassante de la « société de fait »
Avant de cerner la notion de société créée de fait stricto sensu, il convient de dissiper une confusion terminologique qui perdure depuis plus d'un siècle et irrite la doctrine. L'expression « société de fait » a été employée, au fil du temps, pour désigner trois réalités juridiques fondamentalement distinctes, et cette polysémie entretient un flou regrettable que les praticiens, voire les juridictions elles-mêmes, perpétuent volontiers.
Cette confusion sémantique est ancienne. Dès 1886, le célèbre annotateur Labbé demandait que l'expression « société de fait » fût bannie du vocabulaire juridique. Hémard observait avec justesse que la formule laissait entendre une réalité étrangère à toute emprise du droit. , ni la Cour de cassation ni le Conseil d'État n'ont entièrement renoncé à l'approximation, et les tables du Bulletin civil continuent parfois d'employer « société de fait » là où il faudrait lire « société créée de fait ».
La doctrine pédagogique a tenté de clarifier les choses en opposant la société de fait, qualifiée de « société dégénérée qu'il convient de liquider », à la société créée de fait, dans laquelle le comportement des intéressés correspond à celui de véritables associés, fût-ce à leur insu (Cozian, Viandier et Deboissy). , cette opposition commode ne doit pas masquer une parenté réelle entre les deux figures : dans les deux cas, des personnes se sont conduites comme des associés ; dans les deux cas, un élément extérieur — la volonté du législateur édictant une cause de nullité, ou celle des intéressés refusant la qualification — vient contredire cette réalité factuelle ; et dans les deux cas, c'est le juge qui rétablit la qualification de société, contre cette volonté contraire. L'une des incertitudes majeures qui grèvent la notion tient précisément à cette proximité conceptuelle avec la société de fait historique, proximité que le processus d'adoption de l'article 1873 du Code civil n'a pas entièrement dissipée.
Qui peut être concerné ?
La société créée de fait peut impliquer des personnes n'entretenant aucun lien juridique formel entre elles : concubins exploitant ensemble un commerce, amis investissant dans un projet commun, membres d'une même famille travaillant sans contrat. , elle peut résulter de la requalification progressive d'un rapport contractuel initialement qualifié autrement — un contrat de travail, un bail, une convention d'indivision — qui s'est, au fil du temps, transformé à l'insu des parties en une véritable relation sociétaire.
⏳ Genèse et évolution historique
Deux siècles de construction prétorienne avant la consécration légale de 1978
La société créée de fait n'est pas née d'un trait de plume du législateur. Elle est le fruit d'une longue élaboration jurisprudentielle, enracinée dans le besoin pragmatique de ne pas anéantir rétroactivement les effets d'une société frappée de nullité. Ce souci de sécurité juridique, dont la doctrine s'est emparée dès le XIXe siècle, a progressivement conduit à détacher la notion du seul terrain de la nullité pour l'étendre à toutes les situations dans lesquelles des personnes se comportent comme des associés sans l'avoir formellement décidé.
Dès l'ordonnance de 1673, la constitution irrégulière d'une société entraînait sa nullité. Les Parlements hésitaient cependant à faire table rase de l'ensemble des opérations réalisées par le groupement frappé de nullité. Savary y faisait déjà référence dans Le parfait négociant. La prépondérance du fait sur le droit strict commandait de préserver ce que l'existence concrète du groupement avait engendré.
La chambre criminelle reconnut dès 1806 que certaines sociétés pouvaient naître du seul fait des circonstances, sans formalisation (re ipsa). La Chambre des requêtes jugea en 1817 que la nullité d'une société pour défaut de formalités ne devait pas empêcher un règlement de comptes pour le temps de la communauté effective. L'expression « société de fait » apparut sous la plume des juges parisiens en 1825.
La doctrine systématisa la solution jurisprudentielle en invoquant un double fondement : la théorie de l'apparence à l'égard des tiers de bonne foi, et l'absence d'atteinte à l'ordre public justifiant le maintien partiel des effets de la société nulle. Hémard forgea la distinction entre « société de fait » (fondée sur un contrat, même imparfait) et « communauté de fait » (simple indivision de fait). Troplong, dès 1843, avait d'ailleurs déjà admis que l'annulation ne pouvait effacer la réalité d'une exploitation commune. Précisons que le défaut de publicité demeurait — et demeure encore, à la lettre de l'article L. 235-2 du Code de commerce — une cause d'annulation des sociétés en nom collectif et en commandite simple, même si cette disposition paraît aujourd'hui très peu appliquée.
L'article 368 de la loi du 24 juillet 1966 (devenu art. L. 235-10 C. com.) consacra législativement la théorie de la société de fait en prévoyant que l'annulation d'une société entraîne sa liquidation selon les dispositions statutaires. Simultanément, la notion commença à se détacher de l'hypothèse de la nullité.
La loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 introduisit l'article 1873 du Code civil, consacrant expressément la notion de « société créée de fait » et la soumettant au régime de la société en participation. Le législateur entendait ne pas abandonner dans un néant juridique les groupements constitués sans respecter les formes légales.
🧬 Nature juridique et distinctions
Un groupement atypique qui interroge les catégories fondamentales du droit des sociétés
Le problème contractuel : une société sans consentement ?
📐 PrincipeL'une des interrogations les plus redoutables soulevées par la société créée de fait porte sur sa nature contractuelle. L'article 1832 du Code civil exige, pour qu'une société existe, que deux ou plusieurs personnes « conviennent par un contrat » d'affecter des biens ou leur industrie à une entreprise commune. Or, dans la société créée de fait, aucune rencontre de volontés portant sur la constitution d'une société n'a eu lieu. Les intéressés n'ont pas eu conscience de s'associer ou, à tout le moins, n'en ont pas eu pleinement conscience.
des associés d'une société en participation, qui ont volontairement décidé de s'unir même sans rédiger d'écrit, les « associés de fait » n'ont manifesté qu'un comportement objectivement assimilable à celui d'associés. Peut-on, pour autant, inférer de ce comportement parallèle un consentement tacite à la qualité d'associé ? La question divise la doctrine. Certains admettent l'existence d'un contrat tacite, déduit du comportement convergent des parties. D'autres objectent que la formation régulière d'un contrat suppose la rencontre de volontés libres et éclairées sur l'objet de la convention, et qu'un simple parallélisme de comportements ne saurait en tenir lieu.
Consentement : exprès ou au moins conscient. Les associés veulent être en société.
Formation : contrat de société, même non écrit, résultant d'un accord de volontés.
Conscience sociétaire : pleine et entière. Chaque participant sait qu'il est associé.
Immatriculation : aucune, par choix délibéré des parties.
Rôle du juge : constate l'existence du contrat, ne la crée pas.
Consentement : absent ou inconscient. Les parties ne se savent pas associées.
Formation : pas de contrat apparent ; simple comportement objectif d'associés.
Conscience sociétaire : nulle ou très partielle. La doctrine évoque l'absence totale de sentiment d'appartenance à une société (Champaud et Danet).
Immatriculation : aucune, par ignorance ou refus de la qualification.
Rôle du juge : qualifie la relation de société, souvent contre la volonté d'au moins une des parties.
, la difficulté est surmontée grâce à l'intervention du législateur lui-même. L'article 1873 du Code civil, en soumettant la société créée de fait au régime de la société en participation, dispense le juge de démontrer l'existence d'un véritable contrat au sens de l'article 1832. La reconnaissance légale de la notion permet ainsi de faire produire des effets sociétaires à un comportement qui, sans ce texte, n'aurait peut-être pas constitué une société au sens civiliste du terme.
Un spectre plus large que la société en participation
La société créée de fait ne se confond pas avec la société en participation, même si les deux figures partagent l'absence de personnalité morale et d'immatriculation. , la société créée de fait peut émerger dans des hypothèses où la qualification de société en participation serait inadéquate : lorsqu'aucun contrat, même tacite, ne peut raisonnablement être identifié entre les parties. Il peut s'agir de concubins auxquels le juge applique le régime sociétaire pour offrir un substitut de régime matrimonial, ou de personnes qui se contentent de créer une apparence de société vis-à-vis des tiers sans s'être jamais comportées comme de véritables associés entre elles.
1. Requalification d'un contrat existant : un contrat autrement qualifié (travail, bail, mandat) est requalifié en contrat de société par le juge. La société créée de fait rejoint alors le terrain de la société en participation.
2. Qualification d'un comportement non contractuel : les parties agissent comme des associés sans avoir formé aucun accord. Le juge déduit la société du seul parallélisme des comportements — sorte de « société en participation tacite ».
3. Imposition d'une qualification d'équité : les éléments constitutifs du contrat de société font défaut, mais le juge applique néanmoins le régime sociétaire pour protéger les tiers ou rétablir l'équité entre les parties. La société créée de fait joue ici un rôle véritablement institutionnel.
C'est précisément dans cette dernière hypothèse que la société créée de fait trouve sa pleine autonomie. le recours aux seuls quasi-contrats ou à la théorie de l'apparence ne suffirait pas nécessairement à mettre à la charge des intéressés l'intégralité du passif social. La qualification sociétaire permet, elle, d'imposer aux associés de fait les obligations inhérentes à cette qualité, y compris la responsabilité indéfinie sur les dettes sociales.
⚖️ Le cadre normatif applicable
Un régime d'emprunt lacunaire, calqué sur la société en participation
Le dispositif normatif applicable à la société créée de fait se caractérise par sa remarquable concision. L'article 1873 du Code civil, seul texte à mentionner expressément cette figure, ne comporte aucune règle de fond propre : il se contente de renvoyer aux dispositions régissant la société en participation (art. 1871 à 1872-2 C. civ.). Ce mécanisme d'emprunt obéit à une logique simple : puisque la société créée de fait n'a pas été immatriculée, la forme la plus proche parmi les structures sociétaires existantes est celle de la société en participation, elle-même dépourvue de personnalité morale. Le régime qui lui est applicable procède donc d'un renvoi intégral aux règles gouvernant cette dernière.
| Source normative | Contenu applicable | Adaptation requise |
|---|---|---|
| Art. 1871 C. civ. | Absence de personnalité morale ; pas d'immatriculation ; objet civil ou commercial selon l'activité. | Application directe — aucune adaptation nécessaire. |
| Art. 1871-1 C. civ. | Renvoi aux règles de la société civile et de la SNC « en tant que de raison », sauf convention contraire des parties. | Exclusion des dispositions supposant la personnalité morale et de celles exigeant des statuts écrits. |
| Art. 1872 à 1872-2 C. civ. | Rapports entre associés et avec les tiers : engagements, responsabilité, contribution aux pertes. | Application « en tant que de raison » — certaines règles devront être écartées si elles impliquent un acte fondateur écrit. |
| Art. 1832 et s. C. civ. | Dispositions générales sur la société : éléments constitutifs, apports, partage des résultats. | L'exigence d'un « contrat » (art. 1832) est neutralisée par l'article 1873 qui permet la reconnaissance sans contrat formel. |
Les textes nécessairement exclus
Le renvoi opéré par l'article 1873 ne saurait être absolu. tous les textes qui présupposent, explicitement ou implicitement, que la société à laquelle ils s'appliquent est dotée de la personnalité morale. Il en va de même des dispositions qui exigent l'existence de statuts écrits ou qui confèrent à la société la capacité d'émettre des titres négociables. La Cour de cassation a ainsi jugé inapplicable à la société créée de fait la prescription quinquennale alors réservée aux poursuites dirigées contre les associés d'une société dissoute (Com. 19 janv. 1981).
que le régime effectivement applicable à la société créée de fait est un droit essentiellement jurisprudentiel, fragmenté et d'accès malaisé, qui se construit au cas par cas selon les circonstances de chaque espèce. L'auteur d'une thèse récente sur le sujet pouvait écrire avec lucidité que cette figure juridique se distingue par son caractère fondamentalement flou et mal délimité (S. Vacrate).
🚨 Dangers, critiques et ambivalences
Un instrument à double tranchant : protection des tiers au prix de la sécurité des associés
La doctrine a pu souligner la dualité fonctionnelle de la société créée de fait : elle servirait tout autant d'outil d'organisation que d'arme de revendication, au risque d'excès (Champaud et Danet, obs. sous Paris, 12 nov. 1991). , cette présentation est quelque peu trompeuse. Ce n'est pas tant la société créée de fait qui est un moyen d'organisation — ce rôle revient à la société en participation, librement constituée — que la qualification judiciaire de société créée de fait qui constitue un puissant levier de revendication. L'associé ou le tiers qui découvre l'existence d'une telle société peut en obtenir la reconnaissance pour contraindre les autres à partager les bénéfices ou à supporter les pertes d'une activité commune.
La notion a connu un succès considérable devant les tribunaux, ou du moins auprès des avocats. La tentation est grande, en effet, de forcer celui que l'on découvre être un associé à participer aux résultats d'une opération, de même qu'un créancier impayé peut difficilement résister au désir de se procurer un ou plusieurs débiteurs supplémentaires grâce à cet instrument. Signalons que le concept n'a pas été transposé à d'autres types de groupements : ni l'association créée de fait ni le GIE créé de fait n'ont été reconnus par le droit positif. La Cour de cassation a expressément écarté cette dernière qualification (Com. 7 janv. 1997), au motif notamment que la garantie des dettes du GIE due par ses membres ne peut jouer pour un groupement dépourvu de personnalité morale. Il demeure néanmoins envisageable qu'une association ou un GIE fasse l'objet d'une requalification en société créée de fait.
Les risques encourus par les associés de fait
| Danger | Explication | Cause structurelle |
|---|---|---|
| Responsabilité indéfinie | Chaque associé de fait engage la totalité de son patrimoine personnel au titre des dettes sociales, avec ou sans solidarité selon le caractère civil ou commercial de l'activité. Un créancier peut réclamer l'exécution d'obligations contractées à l'insu des intéressés. | Absence de personnalité morale et de limitation de responsabilité |
| Extension de procédure collective | Lorsqu'un associé de fait est commerçant, artisan ou professionnel indépendant, une procédure collective peut être étendue à l'ensemble des associés, y compris pour les agissements d'un seul d'entre eux. | Confusion des patrimoines induite par l'absence de structure formelle |
| Dilapidation des biens communs | En l'absence de règles statutaires de gouvernance, tout associé peut disposer des « biens sociaux » sans contrôle, y compris à son seul profit. | Absence de statuts, de règles de gestion et de contrôle interne |
| Précarité de la société | Tout associé peut dénoncer la société à tout moment et pour n'importe quel motif, sous la seule réserve que cette dénonciation ne soit pas frauduleuse ni intervenue de manière intempestive. | Caractère non formalisé du lien sociétaire |
| Incertitude du régime applicable | Le renvoi aux règles de la société en participation « en tant que de raison » laisse subsister des zones d'ombre considérables quant aux droits et obligations de chaque associé. | Lacunes du dispositif législatif |
Les critiques doctrinales
La notion de société créée de fait a fait l'objet d'attaques virulentes. Dès 1982, F. Dekeuwer-Défossez dénonçait les « illusions et dangers » du statut de ces sociétés, jugeant inopportun l'emprunt des règles de la société en participation. Plus récemment, F.-X. Lucas a porté la critique la plus radicale en soutenant que la société créée de fait, lorsqu'elle repose sur des relations contractuelles, se confond avec la société en participation, et que lorsqu'aucun contrat n'est identifiable, il conviendrait de préférer une extension de la théorie des quasi-contrats plutôt que de recourir à une qualification sociétaire artificielle.
Ces critiques méritent d'être nuancées. La société créée de fait conserve une utilité propre dans les hypothèses où ni la qualification de société en participation ni le recours aux quasi-contrats ne permettent d'atteindre un résultat satisfaisant. Son spectre plus large lui confère la capacité de soumettre au droit des sociétés des situations que les autres instruments juridiques ne saisiraient pas adéquatement. , la flexibilité inhérente à ce type de groupement, dont l'organisation interne demeure gouvernée par la seule volonté commune des intéressés, atténue partiellement les inconvénients liés à l'absence de cadre formel.
→ Responsabilité indéfinie subie et non consentie
→ Insécurité juridique : régime lacunaire et imprévisible
→ Confusion possible avec la société en participation
→ Outil de revendication susceptible d'instrumentalisation
→ Atteinte au principe du consentement contractuel
→ Protection des tiers et des coassociés exploités
→ Rétablissement de l'équité dans les relations officieuses
→ Souplesse de fonctionnement tributaire de la volonté des parties
→ Instrument de requalification indispensable en l'absence de contrat
→ Autonomie par rapport à la société en participation
✅ Synthèse générale
Les clés de compréhension à maîtriser pour aborder le régime de la société créée de fait
1. La société créée de fait est un groupement informel, reconnu a posteriori par le juge à partir du comportement d'associé des parties, indépendamment de toute volonté exprimée de constituer une société.
2. Elle est visée par l'article 1873 du Code civil (loi du 4 janvier 1978), qui la soumet au régime de la société en participation sans la définir.
3. Elle se distingue de la société en participation par l'absence de consentement exprès des parties à la qualité d'associé, et de la « société de fait » historique qui ne concernait que la société nulle survivant pour le passé.
4. Son régime juridique, emprunté par renvoi à celui de la société en participation et applicable « en tant que de raison », est lacunaire, jurisprudentiel et incertain, ce qui constitue un facteur majeur d'insécurité pour les associés de fait.
5. Elle expose les associés de fait à des risques considérables — responsabilité indéfinie, extension de procédure collective, dilapidation des biens communs — mais conserve une utilité propre comme instrument de requalification et d'équité.
| Critère | Société créée de fait |
|---|---|
| Siège textuel | Article 1873 du Code civil (loi n° 78-9 du 4 janvier 1978) |
| Définition légale | Aucune — le texte se contente d'un renvoi au régime de la société en participation |
| Personnalité morale | Non — comme la société en participation (art. 1871 C. civ.) |
| Mode de constitution | Constatation judiciaire a posteriori du comportement d'associé des parties |
| Consentement des associés | Absent, inconscient ou partiel — c'est le juge qui impose la qualification |
| Régime applicable | Celui de la société en participation (art. 1871 à 1872-2 C. civ.), avec exclusion des textes supposant personnalité morale, statuts écrits ou titres négociables |
| Nature civile ou commerciale | Déterminée par le caractère civil ou commercial de l'objet social |
| Responsabilité des associés | Indéfinie, avec solidarité si l'objet est commercial |