Ordre de la loi et commandement
de l'autorité légitime

L'article 122-4, alinéa 1er du Code pénal consacre le fait justificatif de l'ordre de la loi en l'étendant expressément à l'autorisation de la loi. Cette disposition met en relief l'existence d'un conflit de normes : pour se conformer à une obligation légale, l'agent enfreint nécessairement une prohibition pénale.

La solution retenue par le législateur résout ce conflit pro libertate : la loi qui ordonne ou autorise prévaut sur celle qui punit. Ce fait justificatif bénéficie principalement aux représentants de la force publique qui, lorsque la loi leur confère un pouvoir, leur impose également l'obligation de l'exercer lorsque les circonstances l'exigent.

1. Nature de la norme

Le texte de l'article 122-4 précise que la justification peut découler de dispositions législatives ou réglementaires. Il importe toutefois de respecter la hiérarchie des normes : seul un texte de valeur égale ou supérieure au texte d'incrimination peut lui apporter dérogation.

2. Origine de la norme

La loi invoquée doit avoir force obligatoire sur le territoire de la République. Une loi étrangère ne saurait avoir, au plan pénal, un effet exonératoire sur le territoire français. L'article L. 311-14 du Code de justice militaire le précise expressément : les ordres ou autorisations émanant d'une autorité étrangère ne peuvent être invoqués comme cause d'irresponsabilité.

3. Caractère pénal ou extra-pénal

La loi justificative peut être de nature pénale (texte de procédure ou de fond) ou de nature extra-pénale (civile, commerciale, administrative...). Ainsi, ne commet pas une violation de domicile l'officier de police judiciaire qui procède à une perquisition régulière, ni une arrestation arbitraire celui qui place en garde à vue un individu contre lequel existent des raisons plausibles de soupçonner qu'il a commis une infraction.

1. En matière de procédure pénale

L'article 73, alinéa 1er du Code de procédure pénale dispose que « dans les cas de crime flagrant ou de délit flagrant puni d'une peine d'emprisonnement, toute personne a qualité pour en appréhender l'auteur et le conduire devant l'officier de police judiciaire le plus proche ». Ce texte peut constituer le fait justificatif des infractions d'arrestation et de séquestration arbitraires.

2. L'usage des armes par les forces de l'ordre

L'article L. 435-1 du Code de la sécurité intérieure rassemble les dispositions relatives à l'utilisation de leurs armes par les forces de l'ordre. Ce texte résulte de la fusion de l'ancien article 122-4-1 du Code pénal (abrogé) et de l'article L. 2338-3 du Code de la défense.

Toutefois, cette autorisation légale doit se concilier avec le droit à la vie garanti par l'article 2 de la Convention européenne des droits de l'homme. La Cour de Strasbourg a condamné la France dans l'affaire Guerdner c/ France (17 avril 2014) pour force manifestement excessive employée contre une personne gardée à vue en fuite qui ne présentait pas de réelle menace.

Certaines infractions ne peuvent jamais être justifiées par l'ordre de la loi :

1. L'autorisation administrative individuelle

Il convient de distinguer l'autorisation de la loi (fait justificatif) de l'autorisation administrative individuelle (permis de construire, autorisation d'exploitation...). Cette dernière ne constitue pas un fait justificatif au sens de l'article 122-4 : elle n'efface pas l'infraction mais peut seulement, dans certains cas, exclure l'élément moral en raison de l'erreur de droit invincible qu'elle peut engendrer.

2. La circulaire administrative

Une circulaire n'est pas une source normative et ne saurait fonder la commission d'une infraction pénale. De même, des accords professionnels ou des tolérances administratives ne constituent pas des faits justificatifs. Toutefois, ils peuvent parfois caractériser une erreur de droit invincible au sens de l'article 122-3 du Code pénal.

3. La coutume (avec nuances)

En principe, la coutume ne peut justifier à elle seule la commission d'une infraction. Toutefois, le Code pénal prévoit des exceptions pour les combats de coqs et les courses de taureaux lorsqu'une tradition locale ininterrompue peut être invoquée (art. 521-1 C. pén.).

L'article 122-4, alinéa 2 du Code pénal dispose que « n'est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l'autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ». Deux conditions cumulatives doivent être réunies : l'ordre doit émaner d'une autorité légitime et le commandement ne doit pas être manifestement illégal.

1. Une autorité nécessairement publique

Seule une autorité publique, civile ou militaire, peut être qualifiée de « légitime » au sens de l'article 122-4. Une autorité privée ne peut jamais justifier la commission d'une infraction. Ainsi, un employeur qui donnerait l'ordre à son salarié d'accomplir un acte illégal ne saurait constituer une autorité légitime.

2. Une autorité française

De même qu'une loi étrangère ne saurait avoir d'effet exonératoire en France, l'ordre émanant d'une autorité étrangère ne peut être utilement invoqué devant une juridiction française. L'article L. 311-14 du Code de justice militaire l'affirme expressément.

3. Une autorité compétente

L'autorité légitime doit être l'autorité compétente pour donner l'ordre en exécution duquel l'acte a été commis. Le président de la République n'est pas une autorité légitime pour ordonner des écoutes téléphoniques administratives destinées à protéger sa vie privée.

1. Ordre conforme à la loi

Si le commandement émanant de l'autorité légitime est conforme à la loi, celui qui l'exécute ne peut commettre d'infraction. Au-delà de ce commandement, c'est à l'ordre même de la loi qu'il obéit et sa justification ne fait aucun doute.

2. Ordre illégal : les trois théories doctrinales

Lorsque le commandement est illégal, se pose la question du devoir d'obéissance du subordonné. Trois théories ont été proposées par la doctrine :

3. La solution du Code pénal de 1994

L'article 122-4, alinéa 2 a clairement consacré la théorie de l'illégalité manifeste. Désormais, que l'ordre s'adresse à un militaire ou à un civil, l'attention doit se porter sur le caractère manifeste ou non de l'illégalité :

• Illégalité non manifeste : le subordonné est justifié, seul l'auteur de l'ordre engage sa responsabilité
• Illégalité manifeste : le subordonné engage sa responsabilité pénale personnelle, tout comme l'auteur de l'ordre

L'illégalité manifeste se définit comme une illégalité évidente, perceptible par tout observateur raisonnable. Pour apprécier ce caractère manifeste, les juges considèrent la place du subordonné dans la hiérarchie et son degré de compétence.

Crimes contre l'humanité : illégalité toujours manifeste

La jurisprudence considère que l'ordre de commettre des crimes contre l'humanité est toujours constitutif d'une illégalité manifeste (Cass. crim., 23 janvier 1997). L'article 213-4 du Code pénal le confirme expressément.

L'affaire des « paillotes corses »

L'affaire du barrage de Sivens

Usage de grenades lors de manifestations

Exercice des droits de la défense

1. Sur le plan pénal

Le fait justificatif fait disparaître l'infraction. L'acte perd son caractère délictueux : il cesse d'être contraire au droit. La conséquence est l'impossibilité de poursuivre l'auteur principal, mais également les coauteurs et les complices éventuels.

2. Sur le plan civil

En principe, le fait justificatif fait également disparaître la responsabilité civile. Cependant, cette règle connaît des tempéraments :

• La responsabilité civile peut être engagée si l'agent a dépassé les limites de son devoir (excès de zèle, abus)
• La faute personnelle détachable du service engage la responsabilité civile du prévenu
• L'article 4-1 du CPP permet la recherche d'une faute civile d'imprudence malgré une relaxe fondée sur l'ordre de la loi