Une norme est tout à la fois à l’expression d’une signification (I) et l’expression d’une conjugaison (II).
I) L’expression d’une signification
Un instrument de mesure. Du latin, norma, équerre, règle, la norme est un instrument de mesure. Elle est destinée à servir de référence, d’étalon, pour « tracer des lignes ». Pour s’assurer que les traits qu’il trace forment un angle droit, le charpentier aura nécessairement besoin de s’appuyer sur un modèle. C’est la fonction de l’équerre (la norma). L’opération qui consiste à manipuler une norme peut donc s’assimiler en l’action de mesurer, peser, juger. Il s’agit de confronter l’objet à évaluer avec l’instrument de mesure qu’est la règle. De cette confrontation naît une relation de conformité ou de non-conformité. En somme, comme le précise Pascale Deumier, « la règle […] est l’instrument qui sert à aligner les comportements autour du modèle qu’elle fixe ». Toutefois, à ne pas se tromper, la relation entre une norme et l’objet qu’elle évalue ne saurait être le fruit de n’importe quelle mesure. Elle ne peut porter que sur l’ordre dans lequel s’insèrent les choses, sur leur mouvement et non sur leur état, leur essence. Pour Paul Amselek, les normes doivent être appréhendées comme des instruments qui donnent la mesure du « déroulement du cours des choses ». Par « cours des choses », il faut entendre un fait, un évènement, au sens de ce qui se produit, ce qui arrive. Ainsi, est-il fait appel à une règle, chaque fois qu’il est besoin de juger la conduite d’un être humain ou encore, d’apprécier un phénomène naturel. Peu importe que les modèles auxquels il est recouru pour effectuer ces mesures soient de différentes natures.
La nature du modèle. Encore convient-il de préciser la nature de ce que la norme mesure. Tout étalon ne donne pas la mesure d’une même réalité. Certains modèles — ceux que la doctrine range parmi les concepts ou les idées abstraites — permettent de juger de l’essence d’une chose : ils répondent à la question de savoir si tel objet peut, ou non, être identifié comme tel au regard de la représentation que l’on s’en fait. La norme, au contraire, ne mesure jamais un état ; elle mesure un mouvement. Son office consiste à donner la mesure de la survenance des choses, de leur apparition, de leur production dans le flux des évènements. Cette distinction, en apparence subtile, commande toute la matière : la norme n’est pas un instrument d’identification, mais un instrument d’évaluation du déroulement du cours des choses — qu’il s’agisse de la conduite d’un homme appelée à être jugée ou d’un phénomène naturel appelé à être décrit.
Une signification. Comme le souligne Dénys de Béchillon, « une norme ne se voit pas, elle se comprend». Pour qu’un commandement parvienne à un agent, il est absolument nécessaire, poursuit cet auteur, que l’agent visé en prenne connaissance. Or cela suppose de transmettre ce commandement par le biais d’un contenu comme des mots, phrases ou signes et d’insérer ce contenu dans un contenant, qui pourra prendre la forme d’une loi, d’un décret ou bien encore d’un arrêté. Il apparaît que ce n’est ni dans le contenant ni dans le contenu du message communiqué à l’agent que réside le commandement, mais dans la signification-même dudit message. C’est la raison pour laquelle, il doit être admis que « la norme est une signification, pas une chose ». À ce titre, contrairement à ce que l’on peut être tenté de se représenter, elle se distingue de son énoncé. Une question alors se pose : par quoi, en dehors de l’énoncé, la signification que constitue la norme peut-elle être véhiculée ? La réponse est simple : il s’agit de tout ce qui est susceptible de faire l’objet d’une interprétation.
La distinction de la norme et de son énoncé. Cette dissociation de la norme et du support qui la véhicule mérite que l’on s’y arrête, tant elle est lourde de conséquences. Si la norme réside dans la seule signification du message, et non dans les mots qui le composent, il faut en déduire qu’un même énoncé peut abriter plusieurs normes — autant qu’il admet de significations — et, réciproquement, qu’une même norme peut se loger dans des énoncés distincts. L’énoncé n’est, à cet égard, qu’un véhicule contingent : il porte la norme sans s’identifier à elle. Trois conséquences en découlent. D’abord, la norme préexiste rarement à l’opération qui en dégage le sens : elle en est le produit. Ensuite, le travail de celui qui applique la règle — le juge au premier chef — ne consiste pas à lire une norme déjà toute faite, mais à construire une signification à partir d’un support. Enfin, l’ambiguïté ou le silence d’un texte ne signifie pas l’absence de norme : la signification peut être tirée d’ailleurs que de l’énoncé lui-même.
Le fruit d’une interprétation. Selon Michel Troper, l’interprétation, qui se définit comme l’« opération par laquelle une signification est attribuée à quelque chose », peut tout autant porter sur « un objet matériel » que sur « un énoncé ». Plus généralement, l’interprétation peut avoir pour objet tout ce qui est perceptible par l’entendement humain. Et si, spontanément, l’on est tenté de voir les significations auxquelles on confère la qualité de norme, comme le produit d’actes d’interprétation ne portant que sur des énoncés, en réalité, cela est loin d’être toujours le cas. Dans les sociétés primitives, par exemple, les anthropologues ont montré que les règles qui régissent la conduite de leurs membres se confondaient avec une volonté divine. Or cette volonté divine est, toujours, le produit de l’interprétation de mythes et de croyances, le tout entremêlé de phénomènes naturels. De la même façon, les règles coutumières ne sont pas, pour l’essentiel, enfermées dans des énoncés. Elles s’apparentent, encore aujourd’hui, à des significations que l’on attribue à des pratiques répétées dans le temps. Tout ce qui est susceptible d’avoir du sens pour l’être humain peut donc être porteur de normes.
Les normes affranchies de l’énoncé écrit. Il serait dès lors réducteur de cantonner la norme au texte. Plusieurs sources normatives, et non des moindres, échappent pour l’essentiel à l’écrit. La coutume, en premier lieu, ne se laisse pas enfermer dans un énoncé : elle naît d’une pratique constante et répétée à laquelle s’ajoute le sentiment de son caractère obligatoire — la signification normative se déduit alors du comportement lui-même, et non d’une formule préalablement rédigée. La norme jurisprudentielle, en deuxième lieu, n’est pas davantage tout entière contenue dans le dispositif d’une décision : elle se dégage de la signification que les interprètes — juges ultérieurs, praticiens — attribuent à une solution répétée, de sorte que la règle prétorienne se construit dans la durée, par sédimentation, et non par simple lecture d’un attendu. La norme internationale, enfin, procède pour une large part de pratiques étatiques tenues pour obligatoires, dont la signification n’est codifiée qu’a posteriori, lorsqu’elle l’est. Ces trois exemples convergent vers un même enseignement : la norme ne réside pas dans le support, mais dans le sens qu’on lui prête. Partout où il y a de la signification susceptible d’être attribuée à un fait, à un usage ou à un acte, il peut y avoir de la norme.
II) L’expression d’une conjugaison
« Être » et « devoir être ». Pour accéder au statut de norme, nombreux sont encore les obstacles à franchir. Pourquoi ? Parce que le terme de norme est utilisé pour désigner des réalités aussi différentes que peuvent l’être, par exemple, une huitre ou la théorie de la relativité générale. Schématiquement, les auteurs s’accordent à dire que les normes peuvent être regroupées en deux familles. Doivent être distinguées les normes à fonction descriptives, des normes à fonction prescriptive. Cette division a, de tout temps, été envisagée par les grands penseurs. Kelsen y fait référence lorsqu’il oppose le sein au sollen. En différenciant le droit et la science du droit, Michel Troper s’y reporte également. De la même manière, Paul Amselek s’appuie sur elle quand il distingue les normes directives, des normes scientifiques. Celle-ci apparaît encore, lorsqu’est évoquée la dichotomie entre le fait et le droit ou les sciences de la nature et les sciences sociales. Malgré la différence de vocable et de formulation, toutes ces divisions renvoient à la même idée : les normes doivent être appréhendées différemment selon qu’elles relèvent de l’« être » ou du « devoir-être ». Il y a, selon le doyen Carbonnier, un « abîme infranchissable entre ces deux univers ». Alors que les règles qui appartiennent à la famille de l’« être » se conjuguent à l’indicatif, celles qui font partie de la famille du « devoir-être » se conjuguent à l’impératif. Et comme a pu le souligner le mathématicien Henri Poincaré : « un million d’indicatifs ne feront jamais un impératif ».
La portée de cette dualité ne saurait être sous-estimée. Elle ne traduit pas une simple commodité de classement : elle dessine deux ordres de réalité que sépare un fossé logique. C’est précisément ce que résume l’apophtegme de Poincaré — « un million d’indicatifs ne feront jamais un impératif » : nul cumul de propositions descriptives ne saurait engendrer, par la seule force de la déduction, une proposition prescriptive. Aussi convient-il, avant de qualifier une règle de norme, d’identifier la conjugaison qui est la sienne ; car de cette conjugaison dépend tout son régime — sa structure, son mode de fonctionnement, et jusqu’au sort que lui réserve sa transgression.
Le monde du « devoir être ». Les règles qui peuplent le monde du « devoir être » consistent dans le fait que quelque chose doit être (sollen). Selon Kelsen, « si A est, B doit être ». A priori, les normes qui empruntent cette forme sont marquées du sceau de l’obligation. Par leur édiction est décrit un devoir – si infime soit-il – qui s’impose à son destinataire. Ces normes répondent à une structure bien particulière. Cette structure est gouvernée par un principe que Kelsen nomme l’imputation. Les normes qui appartiennent au monde du devoir-être se décomposent nécessairement en deux éléments : le présupposé et la conséquence. Plus précisément, ces règles consistent en l’énoncé d’une hypothèse (le présupposé) à laquelle sont attachés certains effets (la conséquence). L’imputation est le lien logique unissant les deux, de sorte que, si les conditions décrites dans le présupposé se réalisent, les conséquences définies par l’auteur de la norme doivent avoir lieu. Pour illustrer notre propos, prenons l’exemple du vol. Cet acte est unanimement réprouvé par les peuples, du moins, par ceux attachés au droit de propriété. En soi, aucune règle ne peut empêcher les agents de voler. L’adoption de cette conduite dépend, pour une large part, de la volonté du voleur. La règle ne saurait agir sur lui, semblablement au marionnettiste qui, par l’action des fils de son fantoche, contrôle ses moindres faits et gestes. Ce que, en revanche, peut faire une norme, c’est adjoindre à ce présupposé, que constitue l’acte de voler, une conséquence comme la condamnation du délinquant, laquelle exprimera tout à la fois la désapprobation et la réponse sociale à cet acte malveillant. Dans le cadre du devoir-être, la relation instituée par la norme entre le présupposé et la conséquence peut se traduire par la formule utilisée par Kelsen selon laquelle : « si A est, B doit être [ce qui] n’implique nullement que B sera réellement chaque fois que A sera ». Il s’ensuit que, les règles qui relèvent du devoir-être, peuvent être, soit respectées, soit violées. Plus exactement, « pour qu’il s’agisse véritablement d’une norme [relevant du devoir-être], il faut qu’existe la possibilité d’une conduite non conforme ». La réalisation des conditions posées par le présupposé n’entraîne pas nécessairement que l’auteur de la transgression soit frappé par les conséquences que prévoit la règle, à savoir, dans le cas du vol, d’une condamnation pénale. Il n’y a pas de relation de causalité entre le présupposé et la conséquence. C’est là, toute la différence avec les normes qui appartiennent au monde de l’être.
Le monde de l’« être ». Contrairement aux règles qui relèvent du devoir-être, ces dernières consistent dans le fait que quelque chose est. En d’autres termes, « si A est, B est ». Cette forme, qu’endossent les normes de l’être, fait d’elles l’exact opposé des normes qui se conjuguent à l’impératif. Elles ne véhiculent aucune forme d’obligation. Ces normes ne font que décrire un « état certain, possible ou probable, dans lequel seront une chose, une situation ou un évènement si telles conditions sont remplies ». Éclairons-nous d’un exemple. Lorsque la pomme se décroche de l’arbre, elle tombe. Bien qu’elle soit mûre ou qu’une bourrasque ait secoué la branche sur laquelle elle était accrochée, la pomme n’avait aucune obligation de tomber. Elle est venue heurter le sol sans qu’elle ait fait l’objet d’un quelconque ordre. Si la pomme est tombée, c’est parce que plus aucune force contraire – celle de la branche de l’arbre – ne s’opposait à ce que s’exerce sur elle la loi de la gravitation. Cette norme, qu’est la loi de Newton, ne commande pas à la pomme de tomber, elle décrit simplement le pourquoi de sa chute, soit le phénomène d’attraction de la terre sur tout corps positionné jusqu’à une certaine distance de sa surface. Comme l’a démontré Kelsen, au même titre que les normes qui relèvent du devoir-être, les normes qui appartiennent au monde de l’être, sont structurées de telle façon qu’elles « lient l’un à l’autre deux éléments ». Ce lien dont il est question a, cependant, nous dit-il, « une signification radicalement différente », selon que la norme qui l’énonce se conjugue à l’impératif, ou selon qu’elle se conjugue à l’indicatif. Dans le premier cas, il s’agira, nous l’avons vu, d’un lien d’imputation entre un présupposé et une conséquence. Dans le second, ce lien sera de nature causale, c’est-à-dire, qu’il unit une cause à son effet. Telle est la finalité des normes de l’« être » : décrire la causalité du mouvement des choses, leur survenance, l’ordre de leur déroulement. Si la pomme se décroche de l’arbre, elle tombe nécessairement. Ce phénomène est systématique et se répètera autant de fois que la branche de l’arbre ne sera plus en mesure supporter le poids de la pomme.
Imputation et causalité. La symétrie de structure entre les deux mondes ne doit pas dissimuler l’opposition radicale de leur principe d’articulation. Dans l’un comme dans l’autre, deux éléments sont liés ; mais ce lien n’a pas le même sens. Au monde du devoir-être préside l’imputation : la conséquence est rattachée au présupposé par une décision, par un acte de volonté, de sorte que sa survenance n’est jamais garantie. Au monde de l’être préside la causalité : l’effet découle de la cause par une nécessité que nulle volonté ne commande, de sorte que sa survenance est inéluctable dès lors que les conditions en sont réunies. De cette opposition se déduit le critère décisif : une règle dont le lien peut être démenti sans cesser d’exister relève de l’imputation ; une règle dont le démenti emporte la disparition relève de la causalité. Le premier critère est celui de la norme prescriptive ; le second, celui de la norme descriptive.
Lois de la nature et lois humaines. Il en résulte que les règles qui appartiennent au monde de l’être sont vraies ou fausses, mais, en aucune manière, ne peuvent être transgressées. La pomme ne saurait violer la loi de la gravitation. S’il s’avérait qu’elle ne tombait pas, cela signifierait simplement que le principe posé par Newton est faux. Il faudrait, par conséquent, que les scientifiques s’attellent à en élaborer un nouveau « à partir de l’observation du réel ». C’est là, la marque des normes de l’être. Leur édiction ne procède jamais d’un acte de volonté ; elle repose toujours sur l’observation du cours des choses. D’aucuns en déduisent, qu’elles ne peuvent être que des lois de la nature. Pour Kelsen, « la différence essentielle entre le principe de causalité et le principe d’imputation normative réside en ceci que la relation des évènements, dans le cas de la causalité, est indépendante d’un acte humain ou d’une volonté surhumaine tandis que le lien, dans les cas d’imputation, est issu d’un acte de volonté humaine […] ». Autrement dit, si les normes sous-tendues par le couple cause-effet doivent être rangées parmi les lois naturelles, celles qui empruntent la structure présupposé-conséquence, sont des lois humaines. Alors que « la Nature […] sait seulement fabriquer de l’être », l’Homme ne peut, quant à lui, produire que du « devoir-être ».
La distinction de la vérité et de la validité. Cette ligne de partage emporte une conséquence capitale quant au sort respectif des deux familles de normes. Les normes de l’être se jaugent à l’aune de la vérité : une loi scientifique est vraie ou fausse, et la découverte d’un fait qui la contredit la réfute — elle perd alors sa qualité descriptive. Les normes du devoir-être, en revanche, ne sont ni vraies ni fausses : elles se jaugent à l’aune de la validité. Une règle de droit ne se réfute pas ; elle s’applique ou ne s’applique pas, elle est respectée ou violée. Surtout, sa violation ne l’atteint pas : transgressée, la norme juridique conserve son plein caractère de norme, là où la loi scientifique démentie perd le sien. Le voleur qui dérobe ne fait pas mentir l’article 311-1 du code pénal ; la pomme qui ne tomberait pas ferait mentir Newton. Tel est, en dernière analyse, le départ entre les lois humaines et les lois de la nature : les unes commandent ce qui doit être sans pouvoir empêcher qu’il en aille autrement ; les autres constatent ce qui est sans jamais pouvoir être démenties qu’au prix de leur propre abandon.
Le cas singulier de la norme technique
Une figure intermédiaire. La belle dichotomie de l’être et du devoir-être se trouve mise à l’épreuve par une catégorie de règles qui semble échapper à son emprise : la norme technique. Sont ici visées toutes ces prescriptions qui indiquent les moyens d’atteindre une fin déterminée — la recette de cuisine, les règles de l’art du constructeur, le mode opératoire de l’ingénieur, le protocole du praticien. Leur formulation déconcerte : « pour obtenir tel résultat, il faut accomplir telle opération ». Sous la plume, l’énoncé revêt l’apparence d’un commandement ; il se conjugue à l’impératif et paraît, à ce titre, ranger la norme technique parmi les règles du devoir-être. Pourtant, à y regarder de près, derrière ce verbe déontique se dissimule, le plus souvent, une proposition qui se conjugue en réalité à l’indicatif.
Une description déguisée en prescription. Tel est, en effet, le ressort de la norme technique : sous ses dehors impératifs, elle ne fait que décrire une régularité du cours des choses. Dire « pour que le mortier prenne, il faut respecter telle proportion de liant » revient à constater que telle cause produit tel effet ; l’énoncé ne commande rien, il observe. Aussi certains auteurs ont-ils été tentés de l’assimiler purement et simplement aux lois scientifiques et de la ranger, à leurs côtés, dans le monde de l’être : la proximité de la norme technique avec les lois de la nature plaiderait pour son appartenance au registre de l’indicatif. La thèse n’est pas sans fondement — l’efficacité du procédé technique dépend, comme la loi physique, de l’exactitude de la relation causale qu’il décrit, et non d’un quelconque acte de volonté.
Les limites de l’assimilation. Cette réduction de la norme technique à la loi scientifique procède toutefois d’une vision trop étroite de la première. Car elle ne rend pas compte de toute sa réalité. Il advient, en effet, qu’une norme technique se voie conférer une véritable vocation prescriptive — qu’elle cesse de décrire pour commander. Tel est le cas lorsqu’un acte de volonté l’érige en règle obligatoire : le législateur qui impose le respect de telles normes de construction, les parties qui stipulent l’application de telles règles de l’art, l’autorité qui rend tel référentiel d’application contraignante. Dans cette hypothèse, la norme technique perd sa vocation purement descriptive pour acquérir le statut de proposition prescriptive : à la relation de cause à effet qu’elle énonçait vient se greffer un devoir, assorti — le cas échéant — d’une sanction en cas de manquement. La qualité de norme prescriptive lui est alors conférée par une prescription qui, désormais, indique un modèle de conduite et revêt un caractère obligatoire.
La loi de Hume. Encore faut-il bien comprendre le mécanisme de cette métamorphose, sous peine de commettre un contresens logique. La vocation prescriptive ne dérive jamais mécaniquement du contenu descriptif de la norme technique. Le passage de l’indicatif à l’impératif ne s’opère pas par déduction — l’on ne saurait extraire un « devoir-être » du seul « être ». C’est l’enseignement de ce que l’on nomme la loi de Hume : aucune proposition prescriptive ne peut être logiquement tirée de propositions purement descriptives. Aussi la norme technique impérative ne naît-elle pas de la régularité causale qu’elle décrit, mais de l’acte de volonté qui transforme un modèle simplement recognitif — un constat de ce qui produit tel effet — en un modèle directif — un commandement de l’accomplir. La force obligatoire ne se déduit pas de l’efficacité : elle s’ajoute à elle, par décision. C’est dire que, livrée à elle-même, la norme technique demeure dans le monde de l’être ; ce n’est que happée par une volonté qu’elle accède au monde du devoir-être.
De cette irréductibilité de la loi naturelle à toute volonté procède une conséquence décisive sur le terrain de la qualification : la norme technique, dès lors qu’elle se borne à décrire un enchaînement de causes et d’effets, demeure rivée au monde de l’être et ne saurait, par sa seule structure, accéder à la dignité normative. La proximité qu’elle entretient avec les lois scientifiques — au point qu’on a parfois proposé de la ranger à leurs côtés — plaide d’ailleurs en faveur de cette appartenance : l’une et l’autre constatent ce qui est, non ce qui doit être.
Il serait toutefois excessif de tenir la norme technique pour une pure loi scientifique et de la confiner sans reste à l’indicatif : pareille assimilation procède d’une vision trop étroite, qui ne rend pas compte de toute sa réalité. Car la norme technique est susceptible d’une transformation. Lorsqu’un acte de volonté l’érige en règle obligatoire, elle perd sa vocation purement descriptive pour endosser le statut d’une véritable prescription. La recette, naguère simple constat d’une régularité, devient alors la mesure d’un comportement requis : ce qui n’était qu’indication d’un moyen efficace se mue en exigence dont le manquement appelle un reproche.
Encore faut-il bien comprendre le ressort de cette mutation, sous peine de retomber dans la confusion que la loi de Hume condamne. Ce n’est pas la nature descriptive de la norme technique qui engendre son caractère obligatoire — aucune dérivation logique ne conduit du fait à la valeur. La qualité de norme prescriptive lui est conférée du dehors, par la transformation d’un modèle recognitif en un modèle directif : un acte de volonté s’empare de la régularité observée et lui surimpose un commandement. La norme prescriptive ainsi obtenue n’est pas le prolongement de la norme technique ; elle en est la reprise sous un autre régime — celui du devoir-être — au prix d’une décision qui, seule, fait franchir le seuil de l’être au commandement.
Une dernière observation s’impose, qui prévient une méprise symétrique. Si la norme technique n’est pas, par elle-même, normative, l’inverse ne saurait davantage être tenu pour acquis : toutes les normes ne sont pas, loin s’en faut, enfermées dans des énoncés. La règle coutumière en offre le témoignage le plus net — pour l’essentiel, elle n’est ni enclose dans une formule arrêtée, ni consignée dans un écrit, et n’en demeure pas moins porteuse d’un modèle de conduite obligatoire. La qualité de norme tient ainsi, non à la forme — déontique ou indicative, écrite ou non — sous laquelle une proposition se présente, mais à la fonction qu’un acte de volonté lui assigne : indiquer un modèle de conduite et le revêtir d’un caractère obligatoire.
