La constitution de la servitude de passage

La servitude de passage pour cause d’enclave compte parmi ces charges que la loi impose d’autorité, sans le concours des volontés, lorsqu’un fonds se trouve privé d’accès suffisant à la voie publique. Reste à déterminer comment, concrètement, ce droit prend corps : à quelles conditions l’état d’enclave ouvre la prérogative de l’article 682, par quelles voies le passage s’établit et selon quelles modalités son assiette se fixe sur le fonds voisin. C’est à ce moment de la naissance de la servitude — distinct de son exercice ultérieur et des autres servitudes légales du régime — que s’attache l’étude qui suit.

L’article 682 du Code civil prévoit que « le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n’a sur la voie publique aucune issue, ou qu’une issue insuffisante, soit pour l’exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d’opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d’une indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner. »

Ainsi, en cas de situation d’enclave d’un fonds, soit sans issue sur la voie publique, la loi confère à son propriétaire le droit d’exiger l’établissement d’un passage sur le fonds voisin.

L’objectif recherché ici par le législateur est de permettre l’exploitation du fonds conformément à sa destination. Sans accès à la voie publique, l’exercice du droit de propriété sur le fonds est, en effet, pour le moins limité, sinon illusoire.

Aussi, afin que le fonds enclavé puisse être exploité et puisse arborer une certaine valeur marchande dans une logique de circulation économique des biens une servitude légale est consentie au propriétaire.

La servitude de passage opère ainsi un point d’équilibre entre deux intérêts antagonistes : d’un côté, l’utilité sociale et économique du fonds enclavé, qui ne saurait demeurer stérile faute d’accès ; de l’autre, le caractère absolu du droit de propriété du voisin, à qui la charge est imposée contre son gré. C’est cette tension qui explique la rigueur des conditions exigées : la servitude légale, parce qu’elle constitue une atteinte au droit de propriété d’autrui, n’est admise que dans la stricte mesure du nécessaire, et toujours moyennant indemnisation.

L’exercice de cette servitude – de passage – est néanmoins subordonné à la réunion de plusieurs conditions, à commencer par l’existence d’une situation d’enclave.

Cette situation ne doit, par ailleurs, pas être le fait du propriétaire du fonds enclavé, faute de quoi il ne pourra se prévaloir d’aucun droit de passage sur le fonds voisin.

1. I) Principe

A) 1 Les conditions tenant à la configuration du fonds

Il ressort de l’article 682 du Code civil que pour que puisse être constituée une servitude de passage :

• D’une part, le fonds doit être enclavé
• D’autre part, un besoin d’exploitation du fonds doit exister

Ces deux exigences se complètent : la première est de nature topographique — elle tient à la situation matérielle ou juridique du fonds au regard de la voie publique ; la seconde est de nature fonctionnelle — elle s’apprécie au regard de l’usage auquel le fonds est destiné. Un terrain peut être difficilement accessible sans pour autant être enclavé, si l’accès dont il dispose suffit à son exploitation normale ; à l’inverse, un accès apparemment praticable peut se révéler insuffisant au regard des besoins propres du fonds. C’est la combinaison de ces deux paramètres qui caractérise l’enclave.

1) Un fonds enclavé

Première condition exigée pour qu’une servitude de passage puisse être constituée, le propriétaire qui s’en prévaut doit justifier de l’état d’enclave de son fonds.

Cette condition ressort expressément de l’article 682 du Code civil qui définit le fonds enclavé comme celui qui ne comporte, soit aucune issue, soit qu’un accès réduit et insuffisant à la voie publique.

La situation d’enclave se caractérise ainsi par la réunion de deux éléments cumulatifs :

• L’absence ou l’insuffisance d’accès à une voie
• L’absence de voie ouverte au public

Ces deux éléments doivent être réunis simultanément : il ne suffit pas que le fonds soit privé d’accès commode, encore faut-il qu’il ne dispose d’aucune voie ouverte au public lui permettant de rejoindre, fût-ce indirectement, le réseau de circulation général. Inversement, l’existence d’une telle voie suffit à écarter l’enclave, alors même que l’accès en serait malaisé.

a) L’absence ou l’insuffisance d’accès à une voie

i) L’absence d’issue sur la voie publique

L’article 682 du Code civil prévoit que le fonds enclavé est d’abord celui « qui n’a sur la voie publique aucune issue »

À l’examen, cette absence d’issue peut tenir, soit à l’impossibilité physique d’accéder au fonds, soit à une impossibilité juridique.

• L’impossibilité matérielle d’accéder au fond
  • Critère physique
    • La situation d’enclave d’un fonds est le plus souvent liée à la configuration des lieux qui rendent sont accès impossible.
    • Cette situation se rencontrera lorsque le fonds est entouré par des terres qui appartiennent à d’autres propriétaires.
    • Il a par exemple été jugé dans un arrêt du 30 janvier 1884 rendu par la Cour de cassation que l’état d’enclave était caractérisé lorsque le fonds était séparé de la voie publique par un talus dont la pense rendait impossible le passage des chevaux et des bestiaux affectés à son exploitation ( req. 30 janv. 1884).
    • Plus généralement, cet état d’enclave est établi lorsqu’il est physiquement impossible d’aménager un accès à la voie publique, en raison du relief, de la position du fonds, ou de la configuration des lieux.
    • Il convient enfin d’observer que l’état d’enclave s’apprécie globalement, soit en considération de l’ensemble des parcelles contiguës susceptibles d’être détenues par un même propriétaire et constituant un même fonds.
    • En effet, la servitude de passage est réservée à celui dont le fonds est enclavé, et n’est pas applicable dès lors que seulement l’une des parcelles qui compose le fonds est enclavée.
    • La demande en reconnaissance de servitude de passage est par conséquent infondée dès lors que le fonds est constitué de plusieurs parcelles contiguës dont l’une dispose d’un accès à la voie publique, le propriétaire de ce fonds devant faire son affaire de l’enclavement de l’autre parcelle (CA Douai, 1re ch., 2e sect., 25 janv. 2018, n° 17/02067).
    • La logique en est claire : nul ne saurait imposer une charge au fonds voisin pour remédier à une difficulté qu’il lui est loisible de résoudre par un simple redéploiement interne de ses propres parcelles. L’enclave s’apprécie au niveau de l’unité d’exploitation, et non parcelle par parcelle.
  • Critère économique
    • Afin d’apprécier le caractère enclavé d’un terrain, les juridictions tiennent compte du coût des travaux à réaliser pour établir une communication avec la voie publique.
    • Dans un arrêt du 4 juin 1971 la Cour de cassation a jugé en ce sens que l’état d’enclave était établi lorsque les chemins ruraux permettant d’accéder au fonds sont impraticables et que leur remise en état engendrerait une dépense excessive « qui serait hors de proportion avec l’usage qui en serait fait et la valeur de la propriété» ( 3^e civ. 4 juin 1971, n°70-11857).
    • Les juges refuseront, en revanche, de considérer qu’un fonds est enclavé lorsqu’il est possible de le rendre accessible en mettant en œuvre des moyens normaux et raisonnables.
    • Ainsi, les juridictions doivent-elles vérifier si le propriétaire du fonds enclavé ne dispose pas d’une solution de nature à remédier à l’absence d’issue ( 3^e civ., 12 juill. 2018, n° 17-18488).
    • Dans un arrêt du 8 juillet 2009, la Cour de cassation a par exemple reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché « comme il le lui était demandé, s’il suffisait à Mme X… de réaliser sur ses parcelles des travaux permettant un accès à la voie publique dont le coût ne serait pas disproportionné par rapport à la valeur de son fonds» ( 3^e civ. 8 juill. 2009, n°08-11745).
    • La troisième chambre civile a néanmoins précisé dans un arrêt du 8 avril 1999, qu’il n’appartient pas au juge de procéder d’office à cette recherche tenant à la disproportion du coût des travaux à réaliser pour désenclaver le fonds ( 3^e civ. 8 avr. 1999, n°97-11716).
    • Ce moyen doit être soulevé par les parties, faute de quoi le juge ne pourra pas tenir compte du critère économique pour déterminer si le fonds est enclavé.

• L’impossibilité juridique d’accéder au fonds
  • La situation d’enclave d’un terrain ne tient pas seulement à la configuration physique des lieux, elle peut également procéder de contraintes juridiques.
  • Tel sera le cas lorsque l’accès à la voie publique est interdit, soit par une règle juridique, soit par une décision prise par une autorité compétente.
  • Dans un arrêt du 14 janvier 2016, la Cour de cassation a, par exemple, admis l’état d’enclave juridique d’un fonds, au motif que « le certificat d’urbanisme interdisait tout accès direct depuis la route départementale 183 au fonds de la SCI»
  • Or dans la mesure où cette dernière « ne pouvait se voir contrainte à exercer un recours à l’encontre de cet acte […] le fonds concerné était enclavé et devait bénéficier d’une servitude légale de passage» ( 3^e civ. 14 janv. 2016, n°14-26640).
  • Dans un arrêt du 8 octobre 1985, la troisième chambre civile a précisé qu’il ne suffit pas que l’accès à la voie publique soit subordonné à l’obtention d’une autorisation administrative, encore faut-il que la demande d’autorisation soit valablement refusée ( 3^e civ. 8 oct. 1985, n°84-12213).
  • La distinction est essentielle : tant que l’accès demeure subordonné à une simple autorisation susceptible d’être obtenue, l’enclave n’est que potentielle et la charge ne peut être imposée au voisin ; ce n’est qu’une fois l’autorisation effectivement et régulièrement refusée que l’obstacle juridique devient définitif et que l’enclave se trouve consommée.

ii) L’insuffisance de l’issue sur la voie publique

La situation d’enclave d’un fonds est caractérisée, non seulement lorsque celui-ci ne comporte aucune issue, mais encore lorsque l’accès qui le relie à la voie publique est insuffisant.

L’enclave n’est donc pas seulement absolue ; elle peut être relative. Le fonds qui dispose bel et bien d’une issue n’en demeure pas moins enclavé si celle-ci ne permet pas une desserte conforme à sa destination. C’est dire que l’insuffisance s’apprécie qualitativement, et non par la seule constatation matérielle de l’existence d’un passage.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par la notion d’« issue insuffisante » visée par l’article 682 du Code civil.

À l’examen, cette insuffisance d’accès est appréciée, selon la formule de la Cour de cassation, en considération « de l’état des lieux et des communications nécessaires à l’utilisation normale du fonds dominant, compte tenu de sa destination » (Cass. 1^ère civ. 8 mars 1965, n°63-11698).

En la matière les juges du fond sont investis d’un pouvoir souverain d’appréciation, la Cour de cassation se limitant à un contrôle restreint de la motivation (Cass. 3^e civ., 27 oct. 2004, n° 03-15151).

Ce partage des rôles emporte une conséquence pratique majeure : la caractérisation de l’insuffisance étant une question de fait, elle échappe pour l’essentiel à la censure de la Cour de cassation, qui se borne à vérifier que les juges du fond ont motivé leur décision et n’ont pas dénaturé les éléments d’appréciation. L’issue d’un litige relatif à l’enclave se joue, dès lors, presque exclusivement devant les juges du premier et du second degré.

L’insuffisance d’accès justifiant la constitution d’une servitude de passage résultera le plus souvent de la configuration des lieux.

Tel est le cas notamment lorsque l’accès qui relie le fonds à la voie publique est :

• Soit trop étroit, de telle sorte qu’il ne peut pas être emprunté en voiture ou qu’il n’est pas possible de faire passer des véhicules utilitaires ou des engins agricoles (V. en ce sens 3^e civ., 16 mars 2017, 15-28551).
• Soit trop dangereux, en ce sens que son utilisation fait courir un risque au propriétaire car supposant, par exemple, d’emprunter une voie d’eau, de longer une falaise ou encore d’utiliser un chemin escarpé en proie aux éboulements ( req., 31 juill. 1844).

En revanche, l’état d’enclave sera refusé :

• Soit en cas de possibilité d’aménagement de l’accès
  • Lorsque des travaux dont le coût n’est pas excessif eu égard la valeur du fonds peuvent être réalisés afin d’aménager un accès à la voie publique, le terrain ne sera pas considéré comme enclavé ( 3e civ., 11 févr. 1975, n° 73-13974).
  • Ainsi, lorsque les obstacles qui limitent l’accès peuvent être facilement supprimés au moyen d’aménagements peu coûteux, le propriétaire du fonds ne sera pas fondé à réclamer la constitution d’une servitude.
  • Il ne faut toutefois pas que le coût des travaux à réaliser soit hors de proportion avec l’usage qui sera fait du fonds et la valeur de la propriété.
  • C’est donc sur la base d’un critère économique qu’il pourra être déterminé si un aménagement de l’accès à la charge du propriétaire du fonds est envisageable dans des conditions raisonnables.

• Soit en cas de simple commodité
  • Un terrain ne sera pas considéré comme enclavé lorsque l’insuffisance d’accès dont se prévaut le propriétaire du fonds procède d’une simple commodité personnelle, en ce sens que la constitution de la servitude n’est pas indispensable à l’usage normal du fonds ( 3^e civ. 24 juin 2008, n°07-15944).
  • Tel sera le cas lorsque le fonds dispose déjà d’un accès à la voie publique et que son propriétaire cherche à réduire son temps de trajet pour y accéder (CA Nîmes, 2e ch. civ., A, 6 oct. 2016, n° 14/04909)
  • Si dès lors il existe un passage suffisant pour accéder au fonds, la demande de désenclavement ne pourra pas prospérer, les juridictions considérant qu’elle relève de la simple commodité ainsi que de la convenance personnelle.
  • La constitution d’une servitude de passage est une atteinte significative au droit de propriété.
  • Aussi, ne doit-elle être admise que lorsqu’il est démontré qu’elle est indispensable et que le propriétaire du fonds ne dispose d’aucune alternative raisonnable pour y accéder.

La ligne de partage est ici déterminante : ce qui sépare l’enclave véritable de la simple commodité, c’est le critère de la nécessité. La servitude n’est due que si l’accès fait défaut pour un usage normal du fonds ; elle ne l’est pas si le propriétaire dispose déjà d’une issue suffisante et ne recherche, en réalité, qu’un agrément supplémentaire — un trajet plus court, un accès plus direct, une desserte plus confortable. La gêne, l’inconfort ou la perte de temps ne sont pas l’enclave.

b) L’existence d’une voie ouverte au public

L’état d’enclave suppose, outre la difficulté d’accès au fonds, l’absence d’issue sur la voie publique.

La notion de « voie publique » doit être entendue de façon extensive, en ce sens qu’il faut l’envisager, non pas sous l’angle du droit public – ce qui exclurait les voies privées –, mais la comprendre dans une acception générale.

Par « voie publique », il faut ainsi plutôt comprendre voie « ouverte au public » ou « affectée à l’usage du public ».

Le critère décisif n’est donc pas la propriété de la voie — relève-t-elle du domaine public ou d’un particulier ? —, mais son affectation : la voie est-elle, en fait, ouverte à la circulation du public et accessible au propriétaire du fonds ? C’est cette approche fonctionnelle qui gouverne la qualification.

Il suffit pour s’en convaincre de tourner le regard vers un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 13 mai 2009 (Cass. 3^e civ. 13 mai 2009, n°08-14640).

Dans cette affaire, une Cour d’appel avait admis la constitution d’une servitude de passage considérant que le fonds bénéficiaire était seulement desservi par des voies privées et non par une voie publique.

La Cour de cassation censure cette décision au motif que les juges du fond auraient dû rechercher si les parcelles étaient ouvertes au public et permettaient à leur propriétaire d’accéder à son fonds.

Le statut de la voie par laquelle est desservi le fonds est ainsi sans incidence sur la qualification d’enclave. Il est indifférent que cette voie relève du domaine privé ou qu’elle soit détenue à titre privatif.

Seul importe qu’elle soit ouverte au public et que, par conséquent, elle puisse être empruntée par le propriétaire du fonds qui se prévaut d’une situation d’enclave.

Au nombre des voies affectées à l’usage du public figurent les voies terrestres mais également les voies d’eau, pourvu qu’elles constituent les moyens normaux de communication, de transport et d’exploitation des terrains qui les bordent.

Dès lors que la voie est interdite d’accès au public et qu’elle représente la seule issue pour un fonds, la situation d’enclave sera établie (CA Nancy, 1re ch. civ., 9 déc. 2008).

À l’inverse, le fonds desservi par une voie ouverte au public ne saurait être tenu pour enclavé, alors même que cette voie ne lui appartiendrait pas et qu’il en emprunterait l’usage à titre précaire : tant que la circulation y demeure libre, l’issue existe et la servitude légale n’a pas lieu d’être.

2) Le besoin d’exploitation du fonds

a) Utilisation normale du fonds

Pour que l’état d’enclave soit caractérisé, il ne suffit pas d’établir l’absence ou l’insuffisance d’issue stricto sensu, il faut encore démontrer que la difficulté d’accès empêche l’exploitation du fonds et plus précisément son utilisation normale.

Cette seconde condition révèle la véritable finalité de la servitude : elle n’est pas due au fonds en soi, comme s’il s’agissait de garantir un droit abstrait à la circulation, mais en considération de l’usage auquel le fonds est destiné. L’enclave n’a donc de sens qu’en relation avec une exploitation : c’est la confrontation entre l’accès disponible et les besoins de cet usage qui en commande la reconnaissance.

C’est là le sens de l’article 682 du Code civil qui précise qu’il y a enclave si l’issue est insuffisante pour la desserte complète du fonds dans lequel est exercée une activité agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété ou sur lequel sont susceptibles d’être réalisées des opérations de construction ou de lotissement.

Selon le Doyen Cornu, « l’état d’enclave est toujours apprécié par rapport à une situation d’activité. ». Autrement dit, la desserte doit toujours s’apprécier en fonction de l’exploitation de la parcelle enclavée et des moyens nécessaires à celle-ci, étant précisé que cette desserte doit être complète (Cass. 3^e civ., 23 nov. 2017, n ° 16-22841).

Cette exigence d’une desserte complète et suffisante emporte une conséquence remarquable : le passage doit être calibré sur les besoins réels de l’exploitation, sans que le propriétaire du fonds servant puisse opposer l’importance du préjudice qu’il subit. L’étendue du droit de passage se mesure aux nécessités du fonds dominant, non à la gêne du fonds servant — laquelle est compensée, non par une réduction du passage, mais par l’indemnité.

Alors que l’article 682 du Code civil ne vise que des activités professionnelles comme susceptibles de justifier l’état d’enclave, la Cour de cassation considère que la notion d’exploitation doit être entendue largement, ce qui signifie que la constitution d’une servitude de passage peut être sollicitée pour n’importe quel besoin d’exploitation du fonds (V. en ce sens Cass. req., 7 mai 1879).

Ainsi, pour la Cour de cassation, « le droit, pour le propriétaire d’une parcelle enclavée, de réclamer un passage sur les fonds de ses voisins, conformément aux dispositions de l’article 682 du code civil, est fonction non de l’existence d’une exploitation agricole ou industrielle, au sens étroit de ces termes, mais de l’utilisation normale du fonds, quelle qu’en soit la destination » (Cass. 1^ère civ. 2 mai 1961).

Dans le même sens, la Cour de cassation rappelle régulièrement, sous la même formulation, que l’article 682 du Code civil ne distingue pas « entre les divers modes d’exploitation dont peut être l’objet le fonds dominant » (Cass. 3^e civ. 7 avr. 1994, n°89-20964 ; Cass. 3^e civ. 2 juin 1999, n°96-21594).

L’énumération de l’article 682 — exploitation agricole, industrielle, commerciale, opérations de construction ou de lotissement — n’a donc qu’une valeur indicative, et non limitative. La servitude peut être réclamée pour la desserte d’une habitation, l’accès à une résidence d’agrément ou la réalisation de toute opération correspondant à une utilisation normale du fonds, dès lors que cet usage est licite et conforme à la destination du bien.

La Cour de cassation a ainsi admis qu’un fonds était enclavé, car l’exploitation d’un cinéma exigeait la création d’une issue de secours (Cass. 3^e civ. 5 mars 1974). Elle a statué dans le même sens dans les situations suivantes :

• Besoin de la création d’un passage qui puisse être emprunté par un véhicule, compte tenu des conditions actuelles de la vie et de la nécessité de permettre un secours rapide en cas d’incendie ( 3^e civ. 28 oct. 1974).
• Besoin de la création d’un passage qui puisse être emprunté par des machines agricoles pour les besoins d’exploitation du fonds ( 3^e civ. 9 mars 1976)
• Besoin de la création d’un passage pour que la clientèle d’un hôtel puisse y accéder au moyen d’un véhicule (CA Chambéry, 2e ch., 11 oct. 2005, n° 04/01893).
• Besoin de la création d’un passage en raison de la construction d’un grand ensemble immobilier, le fonds bénéficiaire étant insuffisamment desservi pour la réalisation de cette opération ( 3^e civ. 29 avr. 1981).

Ce qui devra être démontré par le propriétaire du fonds qui se prévaut d’un droit de passage sur le fonds voisin, c’est que sans la constitution de la servitude il ne peut pas faire un usage normal de son fonds.

L’appréciation des besoins d’utilisation normale du fonds sera appréciée objectivement par le juge qui vérifiera si le besoin exprimé est réel et réalisable.

Le caractère objectif de cette appréciation mérite d’être souligné, car il commande le régime tout entier de la servitude. La servitude légale est due à un fonds, non à une personne : elle se rattache à l’utilité objective de l’immeuble, non aux convenances ou aux qualités particulières de son propriétaire. La Cour de cassation a récemment réaffirmé cette exigence avec netteté.

Si, en effet, il s’agit de solliciter un droit de passage en prétextant qu’il a vocation à permettre la réalisation d’une opération immobilière, alors que le terrain ne se situe pas sur une zone constructible, la demande sera rejetée par le juge (CA Aix-en-Provence, 4e ch., A, 2 juill. 2015, n° 14/17422).

b) Changement de destination

S’agissant du changement de destination du fonds, la Cour de cassation considère qu’il ne s’agit pas d’un obstacle à la constitution d’une servitude de passage (V. en ce sens Cass. req. 7 mai 1879).

La solution se comprend aisément à la lumière de ce qui précède : puisque l’enclave s’apprécie au regard de l’utilisation normale du fonds, et que cette utilisation peut légitimement évoluer dans le temps, le besoin de desserte doit être mesuré à l’aune de la destination actuelle du fonds, et non de sa destination passée. Un terrain hier agricole, aujourd’hui constructible, voit ses besoins d’accès se transformer en conséquence.

Dans un arrêt du 4 octobre 2000, la troisième chambre civile a, par exemple, confirmé la décision d’une Cour d’appel qui avait admis que le changement de destination d’un terrain puisse justifier l’octroi d’un droit de passage à son propriétaire sur le fonds voisin.

Les juges du fond avaient constaté que « le terrain des consorts X… précédemment à vocation agricole et forestière, avait été classé en zone constructible du plan d’occupation des sols (POS) modifié de la commune, que l’autorisation de bâtir avait cependant été refusée en 1995 en raison de ce que le projet ne comportait qu’un accès unique, générateur d’insécurité dans l’usage de la voie publique, et relevé que l’opération de lotissement envisagée constituait une utilisation normale du fonds »

Prenant ensuite en considération « les exigences du POS en la matière et les nécessités de circulation découlant de la vocation nouvelle du fonds des consorts X… à être loti », ils en déduisent que « les passages existants, reliant les terrains des demandeurs à la voie publique à travers ceux de la SICA, tels que résultant de servitudes conventionnelles, n’assuraient pas une desserte suffisante du futur lotissement, et que celui-ci se trouvait donc en état d’enclave » (Cass. 3^e civ. 4 oct. 2000, n°98-12284).

Il est donc indifférent que la demande de droit de passage soit fondée sur le changement de destination du fonds dont l’exploitation, qui était antérieurement à vocation agricole, est devenue industrielle.

Ce qui importe c’est que la nouvelle exploitation corresponde à une utilisation normale et légitime du fonds (CA Chambéry, 6 févr. 1951).

Dans un arrêt du 25 juin 1997, la Cour de cassation a affirmé que le changement de destination du fonds ne devait pas être confondu avec la situation de l’enclave volontaire, cause d’exclusion de la constitution d’une servitude de passage, dès lors que la nouvelle exploitation s’apparentait à une utilisation normale du fonds (Cass. 3^e civ. 25 juin 1997, n°95-15772).

Cette dernière précision est capitale et opère la jonction avec la limite que connaît le principe : autant le changement de destination, librement consenti par le propriétaire dans l’exercice de son droit, ne fait pas obstacle au passage, autant l’enclave que le propriétaire s’est lui-même volontairement créée le prive du bénéfice de l’article 682. La frontière entre l’évolution légitime de l’usage et l’enclave imputable au fait du propriétaire commande, dès lors, le sort de la demande.

B) Les conditions tenant à l’exercice du droit de passage

La situation d’enclave, pour réelle qu’elle soit, ne suffit pas à elle seule à fonder la constitution d’une servitude de passage. Encore faut-il que la prétention soit portée par une personne qualifiée et qu’elle s’accompagne de la contrepartie que la loi attache à toute atteinte au droit de propriété d’autrui. Deux conditions, distinctes mais complémentaires, doivent ainsi être réunies :

• D’une part, que celui qui se prévaut d’un droit de passage soit titulaire d’un droit réel
• D’autre part, que le propriétaire du fonds grevé par la servitude soit indemnisé

1) La titularité du droit

La question qui se pose ici est de savoir qu’elle est la nature du droit qui doit être exercé sur le fonds enclavé pour que celui qui l’exploite soit fondé à solliciter un droit de passage.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 682 du Code civil qui ne laisse que peu de place à l’ambiguïté.

Il ressort, en effet, de cette disposition que seul « le propriétaire dont les fonds sont enclavés » peut solliciter la constitution d’une servitude de passage. La lettre du texte vise donc, au premier chef, le titulaire de la propriété du fonds dominant. Pour autant, la jurisprudence n’a pas entendu cantonner le bénéfice de l’action au seul propriétaire stricto sensu : ce qui importe, c’est que le demandeur exerce sur le fonds un pouvoir direct et immédiat, c’est-à-dire un droit réel, et non un simple rapport d’obligation noué avec le propriétaire.

Plus généralement, il est admis que la demande d’octroi d’un droit de passage puisse émaner de celui qui exerce un droit réel sur le fonds.

Dans un arrêt du 6 juin 1999, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le texte, qui accorde l’exercice de l’action au titulaire possédant un droit réel sur le fonds dominant, n’interdisant nullement que cette utilisation du fonds soit mise en œuvre par un autre que le propriétaire, auquel celui-ci a donné son agrément » (Cass. 3^e civ. 6 juin 1969).

Il en résulte qu’il n’est pas nécessaire d’être investi de tous les attributs du droit de propriété pour solliciter la constitution d’une servitude de passage. Ce droit est également ouvert à l’usufruitier, l’usager ou l’emphytéote.

La solution se comprend aisément : chacun de ces titulaires exerce un démembrement de la propriété — un droit réel — qui lui confère la jouissance ou l’exploitation du fonds. L’usufruitier, qui détient l’usus et le fructus, a un intérêt direct à ce que le fonds soit desservi ; l’usager, quoique titulaire d’un droit plus étroit, en va de même dans la mesure de son usage ; l’emphytéote enfin, investi d’un droit réel immobilier de longue durée, est admis à agir comme le serait le propriétaire lui-même. Tous ont en commun de pouvoir opposer leur droit à quiconque, et non au seul propriétaire du fonds.

En revanche, les personnes qui exploitent le fonds au titre d’un droit personnel qu’ils exercent contre le propriétaire, ne sont pas fondées à solliciter l’octroi d’un droit de passage sur le fonds voisin.

Dans un arrêt du 2 mars 1983, la Cour de cassation a, par exemple, jugé « qu’un fermier est sans droit à se prévaloir de l’état d’enclave pour réclamer une servitude de passage au profit du fonds qui lui est donne à bail » (Cass. 3^e civ. 2 mars 1983, n°81-16323).

La même solution pourrait être retenue pour le titulaire d’un bail commercial ou d’un bail d’habitation, celui-ci n’étant investi que d’un droit personnel contre le bailleur. Le preneur qui se heurte à l’enclave devra, en pareil cas, se retourner vers le bailleur, lequel répond à son égard d’une obligation de délivrance conforme à la destination des lieux ; ce n’est donc pas au propriétaire du fonds voisin, étranger au rapport locatif, de supporter la charge d’un passage.

Cette ligne de partage tient à ce que la servitude est une charge attachée au fonds, et non à la personne : elle est instituée pour l’usage et l’utilité d’un héritage déterminé, et non au profit d’un individu. La troisième chambre civile a récemment réaffirmé qu’« une servitude pour cause d’enclave ne peut être instituée que pour l’usage et l’utilité d’un fonds déterminé, et non au profit d’une personne » (Cass. 3^e civ. 19 juin 2025, n°24-11.456). C’est dire que la titularité requise s’apprécie au regard du lien qui unit le demandeur au fonds, et non au regard de sa seule personne.

Dans un arrêt du 18 décembre 1991, la troisième chambre civile a précisé que « toute servitude étant une charge imposée à un héritage pour l’usage et l’utilité d’un autre héritage, seules peuvent être prises en considération, pour reconnaître à un fonds le bénéfice d’une servitude, les conditions que les conventions ou la loi ont posées pour ce bénéfice [de sorte] qu’il importe peu, lorsque le fonds est mis en vente, que la réclamation de la servitude soit formulée par le propriétaire vendeur ou le propriétaire acquéreur » (Cass. 3^e civ. 18 déc. 1991, n°89-19245). Cette solution confirme, là encore, le caractère réel de la prérogative : parce qu’elle bénéficie au fonds, la servitude se transmet avec lui et peut être réclamée indifféremment par le vendeur ou par l’acquéreur, pourvu que l’un et l’autre exercent sur le fonds dominant un droit réel.

2) Versement d’une indemnité

L’article 682 du Code civil prévoit que si le propriétaire d’un fonds enclavé peut solliciter la constitution d’une servitude sur le fonds voisin, cette constitution ne peut intervenir qu’en contrepartie du versement « d’une indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner. »

Cette indemnité vise à réparer le préjudice résultant de l’atteinte portée au droit de propriété du propriétaire du fonds grevé par la servitude de passage. Elle constitue, à proprement parler, la rançon de la solidarité que la loi impose entre fonds voisins : le législateur tolère l’empiètement sur la propriété d’autrui au nom de l’utilité économique du fonds enclavé, mais à la condition que cet empiètement soit financièrement compensé.

Deux traits cardinaux gouvernent la détermination de cette indemnité. En premier lieu, elle est exclusivement mesurée à l’aune du dommage causé au fonds servant, et demeure indifférente à l’avantage que le passage procure au fonds dominant.

Dans un arrêt du 16 avril 1973, la Cour de cassation a précisé que « le propriétaire d’un fonds assujetti au passage a droit à une indemnité proportionnée au dommage que le passage peut occasionner, donc indépendante du profit procuré au propriétaire du fonds enclave » (Cass. 3^e civ. 16 avr. 1973, n°71-14703).

Il en résulte que l’indemnité versée doit être fixée en considération, non pas de la valeur vénale du terrain correspondant à l’assiette de passage, mais du seul préjudice occasionné par le passage (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 9 févr. 1994, n°92-11500).

En second lieu, le montant du passage auquel le propriétaire enclavé peut prétendre — et, partant, l’assiette de l’indemnité — n’est pas plafonné par l’importance du dommage subi par le fonds servant : le désenclavement doit être suffisant pour assurer la desserte normale du fonds, quitte à ce que le dommage causé en soit accru. La Cour de cassation a jugé en ce sens que « le droit du propriétaire d’un fonds enclavé de réclamer sur le fonds voisin un passage suffisant pour en assurer la desserte, à charge d’indemnité proportionnelle au dommage causé, n’est pas limité par l’importance de ce dommage » (Cass. 3^e civ. 25 janv. 1977, n°75-14.544).

Cette articulation est essentielle : l’ampleur du dommage commande le quantum de l’indemnité, non l’étendue du droit de passage. Le fonds servant ne saurait opposer la gravité de l’atteinte pour réduire une desserte par ailleurs nécessaire ; il sera seulement réparé à proportion de cette atteinte.

S’agissant de la forme de l’indemnité, elle peut consister en le versement d’un capital ou d’une redevance annuelle (Cass. req. 15 juin 1875). Le choix entre ces deux modalités relève, à défaut d’accord, de l’appréciation du juge, qui retiendra celle qui assure la plus exacte réparation du dommage selon que celui-ci présente un caractère instantané ou continu.

Enfin, l’article 685, al. 2^e du Code civil prévoit que « l’action en indemnité, dans le cas prévu par l’article 682, est prescriptible, et le passage peut être continué, quoique l’action en indemnité ne soit plus recevable. »

La disposition opère ainsi une dissociation remarquable entre le sort de la servitude et celui de la créance d’indemnité : la première, droit réel adossé à la possession, demeure ; la seconde, créance personnelle, s’éteint par l’écoulement du temps. Autrement dit, le passage acquis par l’usage survit à l’extinction du droit à réparation.

La prescription de l’action est ici attachée à la possession de la servitude par le propriétaire du fonds dominant, de sorte qu’elle se prescrit par trente ans.

Son point de départ correspond au jour où le droit de passage à commencer à s’exercer, soit à partir du moment où les éléments constitutifs de la possession sont réunis (Cass. req. 10 févr. 1941).

Cette possession devra, en outre, satisfaire à toutes les exigences prescrites à l’article 2261 du Code civil qui prévoit que « pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire. »

II) Exceptions

Par exception au principe posé à l’article 682 du Code civil qui octroie au propriétaire d’un fonds enclavé un droit de passage sur le fonds voisin, il est certains cas où ce droit de passage lui sera refusé.

Ces exceptions procèdent toutes d’une même idée directrice : la servitude légale de passage est un remède d’ordre subsidiaire, conçu pour parer à une nécessité que le propriétaire n’a pas créée et à laquelle il ne peut remédier autrement. Aussi le droit de passage est-il écarté chaque fois que l’enclave est imputable au demandeur lui-même, ou qu’elle est déjà surmontée par un accès existant. Quatre hypothèses doivent être distinguées.

A) L’enclave procède du fait volontaire du propriétaire du fonds

Lorsque la situation d’enclave du fonds procède d’un fait volontaire du propriétaire, il n’est pas fondé à solliciter la constitution d’une servitude de passage sur le fonds voisin. La règle se justifie par une exigence élémentaire de cohérence : nul ne saurait tirer avantage de sa propre turpitude, ni faire supporter au voisin le poids d’une enclave qu’il a lui-même provoquée.

Dans un arrêt du 4 mai 1964, la Cour de cassation a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait jugé que le propriétaire d’un fonds « ne pouvait invoquer un état d enclave de son immeuble dès lors qu’il avait lui-même obstrué l’issue lui donnant accès à la voie publique et ouvert une porte sur la cour intérieure pour le desservir » (Cass. 1^ère civ. 4 mai 1964).

Tout l’enjeu consistera alors à déterminer si la situation d’enclave du fonds résulte du fait personnel de son propriétaire, les juges du fonds étant investis, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation (Cass. 3^e civ., 7 févr. 1969).

Aussi, l’enclave pour justifier la constitution d’une servitude de passage ne peut procéder que d’un cas événement indépendant de la volonté du propriétaire du fonds (cas fortuit, force majeure, fait d’un tiers etc.).

C’est seulement lorsqu’il sera établi que l’absence ou l’insuffisance d’issue est imputable au fait personnel du propriétaire du fonds qu’il lui est fait interdiction de se prévaloir du dispositif prévu à l’article 682 du Code civil. Il peut s’agir, tant d’un fait positif, tel qu’un mauvais aménagement du fonds, ou la création d’un obstacle, que d’un fait négatif, tel qu’un défaut d’entretien qui a rendu la voie d’accès au fonds impraticable.

Cette distinction entre le fait positif et le fait négatif mérite d’être soulignée : la jurisprudence n’exige pas un acte matériel d’obstruction ; la simple abstention coupable — laisser une voie se dégrader au point de la rendre impraticable — suffit à caractériser le fait volontaire faisant échec à la demande.

Dans un arrêt du 7 mai 1986, la Cour de cassation a précisé que la charge de la preuve du caractère volontaire devait être supportée par le propriétaire du fonds servant (Cass. 3^e civ. 7 mai 1986, n°84-16957). La solution se comprend au regard du droit commun : l’enclave étant le principe ouvrant droit au passage, c’est à celui qui entend en paralyser les effets — le propriétaire du fonds voisin — d’établir le fait personnel qui en serait la cause.

L’enclave volontaire ne serait toutefois pas caractérisée lorsque l’absence ou l’insuffisance d’issue procède d’un changement de destination du fonds qui, alors qu’il était affecté à une exploitation agricole par exemple, est affecté à une exploitation industrielle (Cass. 3^e civ. 25 juin 1997, n°95-15772). En pareille hypothèse, l’insuffisance d’accès ne résulte pas d’un acte d’obstruction, mais de l’évolution licite de l’usage du fonds, laquelle relève des prérogatives normales du propriétaire et ne saurait, à ce titre, lui être reprochée comme un fait fautif.

B) Le propriétaire du fonds enclavé dispose d’un droit de passage conventionnel

Le propriétaire d’un fonds enclavé ne peut pas non plus se prévaloir d’un droit de passage, lorsqu’il dispose d’un accès établi conventionnellement avec le propriétaire d’un fonds voisin. La raison en est limpide : la servitude légale n’a vocation à jouer qu’en l’absence d’accès ; dès lors qu’un passage est juridiquement assuré par convention, l’enclave — au sens de l’article 682 — fait défaut.

Il importe peu que cet accès soit moins commode que celui auquel pourrait prétendre le propriétaire du fonds en application de l’article 683 du Code civil, soit « être pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique ».

Ce qui compte c’est qu’il dispose d’une issue conduisant sur une voie ouverte au public et que cette issue permet une utilisation normale du fonds.

Si dès lors, le fonds est affecté à une exploitation agricole et que l’issue établie conventionnellement ne peut pas être empruntée par des engins agricoles, le propriétaire du fonds pourra se prévaloir d’un droit de passage. La suffisance de l’accès s’apprécie ainsi in concreto, au regard de la destination effective du fonds : un passage piétonnier peut combler l’enclave d’une parcelle d’agrément, sans pour autant désenclaver un fonds voué à une exploitation requérant le passage d’engins.

Aussi, c’est aux juges qu’il appartiendra de déterminer souverainement si l’accès conventionnel permet un usage normal du fonds enclavé.

C) Le fonds enclavé comporte une issue de tolérance

Il est admis que lorsque le fonds enclavé comporte une issue de tolérance sont propriétaire ne peut pas se prévaloir d’un droit de passage. La tolérance se définit comme la permission, librement révocable, par laquelle le propriétaire d’un fonds laisse autrui passer sur son terrain sans entendre se reconnaître aucune obligation juridique. Elle procède d’une pure bienveillance, non d’un droit.

Dans un arrêt du 16 juin 1981, la Cour de cassation a par exemple jugé que le fonds qui bénéficie d’une tolérance de passage lui permettant un libre accès pour les besoins de son exploitation, n’est pas enclavé tant que cette tolérance est maintenue (Cass. 3^e civ. 16 juin 1981, n°80-11230).

La troisième chambre civile a encore statué en ce sens dans un arrêt du 27 septembre 2007 (Cass. 3^e civ. 27 sept. 2007, n°05-16451).

Dans cette affaire elle a notamment estimé qu’une parcelle n’est pas enclavée dès lors que les propriétaires du fonds voisin ont laissé en toute connaissance de cause son propriétaire passer sur leur parcelle pendant vingt-sept ans sans protester.

Cette situation s’analyse, manifestement, en une tolérance de passage qui, parce qu’elle offre une issue au fonds enclavé, fait obstacle à la constitution d’une servitude. On observera que la durée — fût-elle de près de trente ans — est, par elle-même, indifférente : la tolérance, faute d’être susceptible de possession, ne se consolide jamais par l’écoulement du temps. Ce trait distingue radicalement le passage souffert du passage possédé : seul un droit susceptible de possession peut prospérer par l’usage, ce que la jurisprudence rappelle en refusant la protection possessoire à « une simple tolérance ou faculté » (Cass. 3^e civ. 1^er avr. 2009, n°07-16.551).

Seule la révocation de la tolérance est de nature à justifier la demande d’un droit de passage par le propriétaire du fonds enclavé (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 28 juin 2018, n° 16-27702). C’est dire que l’enclave, neutralisée tant que dure la complaisance du voisin, renaît à l’instant où celui-ci met fin à la tolérance — le caractère précaire de cette dernière constituant précisément la limite de la protection qu’elle confère.

Dans un arrêt du 2 juin 1999, la Cour de cassation a précisé qu’il convenait, pour déterminer si l’existence d’une tolérance faisait obstacle à la demande d’un droit de passage, que cette tolérance permette un usage normal du fonds conformément à sa destination.

Ainsi, a-t-elle validé la décision d’une Cour d’appel qui après avoir relevé « que les consorts Y… exploitaient dans les lieux un poney club et que l’ouverture d’une entrée sur le parc de stationnement communal, dont ils bénéficiaient en vertu d’une tolérance de la municipalité, ne permettait pas le passage de véhicules de plus de 3 tonnes 5 assurant la livraison du fourrage ou le transport des équidés, a […] caractérisé l’utilisation normale du fonds et souverainement retenu l’état d’enclave de celui-ci » (Cass. 3^e civ. 2 juin 1999, n°96-21594). La tolérance ne fait donc échec à la demande qu’à la double condition d’exister et de procurer un accès suffisant au regard de la destination du fonds : une issue tolérée mais inadaptée à l’exploitation — tel un passage praticable aux seuls véhicules légers pour un fonds requérant le transport d’engins lourds — laisse subsister l’état d’enclave.

D) La division du fonds consécutivement à l’accomplissement d’un acte

• Principe
  • L’article 684 du Code civil dispose que « si l’enclave résulte de la division d’un fonds par suite d’une vente, d’un échange, d’un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l’objet de ces actes. »
  • Ainsi, lorsque la situation d’enclave d’un fonds est le résultat de la division de l’unité foncière d’origine en plusieurs parcelles, il appartient aux parties à l’opération de s’entendre pour octroyer une issue au fonds enclavée, issue qui doit nécessairement prendre assise sur les fonds divisés, peu importe que l’accès créé soit moins commode que si son assiette avait été déterminée application de l’article 682 du Code civil.
  • Le mécanisme se distingue donc nettement de la servitude légale de droit commun : tandis que l’article 682 fait peser la charge du passage sur le voisin le plus apte à l’assumer (trajet le plus court, moindre dommage), l’article 684 confine la recherche du passage à l’intérieur du périmètre des fonds issus de la division, à l’exclusion des fonds tiers.
  • Il est classiquement admis que la règle posée à l’article 684 du Code civil se justifie par l’obligation de garantie qui pèse sur les parties à l’acte de division.
  • Elles ne sauraient, en effet, faire peser la charge d’un droit de passage aux propriétaires des fonds voisins qui sont étrangers à l’opération.
  • Au surplus, il est admis de longue date que la constitution d’une servitude sur l’héritage d’autrui ne peut jamais procéder de son propre fait ( req. 27 avr. 1898).
  • Aussi, ainsi que l’ont écrit des auteurs les parties à l’acte de division du fonds « sont tenus d’une obligation de garantie qui implique de fournir un accès permettant l’exploitation du fonds».
  • Il en résulte que l’acquéreur d’un fonds enclavé issu d’une division après partage ne peut réclamer un droit de passage qu’à ses copartageants (V. en ce sens 3^e civ., 3 mars 1993, n°91-16065).
  • Sur le terrain procédural, la jurisprudence en a tiré une conséquence remarquable : le juge saisi d’une demande tendant à la protection d’un passage desservant une parcelle enclavée n’est pas tenu de rechercher d’office si l’enclave résulte d’une division (Cass. 3^e civ. 9 juill. 2003, n°01-12.018). La règle de l’article 684, qui détermine l’assiette du passage, ne conditionne donc pas l’existence même du droit, laquelle demeure régie par la situation objective d’enclave.

• Exception
  • Ce n’est que lorsqu’aucun passage suffisant ne peut être créé sur les fonds qui ont fait l’objet d’une division que l’article 682 du Code civil redevient applicable.
  • Cette exception est issue de la loi du 20 août 1881 qui a admis que, bien que le passage nécessaire à l’exploitation d’un fonds actuellement enclavé à la suite d’une division aurait du être pris sur les autres portions de l’ancienne unité foncière, sans qu’il y ait lieu d’examiner si le passage par d’autres terrains limitrophes ne serait pas plus court et moins dommageable, une exception aux articles 682 et 683 du Code civil ne pouvait être invoquée par les voisins lorsque, à raison de la conformation des lieux, il y avait impossibilité d’établir ailleurs que sur leur fonds un chemin offrant les moyens de communication nécessaires.
  • Ainsi, afin de déterminer si la servitude doit ou non être constituée sur un autre fonds que ceux objet de la division, il conviendra d’établir qu’aucune issue suffisante permettant une utilisation normale du fonds enclavé ne peut être créée sur les fonds divisés.
  • Ce n’est que lorsque cette insuffisance d’accès sera démontrée, que l’article 682 du Code civil pourra s’appliquer.
  • La conséquence en est qu’une servitude de passage pourra alors être constituée sur un autre fonds que ceux objet de la division.
  • Dans cette hypothèse, non seulement une indemnité sera due au propriétaire du fond servant, mais encore celui-ci ne pourra pas y renoncer dans l’acte de division, l’article 682 étant d’ordre public sur ce point.
  • La jurisprudence récente a apporté un tempérament supplémentaire au domaine de l’article 684 : lorsque l’assiette du passage a été antérieurement fixée par un usage continu trentenaire, ce texte cesse de gouverner le désenclavement. La troisième chambre civile a ainsi jugé que, l’assiette ayant été acquise par prescription, l’article 684 est inapplicable, en sorte que le désenclavement emprunte l’assiette consolidée par l’usage, fût-elle située sur des fonds non issus de la division (Cass. 3^e civ. 2 oct. 2025, n°24-12.678).