Les servitudes légales: régime juridique

Les servitudes établies par la loi sont envisagées aux articles 649 et suivant du Code civil.

L’article 649 les introduit en disposant que « les servitudes établies par la loi ont pour objet l’utilité publique ou communale, ou l’utilité des particuliers. »

Surtout, ainsi que l’indique l’article 651, la singularité des servitudes légales est que « la loi assujettit les propriétaires à différentes obligations l’un à l’égard de l’autre, indépendamment de toute convention. »

Il importe, dès le seuil de l’analyse, de bien mesurer l’originalité du procédé. À la différence des servitudes conventionnelles, qui naissent de la rencontre des volontés et que les parties façonnent librement, la servitude légale s’impose ex lege : elle préexiste à tout contrat et se trouve attachée aux fonds eux-mêmes, indépendamment de la personne de leurs propriétaires successifs. C’est dire qu’elle constitue moins l’expression d’un démembrement de la propriété qu’un mode légal d’aménagement des rapports de voisinage, le législateur ayant entendu prévenir, par des règles abstraites et générales, les conflits que l’exercice concurrent du droit de propriété sur deux fonds contigus est de nature à susciter.

Au nombre de ces servitudes légales figurent celles qui intéressent :

• La distance et des ouvrages intermédiaires requis pour certaines constructions
• Les vues sur la propriété de son voisin
• L’égout des toits

Classiquement, ces servitudes sont présentées au moyen de la distinction entre :

• D’une part, les servitudes réciproques
• D’autre part, les servitudes unilatérales

Le critère de cette summa divisio tient à la direction dans laquelle la charge se déploie. Les servitudes réciproques grèvent identiquement chacun des deux fonds, en sorte que chaque propriétaire est tout à la fois débiteur et créancier de la même obligation à l’égard de son voisin ; les servitudes unilatérales, au contraire, instituent une charge qui pèse exclusivement sur l’un des fonds au bénéfice de l’autre, le fonds servant et le fonds dominant demeurant nettement déterminés. C’est aux premières que sont consacrés les développements qui suivent.

I) Les servitudes réciproques

Les servitudes réciproques sont celles qui ont pour finalité d’imposer des règles de distance entre les différents fonds, l’objectif recherché étant de préserver la tranquillité et l’intimité des propriétaires.

Elles sont qualifiées de réciproques car, d’une part, elles pèsent de manière identique sur les deux fonds contigus et, d’autre part, elles s’exercent alternativement au profit et à la charge de chacun d’eux.

Cette réciprocité emporte une conséquence remarquable : la charge et l’avantage se neutralisent de part et d’autre de la ligne séparative, de telle sorte que la servitude réciproque ne grève, à proprement parler, aucun fonds plus que l’autre. Chaque propriétaire subit une restriction à son droit de bâtir, de planter ou d’ouvrir, mais il recueille en contrepartie, sur le fonds voisin, le bénéfice exactement symétrique de la même restriction. C’est en ce sens que la doctrine a pu voir dans ces servitudes une simple règle de bon voisinage davantage qu’une véritable charge réelle, l’égalité des obligations en tempérant la rigueur.

Ces servitudes conduisent à entourer toute propriété d’une sorte de cordon sanitaire qui constitue la limite à ne pas franchir, sous peine de sanction qui peut aller jusqu’à la démolition.

Encore convient-il d’observer que ces servitudes, en ce qu’elles intéressent les seuls intérêts privés des voisins, ne sont pas d’ordre public. Les propriétaires demeurent donc libres d’y déroger par convention, en stipulant des distances plus rigoureuses ou, au contraire, plus libérales que celles édictées par la loi — faculté dont la jurisprudence fait une application constante en matière de plantations comme d’élagage.

La distance de sécurité qui doit être établie entre deux fonds voisins intéresse :

• Les constructions
• Les plantations
• Les ouvertures sur le fonds voisin

A) Les constructions

L’objectif poursuivi ici par la loi est d’imposer aux propriétaires de reculer ou d’isoler certaines constructions en raison de la nuisance qu’elles sont susceptibles d’occasionner.

Cette règle ne leur interdit, dans l’absolu, pas de construire en limite de fonds. Cette faculté leur est seulement refusée pour certains ouvrages jugés particulièrement préjudiciables pour le voisinage.

La logique du texte mérite d’être bien saisie. Le principe demeure celui de la liberté de bâtir, qui n’est qu’une émanation du caractère absolu du droit de propriété consacré par l’article 544 du Code civil. L’article 674 ne pose donc pas une prohibition générale, mais une restriction d’exception, circonscrite à des ouvrages limitativement appréhendés en raison du trouble spécifique — humidité, infiltration, incendie, exhalaisons, corrosion — qu’ils sont aptes à propager d’un fonds à l’autre. C’est l’intensité du risque de voisinage, et non la nature de l’ouvrage en lui-même, qui justifie la sujétion.

Une liste de ces ouvrages est énoncée à l’article 674 qui vise les situations suivantes :

• Celui qui fait creuser un puits ou une fosse d’aisance près d’un mur mitoyen ou non,
• Celui qui veut y construire cheminée ou âtre, forge, four ou fourneau,
• Y adosser une étable,
• Ou établir contre ce mur un magasin de sel ou amas de matières corrosives,

Il a toujours été admis que cette liste n’était pas exhaustive et qu’elle pouvait être enrichie d’autres ouvrages, dès lors qu’il est établi qu’ils sont de nature à porter atteinte à la quiétude du voisinage « Cass. civ. 10 juill. 1872 ».

Ce caractère seulement indicatif de l’énumération se comprend aisément. Rédigée en 1804, la liste de l’article 674 reflète les sources de nuisance d’une société préindustrielle ; elle eût été promptement dépassée si on l’avait tenue pour limitative. Aussi la jurisprudence l’a-t-elle constamment ouverte aux installations que le progrès technique a fait apparaître, pourvu que soit rapportée la preuve qu’elles présentent, pour le fonds voisin, un danger ou une incommodité comparables à ceux que le législateur a entendu prévenir.

Aussi, en présence d’un tel ouvrage, l’article 674 dit qu’il échoit au propriétaire de « laisser la distance prescrite par les règlements et usages particuliers sur ces objets, ou à faire les ouvrages prescrits par les mêmes règlements et usages, pour éviter de nuire au voisin. »

Il ressort ce texte que pour prévenir les nuisances, le propriétaire doit, en tout état de cause se conformer aux règlements administratifs et aux usages locaux.

Deux options s’offrent alors à lui :

• Soit il laisse la distance prescrite entre la ligne séparative et l’ouvrage nouveau qu’il construit
• Soit il isole cet ouvrage par des travaux de protection afin d’éviter qu’il ne cause des nuisances au voisinage

L’alternative ainsi ouverte révèle la finalité exclusivement préventive de la règle : ce que la loi commande, ce n’est pas l’abstention de bâtir, mais la neutralisation du risque, que l’éloignement et l’isolement réalisent l’un et l’autre. La méthode est, au demeurant, caractéristique de la technique des servitudes réciproques de distance, dont la mesure ne procède point d’un chiffre fixé une fois pour toutes mais d’un renvoi aux règlements et usages particuliers — l’article 674 ne posant lui-même aucune distance, à la différence de l’article 671 en matière de plantations.

Reste que, désormais, il convient d’observer que ces mesures qui visent à prévenir les nuisances sont directement dictées par les règles d’urbanisme qui imposent que les constructions soient édifiées à une certaine distance de la limite séparative du fonds.

Ce recouvrement appelle une précision quant à l’articulation des deux corps de règles. Les prescriptions d’urbanisme — règles de prospect, marges de recul imposées par le plan local d’urbanisme — relèvent de la police administrative de la construction et poursuivent un intérêt général ; la servitude de l’article 674 relève, quant à elle, du droit privé du voisinage et tend à la protection d’un intérêt particulier. Si bien que la conformité d’un ouvrage aux règles d’urbanisme n’exonère nullement son propriétaire des obligations de l’article 674, ni, plus largement, de sa responsabilité au titre des troubles anormaux de voisinage : les deux ordres de contrainte se superposent sans se confondre, et le respect de l’un ne vaut pas satisfaction de l’autre.

B) Les plantations

À l’instar des constructions, les plantations qui se développent en limite de fonds sont susceptibles de perturber la tranquillité du voisinage.

Aussi, afin de préserver cette tranquillité et d’assurer la paix sociale, le législateur a instauré des distances à respecter pour les plantations.

La sujétion répond ici à une double préoccupation. Il s’agit, d’abord, de prévenir les empiétements qu’occasionnent inévitablement la poussée des branches et la progression souterraine des racines ; il s’agit, ensuite, de préserver le fonds voisin des inconvénients indirects de la végétation — privation d’ensoleillement, chute des feuilles, humidité entretenue. La distance légale opère ainsi comme une marge de sécurité abstraite, présumant le trouble dès lors qu’elle n’est pas observée et dispensant par là même le voisin de toute preuve d’un préjudice effectif.

Ces règles sont énoncées aux articles 671 à 673 du Code civil et s’appliquent à tous les fonds, urbains comme ruraux, clos ou non clos.

Il ressort de cette disposition qu’il y a lieu de distinguer selon que les plantations empiètent ou non sur le fonds voisin.

1. Les plantations n’empiètent pas sur le fonds voisin

a) Principe

Le principe est énoncé à l’article 671 du Code civil qui prévoit que « il n’est permis d’avoir des arbres, arbrisseaux et arbustes près de la limite de la propriété voisine qu’à la distance prescrite par les règlements particuliers actuellement existants, ou par des usages constants et reconnus et, à défaut de règlements et usages, qu’à la distance de deux mètres de la ligne séparative des deux héritages pour les plantations dont la hauteur dépasse deux mètres, et à la distance d’un demi-mètre pour les autres plantations. »

Le principe qui s’infère de cette disposition est que pour éviter que les plantations nuisent au fonds voisin par leurs branches et leurs racines, l’article 671 interdit en principe à un propriétaire « d’avoir des arbres, arbrisseaux et arbustes » jusqu’à l’extrême limite de son terrain.

Ainsi que l’observe un auteur toutes les plantations sont en réalité visées par cette interdiction. Au vrai, la seule question qui se pose est de savoir qu’elle est la distance minimale qui doit être observée entre les plantations et la ligne séparative du fonds.

On retiendra que la généralité des termes employés — « arbres, arbrisseaux et arbustes » — embrasse toute espèce végétale ligneuse, sans considération de son essence, de sa fonction ornementale ou nourricière, ni de la circonstance qu’elle ait été plantée de main d’homme ou qu’elle ait spontanément poussé. Seule demeure indifférente, pour l’application du texte, la nature de la plantation ; ce qui importe, c’est exclusivement sa hauteur, érigée par la loi en critère unique de la distance exigible.

b) Mise en œuvre

Afin de déterminer la distance requise, l’article 671 du Code civil renvoie, d’abord aux règlements et usage, puis subsidiairement prescrit une distance par défaut.

La distance prévue par les règlements et les usages

Pour savoir jusqu’à quelle distance un propriétaire peut avoir des plantations, il est nécessaire de se référer en premier lieu aux règlements particuliers et aux usages constants et reconnus.

• S’agissant des règlements particuliers
  • Ils sont constitués par les arrêtés, les documents d’urbanisme ou les servitudes d’utilité publique susceptibles de prescrire des distances ou des hauteurs particulières de plantations.

• S’agissant des usages
  • Ils peuvent quant à eux être relevés par les chambres d’agriculture, mais ils peuvent également être directement reconnus par les juges du fond.
  • Ainsi, l’usage parisien autorise à planter jusqu’à l’extrême limite de son fonds, compte tenu de l’exiguïté des parcelles (V. en ce sens 3^e civ., 14 février 1984, n°82-16092).
  • Il en va de même pour le pays de Caux ou à Marseille.
  • Dans certains cas, comme à Poitiers, les usages prescrivent des distances supérieures à celles prévues par le code civil.

Cette hiérarchie des sources n’est pas indifférente. En faisant primer les règlements et les usages locaux sur la mesure qu’il édicte lui-même, le Code civil consacre le caractère essentiellement contextuel de la servitude de plantation : la distance opportune n’est pas la même dans la campagne, où l’espace abonde, et dans le tissu urbain dense, où l’exiguïté du parcellaire commande la tolérance. Encore faut-il, pour qu’un usage l’emporte sur la règle subsidiaire, qu’il soit — selon les termes mêmes du texte — « constant et reconnu », c’est-à-dire ancien, notoire et suivi avec la conscience de se conformer à une norme.

La distance prévue par le code civil

Ce n’est qu’à défaut de règlement et d’usage que s’appliquent les distances prévues par le code civil, qui ont donc un caractère subsidiaire.

Dans cette hypothèse, l’article 671 pose un principe qu’il assortit d’une limite à l’alinéa 2.

• Principe
  • La distance à observer dépend de la hauteur de la plantation, étant précisé que le calcul de cette hauteur ne tient pas compte de l’inclinaison du fonds, mais seulement de la taille intrinsèque de la plantation, de la base à son sommet (V. en ce sens 3^e civ., 4 nov. 1998, n°96-19708).
  • Ainsi, la distance d’espacement est donc de :
    • Deux mètres de la ligne séparative pour les plantations dont la hauteur dépasse deux mètres
    • Un demi-mètre de la ligne séparative pour les autres plantations.
  • Seule importe donc la hauteur de la plantation, étant précisé que ne doit pas être prise en compte la croissance naturelle des arbres, ni la date habituelle de leur taille ( 3^e civ. 19 mai 2004, n°03-10077).
  • En outre, dans un arrêt du 1^er avril 2009, la Cour de cassation a précisé que « la distance existant entre les arbres et la ligne séparative des héritages doit être déterminée depuis cette ligne jusqu’à l’axe médian des troncs des arbres» ( 3^e civ. 1^er avr. 2009, n°08-11876).

Ces solutions jurisprudentielles obéissent toutes à une même exigence de prévisibilité. En écartant la prise en compte de la croissance future de l’arbre comme de la date habituelle de sa taille, et en fixant le point de mesure à l’axe médian du tronc, la Cour de cassation entend conférer à la règle de distance un caractère objectif et aisément vérifiable, qui prémunit le propriétaire contre toute appréciation aléatoire du développement à venir de sa plantation.

• Exception
  • L’article 671 prévoit une exception à la règle prescrivant une distance à observer entre les plantations et la limite du fonds.
  • En effet, l’alinéa 2 de ce texte dispose que lorsqu’existe un mur séparatif des plantations peuvent être faites « en espaliers, de chaque côté du mur séparatif, sans que l’on soit tenu d’observer aucune distance, mais [elles] ne pourront dépasser la crête du mur».
  • Si le mur n’est pas mitoyen, seul son propriétaire peut procéder à de telles plantations en espaliers.

Sanction

La sanction du non-respect des distances légales de plantation est énoncée à l’article 672 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « le voisin peut exiger que les arbres, arbrisseaux et arbustes, plantés à une distance moindre que la distance légale, soient arrachés ou réduits à la hauteur déterminée dans l’article précédent, à moins qu’il n’y ait titre, destination du père de famille ou prescription trentenaire. »

Il ressort de cette disposition que si l’inobservation des règles de distance prescrites par l’article 671 peut être sanctionnée par l’arrachage ou le rabotage des plantations, le propriétaire peut y échapper en certains cas.

• Principe
  • L’article 672 du Code civil sanctionne donc les atteintes portées par les plantations d’un fonds au fonds voisin par l’arrachage ou la réduction à la hauteur prescrite (deux mètres)
  • À cet égard, il peut être observé que :
    • D’une part, une jurisprudence constante reconnaît que le voisin n’a pas besoin d’établir qu’il souffre d’un préjudice pour demander l’arrachage ou la réduction (V. en ce sens civ., 5 mars 1850; Cass. civ., 2 juill. 1867 ; Cass. 3^e civ., 16 mai 2000, n° 98-22382.)
    • D’autre part, le voisin ne peut pas se faire justice à lui-même en procédant à l’arrachage ou à la réduction des plantations ne respectant pas les distances prescrites : il est tenu de saisir le juge d’instance de sa demande ;
    • Enfin, l’option entre l’arrachage et la réduction appartient au propriétaire ( 3^e civ. 14 oct. 1987).
  • Il peut être observé que la sanction n’est applicable qu’autant que les prescriptions posées à l’article 671 du Code civil ne sont pas respectées.
  • Aussi, dans l’hypothèse où les plantations causeraient un préjudice au fonds voisin mais qu’aucun manquement ne serait susceptible d’être reproché au propriétaire, les sanctions énoncées à l’article 672 ne seront pas applicables ( req. 8 juill. 1874)
  • Tout au plus, il a été admis dans un arrêt du 4 janvier 1990, que la victime des nuisances pouvait agir sur le fondement de la théorie des troubles anormaux de voisinage.
  • Dans cette décision, la troisième chambre civile a validé un arrêt rendu par une Cour d’appel qui, après avoir relevé que « les racines des arbres plantés par les époux X… entraînent des boursouflures du revêtement du sol dans la propriété des époux Z… et que les feuilles mortes envahissent leur terrasse d’agrément et nuisent au bon écoulement des eaux» a retenu l’existence d’un trouble excédant les inconvénients normaux du voisinage de sorte que « l’abattage des arbres était le seul moyen de faire cesser les désordres qu’ils causaient » ( 3^e civ. 4 janv. 1990, n°87-18724).

La dispense de preuve d’un préjudice, que consacre la première de ces propositions, marque la véritable nature de l’action de l’article 672 : elle ne sanctionne pas un dommage, mais la transgression d’une distance légale, en sorte que la seule constatation de l’irrégularité matérielle suffit à fonder la demande. Symétriquement, le propriétaire qui a respecté les distances prescrites n’encourt aucune des sanctions du texte, fût-il établi que ses plantations incommodent le voisin ; ce dernier ne pourra alors trouver de remède que dans le droit commun des troubles anormaux de voisinage, lequel suppose, à l’inverse, la démonstration d’un trouble excédant les inconvénients ordinaires de la vie en société. Les deux fondements ne se cumulent donc pas : ils gouvernent des situations distinctes, l’un réprimant l’irrégularité formelle, l’autre l’anormalité du trouble.

• Exceptions
  • L’article 672 prévoit cependant trois exceptions, permettant au propriétaire d’échapper à l’arrachage ou à la réduction des plantations irrégulières :
    • Première exception : existence d’un titre
      • Les voisins peuvent se mettre d’accord par convention pour aménager la distance, la hauteur, ou la servitude de recul de manière différente de celle prévue par la loi puisque les articles 671 et 672 ne sont pas d’ordre public
    • Deuxième exception : la destination du père de famille
      • Cette exception suppose, selon l’article 693 du code civil, que « les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c’est par lui que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude».
      • Il s’agit donc ici de préserver une plantation qui existait déjà au moment de la division du fonds.
    • Troisième exception : la prescription trentenaire
      • Si un arbre dépasse la hauteur autorisée, et que le voisin reste inactif pendant 30 ans il ne peut plus réclamer son arrachage ou sa réduction.
      • Dans un arrêt du 8 décembre 1981, la Cour de cassation a précisé que « le point de départ de la prescription trentenaire pour la réduction des arbres à la hauteur déterminée par l’article 671 du code civil, n’est pas la date à laquelle les arbres ont été plantés, mais la date à laquelle ils ont dépassé la hauteur maximum permise» ( 3^e civ. 8 déc. 1981).

Ces trois causes de tolérance procèdent d’une logique commune : elles consacrent toutes une situation acquise que le droit refuse de remettre en cause. Le titre repose sur la volonté concordante des voisins, que la loi laisse libres de façonner autrement leurs rapports puisque les articles 671 et 672 n’intéressent que des intérêts privés ; la destination du père de famille tient à l’origine commune des deux fonds, l’état des lieux établi par l’unique propriétaire valant titre lors de la division ; la prescription trentenaire, enfin, fait prévaloir l’écoulement du temps sur l’irrégularité initiale. La précision apportée quant au point de départ de cette dernière mérite une attention particulière : en le fixant non à la plantation, mais au jour où l’arbre a excédé la hauteur permise, la Cour de cassation reporte d’autant l’acquisition de la prescription et préserve, pour un temps plus long, le droit du voisin d’agir.

2. Les plantations empiètent sur le fonds voisin

Il convient ici de distinguer le sort des plantations, du sort des fruits engendrés par les arbres.

Cette seconde hypothèse se sépare nettement de la précédente. Tant que la plantation, fût-elle plantée à distance régulière, demeure cantonnée au fonds sur lequel elle s’élève, elle n’appelle aucune mesure ; mais dès l’instant où ses prolongements aériens ou souterrains franchissent la ligne séparative, ils caractérisent un empiétement, c’est-à-dire une atteinte directe au droit de propriété du voisin. Le régime de l’article 673 se superpose alors à celui des distances : un arbre peut tout à la fois respecter la distance de l’article 671 et tomber sous le coup de l’article 673 par le seul jeu du développement de ses branches ou de ses racines au-delà de la limite.

Le sort des plantations

L’article 673, al.1^er du Code civil dispose que « celui sur la propriété duquel avancent les branches des arbres, arbustes et arbrisseaux du voisin peut contraindre celui-ci à les couper. »

L’alinéa 2 poursuit en prévoyant que « si ce sont les racines, ronces ou brindilles qui avancent sur son héritage, il a le droit de les couper lui-même à la limite de la ligne séparative. »

Tout d’abord, il ressort de ceux deux premiers alinéas du texte que l’arbre, même planté à distance réglementaire, ne doit pas empiéter sur le fonds voisin.

Dans un arrêt du 2 février 1982, la Cour de cassation a précisé que ce texte « l’article 673 du code civil n’est pas applicable aux fonds séparés par un chemin prive dont l’usage commun par les riverains ne saurait être limite à la circulation et au passage » (Cass. 3^e civ. 2 févr. 1982, n°81-12532).

Ensuite, il convient ici de distinguer selon que ce sont les branches de la plantation qui empiètent ou des racines, ronces et brindilles.

Cette distinction, qui pourrait sembler ténue, commande deux régimes radicalement opposés quant aux pouvoirs reconnus à la victime de l’empiétement. La loi traite avec une rigueur particulière l’empiétement des branches, qu’elle soumet au monopole du juge, tandis qu’elle abandonne au voisin lui-même la maîtrise de l’empiétement souterrain. La raison de cette dissymétrie tient à la nature des choses : l’élagage d’une branche affecte la partie visible et vivante de l’arbre, dont la mutilation pourrait être abusive, là où la section d’une racine ou d’une ronce, opérée à la limite du fonds, ne fait que mettre un terme à une intrusion que le propriétaire envahi n’a aucunement provoquée.

• Les branches des arbres, arbustes et arbrisseaux
  • Dans cette hypothèse, le propriétaire du fonds sur lequel il est empiété peut « contraindre» le propriétaire du fonds voisin à couper les branches qui empiètent.
  • Le choix des mots est ici important : l’emploi du terme contraindre signifie qu’il est interdit à la victime de l’empiétement de se faire justice elle-même ( Req. 19 janv. 1920)
  • Autrement dit, sauf exécution spontanément, il conviendra de saisir le juge qui aura seul pouvoir de « contraindre» le propriétaire des plantations à couper les branches qui dépassent.
  • Par ailleurs, il convient d’observer que la sanction consiste seulement à couper les branches des arbres qui avancent au-delà de la ligne séparative.
  • En aucun cas, il ne pourra donc être imposé au propriétaire des plantations de les arracher ou de les réduire dès lors qu’elles respectent la distance prescrite à l’article 671 du Code civil.
  • Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 13 juin 2012 que « l’article 673 du code civil n’est pas d’ordre public et qu’il peut y être dérogé».
  • Aussi, a-t-elle validé le rejet par une Cour d’appel d’une demande d’élagage d’un pin parasol établi dans un lotissement après avoir relevé que le règlement « imposait le maintien et la protection des plantations quelles que soient leurs distances aux limites séparatives» ( 3^e civ. 13 juin 2012, n°11-18791).

• Les racines, ronces et brindilles
  • Dans cette hypothèse, l’article 672, al. 2^e prévoit que le propriétaire du fonds qui fait l’objet d’un empiétement a le droit de les couper lui-même les racines, ronces et brindilles à la limite de la ligne séparative.
  • Ainsi, est-il autorisé à se faire justice lui-même.
  • Des auteurs avancent que ce pouvoir « s’explique pratiquement par le fait que le propriétaire du terrain peut, en creusant, couper involontairement des racines et ne saurait se le voir reprocher».
  • Dans un arrêt du 6 avril 1965 la Cour de cassation a précisé que « le législateur n’a pas entendu, par les dispositions de l’article 673 du code civil, restreindre le droit à réparation du dommage réalise, mais, au contraire, assurer une protection plus efficace en instituant des mesures de prévention au profit des voisins» ( 1^ère civ. 6 avr. 1965, n°61-11025).

La faculté de se faire justice à soi-même, ainsi reconnue pour les seules racines, ronces et brindilles, constitue une dérogation remarquable au principe selon lequel nul ne peut se faire justice par ses propres mains. Encore est-elle strictement circonscrite : le voisin ne peut couper qu’à l’aplomb de la ligne séparative, sans pénétrer sur le fonds voisin ni porter atteinte aux parties de la plantation qui demeurent en deçà de la limite. Au-delà de ce trait, le pouvoir reconnu par l’alinéa 2 dégénérerait en voie de fait.

Enfin, l’article 673 du Code civil pris en son alinéa 3 dispose que « le droit de couper les racines, ronces et brindilles ou de faire couper les branches des arbres, arbustes ou arbrisseaux est imprescriptible. »

Cela signifie que le propriétaire du fonds voisin peut toujours agir, quand bien même les plantations empiéteraient sur son terrain depuis plus de trente ans.

C’est là une différence avec l’article 672 qui pose que lorsque la prescription trentenaire est acquise les plantations qui ne respectent pas la distance requise par rapport à la ligne séparative ne peuvent plus être arrachées ou réduites.

Cette opposition entre l’imprescriptibilité du droit à l’élagage et la prescriptibilité de l’action en arrachage révèle la différence d’objet des deux dispositions. L’article 672 réprime une irrégularité instantanée — la violation de la distance lors de la plantation — que le temps finit par couvrir ; l’article 673, en revanche, gouverne un empiétement continu, sans cesse renouvelé par la croissance même de l’arbre, en sorte qu’aucune prescription ne saurait l’éteindre. L’empiétement renaissant à chaque poussée de la végétation, le droit d’y mettre fin ne peut, en bonne logique, s’éteindre par le non-usage.

Dans un arrêt du 16 janvier 1991, la Cour de cassation est venue préciser que l’acquisition par un arbre en application de l’article 672 du Code civil du droit d’être maintenu en place et en vie, ne saurait justifier « une restriction au droit imprescriptible du propriétaire, sur le fonds duquel s’étendent les branches des arbres du voisin, de contraindre ce dernier à couper ces branches » (Cass. 3^e civ. 16 janv. 1991, n°89-13698).

La portée de cette solution mérite d’être soulignée : la prescription trentenaire acquise sur le fondement de l’article 672 n’immunise l’arbre que contre l’arrachage et la réduction de sa hauteur ; elle laisse entièrement subsister, au profit du voisin, le droit imprescriptible d’exiger la coupe des branches débordantes. L’arbre acquiert ainsi le droit de demeurer en place, mais non celui d’empiéter.

En outre, dans un arrêt du 17 juillet 1975 la troisième chambre civile a affirmé que « si celui sur la propriété de qui avancent les branches des arbres du voisin, tient de l’article 673 du code civil le droit imprescriptible d’en réclamer l’élagage, le non-exercice de cette faculté, en l’absence de convention expresse, constitue une tolérance qui ne saurait caractériser une servitude dont la charge s’aggraverait avec les années » (Cass. 3^e civ. 17 juill. 1975, n°74-11217).

Autrement dit, il ressort de cette décision que l’inaction du propriétaire du fonds sur lequel il est empiété ne saurait avoir pour effet de créer une servitude à sa charge, sauf à ce qu’une convention soit conclue avec le propriétaire du fonds voisin.

La solution se rattache au principe, hérité du droit romain, suivant lequel nulla servitus sine titulo lorsqu’il s’agit d’une charge discontinue et non apparente : la simple tolérance, si longue soit-elle, demeure révocable et ne saurait, à elle seule, fonder un droit réel. Le voisin qui s’abstient durablement de réclamer l’élagage ne concède donc rien ; il use, par pure indulgence, de la latitude que lui laisse l’imprescriptibilité de son droit, et conserve la faculté d’en exiger l’exécution à tout moment.

Le sort des fruits tombés des arbres

L’article 673, al. 1^er in fine dispose que « les fruits tombés naturellement de ces branches lui appartiennent. »

Ainsi le propriétaire du fonds sur lequel sont établies les plantations perd le droit sur les fruits produits dès lors qu’ils tombent sur le fonds voisin.

Cette règle, introduite par la loi du 20 août 1881, déroge à la logique de l’accession qui voudrait que les fruits suivissent le sort de l’arbre dont ils procèdent. Le législateur a préféré la solution la plus propre à apaiser les querelles de voisinage : plutôt que d’obliger le propriétaire de l’arbre à venir récolter ses fruits sur le terrain d’autrui — ce qui supposerait un droit de passage et entretiendrait le conflit —, il en attribue la propriété au maître du fonds sur lequel ils choient. Encore la dévolution est-elle subordonnée à une double condition : il faut, d’une part, que les fruits soient tombés et, d’autre part, qu’ils le soient naturellement, en sorte que celui qui les cueille sur l’arbre ou les fait artificiellement choir n’en saurait revendiquer la propriété.

C) Les ouvertures sur le fonds voisin

Les servitudes qui intéressent les ouvertures sont régies aux articles 675 à 680 du Code civil qui relèvent d’une section consacrée aux « vues sur la propriété de son voisin ».

Ces dispositions visent à encadrer les ouvertures des immeubles établis sur un fonds, lesquelles sont susceptibles de porter atteinte à l’intimité et à la vie privée du propriétaire du fonds voisin.

Là encore, l’objectif recherché est de préserver la paix sociale en instaurant des règles qui encadrent très strictement la réalisation d’ouvertures dans les corps de bâtiment.

La logique d’ensemble de ce dispositif procède d’un arbitrage entre deux prérogatives concurrentes : d’un côté, le droit du propriétaire d’éclairer ses constructions et d’aménager ses ouvertures à sa convenance — attribut naturel du droit de propriété consacré à l’article 544 du Code civil ; de l’autre, le droit du voisin de jouir paisiblement de son fonds à l’abri des regards. Le législateur a tranché ce conflit non par une interdiction générale, mais par un régime gradué qui module la contrainte selon l’intensité de l’atteinte à l’intimité : plus l’ouverture livre le fonds voisin au regard, plus elle est sévèrement réglementée.

Domaine

Tout d’abord, il convient de préciser que ces dispositions n’ont vocation à s’appliquer qu’aux fonds contigus, soit à ceux qui se touchent (du latin contiguus, « touchant »). Il est indifférent que les fonds soient situés en milieu urbain ou rural et qu’ils comportent ou non des constructions. Ils doivent seulement être contigus.

Dans un arrêt du 22 mars 1989, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « les prescriptions relatives aux distances à respecter pour ouvrir des vues droites sur l’immeuble voisin ne concernent que les propriétés contiguës » (Cass. 3^e civ. 22 mars 1989, n°87-16753).

La raison en est aisément intelligible : la réglementation des vues a pour seul objet de protéger le voisin immédiat contre l’indiscrétion du regard. Or, lorsque les fonds ne se touchent pas, l’atteinte redoutée se dilue dans l’espace interposé et perd la gravité qui justifie la contrainte. La contiguïté n’est donc pas une exigence formelle : elle est la mesure même de l’intérêt protégé.

Ensuite, lorsqu’une voie publique s’interpose entre les deux fonds, les dispositions qui régissent les servitudes de vue ne sont pas applicables (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 28 sept. 2005, n°04-13942). Il importe peu que la distance qui sépare les fonds soit insignifiante, pourvu que ce soit le domaine public qui se dresse entre eux.

La solution se comprend doublement. D’une part, l’interposition d’une voie publique rompt la contiguïté des fonds privés et fait disparaître le rapport de voisinage immédiat que la loi entend régir. D’autre part, la présence du domaine public exclut, par hypothèse, toute appropriation de l’espace intermédiaire et toute jouissance privative dont l’atteinte par le regard pourrait être déplorée : nul ne saurait revendiquer le bénéfice de l’intimité sur un terrain ouvert à la circulation de tous.

Dans un arrêt du 23 novembre 2017, la Cour de cassation a étendu cette solution à l’hypothèse où le terrain qui s’interposerait entre les deux fonds serait de nature privée, ou sans maître (Cass. 3^e civ., 23 nov. 2017, n° 15-26240).

Cette décision a manifestement opéré un revirement de jurisprudence. Jusqu’alors, la Cour de cassation considérait, en effet, que les prescriptions des articles 678 et 680 du Code civil, relatifs aux distances à observer pour l’établissement de vues droites sur le fonds voisin, s’appliquaient lorsque le fonds dans lequel la vue avait été établie était séparé du fonds sur lequel elle donne par un espace privé commun (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 14 janv. 2004, n°02-18.564).

Désormais, la position de la troisième chambre civile consiste à dire qu’il est indifférent que la bande de terrain qui sépare les deux fonds soit d’usage commun. Ce qui importe, c’est qu’ils soient contigus, et donc que le terrain qui s’interpose entre eux soit la propriété de l’un ou l’autre des propriétaires des fonds.

Le critère de rattachement s’en trouve clarifié : il faut, mais il suffit, que le terrain intermédiaire appartienne à l’un des deux fonds en présence pour que ceux-ci demeurent contigus et que la réglementation des vues retrouve son empire. À l’inverse, dès lors que l’espace interposé constitue un fonds distinct — fût-il étroit, privé ou sans maître — la contiguïté est rompue et les articles 675 à 680 cessent de s’appliquer.

Lorsqu’ainsi le chemin qui s’interpose est rattaché à l’un des deux fonds — et quand bien même il serait utilisé par des habitants du village comme passage — il y a lieu de faire application du régime judiciaire des servitudes de vue (Cass. 3^e civ. 5 avr. 2006, 05-12441).

Enfin, dans un arrêt du 14 mars 1973 la Cour de cassation a affirmé, au visa des articles 678 et 679 du Code civil, que « les prescriptions de ces textes ne sont pas applicables au cas où le fonds ou la partie du fonds sur lequel s’exerce la vue droite ou oblique est déjà grevé, au profit du fonds qui en bénéficie, d’une servitude de passage faisant obstacle à l’édification de constructions » (Cass. 3^e civ. 14 mars 1973, n°72-10676).

Autrement dit, lorsqu’un fonds est grevé par une servitude de passage, le propriétaire du fonds dominant peut bénéficier d’une vue directe sur la partie du fonds voisin constitutive de l’assiette du passage.

Cette vue est, en effet, peu gênante pour le propriétaire du fonds servant qui, en raison de l’existence de la servitude de passage, ne peut d’ores et déjà pas édifier de constructions sur cette partie du terrain et n’en a pas la jouissance exclusive. Le fondement de l’exception réside ainsi dans l’absence d’atteinte réelle : la réglementation des vues protège l’intimité d’un espace dont le voisin a la maîtrise exclusive ; or l’assiette d’un passage est, par nature, soustraite à cette maîtrise, puisqu’elle est ouverte au passage du fonds dominant et inconstructible. La protection devient sans objet là où l’intimité n’existe plus.

La question s’est alors posée de savoir si un tiers pouvait se dispenser, à l’instar du propriétaire du fonds dominant, de satisfaire les exigences de l’article 678, dans la mesure où le propriétaire du fonds servant ne pourra pas non plus être gêné en cas de création d’une vue sur sa partie du terrain grevé par la servitude de passage.

Dans un arrêt du 23 février 2005, la Cour de cassation a répondu par la négative à cette question. Elle a jugé que « l’exception au principe de l’interdiction prévue par l’article 678 du Code civil ne s’applique que lorsque le fonds sur lequel s’exerce la vue est grevé d’une servitude de passage au profit du fonds qui bénéficie de cette vue » (Cass. 3^e civ. 23 févr. 2005, n°03-17156).

Cette solution se justifie par le principe d’interprétation stricte des exceptions — exceptiones sunt strictissimae interpretationis. L’exception attachée à la servitude de passage ne profite qu’au fonds dominant, parce que c’est à son seul profit que le terrain a été rendu inconstructible et soustrait à la jouissance exclusive du fonds servant ; elle ne saurait, sans dénaturation, être étendue à des tiers étrangers au rapport de servitude. La troisième chambre civile a, par ailleurs, souhaité ne pas alourdir la charge qui pèse déjà sur le propriétaire du fonds servant qui, non seulement supporte une servitude de passage sur son terrain, mais encore ne peut pas s’opposer à la création de vues par le propriétaire du fonds dominant sur la partie de son fonds grevé par la servitude.

Si l’on peut comprendre que le bénéficiaire d’une servitude de passage puisse avoir une vue sur le chemin qu’il utilise pour accéder à son terrain, il n’en va pas de même pour les tiers qui n’y ont pas accès et qui donc n’ont aucune raison de savoir ce qu’il s’y passe.

Notions

Il s’évince des articles 675 à 680 du Code civil qu’il y a lieu de distinguer deux sortes d’ouvertures : les jours et les vues. La distinction n’est pas seulement descriptive : elle commande l’ensemble du régime applicable, car c’est l’aptitude de l’ouverture à livrer le fonds voisin au regard qui mesure la gravité de l’atteinte et, partant, la sévérité de la contrainte.

• Les jours
  • Les jours, qualifiés également de jours de tolérance ou de souffrance, se définissent comme des ouvertures à verre dormant, soit qui ne peuvent pas s’ouvrir et dont la seule fonction est de laisser passer la lumière à l’exclusion de l’air.
  • Les jours peuvent donner soit sur la voie publique, soit sur le fonds d’un propriétaire privé.
  • Parce que les jours ne laissent pas passer le regard, ou à tout le moins difficilement, les règles qui les encadrent sont plus souples que celles qui régissent les vues.
  • L’appellation de jour de « souffrance » ou de « tolérance » traduit bien leur nature : il ne s’agit pas d’un véritable droit opposable au voisin, mais d’une simple faculté précaire, le propriétaire du fonds voisin demeurant libre, on le verra, d’édifier une construction qui les obstrue.

• Les vues
  • Les vues se définissent comme des ouvertures qui, à la différence des jours, tout en laissant passer la lumière, peuvent s’ouvrir, de sorte qu’elles permettent de regarder sur l’extérieur.
  • Les vues ne sont autres que les fenêtres, portes, balcons, terrasses, belvédères, etc.
  • Elles peuvent être droites ou obliques
    • Vues droites (directes), c’est lorsqu’elles sont ouvertes dans un mur parallèle à la ligne de séparation des deux fonds : elles permettent de regarder directement chez le voisin sans fournir aucun effort.
    • Vues obliques (indirectes), c’est lorsqu’elles sont ouvertes dans un mur non parallèle à la ligne séparatrice : elles exigent de se pencher pour regarder chez le voisin, soit de se contorsionner.
  • Par nature, elles permettent de facilement porter atteinte à l’intimité du voisinage puisque laissant passer le regard.
  • Aussi, la création de vues est très encadrée, bien plus que les jours, car il s’agit de préserver la vie privée du propriétaire du fonds voisin.

Cette distinction entre vues droites et vues obliques n’est pas sans portée pratique, car elle commande l’étendue de la distance à respecter : l’article 678 du Code civil impose dix-neuf décimètres pour les vues droites — les plus intrusives —, tandis que l’article 679 se contente de six décimètres pour les vues obliques, dont le caractère malaisé atténue l’atteinte à l’intimité.

Régime juridique

Selon que l’ouverture consiste en un jour ou en une vue, le régime juridique applicable diffère. La raison en est que l’atteinte à l’intimité est bien plus grande en cas de création d’une vue.

En outre, il ressort des articles 675 à 680 du Code civil que, en tout état de cause, il y a lieu de distinguer selon que l’ouverture est percée sur un mur mitoyen ou selon qu’elle est percée sur un mur non mitoyen. La nature juridique du support de l’ouverture devient ainsi le second critère de qualification : la mitoyenneté, parce qu’elle implique une copropriété du mur, appelle un régime de prohibition quasi absolue, tandis que le caractère privatif du mur autorise, sous conditions, certaines ouvertures.

1. L’ouverture est percée sur un mur mitoyen

Principe

L’article 675 du Code civil dispose que « l’un des voisins ne peut, sans le consentement de l’autre, pratiquer dans le mur mitoyen aucune fenêtre ou ouverture, en quelque manière que ce soit, même à verre dormant. »

Lorsqu’ainsi les deux fonds contigus sont séparés par un mur mitoyen, il est fait interdiction aux propriétaires de percer des ouvertures, quelle que soit leur nature.

Tant la création de jours que de vues suppose d’obtenir l’accord du propriétaire du fonds voisin. Pour mémoire, le mur mitoyen est celui qui est détenu en copropriété par les propriétaires de deux fonds contigus et qui, ensemble, exercent des droits (ex. appui d’un bâtiment) et supportent des charges (entretien) soumis à un régime spécial pour leur acquisition et leur preuve.

C’est l’existence de cette copropriété entre voisins qui fait obstacle à la possibilité de percer des ouvertures à discrétion. Admettre le contraire reviendrait à empêcher, en cas d’ouverture, l’un des propriétaires d’exercer son droit d’appuyer une construction ou des plantations sur le mur mitoyen.

La justification du principe est donc moins ici la protection de l’intimité — laquelle commande pourtant l’ensemble de la matière — que la sauvegarde des prérogatives indivises des copropriétaires sur le mur. Une ouverture, même réduite à un simple jour, fragiliserait la structure et préempterait l’usage que le voisin tient de sa qualité de copropriétaire.

Or l’article 657 du Code civil prévoit que « tout copropriétaire peut faire bâtir contre un mur mitoyen, et y faire placer des poutres ou solives dans toute l’épaisseur du mur, à cinquante-quatre millimètres près, sans préjudice du droit qu’a le voisin de faire réduire à l’ébauchoir la poutre jusqu’à la moitié du mur, dans le cas où il voudrait lui-même asseoir des poutres dans le même lieu, ou y adosser une cheminée. »

Afin de préserver les droits des copropriétaires d’un mur mitoyen, il a donc été posé un principe général d’interdiction de création d’ouverture dans cette catégorie de murs.

Le non-respect de cette interdiction s’apparenterait à un empiétement, sanctionné alors par la suppression de l’ouverture réalisée (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 25 mars 2015, n°13-28137).

La sanction est, à cet égard, d’une particulière rigueur : à l’instar de l’empiétement, l’ouverture irrégulièrement percée dans un mur mitoyen donne lieu à une remise en état intégrale, sans que le juge puisse y substituer une simple indemnisation, l’atteinte portant sur le droit indivis lui-même.

Exceptions

Le principe d’interdiction de percement d’une ouverture dans un mur mitoyen est assorti de plusieurs exceptions :

• Tout d’abord, l’article 675 autorise la création d’une ouverture dans un mur mitoyen en cas d’accord entre les copropriétaires. L’interdiction n’étant édictée que dans l’intérêt de chacun des indivisaires, rien ne s’oppose à ce qu’ils y renoncent d’un commun accord ; l’ouverture procède alors d’une convention et non plus d’une simple tolérance.
• Ensuite, la jurisprudence a considéré dans un arrêt du 10 avril 1975 que « l’ouverture pratiquée dans un mur mitoyen, contrairement à la prohibition établie par l’article 675 du code civil, [était] susceptible d’être acquise par prescription lorsqu’elle ne constitue pas un simple jour mais une servitude de vue » (3^e civ. 10 avr. 1975, n°73-14136). La solution tient à la nature même des servitudes : seules les servitudes continues et apparentes — telle la vue, matérialisée par une fenêtre durable et visible — peuvent s’acquérir par la possession trentenaire (art. 690) ; le simple jour, dépourvu de cette qualité, demeure une faculté précaire insusceptible de prescription.
• Enfin, il a été jugé qu’un assemblage de carreaux en verre épais et non transparent, disposé dans la clôture séparative de deux fonds, qui ne laisse passer que la lumière et non le regard, n’est ni une vue ni un jour, mais une simple paroi de mur qui échappe à la réglementation des vues et des jours (1^ère civ. 26 novembre 1964). Le critère décisif est ainsi fonctionnel et non formel : ce n’est pas la présence matérielle d’une ouverture qui déclenche la réglementation, mais son aptitude à livrer le regard ; un dispositif translucide mais opaque échappe à la qualification d’ouverture réglementée.

En dehors de ces cas, le percement d’une ouverture dans un mur mitoyen demeure strictement interdit, sous peine de remise en état du mur (Cass. 3^e civ. 10 juill. 1996, n°94-16357).

2. L’ouverture est percée sur un mur non-mitoyen

Lorsque le mur est non-mitoyen — soit lorsqu’il n’est pas détenu en copropriété par les propriétaires des fonds contigus, mais seulement par l’un d’eux, on parle alors de mur privatif — il convient de distinguer selon que ce mur joint immédiatement l’héritage d’autrui ou selon qu’il est en retrait.

La logique se déplace ici : l’obstacle n’est plus la copropriété du mur, mais la seule proximité de l’héritage voisin. Aussi le régime s’assouplit-il à mesure que le mur s’éloigne de la ligne séparative, l’atteinte à l’intimité décroissant avec la distance. Le Code civil construit ainsi une gradation : prohibition des vues mais tolérance des jours réglementés lorsque le mur joint immédiatement le fonds voisin ; liberté retrouvée des vues, sous condition de distance, lorsque le mur est en retrait.

2.1 Le mur privatif joint immédiatement le fonds voisin

Principe

L’article 676 du Code civil dispose que « le propriétaire d’un mur non mitoyen, joignant immédiatement l’héritage d’autrui, peut pratiquer dans ce mur des jours ou fenêtres à fer maillé et verre dormant. »

Le premier enseignement qui ressort de cette disposition est que, lorsque le mur privatif joint immédiatement le fonds voisin, seul le percement de jours de souffrance est autorisé, à l’exclusion de toute autre ouverture.

Le percement d’une vue, quand bien même elle serait faite dans un mur privatif, est interdit, la règle se justifiant par la protection de l’intimité du propriétaire du fonds voisin. La proximité immédiate des fonds rend en effet la vue insupportable : à distance nulle, le regard plongerait directement et sans entrave sur l’héritage contigu, anéantissant toute intimité.

Le second enseignement qui peut être retiré de ce texte est que le percement de jours dans un mur non mitoyen est strictement encadré. La tolérance dont bénéficie le jour n’est donc pas une liberté : elle est subordonnée au respect de prescriptions techniques précises, destinées à garantir que l’ouverture ne dégénère pas en moyen de regard.

Conditions

Deux conditions doivent être réunies pour qu’un jour de souffrance puisse être pratiqué dans un mur privatif :

• Première condition
  • L’article 676, al. 2^e dispose que, lorsqu’un jour est pratiqué sur un mur privatif, les « fenêtres doivent être garnies d’un treillis de fer dont les mailles auront un décimètre (environ trois pouces huit lignes) d’ouverture au plus et d’un châssis à verre dormant. »
  • La fenêtre doit ainsi être posée sur un châssis fixe qui ne permet donc pas son ouverture.
  • Il s’agit ici de limiter autant que possible les atteintes qui pourraient être portées à la quiétude du fonds voisin. Le treillis de fer interdit le passage du corps ou du bras, cependant que le verre dormant prohibe l’aération et, surtout, empêche le battant de s’ouvrir pour livrer le regard : la conjonction de ces deux exigences garantit que le jour reste un simple conduit de lumière.

• Seconde condition
  • L’article 677 du Code civil prévoit que les fenêtres ou jours « ne peuvent être établis qu’à vingt-six décimètres (huit pieds) au-dessus du plancher ou sol de la chambre qu’on veut éclairer, si c’est à rez-de-chaussée, et à dix-neuf décimètres (six pieds) au-dessus du plancher pour les étages supérieurs ».
  • En imposant que les ouvertures soient situées à des hauteurs relativement élevées par rapport au plancher (2,60 m pour le rez-de-chaussée et 1,90 m pour les étages supérieurs), cela permet d’empêcher, à tout le moins de limiter, les regards indiscrets sur le fonds voisin.
  • La différence des deux seuils s’explique aisément : à l’étage, le sol surélève déjà l’observateur par rapport au fonds voisin, de sorte qu’une hauteur d’allège moindre suffit à conjurer le regard plongeant ; au rez-de-chaussée, l’absence de cette surélévation impose une exigence accrue.
  • S’agissant du calcul de la hauteur, c’est toujours à partir du sol que le jour éclaire qu’elle se calcule.
  • Lorsqu’il s’agit d’un escalier, il convient de prendre pour référence chaque marche prise une à une.
  • Dans un arrêt remarqué rendu le 27 mai 2009, la Cour de cassation est venue préciser que, en cas d’opacité des jours percés dans le mur, leur positionnement importait peu.
  • Aussi a-t-elle validé la décision prise par une cour d’appel qui, après avoir relevé que les jours litigieux, garnis d’un treillis métallique et d’un châssis fixe sur lequel était monté un matériau translucide mais opaque, qui ne faisaient qu’éclairer l’immeuble dans lequel ils étaient pratiqués, offraient au fonds servant des garanties de discrétion suffisantes, en a déduit qu’il n’y avait pas à s’assurer de leur hauteur par rapport au plancher (3^e civ. 27 mai 2009, n°08-12819).
  • Cette solution procède d’une lecture téléologique des textes : les prescriptions de hauteur de l’article 677 n’ont d’autre finalité que de prévenir le regard indiscret. Dès lors que l’opacité du matériau atteint ce résultat par un autre moyen, l’exigence de hauteur perd sa raison d’être et l’ouverture, devenue une simple source de lumière, échappe à la contrainte.

Dans une affaire jugée en date du 2 novembre 2011, les requérants avançaient, au soutien d’une demande de QPC, que les dispositions des articles 676 et 677 du Code civil, réglementant les jours susceptibles d’être pratiqués dans un mur non mitoyen joignant immédiatement le fonds voisin, portaient atteinte aux droits et libertés garantis par les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789.

La Cour de cassation les a déboutés de leur demande au motif que la question posée ne présentait pas un caractère sérieux, dès lors que les dispositions législatives en cause, qui n’ont ni pour objet ni pour effet de priver le propriétaire du mur de son droit de propriété, mais seulement d’en restreindre l’exercice, tendent à assurer des relations de bon voisinage par l’édiction de règles de construction proportionnées à cet objectif d’intérêt général (Cass. 3^e civ., 2 nov. 2011, n° 11-15.428 QPC).

La portée de cette décision dépasse le seul contentieux des jours : elle consacre la conformité de la réglementation des ouvertures au bloc de constitutionnalité, en la rattachant à un motif d’intérêt général — la paix du voisinage — et en soulignant le caractère mesuré de la restriction. La servitude de vue n’ampute pas le droit de propriété ; elle en aménage l’exercice, dans le strict nécessaire à la conciliation des intérêts voisins.

Sanction

Il est admis que, lorsqu’une ouverture est irrégulièrement percée dans un mur privatif, le propriétaire du fonds voisin peut en exiger la suppression ou la mise en conformité avec les prescriptions posées aux articles 676 et 677 du Code civil (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 3 juill. 1973).

La Cour de cassation a néanmoins précisé dans un arrêt du 7 avril 2004, s’agissant des jours, que « le fait de pratiquer un jour dans un mur joignant immédiatement l’héritage d’autrui ne fait pas naître à la charge de cet héritage une servitude et n’entraîne pour son propriétaire aucune restriction à son droit de propriété, la cour d’appel a violé les textes susvisés » (Cass. 3^e civ., 7 avr. 2004, n° 02-20502).

Il en résulte que rien n’interdit au propriétaire du fonds voisin d’édifier en limite séparative une construction qui obstrue le jour percé, empêchant ainsi la lumière d’éclairer la pièce à la faveur de laquelle l’ouverture a été créée. Cette solution est la traduction rigoureuse de la nature précaire du jour de souffrance : n’étant qu’une simple tolérance dépourvue d’assise réelle, il ne confère à son auteur aucun droit acquis à la lumière opposable au voisin, lequel conserve l’intégralité de sa faculté de construire.

Lorsque, en revanche, l’ouverture percée est une vue et non un jour de souffrance — ce qui est interdit lorsqu’il s’agit d’un mur qui joint immédiatement le fonds voisin —, la Cour de cassation admet que l’auteur de l’ouverture puisse se prévaloir d’une acquisition de la servitude par prescription si le propriétaire n’a pas contesté la construction pendant une durée de trente ans (Cass. 3^e civ., 7 avr. 2004, n° 02-20502).

L’opposition est ici saisissante et mérite d’être pleinement mesurée : une ouverture régulière — le jour — ne fait naître aucun droit et reste à la merci de l’édification voisine, tandis qu’une ouverture irrégulière — la vue prohibée — peut, par l’effet du temps, se muer en servitude définitivement acquise. La raison de ce paradoxe tient à la summa divisio des servitudes : la vue, parce qu’elle est continue (elle s’exerce sans le fait actuel de l’homme) et apparente (elle se manifeste par un ouvrage visible et permanent), est susceptible d’acquisition par la prescription trentenaire au sens de l’article 690 du Code civil ; le jour de souffrance, simple faculté tolérée et non véritable servitude, en demeure exclu. L’inaction prolongée du voisin pendant trente ans vaut ainsi acquiescement et purge l’irrégularité originelle, le silence se faisant titre.

2.2 Le mur privatif est en retrait du fonds voisin

Principe

Dans l’hypothèse où le mur privatif est en retrait du fonds voisin, il est permis de pratiquer dans ces murs, tout autant des jours que des vues.

Encore convient-il, pour saisir la portée de cette faculté, de ne pas confondre les deux notions, dont le régime diffère radicalement.

Si le percement de jours ne comporte ici aucune restriction, il n’en va pas de même pour les vues qui font l’objet d’un encadrement strict.

Lorsqu’il s’agit donc de pratiquer une vue dans un mur privatif en retrait, il convient de distinguer selon que cette vue est droite ou oblique afin de déterminer la distance qui doit être observée entre le mur et la ligne séparative du fonds voisin.

• S’agissant des vues droites
  • L’article 678 du Code civil prévoit que « on ne peut avoir des vues droites ou fenêtres d’aspect, ni balcons ou autres semblables saillies sur l’héritage clos ou non clos de son voisin, s’il n’y a dix-neuf décimètres de distance entre le mur où on les pratique et ledit héritage, à moins que le fonds ou la partie du fonds sur lequel s’exerce la vue ne soit déjà grevé, au profit du fonds qui en bénéficie, d’une servitude de passage faisant obstacle à l’édification de constructions. »
  • La vue droite s’entend de celle qui s’ouvre dans le prolongement du regard, perpendiculairement à la ligne séparative, de telle sorte que le voisin peut être observé sans avoir à tourner la tête. Il ressort de cette disposition que lorsque l’ouverture consiste en une vue droite, la distance minimale à observer est de 1,90 m.
  • La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 29 novembre 1983 que « les termes de l’article 678 du code civil ne sont point limitatifs, qu’ils s’appliquent non seulement aux fenêtres et balcons, mais aussi aux terrasses, plates-formes ou autres exhaussements de terrain d’où l’on peut exercer une servitude de vue sur le fonds voisin» ( 3^e civ. 29 nov. 1983, n°82-14155). La règle se révèle ainsi indifférente à la nature de l’ouvrage : ce n’est pas la forme de l’ouverture qui importe, mais la possibilité concrète, qu’elle ménage, d’embrasser le fonds voisin du regard.

• S’agissant des vues obliques
  • L’article 679 du Code civil prévoit que « on ne peut, sous la même réserve, avoir des vues par côté ou obliques sur le même héritage, s’il n’y a six décimètres de distance.»
  • La vue oblique est celle qui n’est obtenue qu’en se penchant ou en tournant le regard de côté, l’ouverture étant pratiquée dans un plan qui n’est pas perpendiculaire à la ligne séparative. La distance à observer entre le mur et la ligne séparative est ici de 0,60 m.

La différence de traitement entre les vues droites et les vues obliques se justifie par l’intensité des nuisances susceptibles d’être engendrées qui varie de l’une à l’autre.

Tandis que la vue droite permet de très facilement regarder sur le fonds voisin, la vue oblique exige l’accomplissement d’un effort particulier pour y parvenir.

Ainsi l’intimité du propriétaire du fonds voisin est bien mieux préservée dans le second cas, d’où la réduction de la distance devant être observée à 0,60 m au lieu de 1,90 pour les vues droites.

Mise en œuvre

S’agissant du calcul de la distance, il convient de se référer aux indications prescrites par l’article 680 du Code civil qui prévoit que « la distance dont il est parlé dans les deux articles précédents se compte depuis le parement extérieur du mur où l’ouverture se fait, et, s’il y a balcons ou autres semblables saillies, depuis leur ligne extérieure jusqu’à la ligne de séparation des deux propriétés. »

Ainsi, pour les vues droites le point de référence, c’est le parement du mur et non l’aplomb de l’ouverture. Pour les vues obliques, en revanche, il est admis que la distance doive être calculée à partir de l’arrête de l’ouverture la plus proche de la ligne séparatrice.

Lorsque les deux fonds sont séparés par un mur ou une clôture, le calcul de la distance se fait à partir du parement de l’ouverture jusque :

• Soit au parement du mur ou de la clôture qui borde le fond voisin s’ils sont privatifs
• Soit au milieu du mur ou de la clôture s’ils sont mitoyens

Lorsque, en revanche, les deux fonds sont séparés par un espace, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 12 avril 1972 que « quelle que soit sa qualification : passage, ruelle, chemin d’exploitation, cour, etc, affecte a un usage commun aux deux fonds, la distance légale pour l’établissement des vues droites se compte depuis la limite du fonds voisin situe non pas au milieu de l’espace commun, mais de l’autre cote de ladite voie » (Cass. 12 avr. 1972, n°70-13213).

La logique en est claire : dès lors que l’espace intercalaire est affecté à l’usage commun des deux fonds, il ne saurait être partagé fictivement par moitié comme le serait un mur mitoyen ; la prohibition des vues ne joue que par rapport à la propriété privative du voisin, en sorte que la distance se mesure jusqu’à la limite opposée de l’espace commun. C’est cette même idée que prolonge la troisième chambre civile lorsqu’elle décide que les prescriptions de l’article 678 s’appliquent alors même que le fonds dans lequel la vue a été établie est séparé du fonds sur lequel elle donne par un espace privé commun (Cass. 3^e civ., 14 janv. 2004, n° 02-18.564) : la présence d’un tel espace n’écarte donc pas la réglementation des vues, elle ne fait que déplacer le point à partir duquel la distance légale doit être appréciée.

Prescription

À la différence des jours qui constituent des actes de tolérance, les vues sont éligibles au jeu de la prescription acquisitive.

La raison en est qu’elles sont constitutives de servitudes continues et apparentes. Or en application de l’article 690 du Code civil elles « s’acquièrent par titre, ou par la possession de trente ans. »

Encore faut-il, pour bien mesurer cette aptitude, rappeler que seules les servitudes tout à la fois continues et apparentes peuvent s’acquérir par la possession : continue, la vue l’est parce qu’elle s’exerce sans le fait actuel de l’homme, l’ouverture donnant à voir en permanence ; apparente, elle l’est parce qu’elle se manifeste par un ouvrage extérieur — la fenêtre elle-même — que le voisin ne peut ignorer.

Lorsqu’ainsi, l’ouverture a été percée il y a plus de trente ans, son bénéficiaire est fondé à se prévaloir de l’acquisition d’une servitude de vue sur le fonds voisin (Cass. 3^e civ. 21 juin 1981).

Pour que la prescription acquisitive puisse jouer encore faudra-t-il démontrer que la vue était apparente et que son existence ne pouvait pas être ignorée du propriétaire du fonds voisin (Cass. 3^e civ. 17 mars 1972).

Surtout, il convient de préciser que le jeu de cette prescription n’intéresse que les ouvertures irrégulières, soit celles percées en violation des règles prescrites par les articles 678 et 679 du Code civil (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 8 déc. 1976).

Lorsque, en effet, l’ouverture est régulière, soit répond aux distances requises, elle ne sera jamais regardée comme une servitude grevant le fonds voisin, mais seulement comme l’exercice du droit de propriété de son bénéficiaire.

La conséquence en est que le propriétaire du fonds sur lequel s’exerce la vue est autorisé à édifier une construction en limite de fonds, ce, quand bien même cette construction obstruait la vue percée régulièrement.

Lorsque, en revanche, l’ouverture est irrégulière et que, par le jeu de la prescription, elle s’est transformée en une servitude grevant le fonds voisin, elle emporte des effets radicalement différents.

En effet, non seulement, le propriétaire du fonds servant ne peut pas solliciter la suppression ou la modification de l’ouverture irrégulièrement percée (Cass. 3^e civ. 10 avr. 1975), mais encore il lui est fait interdiction d’édifier une construction à une distance inférieure à celle requise pour les vues droites ou obliques (Cass. 3^e civ., 8 juill. 2009, n°08-17639).

Le paradoxe n’est qu’apparent : la prescription récompense la tolérance prolongée du voisin en figeant à son détriment une situation qu’il aurait pu, dans le délai, faire cesser ; passé trente ans, l’ouverture irrégulière acquiert ainsi une protection supérieure à celle de l’ouverture régulière, laquelle demeure, elle, à la merci d’une construction élevée en limite séparative.

Sanction

Lorsque l’ouverture est pratiquée en violation des prescriptions légales, le propriétaire du fonds voisin est fondé à solliciter sa suppression ou sa modification (Cass. 3e civ., 10 nov. 2016, n° 15-20899).

Si les juridictions ne disposent du pouvoir de substituer à la démolition l’allocation de dommages et intérêts (Cass. 1^ère civ. 4 mai 1964), ils peuvent néanmoins ordonner l’adoption d’une mesure alternative, telle que la transformation d’une vue en jour de souffrance ou en la pose de cloisons translucides (Cass. 3^e civ., 26 févr. 1974).

La sanction de droit commun demeure donc la remise en état, conséquence du caractère réel de l’atteinte portée au fonds voisin : la violation de la distance légale n’ouvre pas une simple créance de réparation, mais le droit d’exiger que cesse l’empiètement visuel. La faculté reconnue au juge d’aménager la mesure — en commuant la vue prohibée en simple jour de souffrance — ne procède pas d’un pouvoir de modération du préjudice, mais du souci de concilier la prohibition légale avec le respect de la propriété de celui qui a percé l’ouverture.

II) Les servitudes unilatérales

Les servitudes unilatérales se caractérisent par l’absence de réciprocité de la charge qui pèse le propriétaire d’un fonds.

Surtout, à la différence de la servitude réciproque, la servitude unilatérale donne lieu à une indemnisation du propriétaire du fonds servant. Son préjudice n’est, en effet, pas compensé par la réciprocité de la charge qui pèse sur lui.

Aussi, une indemnité est due par le propriétaire du fonds dominant, dont la propriété est valorisée par l’existence d’une telle servitude constituée à son profit.

L’illustration même de la servitude unilatérale, c’est la servitude de passage qui est une servitude positive puisqu’elle autorise le propriétaire du fonds dominant à accomplir un acte sur le fonds servant (passage, puisage etc.), à la différence des servitudes négatives qui exigent du propriétaire du fonds servant une abstention.

Cette servitude légale est régie aux articles 682 à 685-1 du Code civil, étant précisé qu’elle n’est envisagée qu’en cas d’enclave du fonds. L’une des principales difficultés consistera ainsi à définir ce qu’est un fonds enclavé, puisque c’est ce qui déterminera la constitution d’une servitude de passage.

A) Constitution de la servitude

L’article 682 du Code civil prévoit que « le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n’a sur la voie publique aucune issue, ou qu’une issue insuffisante, soit pour l’exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d’opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d’une indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner. »

Ainsi, en cas de situation d’enclave d’un fonds, soit sans issue sur la voie publique, la loi confère à son propriétaire le droit d’exiger l’établissement d’un passage sur le fonds voisin.

L’objectif recherché ici par le législateur est de permettre l’exploitation du fonds conformément à sa destination. Sans accès à la voie publique, l’exercice du droit de propriété sur le fonds est, en effet, pour le moins limité, sinon illusoire.

Aussi, afin que le fonds enclavé puisse être exploité et puisse arborer une certaine valeur marchande dans une logique de circulation économique des biens une servitude légale est consentie au propriétaire.

Cette servitude présente une nature exclusivement réelle : elle est attachée au fonds enclavé, et non à la personne de son propriétaire. La troisième chambre civile en a tiré la conséquence qu’une servitude pour cause d’enclave ne peut être instituée que pour l’usage et l’utilité d’un fonds déterminé, et non au profit d’une personne (Cass. 3^e civ., 19 juin 2025, n° 24-11.456). De ce caractère réel découle encore que le droit suit le fonds entre les mains de ses acquéreurs successifs : aussi a-t-il été jugé que l’acquéreur d’une parcelle enclavée ne peut se voir opposer la renonciation d’un précédent propriétaire au bénéfice de la servitude légale de passage conventionnellement aménagée (Cass. 3^e civ., 24 oct. 2019, n° 18-20.119) — le désenclavement répondant à un impératif d’ordre public économique, il ne saurait être paralysé par l’abdication unilatérale d’un propriétaire antérieur.

L’exercice de cette servitude – de passage – est néanmoins subordonné à la réunion de plusieurs conditions, à commencer par l’existence d’une situation d’enclave.

Cette situation doit, par ailleurs, ne peut être le fait du propriétaire du fonds enclavé faute de quoi il ne pourra se prévaloir d’aucun droit de passage sur le fonds voisin.

1. Principe

1.1 Les conditions tenant à la configuration du fonds

Il ressort de l’article 682 du Code civil que pour que puisse être constituée une servitude de passage :

• D’une part, le fonds doit être enclavé
• D’autre part, un besoin d’exploitation du fonds doit exister

a) Un fonds enclavé

Première condition exigée pour qu’une servitude de passage puisse être constituée, le propriétaire qui s’en prévaut doit justifier de l’état d’enclave de son fonds.

Cette condition ressort expressément de l’article 682 du Code civil qui définit le fonds enclavé comme celui qui ne comporte, soit aucune issue, soit qu’un accès réduit et insuffisant à la voie publique.

La situation d’enclave se caractérise ainsi par la réunion de deux éléments cumulatifs

• L’absence ou l’insuffisance d’accès à une voie
• L’absence de voie ouverture au public

a.1. L’absence ou l’insuffisance d’accès à une voie

L’absence d’issue sur la voie publique

L’article 682 du Code civil prévoit que le fonds enclavé est d’abord celui « qui n’a sur la voie publique aucune issue »

À l’examen, cette absence d’issue peut tenir, soit à l’impossibilité physique s’accéder au fonds, soit à une impossibilité juridique.

• L’impossibilité matérielle d’accéder au fond
  • Critère physique
    • La situation d’enclave d’un fonds est le plus souvent liée à la configuration des lieux qui rendent sont accès impossible.
    • Cette situation se rencontrera lorsque le fonds est entouré par des terres qui appartiennent à d’autres propriétaires.
    • Il a par exemple été jugé dans un arrêt du 30 janvier 1884 rendu par la Cour de cassation que l’état d’enclave était caractérisé lorsque le fonds était séparé de la voie publique par un talus dont la pense rendait impossible le passage des chevaux et des bestiaux affectés à son exploitation ( req. 30 janv. 1884).
    • Plus généralement, cet état d’enclave est établi lorsqu’il est physiquement impossible d’aménager un accès à la voie publique, en raison du relief, de la position du fonds, ou de la configuration des lieux.
    • Il convient enfin d’observer que l’état d’enclave s’apprécie globalement, soit en considération de l’ensemble des parcelles contiguës susceptibles d’être détenus par un même propriétaire et constituant un même fonds.
    • En effet, La servitude de passage est réservée à celui dont le fonds est enclavé, et n’est pas applicable dès lors que seulement l’une des parcelles qui compose le fonds est enclavée.
    • La demande en reconnaissance de servitude de passage est par conséquent infondée dès lors que le fonds est constitué de plusieurs parcelles contiguës dont l’une dispose d’un accès à la voie publique, le propriétaire de ce fonds devant faire son affaire de l’enclavement de l’autre parcelle (CA Douai, 1re ch., 2e sect., 25 janv. 2018, n° 17/02067).
    • La raison en est que l’enclave s’apprécie au regard de l’unité d’exploitation et non parcelle par parcelle : dès lors que l’ensemble formé par les parcelles d’un même propriétaire dispose d’un débouché sur la voie publique, il incombe à celui-ci d’organiser, sur son propre fonds, la desserte interne de la parcelle dépourvue d’accès, sans pouvoir reporter cette charge sur le voisin.
  • Critère économique
    • Afin d’apprécier le caractère enclavé d’un terrain, les juridictions tiennent compte du coût des travaux à réaliser pour établir une communication avec la voie publique.
    • Dans un arrêt du 4 juin 1971 la Cour de cassation a jugé en ce sens que l’état d’enclave était établi lorsque les chemins ruraux permettant d’accéder au fonds sont impraticables et que leur remise en état engendrerait une dépense excessive « qui serait hors de proportion avec l’usage qui en serait fait et la valeur de la propriété» ( 3^e civ. 4 juin 1971, n°70-11857).
    • Les juges refuseront, en revanche, de considérer qu’un fonds est enclavé lorsqu’il est possible de le rendre accessible en mettant en œuvre des moyens normaux et raisonnables.
    • Ainsi, les juridictions doivent-elles vérifier si le propriétaire du fonds enclavé ne dispose pas d’une solution de nature à remédier à l’absence d’issue ( 3^e civ., 12 juill. 2018, n° 17-18488).
    • Dans un arrêt du 8 juillet 2009, la Cour de cassation a par exemple reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché « comme il le lui était demandé, s’il suffisait à Mme X… de réaliser sur ses parcelles des travaux permettant un accès à la voie publique dont le coût ne serait pas disproportionné par rapport à la valeur de son fonds» ( 3^e civ. 8 juill. 2009, n°08-11745).
    • La troisième chambre civile a néanmoins précisé dans un arrêt du 8 avril 1999, qu’il n’appartient pas au juge de procéder d’office à cette recherche tenant à la disproportion du coût des travaux à réaliser pour désenclaver le fonds ( 3^e civ. 8 avr. 1999, n°97-11716).
    • Ce moyen doit être soulevé par les parties, faute de quoi le juge ne pourra pas tenir compte du critère économique pour déterminer si le fonds est enclavé.
    • Le critère économique fonctionne ainsi comme un correctif de proportionnalité : l’enclave n’est retenue qu’autant que le rétablissement de l’accès supposerait une dépense déraisonnable au regard de la valeur et de la destination du fonds. À défaut, le propriétaire est réputé disposer d’une solution propre et ne saurait imposer au voisin la charge d’une servitude pour s’épargner des travaux d’un coût mesuré.

• L’impossibilité juridique d’accéder au fonds
  • La situation d’enclave d’un terrain ne tient pas seulement à la configuration physique des lieux, elle peut également procéder de contraintes juridiques.
  • Tel sera le cas lorsque l’accès à la voie publique est interdit, soit par une règle juridique, soit par une décision prise par une autorité compétente.
  • Dans un arrêt du 14 janvier 2016, la Cour de cassation a, par exemple, admis l’état d’enclave juridique d’un fonds, au motif que « le certificat d’urbanisme interdisait tout accès direct depuis la route départementale 183 au fonds de la SCI»
  • Or dans la mesure où cette dernière « ne pouvait se voir contrainte à exercer un recours à l’encontre de cet acte […] le fonds concerné était enclavé et devait bénéficier d’une servitude légale de passage» ( 3^e civ. 14 janv. 2016, n°14-26640).
  • Dans un arrêt du 8 octobre 1985, la troisième chambre civile a précisé qu’il ne suffit pas que l’accès à la voie publique soit subordonné à l’obtention d’une autorisation administrative, encore faut-il que la demande d’autorisation soit valablement refusée ( 3^e civ. 8 oct. 1985, n°84-12213).
  • La cohérence de ces solutions tient à un même critère : l’enclave juridique n’est caractérisée que lorsque l’obstacle au passage est définitif et insurmontable. Une simple sujétion administrative — la nécessité de solliciter une autorisation susceptible d’être accordée — ne suffit pas ; il faut que l’interdiction soit acquise et que le propriétaire ne dispose d’aucune voie de droit raisonnable pour la lever.

L’insuffisance de l’issue sur la voie publique

La situation d’enclave d’un fonds est caractérisée, non seulement lorsque celui-ci ne comporte aucune issue, mais encore lorsque l’accès qui le relie à la voie publique est insuffisant.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par la notion d’« issue insuffisance » visée par l’article 682 du Code civil.

À l’examen, cette insuffisance d’accès est appréciée, selon la formule de la Cour de cassation, en considération « de l’état des lieux et des communications nécessaires à l’utilisation normale du fonds dominant, compte tenu de sa destination » (Cass. 1^ère civ. 8 mars 1965, n°63-11698).

L’insuffisance s’apprécie donc in concreto : un accès parfaitement adapté à une exploitation résidentielle peut se révéler insuffisant dès lors que le fonds reçoit une destination agricole ou industrielle exigeant le passage d’engins. C’est la destination effective du fonds dominant qui sert d’étalon, et non une mesure abstraite de la largeur ou de la praticabilité du chemin.

En la matière les juges du fond sont investis d’un pouvoir souverain d’appréciation, la Cour de cassation se limitant à un contrôle restreint de la motivation (Cass. 3^e civ., 27 oct. 2004, n° 03-15151).

L’insuffisance d’accès justifiant la constitution d’une servitude de passage résultera le plus souvent de la configuration des lieux.

Tel est le cas notamment lorsque l’accès qui relie le fonds à la voie publique est :

• Soit trop étroit, de telle sorte qu’il ne peut pas être emprunté en voiture ou qu’il n’est pas possible de faire passer des véhicules utilitaires ou des engins agricoles (V. en ce sens 3^e civ., 16 mars 2017, 15-28551).
• Soit trop dangereux, en ce sens que son utilisation fait courir un risque au propriétaire car supposant, par exemple, d’emprunter une voie d’eau, de longer une falaise ou encore d’utiliser un chemin escarpé en proie aux éboulements ( req., 31 juill. 1844).

En revanche, l’état d’enclave sera refusé :

• Soit en cas de possibilité d’aménagement de l’accès
  • Lorsque des travaux dont le coût n’est pas excessif eu égard la valeur du fonds peuvent être réalisés afin d’aménager un accès à la voie publique, le terrain ne sera pas considéré comme enclavé ( 3e civ., 11 févr. 1975, n° 73-13974).
  • Ainsi, lorsque les obstacles qui limitent l’accès peuvent être facilement supprimés au moyen d’aménagement peu coût, le propriétaire du fonds ne sera pas fondé à réclamer la constitution d’une servitude.
  • Il ne faut toutefois pas que le coût des travaux à réaliser soit hors de proportion avec l’usage qui sera fait du fonds et la valeur de la propriété.
  • C’est donc sur la base d’un critère économique qu’il pourra être déterminé si un aménagement de l’accès à la charge du propriétaire du fonds est envisageable dans des conditions raisonnables.

• Soit en cas de simple commodité
  • Un terrain ne sera pas considéré comme enclavé lorsque l’insuffisance d’accès dont se prévaut le propriétaire du fonds procède d’une simple commodité personnelle, en ce sens que la constitution de la servitude n’est pas indispensable à l’usage normal du fonds ( 3^e civ. 24 juin 2008, n°07-15944).
  • Tel sera le cas lorsque le fonds dispose déjà d’un accès à la voie publique et que son propriétaire cherche à réduire son temps de trajet pour y accéder (CA Nîmes, 2e ch. civ., A, 6 oct. 2016, n° 14/04909)
  • Si dès lors il existe un passage suffisant pour accéder au fonds, la demande de désenclavement ne pourra pas prospérer, les juridictions considérant qu’elle relève de la simple commodité ainsi que de la convenance personnelle.
  • La constitution d’une servitude de passage est une atteinte significative au droit de propriété
  • Aussi, ne doit-elle être admise que lorsqu’il est démontré qu’elle est indispensable et que le propriétaire du fonds ne dispose d’aucune alternative raisonnable pour y accéder.

a.2. L’existence d’une voie ouverte au public

L’état d’enclave suppose, outre la difficulté d’accès au fonds, l’absence d’issue sur la voie publique. Encore faut-il s’entendre sur ce que recouvre cette dernière notion, car de son acception dépend, pour une part décisive, la qualification d’enclave.

La notion de « voie publique » doit être entendue de façon extensive, en ce sens qu’il faut l’envisager, non pas sous l’angle du droit public – ce qui exclurait les voies privées –, mais la comprendre dans une acception générale.

Par « voie publique », il faut ainsi plutôt comprendre voie « ouverte au public » ou « affectée à l’usage du public ».

La raison en est simple : ce que le droit de passage entend conjurer, c’est l’impossibilité matérielle d’accéder au fonds depuis une voie de circulation. Or cette impossibilité ne se mesure pas à l’aune du statut juridique de la voie — domanial ou privatif —, mais à l’aune de la possibilité concrète, pour le propriétaire, d’y circuler. Dès lors qu’une voie, fût-elle privée, est ouverte à la circulation générale et qu’il peut l’emprunter pour rejoindre son fonds, l’accès existe et l’enclave fait défaut.

Il suffit pour s’en convaincre de tourner le regard vers un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 13 mai 2009 (Cass. 3^e civ. 13 mai 2009, n°08-14640).

Dans cette affaire, une Cour d’appel avait admis la constitution d’une servitude de passage considérant que le fonds bénéficiaire était seulement desservi par des voies privées et non par une voie publique.

La Cour de cassation censure cette décision au motif que les juges du fonds auraient dû rechercher si les parcelles étaient ouvertes au public et permettaient à leur propriétaire d’accéder à son fonds.

Le statut de la voie par laquelle est desservi le fonds est ainsi sans incidence sur la qualification d’enclave. Il est indifférent que cette voie relève du domaine privé ou qu’elle soit détenue à titre privatif.

Seul importe qu’elle soit ouverte au public et que, par conséquent, elle puisse être empruntée par le propriétaire du fonds qui se prévaut d’une situation d’enclave.

L’indifférence de la nature terrestre ou fluviale de la voie

L’extension de la notion ne s’arrête pas au régime de propriété de la voie ; elle gagne également la nature même de celle-ci. Au nombre des voies affectées à l’usage du public figurent les voies terrestres mais également les voies d’eau, pourvu qu’elles constituent les moyens normaux de communication, de transport et d’exploitation des terrains qui les bordent.

La réserve mérite d’être soulignée : la voie d’eau ne fait obstacle à l’enclave qu’à la condition d’offrir une desserte effective et normale du fonds. Un cours d’eau impraticable, ou dont l’usage ne permet pas l’exploitation du fonds riverain conformément à sa destination, ne saurait davantage qu’une voie terrestre impraticable tenir en échec la qualification d’enclave.

Dès lors que la voie est interdite d’accès au public et qu’elle représente la seule issue pour un fonds, la situation d’enclave sera établie (CA Nancy, 1re ch. civ., 9 déc. 2008).

b) Le besoin d’exploitation du fonds

Utilisation normale du fonds

Pour que l’état d’enclave soit caractérisé, il ne suffit pas d’établir l’absence ou l’insuffisance d’issue stricto sensu, il faut encore démontrer que la difficulté d’accès empêche l’exploitation du fonds et plus précisément son utilisation normale.

C’est là le sens de l’article 682 du Code civil qui précise qu’il y a enclave si l’issue est insuffisante pour la desserte complète du fonds dans lequel est exercée une activité agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété ou sur lequel sont susceptibles d’être réalisées des opérations de construction ou de lotissement.

Selon le Doyen Cornu, « l’état d’enclave est toujours apprécié par rapport à une situation d’activité. ». Autrement dit, la desserte doit toujours s’apprécier en fonction de l’exploitation de la parcelle enclavée et des moyens nécessaires à celle-ci, étant précisé que cette desserte doit être complète (Cass. 3^e civ., 23 nov. 2017, n ° 16-22841).

Deux enseignements se déduisent de cette exigence de complétude. D’une part, une desserte seulement partielle — qui n’assurerait l’accès qu’à une fraction du fonds, ou qui ne permettrait qu’un usage tronqué de celui-ci — ne suffit pas à exclure l’enclave. D’autre part, l’appréciation est fonctionnelle : c’est à l’aune des moyens matériels qu’appelle l’exploitation projetée (engins, véhicules, gabarit des accès) que se mesure le caractère suffisant de l’issue.

Alors que l’article 682 du Code civil ne vise que des activités professionnelles comme susceptibles de justifier l’état d’enclave, la Cour de cassation considère que la notion d’exploitation doit être entendue largement, ce qui signifie que la constitution d’une servitude de passage peut être sollicitée pour n’importe quel besoin d’exploitation du fonds (V. en ce sens Cass. req., 7 mai 1879).

Ainsi, pour la Cour de cassation, « le droit, pour le propriétaire d’une parcelle enclavée, de réclamer un passage sur les fonds de ses voisins, conformément aux dispositions de l’article 682 du code civil, est fonction non de l’existence d’une exploitation agricole ou industrielle, au sens étroit de ces termes, mais de l’utilisation normale du fonds, quelle qu’en soit la destination » (Cass. 1^ère civ. 2 mai 1961).

Dans le même sens, la Cour de cassation rappelle régulièrement, sous la même formulation, que l’article 682 du Code civil ne distingue pas « entre les divers modes d’exploitation dont peut être l’objet le fonds dominant » (Cass. 3^e civ. 7 avr. 1994, n°89-20964 ; Cass. 3^e civ. 2 juin 1999, n°96-21594).

La Cour de cassation a ainsi admis qu’un fonds était enclavé, car l’exploitation d’un cinéma exigeait la création d’une issue de secours (Cass. 3^e civ. 5 mars 1974). Elle a statué dans le même sens dans les situations suivantes :

• Besoin de la création d’un passage qui puisse être emprunté par un véhicule, compte tenu des conditions actuelles de la vie et de la nécessité de permettre un secours rapide en cas d’incendie ( 3^e civ. 28 oct. 1974).
• Besoin de la création d’un passage qui puisse être emprunté par des machines agricoles pour les besoins d’exploitation du fonds ( 3^e civ. 9 mars 1976)
• Besoin de la création d’un passage pour que la clientèle d’un hôtel puisse y accéder au moyen d’un véhicule (CA Chambéry, 2e ch., 11 oct. 2005, n° 04/01893).
• Besoin de la création d’un passage en raison de la construction d’un grand ensemble immobilier, le fonds bénéficiaire étant insuffisamment desservi pour la réalisation de cette opération ( 3^e civ. 29 avr. 1981).

Ce qui devra être démontré par le propriétaire du fonds qui se prévaut d’un droit de passage sur le fonds voisin, c’est que sans la constitution de la servitude il ne peut pas faire un usage normal de son fonds.

L’appréciation des besoins d’utilisation normale du fonds sera appréciée objectivement par le juge qui vérifiera si le besoin exprimé est réel et réalisable.

Ce double contrôle mérite d’être explicité. La réalité du besoin commande d’écarter les prétextes : le juge vérifie que l’exploitation invoquée correspond à une destination effective du fonds, et non à une justification de circonstance forgée pour les besoins de la cause. La faisabilité du besoin commande, quant à elle, de confronter le projet aux contraintes objectives — notamment réglementaires — qui en conditionnent la mise en œuvre. Un besoin chimérique, parce qu’interdit par les règles d’urbanisme, ne saurait fonder l’enclave.

Si, en effet, il s’agit de solliciter un droit de passage en prétextant qu’il a vocation à permettre la réalisation d’une opération immobilière, alors que le terrain ne se situe pas sur une zone constructible, la demande sera rejetée par le juge (CA Aix-en-Provence, 4e ch., A, 2 juill. 2015, n° 14/17422).

Changement de destination

S’agissant du changement de destination du fonds, la Cour de cassation considère qu’il ne s’agit pas d’un obstacle à la constitution d’une servitude de passage (V. en ce sens Cass. req. 7 mai 1879).

La logique en est cohérente avec ce qui précède : dès lors que l’enclave s’apprécie au regard de l’utilisation normale du fonds, et que cette utilisation peut légitimement évoluer dans le temps, le besoin de desserte doit être mesuré à l’aune de la destination actuelle du fonds, non de sa destination passée. Le passage suit l’exploitation telle qu’elle est, non telle qu’elle fut.

Dans un arrêt du 4 octobre 2000, la troisième chambre civile a, par exemple, confirmé la décision d’une Cour d’appel qui avait admis que le changement de destination d’un terrain puisse justifier l’octroi d’un droit de passage à son propriétaire sur le fonds voisin.

Les juges du fonds avaient constaté que « le terrain des consorts X… précédemment à vocation agricole et forestière, avait été classé en zone constructible du plan d’occupation des sols (POS) modifié de la commune, que l’autorisation de bâtir avait cependant été refusée en 1995 en raison de ce que le projet ne comportait qu’un accès unique, générateur d’insécurité dans l’usage de la voie publique, et relevé que l’opération de lotissement envisagée constituait une utilisation normale du fonds »

Prenant ensuite considération « les exigences du POS en la matière et les nécessités de circulation découlant de la vocation nouvelle du fonds des consorts X… à être loti », ils en déduisent que « les passages existants, reliant les terrains des demandeurs à la voie publique à travers ceux de la SICA, tels que résultant de servitudes conventionnelles, n’assuraient pas une desserte suffisante du futur lotissement, et que celui-ci se trouvait donc en état d’enclave » (Cass. 3^e civ. 4 oct. 2000, n°98-12284).

Il est donc indifférent que la demande de droit de passage soit fondée sur le changement de destination du fonds dont l’exploitation qui était antérieurement à vocation agricole, est devenue industrielle.

Ce qui importe c’est que la nouvelle exploitation corresponde à une utilisation normale et légitime du fonds (CA Chambéry, 6 févr. 1951).

Dans un arrêt du 25 juin 1997, la Cour de cassation a affirmé que le changement de destination du fonds ne devait pas être confondu avec la situation de l’enclave volontaire, cause d’exclusion de la constitution d’une servitude de passage, dès lors que la nouvelle exploitation s’apparentait à une utilisation normale du fonds (Cass. 3^e civ. 25 juin 1997, n°95-15772).

La distinction est essentielle et il convient de s’y arrêter : tandis que l’enclave volontaire procède d’un acte du propriétaire qui se prive lui-même de l’accès dont il jouissait, le changement de destination ne fait que révéler un besoin d’accès nouveau, né de l’évolution licite de l’exploitation. Dans le premier cas, le propriétaire est la cause de son propre enfermement ; dans le second, il subit l’insuffisance d’une issue restée inchangée tandis que ses besoins, eux, croissaient. Le premier exclut le droit de passage ; le second l’autorise.

1.2. Les conditions tenant à l’exercice du droit de passage

La constitution d’une servitude ne suppose pas seulement que soit établie une situation d’enclave, il faut encore que :

• D’une part, que celui qui se prévaut d’un droit de passage soit titulaire d’un droit réel
• D’autre part, que le propriétaire du fonds grevé par la servitude soit indemnisé

La titularité du droit

La question qui se pose ici est de savoir qu’elle est la nature du droit qui doit être exercé sur le fonds enclavé pour que celui qui l’exploite soit fondé à solliciter un droit de passage.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 682 du Code civil qui ne laisse que peu de place à l’ambiguïté.

Il ressort, en effet, de cette disposition que seul « le propriétaire dont les fonds sont enclavés » peut solliciter la constitution d’une servitude de passage.

Cette exigence s’explique par la nature même de la servitude, qui est une charge réelle grevant un fonds au profit d’un autre fonds, et non un droit attaché à la personne de celui qui l’exerce. La Cour de cassation l’a réaffirmé avec netteté : la servitude pour cause d’enclave ne peut être instituée que pour l’usage et l’utilité d’un fonds déterminé, et non au profit d’une personne (Cass. 3^e civ. 19 juin 2025, n°24-11.456). De là procède la solution : c’est parce que le passage bénéficie au fonds qu’il faut, pour le réclamer, disposer sur celui-ci d’un droit réel, et non d’un simple lien personnel.

Plus généralement, il est admis que la demande d’octroi d’un droit de passage puisse émaner de celui qui exerce un droit réel sur le fonds.

Dans un arrêt du 6 juin 1999, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le texte, qui accorde l’exercice de l’action au titulaire possédant un droit réel sur le fonds dominant, n’interdisant nullement que cette utilisation du fonds soit mise en œuvre par un autre que le propriétaire, auquel celui-ci a donné son agrément » (Cass. 3^e civ. 6 juin 1969).

Il en résulte qu’il n’est pas nécessaire d’être investi de tous les attributs du droit de propriété pour solliciter la constitution d’une servitude de passage. Ce droit est également ouvert à l’usufruitier, l’usager ou l’emphytéote.

En revanche, les personnes qui exploitent le fonds au titre d’un droit personnel qu’ils exercent contre le propriétaire, ne sont pas fondées à solliciter l’octroi d’un droit de passage sur le fonds voisin.

La ligne de partage est ainsi tracée par la nature du droit invoqué — réel ou personnel — et non par l’intensité de l’usage que son titulaire fait du fonds. Celui qui exploite en vertu d’un titre purement personnel n’a d’action que contre son cocontractant ; il ne saurait, en son propre nom, imposer une charge à un fonds voisin demeuré tiers à ce rapport d’obligation.

Dans un arrêt du 2 mars 1983, la Cour de cassation a, par exemple, jugé « qu’un fermier est sans droit à se prévaloir de l’état d’enclave pour réclamer une servitude de passage au profit du fonds qui lui est donne à bail » (Cass. 3^e civ. 2 mars 1983, n°81-16323).

La même solution pourrait être retenue pour le titulaire d’un bail commercial ou d’un bail d’habitation, celui-ci n’étant investi que d’un droit personnel contre le bailleur.

Dans un arrêt du 18 décembre 1991, la troisième chambre civile a précisé que « toute servitude étant une charge imposée à un héritage pour l’usage et l’utilité d’un autre héritage, seules peuvent être prises en considération, pour reconnaître à un fonds le bénéfice d’une servitude, les conditions que les conventions ou la loi ont posées pour ce bénéfice [de sorte] qu’il importe peu, lorsque le fonds est mis en vente, que la réclamation de la servitude soit formulée par le propriétaire vendeur ou le propriétaire acquéreur » (Cass. 3^e civ. 18 déc. 1991, n°89-19245).

Le rapprochement de ces deux décisions livre la logique d’ensemble : la servitude étant attachée au fonds et non à la personne, elle se transmet avec lui et peut être revendiquée indifféremment par celui qui en est, à l’instant considéré, le titulaire réel — vendeur ou acquéreur —, mais elle demeure fermée à quiconque ne tient son occupation que d’un droit personnel.

Versement d’une indemnité

L’article 682 du Code civil prévoit que si le propriétaire d’un fonds enclavé peut solliciter la constitution d’une servitude sur le fonds voisin, cette constitution ne peut intervenir qu’en contrepartie du versement « d’une indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner. »

Cette indemnité vise à réparer le préjudice résultant de l’atteinte portée au droit de propriété du propriétaire du fonds grevé par la servitude de passage.

Il importe de mesurer la portée exacte de cette contrepartie. L’indemnité est la condition de l’exercice du droit de passage, non son obstacle : le dommage causé au fonds servant ne fait jamais échec au principe du passage, il en commande seulement la réparation. C’est précisément ce qu’a affirmé la Cour de cassation en jugeant que le droit du propriétaire enclavé de réclamer un passage suffisant, à charge d’indemnité proportionnelle au dommage causé, n’est pas limité par l’importance de ce dommage (Cass. 3^e civ. 25 janv. 1977, n°75-14.544).

Il en résulte que l’indemnité versée doit être fixée en considération, non pas de la valeur vénale du terrain correspondant à l’assiette de passage, mais du seul préjudice occasionné par le passage (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 9 févr. 1994, n°92-11500).

Symétriquement, l’indemnité se mesure au seul dommage souffert par le fonds servant, à l’exclusion du profit retiré par le propriétaire du fonds dominant : la Cour de cassation a jugé que le propriétaire du fonds assujetti au passage a droit à une indemnité « proportionnée au dommage que le passage peut occasionner, donc indépendante du profit procuré au propriétaire du fonds enclave » (Cass. 3^e civ. 16 avr. 1973, n°71-14703). La logique est rigoureuse : la servitude étant une charge subie, son prix se calcule sur la perte du débiteur de la charge, non sur l’avantage de son bénéficiaire.

S’agissant de la forme de l’indemnité, elle peut consister en le versement d’un capital ou d’une redevance annuelle (Cass. req. 15 juin 1875).

Enfin, l’article 685, al. 2^e du Code civil prévoit que « l’action en indemnité, dans le cas prévu par l’article 682, est prescriptible, et le passage peut être continué, quoique l’action en indemnité ne soit plus recevable. »

Cette dissociation appelle une remarque : la prescription frappe l’action en indemnité, non le droit de passage lui-même. Aussi le propriétaire du fonds dominant peut-il continuer d’emprunter le passage alors même que le fonds servant ne pourrait plus rien réclamer au titre de l’indemnité — la charge demeure, seule s’éteint la créance de réparation.

La prescription de l’action est ici attachée à la possession de la servitude par le propriétaire du fonds dominant, de sorte qu’elle se prescrit par trente ans.

Son point de départ correspond au jour où le droit de passage à commencer à s’exercer, soit à partir du moment où les éléments constitutifs de la possession sont réunis (Cass. req. 10 févr. 1941).

Cette possession devra, en outre, satisfaire à toutes les exigences prescrites à l’article 2261 du Code civil qui prévoit que « pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire. »

2. Exceptions

Par exception au principe posé à l’article 682 du Code civil qui octroie au propriétaire d’un fonds enclavé un droit de passage sur le fonds voisin, il est certains cas où ce droit de passage lui sera refusé.

Ces exceptions, en dépit de leur diversité, obéissent à une logique commune : le droit de passage n’a de raison d’être que pour conjurer une enclave réelle et non imputable au demandeur. Aussi est-il écarté tantôt parce que l’enclave procède du fait de celui qui s’en prévaut, tantôt parce qu’elle n’existe pas véritablement — un accès, fût-il conventionnel ou seulement toléré, désenclavant déjà le fonds —, tantôt enfin parce que le désenclavement doit, par priorité, peser sur les fonds issus de la division dont l’enclave est née.

L’enclave procède du fait volontaire du propriétaire du fonds

Lorsque la situation d’enclave du fonds procède d’un fait volontaire du propriétaire, il n’est pas fondé à solliciter la constitution d’une servitude de passage sur le fonds voisin.

La règle n’est, au fond, qu’une application du principe selon lequel nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude : celui qui s’est lui-même privé de son accès ne saurait imposer aux voisins la charge d’y remédier.

Dans un arrêt du 4 mai 1964, la Cour de cassation a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait jugé que le propriétaire d’un fonds « ne pouvait invoquer un état d enclave de son immeuble dès lors qu’il avait lui-même obstrué l’issue lui donnant accès à la voie publique et ouvert une porte sur la cour intérieure pour le desservir » (Cass. 1^ère civ. 4 mai 1964).

Tout l’enjeu consistera alors à déterminer si la situation d’enclave du fonds résulte du fait personnel de son propriétaire, les juges du fonds étant investis, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation (Cass. 3^e civ., 7 févr. 1969).

Aussi, l’enclave pour justifier la constitution d’une servitude de passage ne peut procéder que d’un cas événement indépendant de la volonté du propriétaire du fonds (cas fortuit, force majeure, fait d’un tiers etc.).

C’est seulement lorsqu’il sera établi que l’absence ou l’insuffisance d’issue est imputable au fait personnel du propriétaire du fonds qu’il lui est fait interdiction de se prévaloir du dispositif prévu à l’article 682 du Code civil. Il peut s’agir, tant d’un fait positif, tel qu’un mauvais aménagement du fonds, ou la création d’un obstacle, que d’un fait négatif, tel qu’un défaut d’entretien qui a rendu la voie d’accès au fonds impraticable.

Dans un arrêt du 7 mai 1986, la Cour de cassation a précisé que la charge de la preuve du caractère volontaire devait être supportée par le propriétaire du fonds servant (Cass. 3^e civ. 7 mai 1986, n°84-16957). La règle est de bonne logique probatoire : l’enclave étant, par principe, génératrice du droit de passage, c’est à celui qui prétend la neutraliser en invoquant son caractère volontaire qu’il revient d’en rapporter la démonstration.

L’enclave volontaire ne serait toutefois pas caractérisée lorsque l’absence ou l’insuffisance d’issue procède d’un changement de destination du fonds qui, alors qu’il était affecté à une exploitation agricole par exemple, est affecté à une exploitation industrielle (Cass. 3^e civ. 25 juin 1997, n°95-15772).

Le propriétaire du fonds enclavé dispose d’un droit de passage conventionnel

Le propriétaire d’un fonds enclavé ne peut pas non plus se prévaloir d’un droit de passage, lorsqu’il dispose d’un accès établi conventionnellement avec le propriétaire d’un fonds voisin.

Il importe peu que cet accès soit moins commode que celui auquel pourrait prétendre le propriétaire du fonds en application de l’article 683 du Code civil, soit « être pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique ».

Ce qui compte c’est qu’il dispose d’une issue conduisant sur une voie ouverte au public et que cette issue permet une utilisation normale du fonds.

Si dès lors, le fonds est affecté à une exploitation agricole et que l’issue établie conventionnellement ne peut pas être empruntée par des engins agricoles, le propriétaire du fonds pourra se prévaloir d’un droit de passage.

Aussi, c’est aux juges qu’il appartiendra de déterminer souverainement si l’accès conventionnel permet un usage normal du fonds enclavé.

Encore convient-il de distinguer le passage conventionnel et le passage légal quant à leur sort lorsque l’enclave vient à cesser. La Cour de cassation a jugé que le dispositif d’extinction du titre légal de la servitude de passage pour cause d’enclave ne vise que cette servitude légale et laisse hors de son champ les servitudes de passage conventionnelles (Cass. 3^e civ. 27 févr. 1974, n°72-14.016) : la servitude conventionnelle, qui puise sa force dans la volonté des parties et non dans l’état d’enclave, survit à la disparition de celui-ci.

De cette assise volontaire procède une conséquence remarquable lorsque le passage légal a été conventionnellement aménagé : la renonciation au bénéfice de la servitude consentie par un précédent propriétaire n’est pas opposable à l’acquéreur du fonds enclavé (Cass. 3^e civ. 24 oct. 2019, n°18-20.119). Le caractère d’ordre public de la servitude légale pour cause d’enclave fait ainsi obstacle à ce que l’abandon antérieurement consenti prive durablement le fonds du désenclavement auquel sa situation lui donne droit.

Le fonds enclavé comporte une issue de tolérance

Il est admis que lorsque le fonds enclavé comporte une issue de tolérance sont propriétaire ne peut pas se prévaloir d’un droit de passage.

La justification en est limpide : tant que la tolérance subsiste, le fonds dispose d’un accès effectif à la voie publique et l’enclave, qui suppose l’absence d’issue, fait défaut. La tolérance ne confère certes aucun droit à son bénéficiaire, mais elle lui procure, en fait, la desserte qui prive sa demande de fondement.

Dans un arrêt du 16 juin 1981, la Cour de cassation a par exemple jugé que le fonds qui bénéficie d’une tolérance de passage lui permettant un libre accès pour les besoins de son exploitation, n’est pas enclavé tant que cette tolérance est maintenue (Cass. 3^e civ. 16 juin 1981, n°80-11230).

La troisième chambre civile a encore statué en ce sens dans un arrêt du 27 septembre 2007 (Cass. 3^e civ. 27 sept. 2007, n°05-16451).

Dans cette affaire elle a notamment estimé qu’une parcelle n’est pas enclavée dès lors que les propriétaires du fonds voisin ont laissé en toute connaissance de cause son propriétaire passer sur leur parcelle pendant vingt-sept ans sans protester.

Cette situation s’analyse, manifestement, en une tolérance de passage qui, parce qu’elle offre une issue au fonds enclavé, fait obstacle à la constitution d’une servitude.

On se gardera toutefois de confondre cette tolérance, par hypothèse précaire, avec une possession utile : la première, équivoque, ne peut fonder ni servitude ni prescription, mais elle suffit, tant qu’elle dure, à écarter l’enclave. C’est dire que le sort du fonds reste, par nature, suspendu au bon vouloir du voisin qui consent le passage.

Seule la révocation de la tolérance est de nature à justifier la demande d’un droit de passage par le propriétaire du fonds enclavé (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 28 juin 2018, n° 16-27702).

Dans un arrêt du 2 juin 1999, la Cour de cassation a précisé qu’il convenait, pour déterminer si l’existence d’une tolérance faisait obstacle à la demande d’un droit de passage, que cette tolérance permette un usage normal du fonds conformément à sa destination.

Ainsi, a-t-elle validé la décision d’une Cour d’appel qui après avoir relevé « que les consorts Y… exploitaient dans les lieux un poney club et que l’ouverture d’une entrée sur le parc de stationnement communal, dont ils bénéficiaient en vertu d’une tolérance de la municipalité, ne permettait pas le passage de véhicules de plus de 3 tonnes 5 assurant la livraison du fourrage ou le transport des équidés, a […] caractérisé l’utilisation normale du fonds et souverainement retenu l’état d’enclave de celui-ci » (Cass. 3^e civ. 2 juin 1999, n°96-21594).

La leçon de cet arrêt rejoint celle dégagée plus haut quant à l’utilisation normale du fonds : une tolérance ne neutralise l’enclave qu’à proportion de ce qu’elle permet réellement. Une issue tolérée, mais impropre aux besoins concrets de l’exploitation — ici, inadaptée au gabarit des véhicules indispensables —, laisse subsister l’enclave et rouvre le droit au passage.

La division du fonds consécutivement à l’accomplissement d’un acte

• Principe
  • L’article 684 du Code civil dispose que « si l’enclave résulte de la division d’un fonds par suite d’une vente, d’un échange, d’un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l’objet de ces actes. »
  • Ainsi, lorsque la situation d’enclave d’un fonds est le résultat de la division de l’unité foncière d’origine en plusieurs parcelles, il appartient aux parties à l’opération de s’entendre pour octroyer une issue au fonds enclavée, issue qui doit nécessairement prendre assise sur les fonds divisés, peu importe que l’accès créé soit moins commode que si son assiette avait été déterminée application de l’article 682 du Code civil.
  • Il est classiquement admis que la règle posée à l’article 684 du Code civil se justifie par l’obligation de garantie qui pèse sur les parties à l’acte de division.
  • Elles ne sauraient, en effet, faire peser la charge d’un droit de passage aux propriétaires des fonds voisins qui sont étrangers à l’opération.
  • La règle réalise ainsi un juste partage : le désenclavement résultant d’une division voulue par les parties doit être supporté par celles-ci, et non rejeté sur des voisins demeurés tiers à la mutation dont l’enclave est issue.
  • Au surplus, il est admis de longue date que la constitution d’une servitude sur l’héritage d’autrui ne peut jamais procéder de son propre fait ( req. 27 avr. 1898).
  • Aussi, ainsi que l’ont écrit des auteurs les parties à l’acte de division du fonds « sont tenus d’une obligation de garantie qui implique de fournir un accès permettant l’exploitation du fonds».
  • Il en résulte que l’acquéreur d’un fonds enclavé issu d’une division après partage ne peut réclamer un droit de passage qu’à ses copartageants (V. en ce sens 3^e civ., 3 mars 1993, n°91-16065).
  • La règle connaît cependant une articulation délicate avec l’assiette acquise par l’usage : lorsque celle d’un passage a été fixée par trente ans d’usage continu, l’article 684 est tenu en échec, de sorte que, l’enclave résultât-elle d’une division, l’assiette du désenclavement demeure celle acquise par prescription trentenaire, fût-elle située sur des fonds non issus de la division (Cass. 3^e civ. 2 oct. 2025, n°24-12.678). La prescription, en cristallisant l’assiette, prime ainsi la règle de cantonnement aux fonds divisés.

• Exception
  • Ce n’est que lorsqu’aucun passage suffisant ne peut être créé sur les fonds qui ont fait l’objet d’une division que l’article 682 du Code civil redevient applicable.
  • Cette exception est issue de la loi du 20 août 1881 qui a admis que, bien que le passage nécessaire à l’exploitation d’un fonds actuellement enclavé à la suite d’une division aurait du être pris sur les autres portions de l’ancienne unité foncière, sans qu’il y ait lieu d’examiner si le passage par d’autres terrains limitrophes ne serait pas plus court et moins dommageable, une exception aux articles 682 et 683 du Code civil ne pouvait être invoquée par les voisins lorsque, à raison de la conformation des lieux, il y avait impossibilité d’établir ailleurs que sur leur fonds un chemin offrant les moyens de communication nécessaires.
  • Ainsi, afin de déterminer si la servitude doit ou non être constituée sur un autre fonds que ceux objet de la division, il conviendra d’établir qu’aucune issue suffisante permettant une utilisation normale du fonds enclavé ne peut être créée sur les fonds divisés.
  • L’ordre de priorité est donc rigoureusement hiérarchisé : le désenclavement doit d’abord être recherché sur les fonds issus de la division, et ce n’est qu’à défaut d’y pouvoir aménager un passage suffisant — l’insuffisance s’appréciant, ici encore, au regard de l’utilisation normale du fonds — que la charge pourra retomber sur les fonds voisins demeurés étrangers à l’opération.
  • Ce n’est que lorsque cette insuffisance d’accès sera démontrée, que l’article 682 du Code civil pourra s’appliquer.
  • La conséquence en est qu’une servitude de passage pourra alors être constituée sur un autre fonds que ceux objet de la division.
  • Dans cette hypothèse, non seulement une indemnité sera due au propriétaire du fond servant, mais encore celui-ci ne pourra pas y renoncer dans l’acte de division, l’article 682 étant d’ordre public sur ce point.

B) Exercice de la servitude de passage

Une fois acquis le principe du droit de passage au profit du fonds enclavé, deux questions distinctes commandent l’exercice concret de la servitude. La première tient à l’identification des fonds qui sont susceptibles de la supporter — autrement dit, sur quels héritages le passage peut-il être réclamé. La seconde a trait à la localisation précise de la servitude sur ces fonds, c’est-à-dire à la détermination de son assiette. C’est l’ordre logique de ces deux interrogations que suivront les développements qui suivent.

1. Les fonds assujettis au droit de passage

Il est admis que la servitude de passage est susceptible de grever tous les fonds voisins qui séparent le fonds enclavé de la voie publique.

Cette règle se déduit de la finalité même de la servitude : dès lors que l’objectif est de relier le fonds dominant à la voie publique, tout héritage qui s’interpose entre l’un et l’autre est, par hypothèse, un assujetti potentiel. Il en résulte que la servitude peut, le cas échéant, grever non pas un seul fonds, mais une succession de fonds voisins lorsque plusieurs propriétés s’intercalent entre la parcelle enclavée et la voie publique.

Peu importe la nature de ces fonds, qu’ils soient contigus, qu’ils soient bâtis ou encore qu’ils soient clôturés. Leur configuration physique ou juridique est indifférente.

Il pourra donc s’agir d’un fonds sur lequel est établi une habitation, un jardin, un parc, soit n’importe quel fonds au travers duquel il est possible de relier la parcelle enclavée à la voie publique.

De ce caractère réel découle une conséquence essentielle, récemment rappelée par la Cour de cassation : la servitude pour cause d’enclave ne peut être instituée que pour l’usage et l’utilité d’un fonds déterminé, et non au profit d’une personne. La troisième chambre civile a ainsi censuré la décision qui avait reconnu un droit de passage envisagé comme un avantage personnel et non comme une charge grevant un héritage au bénéfice d’un autre (Cass. 3^e civ., 19 juin 2025, n°24-11.456). Le passage n’est donc jamais dû à un propriétaire en tant que tel ; il est dû à un fonds, à raison de sa situation d’enclave.

La seule limite a été posée par la Cour de cassation dans un arrêt du 2 mars 1994 qui a jugé « qu’il résulte du principe de l’inaliénabilité des biens du domaine public qu’ils ne peuvent être grevés de servitudes légales de droit privé, et notamment d’un droit de passage en cas d’enclave » (Cass. 1^ère civ. 2 mars 1994, n°87-16932).

Ainsi, les fonds qui relèvent du domaine public ne peuvent être grevés d’aucune servitude de passage, en raison de leur inaliénabilité.

La raison de cette exclusion tient à l’incompatibilité structurelle entre le régime du domaine public et la logique de la servitude de droit privé. Une servitude légale est, par nature, une charge perpétuelle et opposable qui démembre la propriété du fonds servant ; or, l’inaliénabilité et l’imprescriptibilité des dépendances domaniales interdisent qu’elles puissent être amputées d’une partie de leur utilité au profit d’un particulier dans les conditions du droit commun. Le propriétaire enclavé dont la desserte suppose l’emprunt d’une dépendance domaniale ne saurait donc invoquer l’article 682 du Code civil ; il lui appartiendra, le cas échéant, de solliciter une autorisation d’occupation selon les règles propres au droit administratif.

2. La détermination de l’assiette de passage

Lorsque les conditions de constitution d’une servitude de passage sont réunies, cette dernière grève de plein droit les fonds voisins permettant de libérer le fonds dominant de son enclave.

Reste qu’il y a lieu de déterminer l’endroit où la servitude prendra son emprise, étant précisé que son assiette sera limitée à ce qui est nécessaire pour ouvrir une issue suffisante au fonds enclavé.

Le principe directeur de cette opération est celui de la mesure : l’assiette ne peut excéder ce qui est strictement nécessaire à la desserte du fonds enclavé. Il en résulte une double exigence — l’issue ménagée doit être suffisante, en ce qu’elle doit permettre une exploitation du fonds dominant conforme à sa destination, sans pour autant être excessive, c’est-à-dire grever le fonds servant au-delà du besoin réel. La servitude réalise ainsi un point d’équilibre entre l’utilité du fonds dominant et le sacrifice imposé au fonds servant.

La détermination de cette assiette peut résulter de plusieurs situations :

• La conclusion d’une convention
• La décision du juge
• La prescription
• La division du fonds

Ces quatre voies obéissent à une hiérarchie implicite : l’accord des parties prime, à défaut duquel le juge tranche selon les critères légaux ; la prescription et la division viennent, pour leur part, figer ou orienter l’assiette dans des hypothèses particulières. Elles seront examinées successivement.

a) La détermination de l’assiette de passage par convention

L’assiette du droit de passage peut, tout d’abord, être fixé par convention entre propriétaires du fonds servant et du fonds dominant.

Ce mode de détermination de l’assiette de la servitude présente l’avantage de permettre aux contractants de déroger aux critères énoncés par l’article 683 du Code civil qui aura vocation à s’appliquer faute d’accord.

La liberté contractuelle trouve ici son terrain d’élection : les parties peuvent convenir d’un tracé qui ne serait ni le plus court, ni le moins dommageable, dès lors qu’il répond à leur commune intention. Elles peuvent ainsi privilégier un cheminement de convenance — contournement d’une zone cultivée, alignement sur un chemin préexistant, raccordement à un portail déjà aménagé — que le juge, tenu par les directives de l’article 683, ne pourrait retenir d’office.

La seule contrainte dont ne peuvent pas s’exonérer les parties a été rappelée par la Cour de cassation dans un arrêt du 24 mai 2000 : « une servitude ne peut être constituée par un droit exclusif interdisant au propriétaire du fonds servant toute jouissance de sa propriété »

Il en résulte que la constitution d’une servitude doit se limiter à « l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire » (Cass. 3^e civ. 24 mai 2000, n°97-22255).

Cette limite procède de l’essence même de la servitude. Charge grevant un fonds au profit d’un autre, elle suppose, par définition, que le fonds servant conserve une utilité résiduelle pour son propriétaire ; une servitude qui absorberait la totalité de la jouissance du fonds grevé ne serait plus une servitude, mais un véritable transfert de propriété déguisé. Aussi conventionnelle soit-elle, l’assiette ne saurait donc revenir à priver le propriétaire du fonds servant de tout usage de sa parcelle.

Enfin, il est admis que le propriétaire du fonds dominant renonce unilatéralement à la servitude de passage.

Dans un arrêt du 3 mars 2009, la troisième chambre civile a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait fait application de l’article 682 du Code civil afin de reconnaître l’établissement d’une servitude de passage, alors même que le propriétaire du fonds enclavé y avait renoncé par déclaration unilatérale.

Au soutien de sa décision la Cour de cassation avance que « la renonciation à un droit peut résulter d’actes manifestant sans équivoque la volonté de son bénéficiaire d’y renoncer », de sorte que la renonciation du propriétaire du fonds dominant à son droit de passage était pleinement valide (Cass. 3^e civ., 3 mars 2009, n°08-11.540).

La portée de cette renonciation doit toutefois être soigneusement circonscrite, car elle n’engage que celui qui la consent. Comme on le verra à propos de la division du fonds, la renonciation émanant d’un précédent propriétaire ne saurait être opposée à l’acquéreur ultérieur du fonds enclavé : la situation d’enclave étant une donnée objective attachée au fonds, le nouveau propriétaire recouvre le droit d’exiger un passage que son auteur avait cru pouvoir abandonner.

b) La détermination de l’assiette de passage par décision du juge

Ce n’est que lorsque le propriétaire d’un fonds enclavé n’est pas parvenu à s’entendre sur son droit de passage avec le propriétaire du fonds voisin que le juge a vocation à intervenir.

Son intervention aura pour objet, outre la confirmation du bien-fondé de la demande de constitution d’une servitude, de déterminer son assiette.

Pour ce faire, il lui faudra faire application des critères légaux, étant précisé, ainsi que l’a indiqué la Cour de cassation dans un arrêt du 4 janvier 1991 « qu’il appartient au juge et non au propriétaire du fonds servant de fixer l’assiette du passage pour la desserte d’une parcelle enclavée, conformément aux dispositions de l’article 683 du Code civil » (Cass. 3^e civ. 4 janv. 1991, n°89-18492).

Cette précision n’est pas indifférente : le propriétaire du fonds servant ne saurait imposer unilatéralement le tracé qui lui conviendrait, fût-ce en invoquant la moindre gêne occasionnée à sa parcelle. La fixation de l’assiette relève d’un arbitrage juridictionnel qui échappe à la volonté individuelle de l’une des parties, faute pour elles d’être parvenues à un accord.

À cet égard, l’article 683 du Code civil adresse une double directive au juge en prévoyant que :

• D’une part, le passage doit régulièrement être pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique.
• D’autre part, il doit néanmoins être fixé dans l’endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé.

Il ressort de cette disposition que si, en principe, le trajet du passage reliant le fonds enclavé à la voie publique, c’est la ligne droite, celle-ci peut, en application de l’alinéa 2 de l’article 683, subir quelques contorsions afin de limiter le préjudice causé propriétaire du fonds servant.

En somme, l’objectif qui devra être recherché par le juge, c’est de concilier les intérêts en présence, ce qui consistera :

• D’un côté, à définir le passage le plus court et qui corresponde à une utilisation normale du fonds dominant conformément à sa destination
• D’un autre côté, à veiller à ce que ce passage soit le moins dommageable pour le fonds servant et qui soit compatible avec les contraintes d’urbanisme et environnementales applicables au fonds servant situé en zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager

Il importe de souligner que l’exigence d’un passage « suffisant » s’apprécie au regard de l’exploitation du fonds dominant, sans que l’ampleur du dommage causé au fonds servant puisse, à elle seule, faire échec à la demande. La Cour de cassation juge en ce sens que le droit du propriétaire d’un fonds enclavé de réclamer sur le fonds voisin un passage suffisant pour en assurer la desserte, à charge d’indemnité proportionnelle au dommage causé, n’est pas limité par l’importance de ce dommage (Cass. 3^e civ. 25 janv. 1977, n°75-14.544). Autrement dit, le préjudice subi par le fonds servant ne se traduit pas par une réduction du passage en deçà du nécessaire, mais par une compensation indemnitaire qui en est proportionnée : la directive de l’alinéa 2 commande de choisir, parmi les tracés également suffisants, le moins dommageable — non d’amputer la desserte au point de la rendre insuffisante.

A priori, le tracé qui permet de remplir au mieux cet objectif de conciliation des intérêts c’est la ligne droite car elle permet :

• Du point de vue du propriétaire du fonds servant, une emprise moindre de la servitude de passage sur son terrain
• Du point de vue du propriétaire du fonds dominant, un accès à la voie publique plus rapide et moins onéreux

À l’évidence, si le trajet rectiligne consiste a priori, en la solution la plus avantageuse pour les propriétaires voisins, cela est vrai tant que trajet ne se heurte pas à une construction où à un obstacle topographique, telle qu’un rocher ou une pente trop abrupte.

Lorsque, en effet, un obstacle se dresse sur le chemin le plus court offrant au fonds enclavé un accès sur la voie publique, il appartiendra au juge de définir des trajets alternatifs en combinant avec méthode les alinéas 1 et 2 de l’article 683 du Code civil.

La directive de la ligne droite n’a donc rien d’absolu : elle cède dès lors que sa mise en œuvre se révèle matériellement impraticable ou disproportionnément coûteuse. En présence d’un obstacle, les deux alinéas de l’article 683 ne s’opposent pas mais se conjuguent — le critère de la brièveté du trajet (alinéa 1) s’efface alors derrière celui du moindre dommage (alinéa 2), de sorte qu’un tracé sensiblement plus long pourra être préféré s’il épargne au fonds servant une atteinte que le chemin rectiligne lui aurait infligée.

À cet égard, la Cour de cassation rappelle régulièrement que les juges du fond sont investis d’un pouvoir souverain d’appréciation pour déterminer l’assiette qui répond aux exigences fixées par le texte (Cass. 1^ère civ. 19 janv. 1969).

La Cour de cassation n’hésite pas à censurer les Cours d’appel qui retiendront la de solution de désenclavement la plus adéquate pour le fonds dominant sans rechercher si elle constitue l’endroit le moins dommageable pour le fonds servant (Cass. 3^e civ. 3 mars 1993, n°91-12673).

Ce pouvoir souverain n’est donc pas un pouvoir discrétionnaire : s’il échappe au contrôle de la Cour de cassation quant à l’appréciation concrète des lieux, il demeure soumis à un contrôle de motivation. Les juges du fond doivent caractériser que le tracé retenu satisfait cumulativement aux deux directives de l’article 683 ; la censure intervient lorsqu’ils privilégient l’un des intérêts en présence — fût-ce celui du fonds dominant — sans s’expliquer sur le respect de l’autre.

La troisième chambre civile a précisé que dans un arrêt du 20 décembre 1989 que lorsque le maintien de l’assiette de passage à son emplacement initial entraînait un trouble au fonds dominant et que sa modification n’intervenait que pour la commodité du propriétaire du fonds servant qui avait modifié l’usage de son terrain, les frais d’implantation afférents à la nouvelle assiette sont à la seule charge de ce dernier (Cass. 3^e civ. 20 déc. 1989, n°88-15376).

Cette solution participe d’une logique de responsabilité : celui qui, par sa propre initiative — ici la modification de l’usage de son terrain —, rend nécessaire le déplacement de l’assiette doit en supporter le coût. Le déplacement de la servitude n’est admis qu’à la condition de ne pas dégrader la situation du fonds dominant ; lorsqu’il procède de la seule convenance du fonds servant, il s’opère aux frais exclusifs de ce dernier.

c) La détermination de l’assiette de passage par prescription

L’article 685, al. 1^er dispose que « l’assiette et le mode de servitude de passage pour cause d’enclave sont déterminés par trente ans d’usage continu. »

Il ressort de cette disposition que la détermination de l’assiette du passage peut résulter de la prescription acquisitive.

Il convient ici de bien mesurer la portée — et les limites — de ce mode de fixation. La prescription trentenaire de l’article 685 ne porte pas sur le droit de passage lui-même : ce droit, lorsque l’enclave est avérée, procède directement de la loi et n’a pas à être acquis par l’usage. Ce que la prescription détermine, c’est uniquement l’assiette et le mode de la servitude, c’est-à-dire son emplacement matériel et ses modalités d’exercice. La distinction est capitale : on ne prescrit pas le passage pour cause d’enclave, on en cristallise seulement la localisation par l’écoulement du temps.

La prescription aura pour effet de figer cette assiette, quand bien même elle ne répondrait pas aux exigences fixées à l’article 683 du Code civil.

Tel ne sera pas le cas, en revanche, du passage qui résultera d’un acte de pure faculté ou de simple tolérance lequel consiste en la permission tacite ou expresse du propriétaire octroyé à autrui.

Aussi, pour que la démarche du propriétaire du fonds enclavé puisse faire jouer la prescription acquisitive, elle devra remplir les conditions énoncées à l’article 2261 qui prévoit que « pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire. »

Aussi, est-il absolument nécessaire que le propriétaire du fonds enclavé emprunte toujours le même trajet, faute de quoi la prescription ne pourra pas jouer.

Cette exigence d’un trajet constant n’est que la déclinaison, en matière d’assiette, de la condition de possession non équivoque. La possession est en effet le fait d’exercer le passage animo domini, comme on exercerait un droit dont on se croit titulaire ; elle se distingue de la simple tolérance, qui ne traduit qu’une permission révocable du voisin et demeure, par essence, impropre à fonder une prescription. C’est pourquoi un passage emprunté tantôt par un tracé, tantôt par un autre, ruine la prétention prescriptive : la variabilité du cheminement révèle précisément que le possesseur n’exerçait aucune emprise déterminée à titre de droit.

Lorsqu’il existera plusieurs tracés de servitude, la Cour de cassation considérera qu’il s’agit là d’une circonstance impropre à caractériser une possession non équivoque de l’assiette de la servitude de passage de sorte que la possession ne pourra produire aucun effet acquisitif (Cass. 3^e civ. 19 oct. 2017, n° 16-23.679)

Dans un arrêt du 17 septembre 2008, la Cour de cassation a précisé que « le propriétaire d’un fonds bénéficiant d’une servitude conventionnelle de passage ne peut prétendre avoir prescrit par une possession trentenaire une assiette différente de celle originairement convenue » (Cass. 3^e civ., 17 sept. 2008, n°07-14043).

Il ressort de cette décision que la prescription ne permet pas de modifier une assiette qui a été fixée conventionnellement. Admettre le contraire reviendrait à contrevenir à l’article 691 du Code civil qui prévoit que les servitudes discontinues ne peuvent pas être établies par prescription.

En dehors de ce cas, lorsque la prescription trentenaire est acquise, l’article 683 du Code civil ne pourra plus être invoqué aux fins de modifier l’assiette de passage, quand bien même le chemin tracé serait plus long pour le propriétaire du fonds dominant ou plus dommageable pour le propriétaire du fonds servant (V. en ce sens Cass. civ. 26 août 1874).

La possession trentenaire a donc pour effet de figer irrévocablement l’assiette du passage à l’endroit où il a toujours été exercé sans protestation.

La force de cette cristallisation est telle qu’elle prime même la règle spéciale de la division des fonds. La Cour de cassation a jugé en ce sens que, lorsque l’assiette d’un passage a été fixée par trente ans d’usage continu, l’article 684 du Code civil est inapplicable : si l’enclave résulte d’une division, l’assiette du désenclavement est celle acquise par prescription trentenaire, fût-elle située sur des fonds non issus de la division (Cass. 3^e civ., 2 oct. 2025, n°24-12.678). La possession prolongée l’emporte ainsi sur la directive qui veut, en principe, que le passage consécutif à une division soit pris sur les seuls fonds divisés : le fait, consolidé par le temps, prévaut sur la règle d’assiette ordinairement applicable.

Seule solution pour les propriétaires du fonds servant et du fonds dominant s’ils éprouvent le besoin d’anéantir les effets de la prescription : conclure une convention modifiant l’assiette de passage fixée par prescription (Cass. req. 16 juill. 1899). Cela suppose néanmoins que s’opère une rencontre des volontés, faute de quoi aucun accord ne saurait être scellé.

d) La détermination de l’assiette de passage procède d’une division

• Principe
  • L’article 684 du Code civil dispose que « si l’enclave résulte de la division d’un fonds par suite d’une vente, d’un échange, d’un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l’objet de ces actes. »
  • Ainsi, lorsque la situation d’enclave d’un fonds est le résultat de la division de l’unité foncière d’origine en plusieurs parcelles, il appartient aux parties à l’opération de s’entendre pour octroyer une issue au fonds enclavée, issue qui doit nécessairement prendre assise sur les fonds divisés, peu importe que l’accès créé soit moins commode que si son assiette avait été déterminée application de l’article 682 du Code civil.
  • Il est classiquement admis que la règle posée à l’article 684 du Code civil se justifie par l’obligation de garantie qui pèse sur les parties à l’acte de division.
  • Elles ne sauraient, en effet, faire peser la charge d’un droit de passage aux propriétaires des fonds voisins qui sont étrangers à l’opération.
  • Au surplus, il est admis de longue date que la constitution d’une servitude sur l’héritage d’autrui ne peut jamais procéder de son propre fait ( req. 27 avr. 1898).
  • Aussi, ainsi que l’ont écrit des auteurs les parties à l’acte de division du fonds « sont tenus d’une obligation de garantie qui implique de fournir un accès permettant l’exploitation du fonds».
  • Il en résulte que l’acquéreur d’un fonds enclavé issu d’une division après partage ne peut réclamer un droit de passage qu’à ses copartageants (V. en ce sens 3^e civ., 3 mars 1993, n°91-16065).
  • La règle réalise ainsi une juste répartition des charges : ceux qui ont concouru, par leur acte, à créer l’enclave doivent en supporter les conséquences entre eux, sans pouvoir les reporter sur des tiers demeurés étrangers à l’opération. Le fondement de garantie explique au demeurant la rigueur de la solution — le passage est dû sur les fonds divisés alors même qu’un tracé sur un fonds voisin se révélerait plus court ou moins onéreux.

• Conditions
  • Deux conditions doivent être réunies pour que l’article 684 du Code civil s’applique :
    • La division doit résulter d’un fait volontaire
      • La règle édictée à l’article 684, al.1^er du Code civil ne s’applique que si la division de l’unité foncière d’origine procède d’un fait volontaire des parties à l’acte.
      • Lorsque, dès lors, elle résulte d’une vente forcée qui s’inscrit dans le cadre d’une liquidation judiciaire ou d’une procédure d’expropriation, l’article 684 ne sera pas applicable
      • La raison en est que la règle de l’article 684 repose sur l’obligation de garantie née de l’acte volontaire : là où la division est subie — imposée par une décision de justice ou un acte de puissance publique — cette obligation fait défaut, de sorte que rien ne justifie de cantonner le passage aux seuls fonds issus de l’opération. Le propriétaire enclavé retrouve alors la faculté de réclamer le passage sur le fonds voisin le plus commode, dans les conditions du droit commun des articles 682 et 683.
    • La situation d’enclave doit être la conséquence directe de la division
      • Pour que l’article 684 du Code civil s’applique, il faut que la situation d’enclave soit la conséquence directe de l’opération de division.
      • Cela signifie que l’unité foncière d’origine devait comporte, avant la division, une issue sur la voie publique
      • À défaut, les articles 682 et 683 demeurent applicables
      • Dans un arrêt du 27 novembre 1973, la Cour de cassation a précisé que lorsque des fonds proviennent de la division d’une parcelle d’un auteur commun en application de l’article 684, le passage peut être demandé sur les terrains qui ont fait l’objet de cet acte sans qu’il puisse être opposé aux acquéreurs le fait de l’enclave volontaire de leur auteur ( 3^e civ. 27 nov. 1973, n°72-13948).
      • Plus récemment, la troisième chambre civile a encore affirmé, au visa des articles 682 et 684 du Code civil, que consécutivement à une division de fonds « l’acquéreur d’une parcelle enclavée ne peut se voir opposer la renonciation d’un précédent propriétaire au bénéfice de la servitude légale de passage conventionnellement aménagée» ( 3^e civ. 24 oct. 2019, n°18-20.119).
      • Ainsi, la renonciation par le propriétaire d’une parcelle dont la situation d’enclave procède d’une division à un droit de passage, ne fait pas obstacle à ce que l’acquéreur se prévale de l’article 682 du Code civil afin de solliciter la constitution d’une servitude de passage.
      • Cette solution se comprend à la lumière du caractère réel de la servitude légale : le droit de passage étant attaché au fonds en raison de son état objectif d’enclave, il ne saurait être paralysé par un acte de volonté — la renonciation — émanant d’un propriétaire antérieur. L’acquéreur ne recueille pas la renonciation de son auteur ; il recueille un fonds enclavé, auquel la loi attache, de plein droit, la faculté d’exiger une issue.

• Versement d’une indemnité
  • Initialement, la servitude de passage telle qu’envisagée à l’article 684 du Code civil, était regardée comme une servitude conventionnelle car procédant de l’accomplissement d’un acte – conventionnel – de division.
  • La jurisprudence en tirait la conséquence qu’il n’y avait pas lieu d’octroyer une indemnité au propriétaire du fonds grevé par la servitude de passage, celle-ci étant incluse dans l’estimation des fonds divisés (V. en ce sens req. 1^er août 1861).
  • La Cour de cassation a néanmoins revu sa position dans un arrêt du 15 octobre 2013 aux termes duquel elle censure la décision d’une Cour d’appel qui avait refusé l’octroi d’une indemnité au propriétaire du fonds servant, considérant que la servitude de passage avait un fondement conventionnel car instituée sur le fondement de l’article 684 du Code civil.
  • La troisième chambre civile prend le contre-pied de ce raisonnement en jugeant que « alors qu’elle constatait que la parcelle E 156 était enclavée et que l’acte de partage n’avait pas pour effet de modifier le fondement légal de la servitude et ne contenait aucune renonciation des propriétaires du fonds servant à la perception d’une indemnité, la cour d’appel a violé les textes susvisés» ( 3^e civ. 15 oct. 2013, n°12-19563).
  • Ainsi, pour la Cour de cassation, parce que le droit de passage envisagé à l’article 684 a un fondement légal et non conventionnel, il justifie le versement d’une indemnité en réparation du préjudice subi par le propriétaire du fonds servant.
  • Elle précise néanmoins que cette indemnité est due sauf clause contraire dans l’acte de division.
  • À l’examen, il ressort de cette décision que l’article 684 du Code civil doit être lu comme opérant une dichotomie entre, d’une part, la fixation de l’assiette du droit de passage et, d’autre part, le versement d’une indemnité au propriétaire du fonds servant.
    • S’agissant de la détermination de l’assiette du droit de passage
      • L’article 684 est d’ordre public de sorte qu’il ne peut pas y être dérogé par convention contraire.
      • Cela signifie que la servitude devra prioritairement être constituée sur les fonds issus de la division de l’unité foncière d’origine.
      • Elle ne pourra pas être établie sur les parcelles étrangères à l’opération de partage
    • S’agissant du versement d’une indemnité
      • Lorsque la servitude est constituée sur le fondement de l’article 684 du Code civil, l’indemnité due au propriétaire du fonds servant n’est pas d’ordre public
      • Ce dernier peut y renoncer dans l’acte de division, ce qui devra être expressément stipulé
  • L’apport de l’arrêt du 15 octobre 2013 est ainsi d’avoir restitué à la servitude de l’article 684 sa véritable nature : qualifiée de légale, elle ouvre droit, comme toute servitude pour cause d’enclave, à l’indemnité proportionnelle au dommage prévue par l’article 682. La référence à l’acte de division n’emporte aucune requalification conventionnelle ; elle ne fait que désigner l’assiette du passage, sans altérer le fondement légal du droit ni le principe indemnitaire qui l’accompagne.

• Exception
  • Ce n’est que lorsqu’aucun passage suffisant ne peut être créé sur les fonds qui ont fait l’objet d’une division que l’article 682 du Code civil redevient applicable.
  • Cette exception est issue de la loi du 20 août 1881 qui a admis que, bien que le passage nécessaire à l’exploitation d’un fonds actuellement enclavé à la suite d’une division aurait du être pris sur les autres portions de l’ancienne unité foncière, sans qu’il y ait lieu d’examiner si le passage par d’autres terrains limitrophes ne serait pas plus court et moins dommageable, une exception aux articles 682 et 683 du Code civil ne pouvait être invoquée par les voisins lorsque, à raison de la conformation des lieux, il y avait impossibilité d’établir ailleurs que sur leur fonds un chemin offrant les moyens de communication nécessaires.
  • Ainsi, afin de déterminer si la servitude doit ou non être constituée sur un autre fonds que ceux objet de la division, il conviendra d’établir qu’aucune issue suffisante permettant une utilisation normale du fonds enclavé ne peut être créée sur les fonds divisés.
  • Ce n’est que lorsque cette insuffisance d’accès sera démontrée, que l’article 682 du Code civil pourra s’appliquer.
  • La conséquence en est qu’une servitude de passage pourra alors être constituée sur un autre fonds que ceux objet de la division.
  • Dans cette hypothèse, non seulement une indemnité sera due au propriétaire du fond servant, mais encore celui-ci ne pourra pas y renoncer dans l’acte de division, l’article 682 étant d’ordre public sur ce point.
  • Cette exception traduit la primauté du désenclavement effectif sur la règle de cantonnement de l’assiette : si l’article 684 protège les fonds voisins étrangers à la division, il ne saurait conduire à laisser un fonds définitivement privé d’accès lorsque les terrains divisés ne permettent matériellement aucune issue suffisante. La finalité de la servitude — assurer l’exploitation du fonds conformément à sa destination — reprend alors le dessus, et le passage est ménagé là où il est topographiquement possible, fût-ce sur un fonds tiers, moyennant l’indemnité de droit commun.

3. Les modalités du passage

Ni l’article 682, ni l’article 683 du Code civil n’évoque les modalités du passage octroyé au propriétaire du fonds enclavé.

Le législateur s’est, en effet, borné à consacrer le principe du droit de passage et à désigner le fonds qui doit en supporter la charge ; il a, en revanche, gardé le silence sur la manière concrète dont ce passage doit être aménagé — sa largeur, sa nature, son tracé, les ouvrages qu’il autorise. Cette lacune n’a rien d’étonnant : les besoins de desserte d’un fonds sont par essence variables, de sorte qu’aucune règle figée n’aurait pu épouser la diversité des situations de fait.

Aussi, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de définir les règles applicables, au premier rang desquelles figure celle imposant que le titulaire de la servitude puisse avoir une utilisation normale du fonds conformément à sa destination.

La largeur du passage devra, de la sorte, être plus ou moins importante, selon que le fonds est affecté à une exploitation agricole ou à usage d’habitation. Là où une simple sente suffit à desservir une parcelle de plaisance, l’exploitation agricole requerra une emprise compatible avec la circulation d’engins, et l’activité industrielle ou commerciale un gabarit autorisant le passage des poids lourds. Le critère n’est donc pas la commodité du bénéficiaire, mais l’adéquation du passage à la destination effective du fonds.

Dans un arrêt du 19 juin 2002, la Cour de cassation a, par exemple, après avoir rappelé que « le droit pour le propriétaire d’une parcelle enclavée de réclamer un passage sur les fonds de ses voisins est fonction de l’utilisation normale du fonds quelle qu’en soit la destination » censuré à une Cour d’appel qui pour déterminer les modalités du passage octroyé au propriétaire du fonds enclavé s’est « déterminée par un motif d’ordre général sans caractériser une telle utilisation ni rechercher si l’accès des voitures automobiles aux parcelles de M. X… répondait à des nécessités découlant de cette utilisation » (Cass. 3e civ. 19 juin 2002, n°00-11675).

Au cas particulier, les juges du fonds avaient estimé que le bénéficiaire de la servitude devait pouvoir accéder à son fonds avec le mode de locomotion habituel en cette fin de XXème siècle : une voiture automobile, alors même que celui-ci était totalement inexploité.

L’enseignement à retirer de cet arrêt, c’est que les modalités du passage dépendent du seul besoin du propriétaire du fonds dominant. La Cour de cassation y subordonne la détermination de l’assiette à une appréciation concrète des nécessités de l’exploitation : le juge ne saurait se réfugier derrière un motif d’ordre général — tel le simple constat que l’usage de l’automobile serait devenu commun — sans caractériser en quoi cet accès répond aux exigences propres du fonds considéré.

Corrélativement, l’étendue de ce droit n’est pas plafonnée par l’importance du dommage qu’il occasionne au fonds servant. La troisième chambre civile a ainsi jugé que « le droit du propriétaire d’un fonds enclavé de réclamer sur le fonds voisin un passage suffisant pour en assurer la desserte, à charge d’indemnité proportionnelle au dommage causé, n’est pas limité par l’importance de ce dommage » (Cass. 3^e civ. 25 janv. 1977, n°75-14.544). La sujétion imposée au fonds servant se mesure donc aux besoins réels de desserte du fonds dominant, le préjudice qui en résulte n’étant pas une borne mais l’assiette de l’indemnité due en contrepartie.

La question se pose également de la nature de la voie de passage susceptible d’être empruntée. S’agit-il nécessairement de la voie terrestre, ou peut-il également s’agir de la voie aérienne, souterraine ou encore fluviale ?

À l’examen, la jurisprudence est assez libérale, celle-ci n’excluant aucune possibilité. L’objectif recherché c’est de permettre une utilisation normale du fonds. La logique qui préside à cette ouverture est constante : dès lors que la servitude n’a d’autre raison d’être que d’assurer la desserte du fonds enclavé, sa consistance matérielle doit s’adapter au type de communication strictement nécessaire à cette desserte, sans que la dimension du sol épuise les formes que le passage peut revêtir.

Dès lors, tous les modes de passage sont envisageables, à commencer par la voie souterraine qui a été admise très tôt par la jurisprudence.

Dans cet arrêt du 22 novembre 1937, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le droit de passage visé par ce texte doit s’entendre en ce sens que les mots “sur les fonds de ses voisins” ne visent pas seulement la surface du sol, mais peuvent aller jusqu’à comprendre “le dessous” afin d’assurer les communications strictement nécessaires à l’utilisation normale du fonds enclavé ; qu’il s’applique ainsi aux canalisations souterraines indispensables à cet effet » (Cass. civ. 22 nov. 1937).

L’apport de cette décision est double : d’une part, elle assimile à un « passage » l’ouvrage souterrain de raccordement, là où le sens commun n’y verrait qu’une canalisation ; d’autre part, elle subordonne expressément cette extension au caractère strictement nécessaire de la communication, réaffirmant ainsi que la générosité du domaine de la servitude trouve sa limite dans l’exigence d’utilité.

La Cour de cassation a encore validé la décision d’une Cour d’appel qui après avoir constaté que la cave, a usage de champignonnière, située dans le sous-sol du fonds appartenant à un exploitant, était enclavée a accordé, pour sa desserte, un droit de passage à travers la cave attenante où son voisin exploitait une industrie de même nature (Cass. 1^ère 3 déc. 1962).

Il est également admis que la voie souterraine puisse être utilisée pour la pose des canalisations nécessaires à la satisfaction des besoins de la construction édifiée sur leur propriété, notamment lorsqu’il s’avère que le trajet le plus court pour rejoindre la voie publique était une ligne droite traversant, à l’endroit le moins dommageable, plusieurs parcelles, et s’identifiant au chemin empierre sous lequel se trouvaient des canalisations d’eau et d’électricité (Cass. 3^e civ., 14 déc. 1977, n°76-11254).

S’agissant de la voie aérienne, elle est également susceptible de servir d’assiette à la servitude de passage, notamment lorsqu’il s’agit de tirer des câbles entre la voie publique et le fonds enclavé afin de le raccorder à l’électricité (V. en ce sens Cass. civ., 24 févr. 1930).

Il se déduit de l’ensemble de ces décisions un principe directeur unique : la nature de la voie — terrestre, souterraine ou aérienne — est indifférente, seule comptant son aptitude à assurer la desserte commandée par l’utilisation normale du fonds enclavé. Le mode de passage n’est, en somme, qu’un instrument au service de cette finalité, que la jurisprudence module avec pragmatisme selon les besoins concrets du fonds dominant et la moindre nuisance pour le fonds servant.

C) Extinction de la servitude de passage

1. Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur il a longtemps été soutenu par les auteurs que la fin de l’état d’enclave emportait nécessairement remise en cause de la servitude qui était, en quelque sorte, privée de cause.

Le raisonnement reposait sur une logique causale rigoureuse : la servitude de passage n’étant due qu’en considération de l’enclave, elle devait suivre le sort de la situation qui l’avait fait naître. Disparue la cause, disparu l’effet — cessante causa, cessat effectus.

Surtout, admettre le contraire reviendrait à maintenir une servitude qui ne répondrait plus aux exigences énoncées à l’article 682 du Code civil.

Au surplus, ce serait là porter une atteinte excessive au droit de propriété du propriétaire du fonds servant qui ne doit souffrir d’un passage qu’en cas d’absolue nécessité, soit dans l’hypothèse où l’absence d’issue fait obstacle à l’utilisation normale du fonds enclavé.

Il a été opposé à cette thèse, que parce que les servitudes sont perpétuelles, le désenclavement du fonds dominant ne suffit pas à éteindre le droit de passage exercé par son propriétaire. La perpétuité, qui figure au rang des caractères classiques de la servitude, militait ainsi en faveur de la survie du droit une fois celui-ci définitivement acquis, indépendamment de l’évolution ultérieure de l’état des fonds.

Finalement, la Cour de cassation a tranché en faveur dernière position, considérant que dans deux cas au moins, la servitude subsiste même quand l’enclave a cessé, d’une part, lorsqu’elle trouve sa source dans un contrat, et, d’autre part, lorsque son assiette et son mode d’exercice ont été déterminés par trente ans d’usage continu (Cass. civ., 26 août 1874, n°75.1.124).

Si le maintien de la servitude en cas de disparition de l’enclave se justifie aisément lorsqu’elle résulte d’un accord qui aura été librement discuté et négociée par les propriétaires des fonds concernés, ce maintien est moins évident lorsqu’il procède de la prescription acquisitive qui, pour la jurisprudence valait titre.

En effet, l’article 691 du Code civil pose que les servitudes discontinues, au nombre desquelles figure le droit de passage, ne peuvent pas être établies par prescription.

Admettre que, au bout de trente années d’exercice de droit de passage, le propriétaire du fonds enclavé acquiert la servitude définitivement, y compris en cas de désenclavement, c’était là manifestement faire une entorse malheureuse à la règle, car portant une atteinte excessive au droit de propriété du voisin, à plus forte raison parce que la servitude grevant son fonds n’était plus nécessaire.

La position prétorienne présentait ainsi une contradiction interne difficilement soutenable : elle conférait à la prescription trentenaire un effet acquisitif définitif, là même où l’article 691 lui refusait tout effet créateur s’agissant des servitudes discontinues. Le passage, qui suppose le fait positif de l’homme et ne s’exerce que par intermittence, ne pouvait logiquement se consolider par le seul écoulement du temps.

Entendant les nombreuses critiques formulées par la doctrine à l’encontre de cette position jurisprudentielle, le législateur est intervenu en 1971 pour y mettre un terme.

2. Droit positif

La loi du 25 juin 1971 relative à l’extinction de la servitude de passage pour cause d’enclave a été adoptée afin d’anéantir la solution retenue par la Cour de cassation qui consistait à maintenir la servitude de passage acquise par prescription alors même que l’état d’enclave du fonds dominant avait cessé.

Selon les mots du rapporteur de ce texte, il apparaîtrait pourtant logique qu’en contrepartie de la sujétion parfois très lourde imposée au propriétaire sur le terrain duquel s’exerce la servitude, celle-ci soit limitée dans le temps par la durée même des circonstances qui en ont justifié la création.

C’est la raison pour laquelle le texte prévoit expressément que la servitude disparaît lorsque cesse l’enclave. Le législateur a ainsi rétabli la cohérence du système en réaffirmant le lien indissoluble entre la servitude légale et sa cause : le passage n’a de raison d’être que tant que dure l’enclave, de sorte que sa survie ne saurait se justifier une fois la desserte normale du fonds rétablie.

Principe

La règle est énoncée à l’article 685-1 du Code civil qui dispose que « en cas de cessation de l’enclave et quelle que soit la manière dont l’assiette et le mode de la servitude ont été déterminés, le propriétaire du fonds servant peut, à tout moment, invoquer l’extinction de la servitude si la desserte du fonds dominant est assurée dans les conditions de l’article 682 ».

Il ressort de cette disposition que la disparition de l’état d’enclave du fonds grevé emporte anéantissement de la servitude lorsqu’elle a été établie dans les conditions de l’article 682 du Code civil. La formule « quelle que soit la manière dont l’assiette et le mode de la servitude ont été déterminés » revêt ici une portée décisive : elle prive d’effet la consolidation trentenaire et soumet uniformément au régime de l’extinction toute servitude trouvant sa source dans l’enclave, fût-elle née d’un long usage.

Le jeu de la prescription acquisitive ne permet donc plus de faire subsister la servitude dont le sort est désormais lié au seul état d’enclave du fonds.

La jurisprudence récente est venue préciser l’articulation de ce principe avec l’assiette acquise par un long usage : lorsque cette assiette a été fixée par trente ans d’usage continu, l’article 684 du Code civil — qui commande, en cas d’enclave issue d’une division, d’assigner le passage sur les fonds divisés — devient inapplicable, de sorte que l’assiette du désenclavement demeure celle que la prescription trentenaire a consacrée, fût-elle située sur des fonds étrangers à la division (Cass. 3^e civ. 2 oct. 2025, n°24-12.678). Le long usage conserve ainsi un effet quant à la localisation matérielle du passage, sans pour autant soustraire la servitude à l’extinction de l’article 685-1 lorsque l’enclave vient à cesser.

Domaine

Peu de temps après l’adoption de la loi du 25 juin 1971, la Cour de cassation est venue préciser dans un arrêt du 27 février 1974 que « l’article 685-1 du code civil qui ne vise que l’extinction du titre légal fondant la servitude de passage pour cause d’enclave, laisse en dehors de son champ d’application les servitudes conventionnelles » (Cass. 3^e civ. 27 févr. 1974, n°72-14016).

Ainsi, lorsque l’établissement du droit de passage procède d’un accord de volonté des propriétaires, la disparition de la situation d’enclave est sans effet sur la servitude qui subsiste. La raison en est que la servitude conventionnelle puise sa force obligatoire, non dans l’état d’enclave, mais dans la convention elle-même ; sa cause étant distincte, son sort se dissocie de celui de l’enclave.

Il en va de même lorsqu’elle a été établie par destination du père de famille. Cette solution a été affirmée dans un arrêt du 16 juillet 1974 aux termes duquel il a été jugé, dans les mêmes termes que la décision précédente, que l’article 685-1 du Code civil « qui ne vise que l’extinction du titre légal fondant la servitude de passage pour cause d’enclave, laisse en dehors de son champ d’application, les servitudes conventionnelles ou résultant de la destination du père de famille » (Cass. 3^e civ. 16 juill. 1974, n°73-12580).

La jurisprudence a toutefois précisé que lorsque la convention visait seulement à fixer l’assiette et les modalités du passage, l’article 685-1 demeurait applicable. La distinction est essentielle : il importe de discerner la convention qui crée la servitude — laquelle en constitue alors le titre et la soustrait à l’extinction — de celle qui se borne à organiser l’exercice d’un passage dont la source véritable demeure l’enclave.

Dans un arrêt du 3 novembre 1982, la troisième chambre civile a affirmé en ce sens que « en cas de cessation de l’enclave, et quelle que soit la manière dont l’assiette et le mode de la servitude ont été déterminés, le propriétaire du fonds servant peut, à tout moment, invoquer l’extinction de la servitude si la desserte du fonds dominant est assurée dans les conditions de l’article 682 du même code » (Cass. 3^e civ. 3 nov. 1982).

L’application de l’article 685-1 du Code civil est donc exclue uniquement lorsque l’accord conclu entre les propriétaires porte sur le principe même de l’établissement de la servitude de passage.

Aussi, appartient-il aux juridictions de vérifier si l’état d’enclave n’a pas été la cause déterminante de la stipulation conventionnelle d’une servitude de passage, faute de quoi l’accord conclu entre les parties ne pourra pas faire obstacle à la disparition de la servitude engendrée par le désenclavement du fonds (Cass. 3^e civ. 18 févr. 1997, n°95-14.389). Le critère de qualification réside ainsi dans la recherche de la cause impulsive et déterminante de l’accord : si les parties n’ont contracté qu’en considération de l’enclave, la convention partage le sort de celle-ci ; si, au contraire, le passage a été consenti pour la simple commodité du bénéficiaire, la stipulation conserve toute sa vigueur, sa cause demeurant intacte.

Cette logique de protection du bénéficiaire de bonne foi se retrouve, du reste, au stade de la transmission du fonds : la renonciation d’un précédent propriétaire au bénéfice d’une servitude légale de passage conventionnellement aménagée ne saurait être opposée à l’acquéreur ultérieur de la parcelle enclavée (Cass. 3^e civ. 24 oct. 2019, n°18-20.119), preuve que le droit de passage demeure attaché à l’utilité objective du fonds bien davantage qu’à la personne de son titulaire.

Conditions

Pour que l’extinction de la servitude de passage soit acquise, deux conditions doivent être réunies :

• Première condition : le désenclavement du fonds
  • L’article 685-1 du Code civil prévoit que l’extinction du droit de passage est subordonnée à la disparition de l’état d’enclavement du fonds.
  • Autrement dit, il doit être démontré que le propriétaire fonds qui était enclavé dispose désormais d’un accès suffisant sur la voie publique.
  • Plus précisément il faut que cet accès permette une utilisation normale du fonds correspondant aux besoins de son exploitation ( 3^e civ., 12 déc. 2006, n° 05-20857).
  • C’est donc la démonstration inverse à celle qui avait permis la constitution de la servitude qui doit être faite.
  • Le critère de la desserte suffisante joue ainsi de manière symétrique : la même mesure qui sert à caractériser l’enclave — l’aptitude du fonds à être exploité conformément à sa destination — sert à constater sa cessation.
  • À cet égard, peu importe la cause du désenclavement qui peut être le fait du propriétaire lui-même, du fait d’un tiers ou d’un cas fortuit.
  • Ce qui compte c’est que ce désenclavement ait lui et qu’il offre une issue suffisante.

• Seconde condition : constatation conventionnelle ou judiciaire
  • La disparition de l’état d’enclave du fonds n’emporte pas cessation de plein droit de la servitude du passage.
  • Pour que cette cessation soit effective, encore faut-il qu’elle soit constatée, soit par convention, soit par décision de justice (V. en ce sens 3^e civ. 1^er juill. 1980, n°79-11264)
  • Cette exigence s’infère du second alinéa de l’article 658-1 du Code civil dispose que « à défaut d’accord amiable, cette disparition est constatée par une décision de justice. »
  • On pourrait légitimement s’interroger sur la nécessité de ce second alinéa : si la servitude est éteinte du seul fait de la cessation de l’enclave, pourquoi devoir recourir à une décision de justice ?
  • Pour le rapporteur de la loi du 25 juin 1971, il semble toutefois que cette disposition soit indispensable pour assurer au texte une certaine souplesse d’application.
  • L’extinction n’opère, en d’autres termes, que de manière déclarative et non de plein droit : tant qu’elle n’a pas été constatée, la servitude se maintient, ce qui garantit la sécurité juridique des fonds en présence et prévient toute disparition unilatérale et incertaine du droit de passage.
  • Plusieurs raisons sont avancées :
    • Tout d’abord, il peut y avoir lieu à contestation sur l’existence même d’une cause de cessation de l’enclave, celle-ci étant caractérisée par l’absence d’une sortie suffisante sur la voie publique.
    • Or, même s’il a acquis des parcelles d’un seul tenant jusqu’à celle-ci, le propriétaire peut rester enclavé en fait, à cause, notamment, de l’existence d’obstacles naturels.
    • Ensuite, la servitude a pu entraîner le versement d’une indemnité au profit du propriétaire du fonds servant, indemnité consistant soit en une somme en capital payée une fois pour toutes, soit en une somme annuelle, proportionnelle au dommage causé par l’exercice du droit de passage ( Req., 25 nov. 1845).
    • En outre, le bénéficiaire de la servitude a pu être amené à engager d’autres dépenses : construction d’un chemin, par exemple.
    • Il appartiendra, dans toutes ces hypothèses, au tribunal de déterminer si les frais assumés par le bénéficiaire de la servitude n’ont pas excédé le montant du préjudice qu’il a causé au propriétaire du fonds servant, ou si, au contraire, ce dernier ne bénéficie pas, du fait de la cessation de la servitude, d’un enrichissement sans cause, tant du fait des sommes reçues par lui en contrepartie d’une servitude qui n’existe plus qu’en raison des travaux accomplis par l’ancien bénéficiaire et qui peuvent conserver une utilité.
    • Le tribunal appréciera, dans ce dernier cas, le montant de l’indemnité éventuellement due par le propriétaire du terrain sur lequel s’exerçait antérieurement la servitude.
    • Enfin, Le tribunal devra dans le cas d’une servitude ayant fait l’objet d’une convention entre les parties, apprécier si l’état d’enclave a constitué la cause déterminante de cette convention, qui se trouve ainsi remise en cause si l’enclave cesse, ou si, au contraire, il s’agit d’un droit de passage pour la simple convenance du bénéficiaire, auquel cas la convention reste valable, la cause qui l’a motivée restant inchangée.
  • Pour toutes ces raisons, le législateur a souhaité mettre un garde-fou, le juge, faute d’accord amiable entre les propriétaires.
  • L’intervention judiciaire ne se réduit donc pas à un simple constat : elle remplit une fonction de liquidation des rapports patrimoniaux noués à l’occasion de la servitude — règlement des indemnités, restitution des sommes versées, appréciation d’un éventuel enrichissement sans cause — que la seule cessation de l’enclave laisserait sans solution.