Les servitudes du fait de l’homme établies par un titre

Au sein du régime des servitudes du fait de l’homme, l’établissement par titre occupe une place singulière : c’est la voie de la convention, par laquelle deux propriétaires donnent à leur accord la portée d’une charge réelle grevant durablement le fonds servant au profit du fonds dominant. Là où la prescription suppose la patience d’une possession prolongée et la destination du père de famille une situation matérielle préexistante, le titre confère à la servitude une existence immédiate et certaine, dont la teneur se lit dans la volonté que les parties ont pris soin d’exprimer. Encore faut-il déterminer ce qui peut tenir lieu de titre, les conditions de sa validité et la mesure dans laquelle il s’impose aux propriétaires successifs.

S’il est des cas où la loi impose une charge sur un fonds pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire, elle autorise également les propriétaires à aménager les rapports de voisinage en établissant des servitudes résultant de leur propre initiative.

L’article 686 du Code civil prévoit en ce sens que « il est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble ».

C’est ce que l’on appelle les servitudes du fait de l’homme, car elles procèdent de l’intervention des seuls propriétaires, par opposition aux servitudes légales qui sont imposées par le législateur en considération de la situation des lieux.

Avant même d’examiner les modes de constitution, il importe de rappeler la condition structurelle de toute servitude du fait de l’homme : l’existence de deux fonds distincts appartenant à des propriétaires différents. Un droit de servitude ne se conçoit, en effet, que s’il s’exerce sur un fonds appartenant à autrui — selon l’adage nemo res sua servit, nul ne peut avoir de servitude sur sa propre chose. Lorsqu’une même personne est propriétaire de deux fonds, les aménagements qu’elle réalise sur l’un au bénéfice de l’autre ne sont que l’expression de son droit de propriété et ne constituent nullement une servitude, faute d’altérité des propriétaires.

Cette exigence de dualité n’implique pas, en revanche, que les fonds soient contigus : il suffit qu’ils soient suffisamment voisins pour que le service puisse être rendu. Elle n’interdit pas davantage qu’un même fonds soit grevé au profit de plusieurs fonds dominants, ni qu’un fonds dominant bénéficie de servitudes pesant sur plusieurs fonds servants. À l’inverse, un immeuble soumis au régime de la copropriété, qui constitue juridiquement un héritage unique, ne saurait être à la fois fonds servant et fonds dominant à l’égard de lui-même.

Ces derniers ne disposent toutefois pas d’une liberté absolue. Si, en effet, il est permis d’imposer une charge à un fonds en dehors des servitudes légales, l’article 686 précise que cette faculté s’exerce pourvu « que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n’aient d’ailleurs rien de contraire à l’ordre public. »

Aussi, la constitution de servitudes du fait de l’homme demeure encadrée. Dans un arrêt du 24 mai 2000 la Cour de cassation a, par exemple, jugé qu’une servitude ne pouvait être constituée par « un droit exclusif interdisant au propriétaire du fonds servant toute jouissance de sa propriété » (Cass. 3^e civ. 24 mai 2000, n°97-22255)

Dans un arrêt du 27 juin 2001, elle a encore affirmé « qu’une servitude ne peut conférer le droit d’empiéter sur la propriété d’autrui » (Cass. 3^e civ. 27 juin 2001, n°98-15216).

Dès lors qu’il n’est pas porté atteinte à l’ordre public et au droit de propriété, la constitution de servitudes du fait de l’homme est libre.

À l’examen ces servitudes peuvent être établies selon trois modes différents :

• Par titre
• Par prescription
• Par destination du père de famille

Nous nous focaliserons ici sur le premier mode d’établissement de la servitude du fait de l’homme.

L’article 686 du Code civil dispose que « il est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble, pourvu néanmoins que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n’aient d’ailleurs rien de contraire à l’ordre public. »

L’alinéa 2 du texte précise que « l’usage et l’étendue des servitudes ainsi établies se règlent par le titre qui les constitue ; à défaut de titre, par les règles ci-après. »

Les propriétaires peuvent ainsi constituer des servitudes par titre, soit par l’accomplissement d’un acte juridique qui a pour effet, soit de créer la charge, soit de reconnaître son existence.

Le terme de « titre » revêt ici une double acception qu’il convient de distinguer dès l’abord : il désigne tantôt l’opération juridique qui donne naissance à la servitude — le negotium —, tantôt l’écrit qui en constate l’existence — l’instrumentum. C’est cette dualité qui explique qu’un titre puisse être constitutif, lorsqu’il fait naître la charge, ou seulement recognitif, lorsqu’il se borne à reconnaître une servitude antérieurement établie.

Encore faudra-t-il néanmoins, en cas de litige sur la constitution de la servitude, être en mesure de rapporter la preuve du titre. La charge de cette preuve pèse sur celui qui se prévaut de la servitude, conformément à la règle actori incumbit probatio : c’est au propriétaire du fonds prétendu dominant qu’il revient d’établir l’existence et l’étendue de la charge qu’il invoque. À cet égard, la jurisprudence se montre rigoureuse : la reconnaissance par l’adversaire de l’existence de la servitude ne saurait, à elle seule, suppléer le titre, car une telle reconnaissance porte sur un point de droit et non sur un point de fait.

A) L’établissement du titre

Plusieurs conditions doivent néanmoins être réunies pour que le titre soit créateur de servitude. Ces conditions tiennent :

• Aux parties en présence
• À la nature du titre
• À l’objet du titre
• À la publicité du titre

1. Les parties

Parce que la constitution d’une servitude est un acte de disposition, seul le propriétaire peut établir le titre.

Plus précisément, la constitution d’une servitude suppose d’être investi de la capacité d’accomplir des actes de disposition sur le fonds.

Or cet acte de disposition ne pourra être réalisé que par celui qui est titulaire de l’abusus, soit du droit d’aliéner le fonds.

Fort de ce constat, plusieurs situations interrogent sur la capacité de certaines personnes à constituer une servitude, car ne disposant que d’une capacité juridique limitée.

a) Les majeurs protégés

Les majeurs protégés se caractérisent par leur capacité juridique qui est limitée. Son étendue varie selon le régime de protection dont la personne bénéficie.

Car un majeur peut faire l’objet de plusieurs mesures de protection : la sauvegarde de justice, la curatelle, la tutelle et le mandat de protection future.

La personne sous sauvegarde de justice

• Principe
  • La personne sous sauvegarde de justice conserve sa pleine de capacité juridique ( 435, al. 1^erC. civ.)
  • Il en résulte qu’elle est, par principe, autorisée à constituer une servitude sur le fonds dont elle est propriétaire

• Exception
  • La personne sous sauvegarde de justice ne peut, à peine de nullité, faire un acte pour lequel un mandataire spécial a été désigné (art. 435 C. civ.).
  • Lorsque la constitution d’une servitude relève des actes pour lesquels le juge a exigé une représentation, la personne sous sauvegarde de justice ne pourra donc pas accomplir l’acte seule
  • Elle devra se faire représenter par le mandataire désigné dans la décision rendue

La personne sous curatelle

Les personnes sous curatelles ne peuvent, sans l’assistance du curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille.

Afin de déterminer quels sont les actes que le majeur sous curatelle peut accomplir seul et ceux qui requièrent la présence de son protecteur, il y a lieu de se reporter à l’article 505 du Code civil qui prévoit que « le tuteur ne peut, sans y être autorisé par le conseil de famille ou, à défaut, le juge, faire des actes de disposition au nom de la personne protégée. »

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par acte de disposition.

Pour le déterminer, il convient de se reporter au décret n°2008-1484 du 22 décembre 2008 qui définit les actes de disposition comme « les actes qui engagent le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou l’avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire. »

Ces types d’actes sont énumérés en annexe 1 et 2 du décret du 22 décembre 2008.

Lorsque l’on se reporte à ces annexes, il apparaît que la « constitution de droits réels principaux (usufruit, usage, servitude&#8230) et de droits réels accessoires (hypothèques&#8230) et autres sûretés réelles » relève de la catégorie des actes de disposition.

La conséquence en est que la constitution d’une servitude conventionnelle par le propriétaire d’un fonds faisant l’objet d’une mesure de curatelle requiert l’assistance de son curateur

La personne sous tutelle

Une personne sous tutelle est, à l’instar du mineur, frappée d’une incapacité d’exercice générale. Aussi, le tuteur la représente dans tous les actes de la vie civile (art. 473 C. civ.)

Plus précisément, en application des articles 504 et 505 du Code civil, le tuteur peut accomplir pour le compte du majeur sous tutelle tous les actes d’administration, alors qu’il doit obtenir l’autorisation du juge des tutelles pour les actes de disposition.

S’agissant de la constitution d’une servitude, elle consiste en un acte de disposition, raison pour laquelle le tuteur devra obtenir l’autorisation du juge des tutelles pour réaliser l’opération.

La personne sous mandat de protection future

Toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter lorsqu’elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté (art. 477 C. civ.)

Il appartient donc au mandant de déterminer les actes pour lesquelles elle entend se faire représenter lorsqu’elle la mesure de protection sera activée.

La constitution d’une servitude peut parfaitement figurer au nombre de ces actes, à la condition néanmoins que cette opération soit expressément visée dans le mandat, lequel doit nécessairement être établi par écrit (par acte notarié ou par acte sous seing privé).

La personne sous habilitation familiale

La personne sous habilitation familiale est celle qui se trouve dans l’incapacité d’exprimer sa volonté en raison d’une altération, médicalement constatée soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles (art. 494-1 C. civ.).

Un proche de sa famille (ascendant, descendant, frère ou sœur, conjoint, partenaire ou concubin) est alors désigné par le juge afin d’assurer la sauvegarde de ses intérêts.

L’habilitation peut être générale ou ne porter que sur certains actes visés spécifiquement par le juge des tutelles dans sa décision (art. 494-6 C. civ.).

S’agissant de la constitution d’une servitude, si l’habilitation familiale est générale, la personne protégée devra nécessairement se faire représenter.

Si l’habilitation familiale est seulement spéciale, le majeur protégé ne pourra accomplir l’acte établissant la servitude qu’à la condition qu’il ne relève pas du pouvoir de son protecteur.

b) Les coindivisaires

Lorsque le fonds appartient à plusieurs personnes en indivision, la question se pose de savoir si la constitution d’une servitude peut être exercée par un seul coindivisaire ou si elle doit nécessairement recueillir l’accord de tous.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 815-3 du Code civil qui prévoit, si pour l’accomplissement des actes de gestion du bien en indivision, la décision doit être prise par les indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis, l’unanimité est requise pour effectuer tout acte qui ne ressortit pas à l’exploitation normale des biens indivis et pour effectuer tout acte de disposition qui ne consistera pas à vendre les meubles indivis pour payer les dettes et charges de l’indivision.

Il ressort de cette disposition que l’acte qui consiste à grever le fonds indivis d’une servitude ne peut être valablement accompli qu’à la condition d’obtenir le consentement de tous les indivisaires.

La raison en est aisément perceptible : la servitude grève le fonds dans sa totalité et en diminue durablement la valeur ; elle excède donc, par hypothèse, l’exploitation normale du bien indivis et constitue un acte de disposition au sens du texte. Aussi, un acte passé par un seul indivisaire, ou même par les titulaires des deux tiers des droits indivis, serait inopposable aux indivisaires qui n’y ont pas consenti, faute d’avoir réuni l’unanimité requise.

c) Les copropriétaires

L’article 25, d) de la loi n°65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis prévoit que « ne sont adoptées qu’à la majorité des voix de tous les copropriétaires les décisions concernant : […] les conditions auxquelles sont réalisés les actes de disposition sur les parties communes ou sur des droits accessoires à ces parties communes, lorsque ces actes résultent d’obligations légales ou réglementaires telles que celles relatives à l’établissement de cours communes, d’autres servitudes ou à la cession de droits de mitoyenneté »

Il ressort de cette disposition que les décisions visant à constituer une servitude sur les parties communes de la copropriété ne requièrent pas l’unanimité. La majorité qualifiée suffit à réaliser cette opération.

On mesure ici le contraste avec le régime de l’indivision : alors que cette dernière, fondée sur la concurrence de droits de même nature sur une chose unique, exige l’accord de tous, la copropriété — gouvernée par la loi de la majorité au sein de l’assemblée générale — autorise qu’une servitude soit constituée sur les parties communes sans le consentement de chacun, dès lors qu’est atteinte la majorité des voix de tous les copropriétaires. La protection du droit de propriété cède ici devant l’organisation collective de l’immeuble.

d) Le couple marié

Lorsque des époux sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, l’article 1421 du Code civil prévoit que « chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer, sauf à répondre des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion. Les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

Il ressort de ce texte que les époux communs en biens ont a priori la capacité d’accomplir seuls des actes de disposition et, par voie de conséquence, de constituer des servitudes sur les fonds relevant de la communauté.

Reste qu’il convient de compter avec l’article 1424 du Code civil qui restreint cette capacité des époux à agir pour les actes qui visent à « aliéner ou grever de droits réels les immeubles ».

La conséquence en est que la constitution d’une servitude sur le fonds commun requiert le consentement des deux époux. Cette exigence relève de ce que l’on nomme la cogestion : par dérogation au principe de gestion concurrente posé à l’article 1421, certains actes graves — au premier rang desquels ceux qui grèvent les immeubles communs d’un droit réel — sont soumis à la double signature, sous peine de nullité que le conjoint évincé peut faire prononcer dans le délai prévu par l’article 1427 du Code civil.

2. La nature du titre

Le titre, tel qu’envisagé par l’article 686 du Code civil est une manifestation de volonté qui vise à établir la servitude.

Ce titre peut procéder de l’accomplissement :

• D’un acte bilatéral : une convention
  • Des propriétaires sont libres de s’entendre quant à la constitution d’une servitude sur le fonds de l’un au profit de l’autre
  • L’opération peut être accomplie tout autant à titre onéreux, qu’à titre gratuit auquel cas, la constitution de la servitude s’apparentera à une donation entre vifs.
  • Pour opérer, non seulement cette donation devra être régularisée par acte authentique, mais encore elle devra être acceptée par le donataire.

• D’un acte unilatéral : un testament
  • Il pourrait ainsi s’agir pour le testateur de prévoir que le fonds dont il est propriétaire sera grevé, après sa mort, d’une servitude au profit d’un autre fonds
  • Si le bénéficiaire de la libéralité est institué légataire universel ou à titre universel, alors la servitude sera réputée établie au jour de la mort du de cujus.
  • Si, en revanche, il est seulement investi de la qualité de légataire à titre particulier, la servitude ne produira ses effets qu’à compter de la délivrance du legs

Que le titre prenne la forme d’un acte unilatéral ou bilatéral, dans les deux cas il devra remplir les conditions de droit commun propres à sa nature.

Si dès lors, il s’agit d’une convention, le titre devra satisfaire les conditions énoncées à l’article 1128 du Code civil — à savoir le consentement des parties, leur capacité de contracter et un contenu licite et certain.

Si en revanche, la servitude est établie par testament, le titre devra répondre aux exigences tenant notamment à la capacité du testateur et à la forme de l’acte.

3. L’objet du titre

L’article 686 du Code civil exige, pour que l’acte établissant la servitude soit valable, les services établis ne doivent « être imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds ».

Autrement dit, la constitution d’une servitude doit avoir pour objet de créer un rapport de droit entre deux fonds distincts et non d’établir un lien obligationnel entre les propriétaires de ces fonds.

Tandis que dans le premier cas, la charge qui pèse sur le propriétaire du fonds servant procède de l’exercice d’un droit réel, soit d’un droit exercé, non pas contre lui mais sur son fonds, dans le second cas, cette charge s’apparente à une obligation dont il est débiteur envers le propriétaire du fonds dominant.

La servitude ne se conçoit que si elle s’exerce par l’entremise d’un rapport qui existe entre deux fonds, alors que l’obligation consiste en un lien entre deux personnes en vertu duquel, l’une d’elle, le créancier, peut exiger de l’autre, le débiteur, de donner, faire ou ne pas faire quelque chose.

La règle ainsi posée à l’article 686 du Code civil emporte deux conséquences :

• Interdiction d’imposer une charge à la personne
  • Si une servitude pouvait consister à imposer une charge à une personne, cela reviendrait à admettre que puisse être exercé sur elle un droit réel, soit qu’elle puisse être placée dans une situation de dépendance servile.
  • Or voilà une situation qui a été prohibée, d’abord à la Révolution avec la disparition des anciens droits féodaux (la taille, la corvée etc.), puis sous la deuxième République avec l’abolition de l’esclavage.
  • Tout au plus, la charge qui peut être imposée à une personne ne peut procéder que de la création d’une obligation personnelle, ce qui suppose que cette dernière y ait librement consenti.
  • Le propriétaire d’un fonds peut ainsi parfaitement conclure un contrat aux termes duquel il s’attache les services d’une personne pour entretenir son terrain ou réaliser des travaux sur celui-ci.
  • À la différence du droit réel, l’obligation mise à la charge de cette personne ne sera ni perpétuelle, ni transmissible aux propriétaires successifs du fonds.
  • Celui qui s’oblige sera seulement débiteur d’une obligation de faire et non assujetti à un droit réel qui s’exercerait sur sa personne
  • La Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer en ce sens que le fait d’imposer au propriétaire du fonds servant d’effectuer des journées de travail sur le fonds dominant ne saurait être constitutif d’une servitude ( req. 17 janv. 1898).
  • Il s’agit seulement là d’une obligation personnelle régie par les règles qui encadrent les relations contractuelles.
  • Il en résulte que, en cas de cession du fonds, les acquéreurs ne disposeront d’aucun droit de suite.

• Interdiction de créer une charge en faveur de la personne
  • Il ne suffit pas que le service procure une utilité pour être qualifiée de servitude, il faut encore qu’il soit utile au fonds dominant et non au propriétaire du fonds.
  • D’où l’interdiction posée à l’article 686 du Code civil qui prévoit qu’une servitude ne saurait être établie dans l’intérêt personnel du propriétaire du fonds dominant.
  • Cette exigence d’une utilité objective, rapportée au fonds et non à la personne, demeure de droit constant : la Cour de cassation rappelle qu’une servitude ne peut être instituée que pour l’usage et l’utilité d’un fonds déterminé, et non au profit d’une personne (Cass. 3^e civ. 19 juin 2025, n°24-11.456).
  • Pour exemple, les droits de promenade, de chasse, de pêche, de cueillette ou encore d’utilisation d’un four sont octroyés en considération, non pas des besoins du fonds dominant, mais de la personne de son propriétaire (V. en ce sens 3^e civ., 22 juin 1976, n° 74-14148).
  • Il en résulte que le régime juridique des servitudes ne leur est pas applicable.
  • Pour constituer une servitude, le service fourni doit être nécessaire à l’usage du fonds.
  • Il est certains cas où il s’avérera difficile de déterminer si le service est fourni dans l’intérêt strictement personnel du propriétaire ou s’il procure une véritable utilité au fonds.
  • En effet, c’est toujours le propriétaire du fonds servant qui retire le bénéfice de la servitude.
  • La question de la qualification de servitude se pose notamment lorsque le service octroyé consiste en un droit de prélèvement sur le fonds servant, ce prélèvement pouvant consister en de l’eau, du minerai ou des matériaux.
  • À l’examen, lorsque le prélèvement se justifie par l’exploitation du fonds dominant, la jurisprudence a tendance à retenir la qualification de servitude.
  • La cour de cassation a ainsi admis que pouvait constituer une servitude :
    • Le droit de prélever du minerai ( civ. 9 janv. 1901)
    • Le droit de prélever de l’eau ( 3^e civ. 12 janv. 2005, n°03-17.273)
    • Le droit de prélever du bois ( 3^e civ. 18 juill. 1979, n°77-12027)
  • Il a également été admis que l’obligation stipulée par un règlement pour des copropriétaires de n’affecter le fonds qu’à un usage habitation bourgeoise pouvait être constitutive d’une servitude ( civ. 30 juin 1936).
  • À l’inverse, la Cour de cassation a refusé la qualification de servitude à une charge imposée à un immeuble vendu de ne jamais servir à l’établissement d’un fonds de commerce concurrent du vendeur ( req. 8 juill. 1851).
  • Au fonds, pour trancher la difficulté de qualification de l’obligation qui pèse sur les propriétaires d’un fonds, il convient de se demander si le service profite à la personne par l’intermédiaire de la chose ou bien si elle exerce son droit sur le fonds d’autrui de façon directe.
  • Tandis que dans le premier cas, il s’agit d’une servitude, dans le second s il s’agit plutôt d’une obligation personnelle.

Au bilan, selon que la charge qui pèse ou profite à un propriétaire est constitutive d’une servitude ou d’un droit de créance, les effets produits sont radicalement différents :

• Lorsque la charge est constitutive d’une servitude, elle sera perpétuelle, transmissible aux propriétaires successifs du fonds et donnera lieu à un droit suite
• Lorsque la charge est constitutive d’un droit de créance, elle sera temporaire, ne pourra pas être transmise aux propriétaires successifs du fonds et ne donnera lieu à aucun droit de suite

4. La publicité du titre

L’existence d’une servitude établie par titre ne se suffit pas à elle-même : encore faut-il, pour que cette charge puisse être invoquée contre des personnes étrangères à l’acte qui l’a créée, qu’elle ait été portée à la connaissance des tiers selon les formes prescrites par la loi. C’est ici qu’intervient la question — décisive en pratique — de l’opposabilité de la servitude.

À la différence des servitudes légales qui, selon la Cour de cassation, n’ont pas à être déclarées car dérivant du régime ordinaire de la propriété et, à ce titre, sont réputées connues de tous (Cass. 1^ère civ. 15 oct. 1963), les servitudes établies par titre — qui procèdent, elles, d’un acte particulier de volonté étranger au statut de droit commun du bien — doivent, pour être opposables aux tiers, faire l’objet de formalités de publicité. La raison de cette différence de traitement est aisément intelligible : une charge qui dérive de la loi est censée connue de quiconque, car nul n’est censé ignorer la loi ; une charge qui dérive d’une convention occulte demeure, à l’inverse, ignorée des tiers tant qu’un mécanisme de publicité ne la rend pas perceptible.

Ce mécanisme est celui de la publicité foncière, dont la fonction est de rendre publiques, au moyen d’une inscription tenue par le service chargé de la publicité foncière de la situation des immeubles, les mutations et constitutions de droits réels immobiliers. L’article 28 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière dispose en ce sens que « sont obligatoirement publiés au service chargé de la publicité foncière de la situation des immeubles tous actes, même assortis d’une condition suspensive, et toutes décisions judiciaires, portant ou constatant entre vifs mutation ou constitution de droits réels immobiliers, y compris les obligations réelles définies à l’article L. 132-3 du code de l’environnement, autres que les privilèges et hypothèques, qui sont conservés suivant les modalités prévues au code civil ».

La servitude, en ce qu’elle constitue un démembrement de la propriété et, partant, un droit réel immobilier, entre pleinement dans le champ de cette obligation de publication. Aussi l’acte qui la constitue, qu’il s’agisse d’une convention ou d’un legs, doit-il être publié au fichier immobilier pour produire effet à l’égard des tiers.

La sanction du défaut de publicité

La sanction de l’absence de publicité foncière est l’inopposabilité de la servitude, peu importe qu’elle procède d’un acte entre vifs ou d’un legs. Cette sanction appelle deux observations. D’une part, elle n’affecte en rien la validité de la servitude : celle-ci demeure pleinement efficace entre le propriétaire du fonds servant constituant et le propriétaire du fonds dominant bénéficiaire. D’autre part, elle ne joue qu’au profit du tiers qui, ayant acquis un droit sur le fonds servant, pouvait légitimement compter sur la situation telle qu’elle ressortait du fichier immobilier ; le tiers de mauvaise foi, qui connaissait la charge, ne saurait s’en prévaloir.

La règle a néanmoins été tempérée par la Cour de cassation qui a admis que, en cas de vente du fonds servant, la servitude puisse demeurer opposable à l’acquéreur, en dépit de l’absence de publication, lorsque l’une des deux circonstances suivantes est caractérisée :

• Soit la servitude est mentionnée dans l’acte d’acquisition du fonds, en sorte que l’acquéreur, en signant cet acte, a nécessairement eu connaissance de la charge qu’il acceptait de supporter ( 3^e civ. 27 oct. 1993, n°91-19874).
• Soit son existence était, par tout autre moyen, connue de l’acquéreur au moment de l’acquisition, sa mauvaise foi le privant alors du bénéfice de l’inopposabilité ( 3^e civ. 16 sept. 2009, n°08-16499).

La logique de ces tempéraments est constante : la publicité foncière a pour seule finalité de protéger celui qui ignore la charge ; dès lors que la connaissance effective de la servitude est établie dans la personne de l’acquéreur, la protection perd son objet et l’opposabilité est restaurée. La servitude étant, par nature, un rapport attaché au fonds et non à la personne, elle a vocation à suivre le sort du bien et à se transmettre à ses acquéreurs successifs : la Cour de cassation a ainsi reconnu que le bénéfice d’une servitude conventionnelle stipulée au profit du propriétaire d’un fonds, de ses héritiers et ayants droit, peut être invoqué par le propriétaire ultérieur du fonds issu de la division de l’héritage primitif (Cass. 3^e civ., 12 janv. 2005, n° 03-17.273). Le mécanisme de la publicité n’est, à cet égard, que l’instrument qui assure la perceptibilité de cette transmission à l’égard des tiers.

B) La preuve du titre

Constituée et, le cas échéant, publiée, la servitude établie par titre demeure exposée à la contestation : celui qui s’en prévaut doit être en mesure d’en rapporter la preuve. Si cette preuve obéit, dans son principe, aux règles de droit commun gouvernant la preuve des actes juridiques, la loi opère néanmoins une distinction fondamentale entre le titre constitutif et le titre recognitif.

En substance, il est admis qu’il puisse être suppléé à l’impossibilité de rapporter la preuve du premier par la production du second. C’est dire que la matière s’ordonne autour d’un principe — la preuve par le titre constitutif — assorti d’exceptions destinées à pallier l’absence de ce titre.

1. Principe

En ce qu’il s’agit d’un acte juridique, l’article 1359 du Code civil prévoit qu’il se prouve par écrit lorsque le prix de constitution de la servitude est supérieur à 1 500 euros. Cette règle n’est que l’application, à la matière des servitudes, de l’exigence générale d’une preuve préconstituée pour les actes dont l’enjeu pécuniaire dépasse ce seuil.

Pour être admis comme mode de preuve, cet écrit doit constater un accord de volontés portant sur l’établissement de la servitude. C’est cet accord — et non la simple matérialité d’un usage ou d’un ouvrage — que le titre doit révéler.

Il est, en revanche, indifférent que la partie qui se prévaut de l’écrit n’en soit pas l’auteur. Dans un arrêt du 10 octobre 1990, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « le propriétaire d’un fonds peut se prévaloir, pour établir l’existence ou la consistance de la servitude dont bénéficie son héritage, du titre du fonds servant, même si le titulaire du fonds dominant n’y a pas été partie » (Cass. 3^e civ., 10 oct. 1990, n° 89-12568). La solution se comprend : la servitude étant un rapport objectif entre deux fonds, sa preuve peut résulter de tout écrit en constatant l’existence, quelle qu’en soit la provenance.

Il n’est pas non plus exigé que l’acte d’acquisition du bien mentionne la servitude, l’acte constitutif de cette dernière valant titre et permettant d’établir à lui seul son existence. Le titre constitutif est en effet auto-suffisant : il porte en lui la preuve de la charge qu’il a fait naître.

À l’inverse, et par un strict effet de symétrie, la seule mention de la servitude dans l’acte de vente ne suffit pas à la prouver. Seul l’acte constitutif permet d’établir l’accord de volonté des propriétaires originels ; la mention figurant dans un acte de vente ultérieur ne fait, au mieux, que rapporter une charge dont elle ne constate pas la source (Cass. 3^e civ., 12 mars 2002, n° 00-17330). La distinction est capitale : une chose est de viser une servitude, autre chose est de prouver l’accord qui lui a donné naissance.

2. Exceptions

Faute de titre constitutif — perdu, jamais dressé, ou simplement introuvable —, la loi autorise à ce qu’il soit suppléé, dans certains cas, à l’écrit. Les modes de preuve admis, dans cette hypothèse, pour établir l’existence de la servitude varient néanmoins selon que la servitude peut ou non s’acquérir par prescription. Cette ligne de partage — qui recoupe la distinction entre servitudes continues et apparentes, d’une part, et servitudes discontinues ou non apparentes, d’autre part — commande deux régimes probatoires nettement différenciés.

a) Les servitudes qui ne peuvent pas s’acquérir par prescription

L’article 695 du Code civil dispose que « le titre constitutif de la servitude, à l’égard de celles qui ne peuvent s’acquérir par la prescription, ne peut être remplacé que par un titre récognitif de la servitude, et émané du propriétaire du fonds asservi. »

Il ressort de cette disposition que, faute pour une partie d’être en mesure de produire le titre constitutif afin d’établir l’existence de la servitude, elle peut néanmoins y parvenir en produisant un titre recognitif. La loi institue ainsi un mode de preuve de substitution, mais un mode strictement encadré : pour ces servitudes, le titre recognitif est le seul palliatif admis, à l’exclusion de tout autre.

La restriction des modes de preuve admis en cas d’impossibilité de produire l’acte constitutif de la servitude ne s’applique toutefois qu’aux seules servitudes qui ne peuvent pas s’acquérir par prescription. Il importe, dès lors, de circonscrire précisément le domaine de cette catégorie.

Domaine

Pour mémoire, en application de l’article 690 du Code civil, seules les servitudes continues et apparentes peuvent s’acquérir par prescription. Encore faut-il, pour bien saisir la portée de la restriction, définir chacune des qualifications en jeu.

Sont ainsi susceptibles d’usucapion :

• Les servitudes continues sont toutes celles dont l’usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l’homme : tels sont les conduites d’eau, les égouts, les vues et autres de cette espèce ( 688 C. civ.)
• Les servitudes apparentes sont celles qui s’annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu’une porte, une fenêtre, un aqueduc ( 689 C. civ.)

À l’inverse, échappent à la prescription acquisitive :

• Les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l’homme pour être exercées : tels sont les droits de passage, puisage, pacage et autres semblables.
• Les servitudes non-apparentes sont celles qui n’ont pas de signe extérieur de leur existence, comme, par exemple, la prohibition de bâtir sur un fonds, ou de ne bâtir qu’à une hauteur déterminée.

La justification de cette exclusion tient à la nature même de ces servitudes : une charge qui ne se manifeste que par le fait intermittent de l’homme, ou qui ne laisse aucune trace extérieure, est trop équivoque pour qu’une possession prolongée puisse en révéler avec certitude l’existence et l’assise. Le passage emprunté de loin en loin peut n’être qu’une simple tolérance du voisin ; la prohibition de bâtir, dépourvue de tout signe, ne se trahit par aucun ouvrage. Faute de manifestation univoque, la possession ne peut fonder l’acquisition, et seul un titre est admis à établir le droit.

La restriction posée par l’article 695 ne s’applique donc qu’aux seules servitudes discontinues et non apparentes, lesquelles ne peuvent pas s’acquérir par prescription. Pour ces servitudes, le texte admet qu’il puisse être suppléé à l’absence d’acte constitutif s’il est produit un acte recognitif. Encore faut-il néanmoins que ce titre réponde à un certain nombre d’exigences.

Conditions

Trois conditions cumulatives doivent être réunies pour qu’il puisse être suppléé à l’absence de titre constitutif de la servitude :

• Première condition : un acte qui se réfère au titre constitutif
  • En droit commun, la première d’entre elles est énoncée à l’article 1380 du Code civil qui prévoit que « l’acte récognitif ne dispense pas de la présentation du titre original sauf si sa teneur y est spécialement relatée. »
  • À l’évidence, l’exigence posée par cet article 1380 s’inscrit en totale contradiction avec celle prescrite par l’article 695.
  • Tandis que le premier texte exige la présentation du titre originaire — ou, à tout le moins, que sa teneur soit spécialement relatée dans l’acte recognitif —, le second prévoit, en matière de servitude, une véritable dispense de production du titre constitutif.
  • Cette contradiction entre les deux règles a très tôt été désamorcée par la Cour de cassation qui affirme de façon régulière qu’il n’est pas nécessaire que l’acte recognitif relate la teneur de l’acte constitutif ( req. 11 déc. 1861). L’article 695, texte spécial aux servitudes, l’emporte ainsi sur la règle générale de l’article 1380.
  • La seule exigence maintenue par la Cour de cassation est que le titre récognitif fasse « référence au titre constitutif de la servitude » ( 3^e civ. 30 avr. 2003, n°00-21710). Cette référence est le minimum sans lequel l’acte recognitif perdrait toute valeur probatoire : à défaut, rien ne permettrait de rattacher la reconnaissance à une servitude réellement constituée.
  • À cet égard, dans un arrêt du 28 mars 2019, la troisième chambre civile est venue préciser que « un acte qui ne se réfère à aucun acte antérieur constitutif de servitude ne constitue ni un acte recognitif, ni un commencement de preuve par écrit d’un tel titre » ( civ. 3^e, 28 mars 2019, n°18-11.357). La sanction est ainsi radicale : privé de toute référence à un acte constitutif, l’écrit n’a aucune valeur, ni comme titre recognitif autonome, ni même comme simple commencement de preuve par écrit susceptible d’être corroboré.

• Deuxième condition : un acte qui émane du propriétaire du fonds servant
  • Il ne suffit pas, pour pallier l’absence de titre constitutif, de produire un titre recognitif ; il faut encore que ce titre émane du propriétaire du fonds servant, c’est-à-dire de celui-là même qui supporte la charge.
  • Cette règle n’est autre qu’une déclinaison du principe selon lequel « nul ne peut se constituer de preuve à soi-même » (nemo sibi titulum constituere potest).
  • Il est donc absolument nécessaire que la reconnaissance de l’existence de la servitude émane du propriétaire du fonds grevé par la servitude. Une reconnaissance qui émanerait du propriétaire du fonds dominant — c’est-à-dire du bénéficiaire de la charge — serait dépourvue de toute force probante : nul ne saurait se forger à lui-même le titre de son propre droit.

• Troisième condition : un acte écrit
  • Au fond, en ce que le titre recognitif vise à reconnaître l’existence d’une servitude, il se rapproche, en quelque sorte, de l’aveu qui se définit comme « la reconnaissance par un plaideur de l’exactitude d’un fait allégué contre lui ».
  • Cette parenté soulève une question délicate : l’aveu judiciaire ou extrajudiciaire peut-il être admis comme mode de preuve des servitudes qui ne peuvent pas s’acquérir par prescription, pour suppléer l’absence de titre constitutif, à l’instar du titre recognitif ?
  • Si, dans un premier temps, la Cour de cassation a répondu par l’affirmative à cette question ( 3^e civ. 5 mars 1971, 76-14185), elle a opéré un revirement de jurisprudence en deux temps :
    • D’abord, en affirmant que l’aveu établissant une servitude ne pouvait pas être implicite, mais devait procéder d’une reconnaissance certaine et non équivoque ( 3^e civ. 22 mars 1989, n° 87-19.223).
    • Puis en jugeant que, en l’absence de titre constitutif, « l’aveu d’un droit » ne permettait pas de rapporter la preuve de l’existence d’une servitude insusceptible d’acquisition par prescription ( 3^e civ. 15 déc. 1993, n°91-20085).
  • La Cour de cassation a réaffirmé sa position très nettement dans un arrêt du 14 février 2012 aux termes duquel elle a jugé que « les servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes ne peuvent s’établir que par titres ; que l’aveu extrajudiciaire n’est admissible que s’il porte sur des points de fait et non sur des points de droit » ( 3^e civ. 14 févr. 2012, n°11-12446).
  • Le fondement de cette exclusion réside dans la nature de l’objet sur lequel porte l’aveu. Aux termes de l’article 1383 du Code civil, l’aveu n’est admissible qu’à l’égard des points de fait ; or l’existence d’une servitude est un point de droit. Reconnaître une servitude, ce n’est pas avouer un fait — tel le passage effectif d’une personne sur un fonds —, mais admettre l’existence d’un droit réel : un tel aveu, portant sur la qualification juridique et non sur la matérialité, échappe au domaine de ce mode de preuve.
  • Si l’aveu permet seulement de rapporter la preuve d’un fait, cela signifie qu’il n’est pas admis au rang des modes de preuve susceptibles d’établir l’existence d’une servitude, laquelle est constitutive d’un droit réel et qui, dans ces conditions, ne peut se prouver que par un titre — un titre constitutif, le cas échéant recognitif.
  • Enfin, il peut être observé que, faute de titre recognitif quant à prouver l’existence d’une servitude insusceptible de faire l’objet d’usucapion, la Cour de cassation admet, comme mode de preuve, le commencement de preuve par écrit qui, en application de l’article 1361 du Code civil, devra être corroboré par un autre moyen de preuve (V. en ce sens 3^e civ. 24 nov. 2004, n° 03-15168). Le commencement de preuve par écrit n’est donc admis qu’à titre d’élément concourant à la preuve, et non comme preuve à lui seul suffisante.

b) La servitude peut s’acquérir par prescription

L’article 695 du Code civil ne restreint les modes de preuve admissibles pour établir l’existence d’une servitude que pour celles qui ne peuvent pas s’acquérir par prescription. La restriction étant d’exception, elle ne saurait être étendue au-delà de son objet.

Il en résulte que, pour les servitudes qui peuvent s’acquérir par prescription — soit les servitudes continues et apparentes —, ce sont les règles de droit commun gouvernant la preuve des actes juridiques qui s’appliquent. Le régime probatoire est ici sensiblement plus libéral : l’éventail des modes de preuve admis pour suppléer l’écrit s’élargit considérablement.

À cet égard, l’article 1360 du Code civil autorise à ce qu’il soit suppléé à l’écrit dans trois cas, qui ont en commun de caractériser une situation où l’exigence d’une preuve préconstituée ne peut raisonnablement être maintenue :

• L’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit — l’impossibilité morale procédant, par exemple, des liens de famille ou d’affection unissant les parties ;
• S’il est d’usage de ne pas établir un écrit, eu égard à la nature de l’opération ou aux pratiques d’un milieu déterminé ;
• Lorsque l’écrit a été perdu par force majeure, c’est-à-dire par un événement irrésistible et étranger à la partie qui s’en prévaut.

Dans ces hypothèses, en application de l’article 1361 du Code civil, il peut être suppléé à l’écrit par :

• L’aveu judiciaire ;
• Le serment décisoire ;
• Un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve.

On mesure ici toute la portée de la ligne de partage tracée par l’article 695 : l’aveu, exclu en matière de servitudes discontinues ou non apparentes parce que celles-ci ne peuvent s’établir que par titres, redevient un mode de preuve recevable pour les servitudes continues et apparentes, lesquelles relèvent du droit commun. La distinction probatoire épouse ainsi exactement la distinction substantielle entre servitudes susceptibles d’usucapion et servitudes qui ne le sont pas.

À ces modes alternatifs de preuve, il convient d’ajouter le titre recognitif envisagé par l’article 695 du Code civil, lequel peut toujours suppléer, en matière de servitude, l’absence de titre constitutif. Le titre recognitif demeure donc admis quelle que soit la nature de la servitude ; mais, là où il est le seul palliatif pour les servitudes discontinues ou non apparentes, il n’est, pour les servitudes continues et apparentes, qu’un mode de preuve parmi d’autres, librement concurrencé par ceux que le droit commun met à la disposition du plaideur.