Les servitudes du fait de l’homme établies par prescription

Parmi les servitudes que les propriétaires peuvent librement établir sur leurs fonds, certaines naissent non d’un titre exprès, mais de l’écoulement du temps : l’usage prolongé d’une charge finit par la consacrer en droit, pourvu qu’elle réunisse les caractères que la loi exige. Encore faut-il, pour saisir les conditions et les limites de cette acquisition par prescription, déterminer quelles servitudes du fait de l’homme sont susceptibles de s’établir ainsi et selon quelles modalités le temps opère ce transfert.

S’il est des cas où la loi impose une charge sur un fonds pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire, elle autorise également les propriétaires à aménager les rapports de voisinage en établissant des servitudes résultant de leur propre initiative.

L’article 686 du Code civil prévoit en ce sens que « il est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble ».

C’est ce que l’on appelle les servitudes du fait de l’homme, car procèdent de l’intervention des seuls propriétaires.

Ces derniers ne disposent toutefois pas d’une liberté absolue. Si, en effet, il est permis d’imposer une charge à un fonds en dehors des servitudes légales, l’article 686 précise que cette faculté s’exerce pourvu « que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n’aient d’ailleurs rien de contraire à l’ordre public. »

Cette double limite mérite d’être soulignée, car elle dessine les contours de la liberté reconnue aux propriétaires. D’une part, la servitude doit présenter un caractère réel : elle s’établit d’un fonds à un autre, et non d’une personne à une autre, ce qui exclut que l’on puisse, sous couvert de servitude, créer une charge purement personnelle. La servitude est un rapport entre deux héritages, en sorte qu’elle se transmet avec le fonds et ne s’éteint pas par le décès ou l’aliénation. D’autre part, la servitude ne saurait heurter l’ordre public ni vider de sa substance le droit de propriété du fonds servant.

Aussi, la constitution de servitudes du fait de l’homme demeure encadrée. Dans un arrêt du 24 mai 2000 la Cour de cassation a, par exemple, jugé qu’une servitude ne pouvait être constituée par « un droit exclusif interdisant au propriétaire du fonds servant toute jouissance de sa propriété » (Cass. 3^e civ. 24 mai 2000, n°97-22255)

Dans un arrêt du 27 juin 2001, elle a encore affirmé « qu’une servitude ne peut conférer le droit d’empiéter sur la propriété d’autrui » (Cass. 3^e civ. 27 juin 2001, n°98-15216).

La raison en est aisément compréhensible : la servitude est une charge qui restreint l’exercice du droit de propriété du fonds servant ; elle ne saurait, sans se dénaturer, anéantir ce droit ou autoriser une appropriation d’une fraction du fonds d’autrui. Au-delà de ces deux bornes, et dès lors qu’il n’est pas porté atteinte à l’ordre public et au droit de propriété, la constitution de servitudes du fait de l’homme est libre.

À l’examen ces servitudes peuvent être établies selon trois modes différents :

• Par titre
• Par prescription
• Par destination du père de famille

Nous nous focaliserons ici sur le deuxième mode d’établissement de la servitude du fait de l’homme.

L’article 690 du Code civil prévoit que « les servitudes continues et apparentes s’acquièrent par titre, ou par la possession de trente ans. »

Il ressort de cette disposition que les servitudes sont susceptibles de faire l’objet d’usucapion. Toutefois, pour que la prescription produise son effet acquisitif, encore faut-il que plusieurs conditions soient réunies.

À cet égard, l’effet acquisitif attaché à la prescription ne se limite pas seulement à la constitution de la servitude, il est également susceptible de s’étendre à ses modes d’exercice.

A) Les conditions de l’effet acquisitif de la prescription

Pour que la prescription produise ses effets, trois conditions doivent être réunies :

• D’une part, la possession doit porter sur des servitudes continues et apparentes
• D’autre part, la possession doit être utile
• Enfin, la possession doit s’être prolongée pendant une durée de trente ans

1. L’exigence de servitudes continues et apparentes

L’article 690 du Code civil restreint le domaine de la prescription acquisitive aux seules servitudes continues et apparentes.

L’usucapion n’est donc pas un mode d’acquisition ouvert à toutes les servitudes : le législateur n’a admis l’effet acquisitif de la prescription qu’au profit de celles qui réunissent, de manière cumulative, deux caractères — la continuité et l’apparence. Il convient, avant d’en mesurer la portée, de définir précisément l’une et l’autre.

Pour mémoire :

• Les servitudes continues
  • Ce sont celles dont l’usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l’homme : tels sont les conduites d’eau, les égouts, les vues et autres de cette espèce.
  • Il s’agit, autrement dit, des servitudes dont l’exercice ne suppose pas une action du propriétaire du fonds dominant
  • Il n’est pas nécessaire que l’utilité de cette servitude soit permanente ; elle peut seulement être intermittente, tel que l’écoulement des eaux.

• Les servitudes apparentes
  • Ce sont celles qui s’annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu’une porte, une fenêtre, un aqueduc.
  • Autrement dit, pour être qualifiée d’apparente une servitude doit exprimer des signes extérieurs leur permettant d’être vues.
  • Elle doit, autrement dit, être suffisamment visible pour être connues du propriétaire du fonds servant.
  • Au vrai, l’apparence d’une servitude dépend des circonstances que le juge devra analyser en cas de contentieux.
  • Une voie d’accès conduisant à un fonds enclavé peut tout aussi bien être balisée, tout autant qu’elle peut ne faire l’objet d’aucun aménagement

Seules les servitudes continues et apparentes peuvent donc s’acquérir par prescription. L’article 690 du Code civil exclut de son champ d’application les servitudes discontinues et non apparentes.

L’article 691, al. 2^e du Code civil renforce cette exclusion en énonçant que « la possession même immémoriale ne suffit pas » pour établir « les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes »

La formule mérite l’attention : alors même que la possession se serait prolongée au-delà de toute mémoire — possession dite immémoriale —, elle demeure impuissante à fonder l’acquisition d’une servitude qui ne serait pas, tout à la fois, continue et apparente. C’est dire la rigueur du seuil posé par le législateur : il suffit que l’un des deux caractères fasse défaut pour que l’effet acquisitif soit écarté.

Que doit-on entendre, concrètement, par servitudes discontinues et non apparentes ? Définissons-les :

• Les servitudes discontinues
  • Notion
    • Ce sont celles qui ont besoin du fait actuel de l’homme pour être exercées : tels sont les droits de passage, puisage, pacage et autres semblables.
    • Leur usage n’est continuel ni en actes, ni en puissance et le caractère d’apparence qu’elles pourraient avoir n’en changerait point la nature, pas plus que l’existence d’un ouvrage permanent, dès lors que l’exercice de la servitude ne se conçoit pas sans l’action de l’homme.
    • Il s’agit donc des servitudes dont l’exercice requiert nécessairement l’action humaine
    • Ce critère a priori très simple n’est pas sans avoir soulever des difficultés de mise en œuvre.
  • Incidence de la mécanisation
    • Certaines servitudes qui, depuis le développement de la mécanisation, ne requièrent plus d’action humaine, à tout le moins pour leur exercice.
    • Est-ce à dire que parce que cet exercice peut désormais être assuré mécaniquement elles ne constituent plus des servitudes discontinues ?
    • Dans un arrêt du 19 mai 2004, la Cour de cassation a refusé que l’évolution des techniques puisse avoir une incidence sur la nature de la servitude ( 3^e civ. 19 mai 2004, n°03-12451).
    • Dans cet arrêt la Cour de cassation a jugé « qu’une servitude est discontinue lorsqu’elle ne peut s’exercer qu’avec une intervention renouvelée de l’homme et qu’elle reste telle quand bien même elle serait rendue artificiellement permanente au moyen d’un outillage approprié dès lors que cet outillage ne peut fonctionner que sous le contrôle de l’homme».
    • Pour la troisième chambre civile, il est donc indifférent que la servitude soit exercée mécaniquement, ce qui importe c’est que la mise en place du dispositif technique suppose une intervention humaine.
    • La distinction est subtile, mais décisive : le critère de la continuité ne s’apprécie pas au regard de la permanence matérielle de l’usage, mais au regard de la dépendance de cet usage à l’égard d’un fait humain renouvelé. Une pompe qui fonctionne en continu n’efface pas la nature discontinue de la servitude de puisage qu’elle dessert, dès lors qu’elle ne tourne que sous le contrôle de l’homme.

• Les servitudes non apparentes
  • Ce sont celles qui n’ont pas de signe extérieur de leur existence, comme, par exemple, la prohibition de bâtir sur un fonds, ou de ne bâtir qu’à une hauteur déterminée.
  • La servitude non apparente est ainsi celle qui est tellement discrète ou cachée qu’elle ne se révèle pas ostensiblement au propriétaire du fonds servant.
  • Il peut s’agir, par exemple, de canalisations enfouies sous un fonds

La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que pour pouvoir faire l’objet d’usucapion, la servitude devait nécessairement cumuler les caractères de continuité et d’apparence (Cass. 3^e civ., 8 mars 2018, n° 16-11455).

Pourquoi cette double exigence ? La doctrine la justifie classiquement en avançant que la règle posée à l’article 690 vise à lever toute confusion quant à la conduite du propriétaire du fonds grevé par la servitude.

En effet, lorsque la servitude est discontinue ou non-apparente il peut être délicat de déterminer si, d’une part, le propriétaire du fonds servant avait connaissance de l’existence de la servitude et si, d’autre part, à supposer qu’il en ait eu connaissance, il s’est abstenu, par négligence, de dénoncer la possession de la servitude ou s’il a simplement, par souci d’entretenir des rapports de bon voisinage, accompli un acte de pure tolérance.

La logique est ici probatoire autant que protectrice. L’apparence garantit que le propriétaire du fonds servant a été mis en mesure de connaître l’empiétement et de s’y opposer ; la continuité garantit, quant à elle, que l’usage procède de la nature des lieux et non d’actes isolés susceptibles d’être interprétés comme de simples concessions amicales. Réunis, ces deux caractères assurent que le silence prolongé du propriétaire du fonds servant traduit bien un abandon de fait, et non une bienveillance équivoque.

Aussi, afin de lever toute ambiguïté quant aux intentions du propriétaire du fonds grevé par une servitude discontinue ou non apparente, le législateur a préféré poser que ces servitudes ne pouvaient pas s’acquérir par prescription.

2. L’exigence d’une possession utile

Pour que la prescription acquisitive produise ses effets, encore faut-il que la servitude ait fait l’objet d’une possession, caractérisée dans tous ses éléments et qu’elle ait été utile.

a) Les éléments constitutifs de la possession

Avant d’examiner les deux éléments dont la réunion conditionne l’existence de la possession, il importe d’en bien saisir la nature. La possession se définit comme le pouvoir de fait exercé par une personne sur une chose — par opposition à la propriété, qui est un pouvoir de droit. La possession est un fait ; la propriété est un droit. Cette opposition fondamentale commande l’ensemble du régime de l’usucapion.

Pourquoi le droit attache-t-il des effets à une simple situation de fait ? Parce qu’il postule que, dans le cours ordinaire des choses, le possesseur se confond avec le propriétaire : celui qui se comporte en maître de la chose en est, le plus souvent, le véritable titulaire. La possession bénéficie ainsi d’une protection en elle-même, indépendamment de la question de savoir si le possesseur est réellement propriétaire. Les effets qui s’y attachent sont de deux ordres : tantôt la possession sert de preuve du droit, tantôt elle en opère l’acquisition — et c’est précisément cette seconde fonction, acquisitive, qui est ici en cause.

La caractérisation de la possession est subordonnée à la réunion de deux éléments cumulatifs :

• La maîtrise physique de la chose : le corpus
• La volonté de se comporter comme le propriétaire de la chose : l’animus

Le corpus de la possession s’analyse comme l’exercice d’une emprise physique sur la chose. L’article 2255 du Code civil précise en ce sens que « la possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit ».

Le corpus est une condition indispensable à l’existence de la possession : il n’est point de possession sans emprise matérielle. Encore faut-il préciser que cette emprise doit consister en des actes matériels — l’accomplissement de simples actes juridiques sur la chose ne suffit pas, à lui seul, à constituer le corpus. C’est l’exercice effectif des prérogatives du droit qui révèle la possession. Ainsi le fait d’appuyer une construction contre un mur a-t-il pu être regardé comme un acte de possession susceptible de conduire à l’acquisition trentenaire de la mitoyenneté de ce mur (Cass. 3^e civ., 8 déc. 1971, n° 70-12.340).

Quant à l’animus se définit comme la volonté du possesseur de se comporter à l’égard de la chose comme s’il en était le véritable propriétaire.

Il s’agit, autrement dit, de son état d’esprit, soit de l’élément psychologique de la possession. Il faut avoir l’intention de se comporter comme le titulaire du droit exercé pour être fondé à se prévaloir des effets attachés à la possession.

L’animus est l’élément qui permet de tracer la ligne de partage entre la possession et la détention. Celui qui exerce une emprise physique sur une chose sans avoir la volonté de se comporter en propriétaire n’est pas possesseur : il n’est que détenteur. Aussi, parce que l’animus est par nature une donnée psychologique difficile à prouver, le droit présume que celui qui exerce le corpus en est également le possesseur : c’est la présomption d’animus domini, en vertu de laquelle celui qui détient matériellement une chose est présumé avoir l’intention de se comporter en propriétaire. Cette présomption, toutefois, peut être renversée par la preuve d’une attitude contraire.

L’illustration en est éclairante : le possesseur qui a lui-même reconnu n’être pas propriétaire — en signalant la parcelle comme un bien vacant et sans maître, et en offrant de l’acquérir — ne saurait, par la suite, se prévaloir d’une possession utile. Une telle attitude révèle l’absence d’animus domini et prive, du même coup, la possession de son caractère non équivoque (Cass. 3^e civ., 6 mars 1974, n° 73-10.627).

L’exigence du corpus et de l’animus, exclut que la servitude puisse être acquise dans le cadre, soit d’une détention précaire, soit d’un acte de pure faculté ou de simple tolérance.

Pour mémoire :

• La détention précaire
  • Le doyen Cornu définit la détention dans son vocabulaire juridique comme « le pouvoir de fait exercé sur la chose d’autrui en vertu d’un titre juridique qui rend la détention précaire en ce qu’il oblige toujours son détenteur à restituer la chose à son propriétaire et l’empêche de l’acquérir par la prescription (sauf interversion de titre), mais non de jouir de la protection possessoire, au moins à l’égard des tiers».
  • Aussi, comme la possession, la détention requiert le corpus: le détenteur doit exercer une emprise matérielle sur la chose.
  • La détention est ainsi, avant toute chose, un pouvoir de fait sur la chose.
  • Ce pouvoir dont est titulaire le détenteur ne s’accompagne pas néanmoins de l’animus
  • Ce dernier n’a, en effet, pas la volonté de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose
  • Ses agissements se limitent à exercer une emprise matérielle sur la chose, sans intention de se l’approprier
  • C’est là une différence fondamentale avec la possession qui se caractérise notamment par l’animus.
  • La conséquence en est que, en l’absence de l’animus, la détention ne peut emporter aucun des effets juridiques attachés à la possession, spécialement l’effet acquisitif.
  • Le détenteur ne peut, en principe, surmonter cet obstacle qu’au prix d’une interversion de titre, c’est-à-dire d’un acte par lequel il manifeste sans équivoque, à l’égard du propriétaire, sa prétention nouvelle à se comporter désormais en maître de la chose.

• Les actes de pure faculté ou de simple tolérance
  • L’acte de pure faculté ou de simple tolérance peut se définir comme la détention d’un bien avec la permission tacite ou expresse du propriétaire.
  • À la différence de la détention précaire qui repose sur un titre, la détention résulte ici de la seule volonté du propriétaire de la chose.
  • Cette situation se rencontre notamment en matière de servitude
  • Or comme le prévoit l’article 2262 du Code civil « les actes de pure faculté et ceux de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription. »
  • Ainsi, lorsque la détention ne résulte pas d’un titre et que le détenteur n’a pas la volonté de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose, elle ne produit aucun effet.
  • Cette règle a, par exemple, trouvé à s’appliquer dans un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 6 mai 2014.
  • La troisième chambre civile a, en effet, validé la décision d’une Cour d’appel qui avait retenu « qu’un acte de pure faculté de simple tolérance ne pouvait fonder ni possession ni prescription » ( 3^e civ. 6 mai 2014, n°13-16790).
  • Dès lors, le fait pour le propriétaire d’un champ d’autoriser un voisin à faire paître son troupeau d’animaux sur ce champ ne fait pas du voisin le possesseur d’une servitude de passage et de pâturage.
  • Pareillement, le simple passage à pied sur le terrain d’autrui, toléré par le propriétaire, ne suffit pas à constituer possession, faute d’élément intentionnel.
  • Au fond, l’acte de pure faculté ou de simple tolérance consiste en l’exercice normal du droit de propriété qui, n’empiétant pas sur le fonds d’autrui, ne constitue pas un acte de possession capable de faire acquérir, par usucapion, un droit sur ce fonds.
  • Cet acte de pure faculté ou de simple tolérance est admis, soit parce que le propriétaire du fonds l’a expressément autorisé, soit parce qu’il y consent tacitement par souci d’amitié, de bon voisinage, d’obligeance ou encore altruisme.

b) Les caractères de la possession

L’article 2261 du Code civil dispose que « pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire. »

Il ressort de cette disposition que pour être efficace, la possession ne doit être affectée d’aucun vice. Plus précisément, pour produire ses pleins effets, elle doit être utile.

Par utile, il faut entendre susceptible de fonder une prescription acquisitive. On dit alors que la prescription est utile ad usucapionem, soit par l’usucapion.

La possession affectée d’un vice n’est pas pour autant inexistante : elle demeure une possession, mais elle est inutile, en ce sens qu’elle est impropre à produire l’effet acquisitif. C’est dire que la liste des caractères énumérés par l’article 2261 dessine, en creux, autant de causes d’inefficacité de la possession.

La prescription ne sera utile que si elle présente les quatre caractères énumérés par la loi, étant précisé que la dernière partie du texte « à titre de propriétaire », se rapporte non pas aux caractères de la possession mais à son existence, et plus précisément à son animus.

Ces quatre caractères — la continuité, le caractère paisible, le caractère public et le caractère non équivoque — doivent être réunis cumulativement : la défaillance d’un seul d’entre eux suffit à priver la possession de son aptitude à fonder l’usucapion. Il convient de les examiner successivement, en commençant par la continuité.

Continue

L’article 2261 du Code civil exige que la possession soit « continue et non interrompue » pour être utile.

À l’examen, la formulation est maladroite. En effet, l’absence d’interruption intéresse, non pas la possession, mais plutôt la prescription.

La notion de non-interruption renvoie, en effet, au mécanisme de computation des délais pour prescrire. Or ce n’est pas ce dont il s’agit ici.

Ce qui importe c’est que la possession soit continue, qualité qui s’apprécie au regard du corpus. Par continue, il faut plus précisément entendre que l’emprise physique exercée sur la chose par le possesseur n’est pas occasionnelle, épisodique : elle doit se prolonger dans le temps, sans discontinuité.

S’agissant des servitudes, seules celles qui, par essence, son continues peuvent être acquises par prescription.

La continuité de ces servitudes procède, non pas d’une intervention humaine ou d’une abstention, mais de leur nature même.

Il n’est pas nécessaire que l’utilité de cette servitude soit permanente ; elle peut seulement être intermittente, tel que l’écoulement des eaux.

Paisible

Pour être utile, la possession doit être paisible. Par paisible, il faut entendre non-violente. Autrement dit, l’entrée en possession ne doit pas avoir donné lieu à violence, laquelle peut être soit physique, soit psychologique.

Une chose arrachée des mains de son propriétaire par un brigand ne pourra faire l’objet d’aucune possession.

L’absence de violence est une qualité de la possession reprise à l’article 2263 du Code civil qui dispose que « les actes de violence ne peuvent fonder non plus une possession capable d’opérer la prescription ».

Aussi, une servitude dont l’exercice serait imposé par la violence au propriétaire du fonds servant, tel un droit de passage, ne peut pas s’acquérir par prescription.

Encore convient-il de préciser la portée du vice de violence, lequel présente une double caractéristique qui le distingue des autres défauts susceptibles d’affecter la possession.

D’une part, le vice de violence est temporaire. La violence n’altère la possession que tant qu’elle dure : dès que les voies de fait cessent et que la possession redevient paisible, celle-ci recouvre son aptitude à fonder la prescription. Le délai de l’usucapion ne commence alors à courir qu’à compter de la cessation de la violence. Ainsi, le passage initialement imposé par la contrainte au propriétaire du fonds servant pourra-t-il devenir le support d’une prescription acquisitive si, la violence ayant pris fin, l’exercice de la servitude se poursuit paisiblement durant le temps requis.

D’autre part, le vice de violence est relatif. Il ne peut être invoqué que par celui qui en a souffert — le propriétaire du fonds servant victime de la contrainte — et non par un tiers. La possession demeure ainsi utile à l’égard de tous, exception faite de la personne contre laquelle la violence a été exercée.

Publique

Pour être utile, la possession doit être publique dit l’article 2261 du Code civil. Autrement dit, elle doit donner lieu à l’accomplissement d’actes matériels ostensibles et apparents.

L’exigence de publicité procède de la logique même de l’usucapion : la prescription acquisitive ne saurait jouer contre un propriétaire qui n’a pas été mis en mesure de connaître l’emprise exercée sur son fonds et, partant, de la contester. La possession publique est celle qui s’exerce au su et au vu de tous, et singulièrement de celui auquel elle est opposée.

La clandestinité de la possession fait obstacle au jeu de la prescription acquisitive. Cette situation se rencontrera notamment en cas de dissimulation de la chose par le possesseur. Ce vice intéressera surtout les meubles dont la possession est plus aisément dissimulable que l’occupation d’un immeuble.

En matière de servitude, l’usucapion ne jouant que pour les servitudes apparentes, ce caractère ne soulèvera pas de difficulté.

Par essences les servitudes apparentes sont publiques puisqu’elles s’annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu’une porte, une fenêtre, un aqueduc. Autrement dit, pour être qualifiée d’apparente une servitude doit exprimer des signes extérieurs leur permettant d’être vues.

Il en résulte une remarquable coïncidence : l’exigence de publicité, qui constitue une condition générale de toute possession utile, se confond ici avec l’exigence d’apparence, condition spécifique de la prescriptibilité des servitudes. Le signe extérieur qui rend la servitude apparente — la fenêtre ménageant la vue, l’aqueduc conduisant les eaux — est précisément celui qui rend la possession publique. L’ouvrage visible remplit ainsi une double fonction : il atteste matériellement l’exercice du droit et il en assure la notoriété à l’égard du propriétaire du fonds servant.

Non équivoque

Lorsque la possession est équivoque, elle est privée de ses effets. Par équivoque il faut entendre, selon le dictionnaire, ce qui est susceptible de revêtir plusieurs significations.

Aussi, la possession sera équivoque lorsque l’exercice de la servitude par le possesseur sera ambigu quant à son intention de se comporter comme le véritable titulaire du droit réel grevant le fonds.

À la différence de la discontinuité, de la violence ou encore de la clandestinité qui affectent le corpus de la possession, l’équivoque est un vice qui affecte l’animus.

Cette distinction commande de revenir un instant sur les deux éléments constitutifs de la possession, dont la réunion cumulative conditionne sa caractérisation.

Cette distinction est au cœur de la matière. Il importe en effet de ne pas confondre la possession, qui est un fait, avec la propriété, qui est un droit : la première est une situation de pur fait, à savoir le pouvoir physique exercé sur une chose ; la seconde est un pouvoir de droit. Si le droit attache néanmoins des effets juridiques à la possession — au premier rang desquels l’acquisition par prescription —, c’est parce qu’il postule que, le plus souvent, le possesseur se confond avec le propriétaire. La possession opère ainsi comme l’apparence du droit : encore faut-il que cette apparence soit dénuée d’ambiguïté.

Le caractère équivoque de la possession va alors faire obstacle au jeu de la prescription posée par l’article 2256 du Code civil qui prévoit que « on est toujours présumé posséder pour soi, et à titre de propriétaire, s’il n’est prouvé qu’on a commencé à posséder pour un autre. »

La raison en est que, la pluralité des significations susceptibles d’être conférés à l’emprise physique exercée sur la chose est de nature à créer, dans l’esprit des tiers, un doute quant à la qualité de propriétaire du possesseur. La présomption d’animus doit donc être écartée.

C’est précisément parce que la détention précaire et les actes de simple tolérance sont équivoques qu’ils ne peuvent donner lieu à prescription (Cass. 1^ère civ., 8 mars 1954).

La jurisprudence offre une illustration topique du vice d’équivoque tiré du comportement même du possesseur. Lorsque celui qui occupe une parcelle l’a, par ses propres actes, traitée comme un bien dont il n’était pas propriétaire — en la signalant comme bien vacant et sans maître et en offrant de l’acquérir —, il manifeste l’absence d’animus domini : son emprise devient susceptible de deux lectures contradictoires, ce qui prive la possession de son caractère non équivoque. Les juges du fond peuvent alors souverainement écarter la prescription acquisitive.

3. L’exigence d’une possession trentenaire

L’article 690 prévoit que le délai pour prescrire, en matière de servitude, est de trente ans. La question s’est néanmoins posée en jurisprudence de savoir si le possesseur pouvait se prévaloir de la prescription abrégée envisagée à l’article 2272, al. 2^e du Code civil qui prévoit que « celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans. ».

Lorsqu’ainsi, le possesseur d’un immeuble est de bonne foi et qu’il est en mesure de justifier un juste titre, soit d’un acte qu’il croyait conclure avec le véritable propriétaire, le délai de la prescription acquisitive est ramené à 10 ans.

La mécanique de la prescription abrégée repose sur deux conditions cumulatives qu’il convient de définir avec précision, car c’est de leur réunion que dépend la réduction du délai.

Cette prescription abrégée peut-elle bénéficier au possesseur d’une servitude qui remplirait les conditions requises par l’article 2272 du Code civil ?

Tandis qu’une partie de la doctrine abonde en ce sens, la Cour de cassation s’en tient à une interprétation stricte de l’article 690 du Code civil et refuse d’appliquer la prescription abrégée aux servitudes.

La justification de cette solution réside dans le caractère spécial de l’article 690 : ce texte, qui régit spécifiquement le mode d’acquisition des servitudes continues et apparentes, déroge au droit commun de la prescription et n’envisage qu’un seul délai, celui de trente ans. Or la règle spéciale exclut l’application de la règle générale — specialia generalibus derogant. Dès lors, le possesseur d’une servitude ne saurait emprunter à l’article 2272, alinéa 2, du Code civil un délai abrégé que l’article 690 n’a pas prévu.

Dans un arrêt du 21 mai 1979, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la seule prescription applicable aux servitudes continues et apparentes telle une servitude de vue, est la prescription trentenaire, ainsi qu’il résulte de l’article 690 du code civil » (Cass. 3^e civ. 21 mai 1979, n°77-14873).

B) L’extension de l’effet acquisitif de la prescription

La fonction première de la prescription acquisitive est d’établir, par l’effet du temps, une servitude au profit de son possesseur.

Là n’est pas la seule fonction de la prescription acquisitive si l’on se reporte à l’article 708 du Code civil.

Cette disposition prévoit, en effet, que « le mode de la servitude peut se prescrire comme la servitude même, et de la même manière »

Il ressort de ce texte que le jeu de la prescription acquisitive ne se limite pas à la constitution d’une servitude, il opère également pour ses modes d’exercice.

Avant d’en mesurer la portée, il importe de préciser ce que recouvre la notion de mode de la servitude, distincte de celle de servitude elle-même.

Autrement dit, ce texte autorise à ce que les modes d’exercice qui déborderaient la servitude originaire puissent également faire l’objet de l’usucapion.

Aussi le titulaire d’un droit de passage qui aurait profité d’une assiette plus étendue que celle initialement fixée pendant plus de trente ans pourra se prévaloir de la prescription acquisitive.

Toutefois, ainsi que le prévoit l’article 708, seuls les modes d’exercices rattachés à une servitude prescriptible sont susceptibles de faire l’objet d’usucapion. Les modes d’exercice d’une servitude discontinues ou non-apparentent ne peuvent pas se prescrire.

Cette limite procède d’une logique d’accessoire : le mode ne pouvant être acquis que « comme la servitude même », il ne saurait connaître un régime plus favorable que celui de la servitude à laquelle il se rattache. Si la servitude principale, parce qu’elle est discontinue ou non apparente, échappe à l’usucapion, ses modes d’exercice y échappent pareillement.

En outre, dans un arrêt du 23 février 2005, la Cour de cassation est venue considérablement limiter la portée de la règle posée à l’article 708 en affirmant que « le propriétaire d’un fonds bénéficiant d’une servitude conventionnelle de passage ne peut prétendre avoir prescrit par une possession trentenaire une assiette différente de celle originairement convenue » (Cass. 3^e civ. 23 févr. 2005, n°03-20015).

Lorsque, de la sorte, l’assiette de la servitude a été fixée conventionnellement, la prescription acquisitive ne pourra pas opérer. Elle ne pourra jouer que dans l’hypothèse où l’acte constitutif n’aborde pas les modalités d’exercice de la servitude, à tout le moins est imprécis.

La portée de cette jurisprudence mérite d’être pleinement mesurée. Il en résulte une summa divisio quant au domaine de l’article 708 du Code civil :

D’une part, lorsque l’assiette a été conventionnellement déterminée, la volonté exprimée par les parties dans l’acte constitutif fait obstacle à toute extension par prescription : le mode d’exercice étant fixé par le titre, le possesseur qui déborderait cette assiette n’exercerait qu’un usage excédant son droit, impuissant à fonder une usucapion contre les termes mêmes de la convention.

D’autre part, lorsque l’acte constitutif est muet ou imprécis quant aux modalités d’exercice, le champ demeure ouvert à la prescription : faute de stipulation arrêtant l’assiette, le mode effectivement et paisiblement possédé pendant trente ans pourra être consolidé par l’effet du temps. C’est dans cette seule hypothèse que l’article 708 retrouve son plein domaine d’application.