Conditions du bénéfice de subrogation ou de cession d’actions : la faute du créancier

Une caution qui paie à la place du débiteur défaillant n’est pas censée s’appauvrir définitivement : en réglant la dette, elle est subrogée dans les droits du créancier — singulièrement dans les sûretés (hypothèque, gage, nantissement, privilège) qui garantissaient la créance. Encore faut-il que ces sûretés existent toujours au jour où la caution les recueille. Que se passe-t-il lorsque le créancier, par sa négligence ou par un acte positif, a laissé périr la garantie dans laquelle la caution comptait être subrogée ?

La réponse est donnée par l’article 2314 du Code civil : la caution est alors déchargée de son engagement, à concurrence du préjudice qu’elle subit. C’est le mécanisme du bénéfice de subrogation — autrefois appelé bénéfice de cession d’actions. Sa mise en œuvre suppose la réunion de trois conditions cumulatives : la perte d’un droit préférentiel, une faute du créancier à l’origine de cette perte, et un préjudice pour la caution.

Le présent article se concentre sur la condition centrale et la plus disputée : la faute du créancier. Quels faits — actes positifs ou abstentions — sont susceptibles d’être qualifiés de faute ? À qui cette faute doit-elle être imputable ? Et qui, de la caution ou du créancier, supporte la charge de la prouver ? Tels sont les trois axes développés ci-après.

L’article 2314 du Code civil prévoit que « lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s’opérer en sa faveur, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit. »

En substance, cette disposition confère à la caution un moyen de défense lui permettant d’être déchargée de son obligation lorsque le créancier l’a empêchée, par sa faute, d’être subrogée dans ses droits.

La mise en œuvre du bénéfice de subrogation est subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives :

• La perte d’un droit préférentiel
• La perte d’un droit préférentiel par la faute du créancier
• L’existence d’un préjudice

Nous nous focaliserons ici sur la deuxième condition.

I) La caractérisation de la faute

La mise en œuvre du bénéfice de subrogation suppose que la perte du droit préférentiel procède d’une faute du créancier.

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 2314 du Code civil évoquait « le fait » du créancier.

Très tôt, la jurisprudence a toutefois exigé que ce fait consiste en une faute.

Dans un arrêt du 2 avril 1996, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’application de l’article 2037 du Code civil est subordonnée à un fait de commission ou d’omission, mais imputable au créancier, c’est-à-dire fautif » (Cass. com. 2 avr. 1996, n°93-19.074).

Le législateur a consacré cette solution à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.

L’article 2314 du Code civil précise bien désormais que la caution est déchargée de son obligation à la condition que le bénéfice de subrogation ne puisse plus s’opérer en faveur du créancier « par la faute de celui-ci ».

Le texte pose ici deux conditions tenant à la faute :

• D’une part, la perte d’un droit préférentiel doit avoir pour cause un fait fautif
• D’autre part, ce fait fautif doit être imputable au créancier

1. La perte d’un droit préférentiel causée par une faute

Le bénéfice de subrogation ne pourra donc jouer que si la perte d’un droit préférentiel est causée par une faute.

La question qui alors se pose est de savoir ce que recouvre la notion de faute : quels sont les faits du créancier susceptibles d’être qualifiés de faute ?

==> Les faits constitutifs d’une faute

Tout d’abord, la faute peut consister tout autant en un fait volontaire qu’en un fait involontaire (négligence ou imprudence).

Dans un arrêt du 6 octobre 1971, la Première chambre civile a affirmé, par exemple, que « l’article 2037 du Code civil s’applique aussi bien au cas où c’est par simple négligence du créancier que la subrogation de la caution est devenue impossible qu’au cas où cette impossibilité proviendrait d’un fait direct et positif de sa part » (Cass. 1^ère civ. 6 oct. 1971, n°69-13.473). La simple négligence — ainsi du créancier qui, le débiteur ne s’acquittant plus régulièrement des échéances, tolère qu’il vende une partie des biens nantis — suffit donc à caractériser la faute.

Ensuite, il est indifférent que le fait reproché au créancier consiste en un acte positif ou en une abstention :

• Un acte positif
  • La faute susceptible d’être reprochée par la caution au créancier peut consister en un acte positif.
  • Il pourra notamment s’agir d’une mainlevée inopportune d’hypothèque (Cass. 1^ère civ. 6 juin 2001, n°98-22.640), d’une décharge consentie à un cofidéjusseur (Cass. com. 13 mars 1968) ou encore en un dessaisissement volontaire du bien gagé (Cass. civ. 3 déc. 1941)

• Une abstention
  • La jurisprudence admet que la faute justifiant la mise en œuvre du bénéfice de subrogation procède une abstention.
  • Cette abstention procédera le plus souvent du défaut de diligence du créancier dans la conservation de ses droits.
  • Il pourra ainsi être reproché au créancier notamment :
    • Le défaut d’inscription d’une hypothèque (Cass. 1^ère civ. 22 mai 2001, n°98-20.283)
    • Le défaut de renouvellement d’une inscription hypothécaire (Cass. com. 5 juill. 2005, n°04-12.770)
    • Le défaut d’inscription du privilège du prêteur de deniers (Cass. 1^ère civ. 3 avr. 2007, n°06-12.531)
    • Le défaut d’inscription d’un gage automobile (Cass. com. 20 juill. 1973, n°72-11.502)
    • Le défaut d’inscription d’un nantissement de fonds de commerce (Cass. 1^ère civ. 9 mai 1994, n°91-21.162)
  • D’autres abstentions sont susceptibles de constituer des fautes au sens de l’article 2314 du Code civil.
  • Il a ainsi été jugé que la caution était déchargée de son engagement lorsque le créancier s’était abstenu de :
    • Mettre en œuvre en temps utile un nantissement constitué sur un fonds de commerce (Cass. com. 28 janv. 2004, n°01-13.927).
    • Faire valoir son droit préférentiel attaché au bien donné en garantie (V. en ce sens Cass. com. 16 oct. 2012, n°11-23.703)
    • Contester l’admission, à titre chirographaire, de sa créance dans le cadre d’une procédure collective (Cass. com. 16 avr. 1991, n°89-15.983)
    • Se prévaloir de ses droits préférentiels sur une indemnité d’assurance (Cass. com. 5 déc. 1995, n°93-16.287)

==> Les faits non constitutifs d’une faute

S’il ne fait aucun doute que le créancier s’expose à une décharge de la caution dans l’hypothèse où la perte d’un droit préférentiel a pour cause la violation d’une obligation qui pesait sur lui, plus délicate est la question de savoir s’il commet une faute, au sens de l’article 2314 du Code civil, si cette perte procède du non-exercice d’une simple faculté.

Cette question n’est pas sans avoir donné lieu à un contentieux abondant, lequel s’est concentré notamment sur l’attribution judiciaire d’un bien gagé ou nanti, mais également sur la conversion d’une sûreté provisoire en sûreté définitive.

Dans un premier temps, la jurisprudence était plutôt encline à considérer que le bénéfice de subrogation ne pouvait pas jouer lorsque la constitution ou la préservation d’un droit préférentiel étaient subordonnées à l’exercice d’une simple faculté.

Dans un arrêt du 22 mai 2002, la Première chambre civile a jugé, par exemple, que n’était pas constitutif d’une faute le non-exercice par le créancier privilégié du droit conféré par l’article L. 121-13 du Code des assurances l’autorisant à se faire attribuer, sans qu’il y ait besoin de délégation expresse, les indemnités dues par suite d’assurance contre l’incendie, contre la grêle, contre la mortalité du bétail, ou les autres risques, au motif que ce droit n’est autre qu’une simple faculté (Cass. 1^ère civ. 22 mai 2002, n°99-13.085).

Dans un arrêt du 8 juillet 2003, elle a statué dans le même sens s’agissant de l’absence de demande, par le créancier, d’attribution judiciaire de son gage, considérant qu’il ne s’agissait nullement d’une obligation, mais d’une simple faculté (Cass. 1^ère civ. 8 juill. 2003, n°01-03.177).

Dans un deuxième temps, la Chambre commerciale a adopté une position dissidente en admettant que le non-exercice d’une simple faculté puisse constituer une faute.

Dans un arrêt du 13 mai 2003, elle a, en effet, jugé que « l’attribution judiciaire du gage prévu par l’article 159, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985, devenu l’article L. 622-21, alinéa 3, du Code de commerce, ne constitue qu’une faculté pour le créancier, ce dernier, lorsqu’il est par ailleurs garanti par un cautionnement, commet une faute au sens de l’article 2037 du Code civil si, en s’abstenant de demander cette attribution, il prive la caution d’un droit qui pouvait lui profiter » (Cass. com. 13 mai 2003, n°00-15.404).

Autrement dit, pour la chambre commerciale, quand bien même l’attribution d’un gage judiciaire constitue une simple faculté, le créancier commet une faute dès lors que son abstention est susceptible de porter atteinte aux intérêts de la caution.

Dans un troisième temps, la Cour de cassation s’est réunie en chambre mixte afin de trancher le débat qui avait opposé la Première chambre civile à la Chambre commerciale.

Dans un arrêt du 17 novembre 2006, elle a décidé que « le créancier qui, dans le même temps, se garantit par un cautionnement et constitue une sûreté provisoire s’oblige envers la caution à rendre cette sûreté définitive » (Cass. ch. Mixte, 17 nov. 2006, n°04-19.123), alors même que la conversion d’une sûreté provisoire en sûreté définitive n’est, en principe, qu’une simple faculté.

C’est donc la solution adoptée par la Chambre commerciale qui a finalement été retenue par la Chambre mixte.

La Première chambre civile s’est ralliée à cette position dans un arrêt du 3 avril 2007. Aux termes de cette décision, elle a décidé que « le prêteur de deniers, bénéficiaire du privilège institué par l’article 2374 du Code civil, qui se garantit par un cautionnement, s’oblige envers la caution à inscrire son privilège » (Cass. 1^ère civ. 3 avr. 2007, n°06-12.531).

Il ressort de cette jurisprudence que le créancier est tenu de prendre toutes les mesures utiles aux fins de préserver les droits préférentiels dont il est titulaire dès lors que la caution pourrait en tirer avantage, et ce quand bien même leur exercice relève d’une simple faculté.

Le créancier doit donc agir en considération, non pas de son intérêt propre, mais de l’intérêt de la caution, faute de quoi il s’expose à ce que cette dernière soit déchargée de son engagement.

Dans un quatrième temps, en rupture avec la position adoptée par la Cour de cassation, le législateur a, à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, ajouté un troisième alinéa à l’article 2314 du Code civil.

Cet alinéa prévoit que « la caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d’une sûreté. »

Ainsi, n’est plus constitutif d’une faute le fait pour le créancier de ne pas exercer une simple faculté intéressant l’exécution d’une sûreté, quand bien même les intérêts de la caution seraient en jeu.

Selon le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance « est principalement visé le choix entre saisie, attribution judiciaire ou pacte commissoire ; la solution inverse porte en effet une atteinte excessive aux droits du créancier qui peut légitimement ne pas souhaiter devenir propriétaire du bien grevé de sûreté. »

2. Une faute imputable au créancier

La perte du droit préférentiel dont se prévaut la caution aux fins d’être déchargée de son engagement au titre de l’article 2314 du Code civil doit être exclusivement imputable au créancier (V. en ce sens Cass. com. 23 sept. 2020, n°19-13.378).

Il est admis que le bénéfice de subrogation puisse également être mis en œuvre lorsque la faute a été commise, non pas par le créancier lui-même, mais par son préposé ou son représentant.

En revanche, le bénéfice de subrogation ne peut pas jouer lorsque cette faute est imputable, soit à la caution (Cass. com. 9 mai 1995, n°92-21.644), soit au débiteur principal (Cass. 1^ère civ. 9 mai 2001, n°98-23.144), soit plus généralement à un tiers (Cass. 1^ère civ. 4 oct. 2000, n°97-22.233).

Il en va de même lorsque la perte du droit préférentiel résulte d’un événement qui est étranger au créancier et sur lequel il n’a aucune emprise, telle que l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur principal (Cass. 1^ère civ. 14 nov. 2001, n°99-12.740) ou encore la dépréciation d’un bien grevé d’une sûreté en raison de la modification du plan d’occupation des sols (Cass. 1^ère civ. 4 janv. 2005, n°03-10.642).

Plus délicate est la question de savoir si le bénéfice de subrogation peut être mis en œuvre lorsque la perte d’un droit préférentiel est partiellement imputable au créancier.

Tandis que certains auteurs ont soutenu qu’il y avait lieu d’opérer, dans un tel cas, un partage des responsabilités, d’autres ont soutenu que le créancier devait être exonéré totalement de sa responsabilité.

Quant à la jurisprudence, elle s’est prononcée dans les deux sens, avant que la Cour de cassation n’intervienne afin de trancher le débat.

Dans un arrêt du 12 novembre 1991, elle a jugé que le bénéfice de subrogation ne pouvait être mis en œuvre qu’à la condition que l’empêchement de la caution à être subrogée dans les droits du créancier ait pour cause une faute de ce dernier (Cass. com. 12 nov. 1991, n°86-19.296).

Aussi, quand bien même le créancier serait partiellement responsable, la caution ne saurait se prévaloir du bénéfice de subrogation.

La Cour de cassation rappelle régulièrement que « la caution n’est déchargée que si, par le fait exclusif du créancier, elle ne peut plus être subrogée dans les droits de celui-ci » (Cass. com. 6 juill. 2010, n°09-16.163).

II) La charge de la preuve

Afin que le bénéfice de subrogation puisse être mis en œuvre, encore faut-il que soit prouvé :

• D’une part, la perte d’un droit préférentiel qui aurait pu profiter à la caution
• D’autre part, que cette perte résulte d’une faute imputable exclusivement au créancier

La question qui alors se pose est de savoir sur qui pèse la charge de la preuve.

Dans un arrêt du 13 novembre 1996, la Cour de cassation a jugé « qu’il appartient à la caution qui invoque l’extinction de son engagement de rapporter la preuve que la subrogation a été rendue impossible par le fait du créancier » (Cass. 1^ère civ. 13 nov. 1996, n°94-16.475).

Pour s’exonérer de sa responsabilité, le créancier devra, de son côté, prouver que la perte du droit préférentiel qui lui est reprochée ne lui est pas imputable, à tout le moins que partiellement (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 8 juill. 2003, n°01-03.177). On mesure ici l’articulation, déjà esquissée par l’arrêt du 23 septembre 2020 (n°19-13.378), entre la charge initiale pesant sur la caution et le contre-établissement attendu du créancier quant à l’absence de préjudice ou d’imputabilité.