Parmi les servitudes du fait de l’homme, certaines ne procèdent ni d’un titre ni de la prescription, mais d’un aménagement matériel établi par un propriétaire unique entre deux fonds qu’il possède, et que la séparation ultérieure de ces fonds suffit à transformer en charge réelle : telle est la destination du père de famille. Mode d’établissement original, qui fait naître la servitude d’un état de fait antérieur plutôt que d’un acte exprès, elle occupe une place singulière dans le régime des servitudes conventionnelles, dont elle partage la source volontaire tout en empruntant à l’apparence des lieux la preuve de l’intention qui la fonde.
S’il est des cas où la loi impose une charge sur un fonds pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire, elle autorise également les propriétaires à aménager les rapports de voisinage en établissant des servitudes résultant de leur propre initiative.
L’article 686 du Code civil prévoit en ce sens que « il est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble ».
C’est ce que l’on appelle les servitudes du fait de l’homme, car elles procèdent de l’intervention des seuls propriétaires. À la différence des servitudes légales — qui dérivent immédiatement de la loi, indépendamment de toute manifestation de volonté — et des servitudes naturelles — qui résultent de la situation des lieux —, les servitudes du fait de l’homme trouvent leur source dans un acte volontaire, qu’il soit exprès, comme la convention, ou tacite, comme la destination du père de famille.
Les propriétaires ne disposent toutefois pas d’une liberté absolue. Si, en effet, il est permis d’imposer une charge à un fonds en dehors des servitudes légales, l’article 686 précise que cette faculté s’exerce pourvu « que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n’aient d’ailleurs rien de contraire à l’ordre public. »
Deux limites bornent ainsi la liberté de constitution. La première tient au caractère réel de la servitude : la charge doit être établie pour un fonds et non pour une personne, en sorte qu’un avantage purement personnel ne saurait s’analyser en une servitude — il ne constitue tout au plus qu’une obligation personnelle ou une tolérance précaire. La seconde tient au respect de l’ordre public, qui interdit que la charge consentie aboutisse à priver le propriétaire grevé de la substance même de son droit.
Aussi, la constitution de servitudes du fait de l’homme demeure encadrée. Dans un arrêt du 24 mai 2000 la Cour de cassation a, par exemple, jugé qu’une servitude ne pouvait être constituée par « un droit exclusif interdisant au propriétaire du fonds servant toute jouissance de sa propriété » (Cass. 3e civ. 24 mai 2000, n°97-22255). La raison en est qu’une telle stipulation ne grèverait plus le fonds d’une simple charge, mais le viderait de toute utilité, opérant ainsi une dépossession déguisée que le droit des servitudes ne saurait tolérer.
Dans un arrêt du 27 juin 2001, elle a encore affirmé « qu’une servitude ne peut conférer le droit d’empiéter sur la propriété d’autrui » (Cass. 3e civ. 27 juin 2001, n°98-15216). La servitude autorise à user du fonds servant dans la mesure de la charge consentie ; elle n’emporte jamais appropriation d’une fraction de ce fonds, laquelle relèverait de la propriété et non d’un démembrement.
Dès lors qu’il n’est pas porté atteinte à l’ordre public et au droit de propriété, la constitution de servitudes du fait de l’homme est libre.
À l’examen ces servitudes peuvent être établies selon trois modes différents :
- Par titre
- Par prescription
- Par destination du père de famille
Ces trois modes ne se cantonnent pas au même domaine. Le titre — c’est-à-dire l’acte juridique, convention ou testament — peut donner naissance à toute servitude, qu’elle soit continue ou discontinue, apparente ou non. La prescription acquisitive, en revanche, est réservée aux seules servitudes continues et apparentes, à raison de la difficulté qu’il y aurait à fonder une possession utile sur un usage qui suppose le fait actuel de l’homme ou qui ne se révèle par aucun signe extérieur. La destination du père de famille occupe, on le verra, une situation intermédiaire.
Nous nous focaliserons ici sur le troisième mode d’établissement de la servitude du fait de l’homme.
A) Notion
La destination du père de famille est un mode particulier d’établissement d’une servitude envisagé à l’article 693 du Code civil.
Cette disposition prévoit que « il n’y a destination du père de famille que lorsqu’il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c’est par lui que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude. »
Dit autrement, la destination du père de famille est l’acte par lequel le propriétaire avisé d’un héritage (le père de famille), destine cet héritage ou une partie de celui-ci à l’usage ou à l’utilité d’un autre fonds lui appartenant ou d’une partie de cet autre fonds, de telle sorte que l’aménagement existant entre eux, qui ne constituait jusqu’alors que l’exercice du droit de propriété, devient, par l’effet de la loi, et sous certaines conditions, une servitude.
La singularité de ce mode d’établissement tient à ce qu’il repose sur une volonté présumée. Le législateur infère de la permanence d’un aménagement apparent, maintenu lors de la division, l’intention du propriétaire commun de perpétuer, sous la forme d’une servitude, le service qu’une parcelle rendait à l’autre. La destination du père de famille s’analyse ainsi en une servitude par convention tacite, là où le titre suppose une volonté expresse.
L’établissement d’une servitude par destination du père de famille s’apparente donc à une opération qui se réalise en deux temps :
- Premier temps: le propriétaire de deux parcelles affecte l’une au service de l’autre par des aménagements spécifiques, telle que la création d’un passage conduisant sur une voie publique.
- Second temps: le propriétaire cède l’une des parcelles à un tiers, en maintenant l’aménagement réalisé et l’affectation de l’une au service de l’autre.
Tant que les deux parcelles demeurent réunies en une même main, l’aménagement ne saurait constituer une servitude : nul ne peut, en effet, avoir de servitude sur sa propre chose, selon l’adage nemini res sua servit. L’avantage qu’une parcelle procure à l’autre ne traduit alors que l’exercice, par le propriétaire, des prérogatives attachées à son droit. C’est la division qui opère la transformation : en faisant naître deux fonds appartenant à des propriétaires distincts, elle confère à l’aménagement préexistant la nature d’une charge réelle.
Ainsi, la destination du père de famille a-t-elle pour effet de transformer le service fourni par une parcelle à l’autre qui, tant qu’elles étaient réunies en une seule main ne traduisait que l’exercice du droit de propriété par leur propriétaire, en une servitude venant grever le fonds servant, sauf à ce que les parties l’aient écarté dans l’acte de cession.
L’article 694 du Code civil prévoit en ce sens que « si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné. »
Lorsque la destination du père de famille est établie, l’article 692 du Code civil prévoit qu’elle vaut titre constitutif de la servitude, à l’instar d’une convention qui serait conclue entre les propriétaires de deux fonds voisins. Il en résulte une conséquence pratique considérable : celui qui se prévaut de la servitude n’a pas à rapporter la preuve d’un acte écrit l’ayant constituée, l’aménagement maintenu lors de la division tenant lieu de titre. La destination supplée ainsi l’absence de convention expresse, ce qui explique l’abondance du contentieux qu’elle suscite.
B) Domaine
L’article 692 du Code civil dispose que « la destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes. »
Le domaine d’application du mode d’établissement des servitudes par destination du père de famille semble ainsi être le même que celui de la prescription acquisitive.
Pour mémoire :
- Les servitudes continues
- Ce sont celles dont l’usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l’homme : tels sont les conduites d’eau, les égouts, les vues et autres de cette espèce.
- Il s’agit, autrement dit, des servitudes dont l’exercice ne suppose pas une action du propriétaire du fonds dominant
- Il n’est pas nécessaire que l’utilité de cette servitude soit permanente ; elle peut seulement être intermittente, tel que l’écoulement des eaux.
- Les servitudes apparentes
- Ce sont celles qui s’annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu’une porte, une fenêtre, un aqueduc.
- Autrement dit, pour être qualifiée d’apparente une servitude doit exprimer des signes extérieurs leur permettant d’être vues.
- Elle doit, autrement dit, être suffisamment visible pour être connues du propriétaire du fonds servant.
- Au vrai, l’apparence d’une servitude dépend des circonstances que le juge devra analyser en cas de contentieux.
- Une voie d’accès conduisant à un fonds enclavé peut tout aussi bien être balisée, tout autant qu’elle peut ne faire l’objet d’aucun aménagement
Ces deux caractères se cumulent ou se combinent diversement, ce qui invite à distinguer quatre catégories de servitudes : les servitudes continues et apparentes (une vue, un aqueduc visible), les servitudes continues et non apparentes (une canalisation enterrée), les servitudes discontinues et apparentes (un passage matérialisé par un chemin), et les servitudes discontinues et non apparentes (un droit de passage sans aménagement). Cette grille de lecture commande, on va le voir, le régime de la destination du père de famille.
Seules les servitudes continues et apparentes peuvent donc s’établir par destination du père de famille, étant précisé que ces caractères sont souverainement appréciés par les juges du fond.
Cette restriction du mode d’établissement des servitudes par destination du père de famille aux seules servitudes continues et apparentes procède de l’idée qu’il peut s’avérer délicat de sonder l’intention des parties quant au maintien, en tant que servitude, de l’aménagement créé par « le bon père de famille ».
Lorsque cet aménagement n’est pas apparent, comment déterminer, d’une part, si l’acquéreur de la parcelle en avait connaissance et, d’autre part, si le propriétaire originaire entendait affecter une parcelle au service d’une autre ?
Aussi, afin de lever toute ambiguïté sur les intentions des parties et de prévenir tout litige, le législateur a préféré exclure les servitudes discontinues et non-apparentes du domaine d’application de l’article 693 du Code civil
Une controverse doctrinale est toutefois née d’une combinaison de cette disposition avec l’article 694 qui prévoit que « si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné. »
Ce second texte ne fait nullement mention de l’exigence de continuité de la servitude. Est-ce à dire que les servitudes discontinues sont susceptibles d’être établies par destination du père de famille, dès lors qu’elles se signalent par un signe extérieur qui les rend apparentes ?
Dans cette hypothèse, cela signifierait que le domaine de mode d’établissement des servitudes par destination du père de famille serait plus étendu que celui de la prescription acquisitive.
La difficulté n’est pas seulement théorique. Sa résolution commande l’étendue concrète du procédé : retenir l’apparence comme seul critère permettrait d’établir par destination la plus fréquente des servitudes, celle de passage, qui est par nature discontinue puisque son exercice suppose le fait actuel de l’homme. L’enjeu pratique est donc considérable.
Reste que la jurisprudence n’a pas retenu cette interprétation, considérant que les articles 692 et 694 du Code civil avaient leur propre domaine d’application.
- L’article 692 vise le cas où l’aménagement, établi ou maintenu par le propriétaire commun, correspond à une servitude apparente et continue
- Dans cette hypothèse, il n’est pas nécessaire de produire le titre qui a opéré la séparation, car l’existence d’un aménagement permanent et apparent est présumée traduire la volonté du propriétaire commun d’établir une servitude.
- L’article 694 s’applique quant à lui aux servitudes apparentes mais discontinues
- Dans cette hypothèse, au contraire, si l’aménagement correspond à une servitude apparente, mais discontinue, cette servitude naît bien, elle aussi, de la séparation des fonds en vertu de la destination du père de famille, mais seulement si l’acte de séparation ne contient « aucune convention relative à la servitude».
- Par suite, celui qui invoque la servitude doit prouver cette circonstance et, à cette fin, produire l’acte de séparation des fonds, afin que le juge puisse vérifier que cet acte ne contient aucune stipulation contraire au maintien de la servitude.
La cohérence de cette construction tient à l’idée que le degré d’exigence probatoire varie en fonction de la force de la présomption. Pour une servitude continue et apparente, l’aménagement parle de lui-même : sa permanence et sa visibilité suffisent à révéler la volonté du propriétaire commun, sans qu’il soit besoin de scruter l’acte de séparation. Pour une servitude discontinue, en revanche, l’aménagement est moins éloquent — son usage suppose le fait de l’homme —, de sorte que la présomption doit être confortée par la vérification que l’acte de division n’a pas écarté la servitude. La charge de la preuve s’alourdit ainsi à mesure que l’aménagement se fait moins révélateur de l’intention des parties.
À l’examen, il est donc parfaitement possible d’établir par destination du père de famille une servitude discontinue mais apparente.
Ce principe a été rappelé par un arrêt du 24 novembre 2004 qui énonce, pour censurer une décision de Cour d’appel qui avait retenu à tort que seules les servitudes continues et apparentes pouvaient être établies par destination du père de famille, que « la destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes discontinues, lorsqu’existent, lors de la division du fonds, des signes apparents de la servitude et que l’acte de division ne contient aucune stipulation contraire à son maintien » (Cass. 3e civ. 24 nov. 2004, n°03-16366).
Dans un arrêt du 19 février 2003, la troisième chambre civile avait précisé que l’aménagement des fonds constituant la destination du père de famille doit avoir été réalisé par le propriétaire avant leur séparation et subsister à ce moment, faute de quoi il ne peut révéler l’intention du constituant d’assujettir une parcelle à une autre.
Cet arrêt a cassé, pour manque de base légale, une décision qui avait admis la protection possessoire d’une servitude de passage par destination du père de famille, en visant « les restes d’un portillon », sans rechercher si ce portillon existait lors de la division des fonds (Cass. 3e civ. 19 févr. 2003, n°00-21465).
Au bilan, en présence d’un acte de séparation qui est muet sur la constitution de la servitude, mais qui n’est contredit par aucun élément, seule l’apparence est requise, de sorte que la preuve de la destination du père de famille pourra être rapportée pour une servitude discontinue. C’est donc l’article 694 du Code civil qui s’applique.
Lorsque, en revanche, l’acte de séparation fait défaut, c’est la règle énoncée à l’article 692 qu’il y a lieu d’appliquer, raison pour laquelle la servitude ne pourra être établie par destination du père de famille qu’à la condition qu’elle soit cumulativement continue et apparente.
On retiendra, en définitive, la grille de raisonnement suivante : il convient d’abord de rechercher si un acte de séparation a été produit ; en présence d’un tel acte muet et non contredit, l’apparence suffit et la servitude discontinue peut être établie sur le fondement de l’article 694 ; en l’absence d’acte, seules les servitudes continues et apparentes peuvent l’être, sur le fondement de l’article 692.
C) Conditions
Il ressort des articles 693 et 694 du Code civil que plusieurs conditions doivent être réunies pour que soit établie une servitude par destination du père de famille.
Première exigence : l’appartenance des fonds divisés au même propriétaire
L’article 693 du Code civil dispose que « il n’y a destination du père de famille que lorsqu’il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire ».
Cela signifie que, avant que les fonds ne soient divisés, ils devaient appartenir à un seul et même propriétaire. Cette exigence est la pierre angulaire du procédé : c’est parce que les deux héritages relevaient d’une même main que le service rendu par l’un à l’autre ne pouvait s’analyser qu’en un acte de jouissance, appelé à se transformer en servitude au jour de la division.
La jurisprudence exige seulement une unité juridique des fonds et non matérielle, en ce sens qu’il n’est pas nécessaire qu’ils soient contigus. Ce qui importe, c’est qu’ils aient appartenu, au moment de la division, à une même personne (V. en ce sens Cass. civ. 7 juill. 1937).
La distinction est essentielle : l’unité requise est celle du droit, non celle du sol. Deux parcelles séparées par un fonds tiers, voire éloignées l’une de l’autre, satisfont à la condition dès lors qu’un seul propriétaire les réunissait en sa personne. À l’inverse, la contiguïté matérielle de deux fonds appartenant à des propriétaires différents ne saurait suppléer le défaut d’unité juridique.
À cet égard, dans un arrêt du 6 juin 2007, la Cour de cassation est venue préciser que la situation d’indivision d’un bien ne pouvait donner lieu à l’établissement d’une servitude par destination du père de famille (Cass. 3e civ., 6 juin 2007, n° 06-15.044).
La raison en est que l’indivision instaure un système de droits concurrents, ce qui est incompatible avec l’exigence d’unité de la propriété posée par l’article 693 du Code civil. Chaque indivisaire n’est, en effet, titulaire que d’une quote-part abstraite portant sur la totalité du bien ; aucun ne peut, à lui seul, affecter durablement une portion du fonds au service d’une autre, faute d’en avoir la maîtrise exclusive. L’unité de propriété que suppose la destination du père de famille fait dès lors défaut.
- Faits
- À la suite du partage d’un bien jusqu’alors détenu en indivision, l’un des attributaires se prévaut d’une servitude qui aurait été établie, au profit de son lot, par destination du père de famille du temps de l’indivision.
- Problème
- Un bien détenu en indivision peut-il constituer le support d’une servitude établie par destination du père de famille, alors que cette dernière suppose l’existence d’un propriétaire unique des fonds divisés ?
- Solution
- La troisième chambre civile répond par la négative : la situation d’indivision est exclusive de l’établissement d’une servitude par destination du père de famille.
- Portée
- L’unité de propriété exigée par l’article 693 du Code civil s’entend d’une propriété exclusive et non d’une propriété indivise. La pluralité de droits concurrents qui caractérise l’indivision est incompatible avec la volonté unique d’assujettissement d’un fonds à un autre que postule la destination du père de famille.
Deuxième condition : aménagement réalisé par le propriétaire à l’origine de la division
L’article 693 du Code civil exige, pour qu’il y ait constitution d’une servitude par destination du père de famille, que ce soit par le propriétaire originaire des fonds « que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude. »
Autrement dit, l’aménagement des fonds doit avoir été réalisé par le propriétaire qui est à l’origine de leur division.
À cet égard, dans un arrêt du 19 février 2003, la Cour de cassation a rappelé qu’il appartenait aux juges du fond de rechercher si cet aménagement invoqué par celui qui revendique le bénéfice de la servitude existait lors de la séparation des fonds (Cass. 3e civ. 19 févr. 2003).
Plus précisément l’aménagement réalisé doit traduire la volonté de ce dernier de créer le même rapport d’utilité entre ses deux parcelles que s’il s’agissait de créer une servitude entre deux fonds distincts.
Tel sera le cas lorsqu’un propriétaire installe une canalisation qui traverse un terrain de long en large qu’il divise, par la suite, en plusieurs parcelles.
Alors même qu’il s’agit d’un même fonds, la volonté pour ce propriétaire d’affecter une parcelle au service d’une autre est pleinement caractérisée.
Aussi peut-on voir dans cet acte, qui au moment de son accomplissement, n’est qu’une situation de fait, la création d’une servitude en puissance qui n’attend que la division du fonds pour se nover en situation de droit.
Cette exigence emporte une conséquence quant à l’auteur de l’aménagement. Il en résulte que lorsque l’aménagement des fonds a été réalisé, non pas par le propriétaire lui-même ou pour son compte, mais par l’usufruitier ou un locataire, il ne pourra pas donner lieu à l’établissement d’une servitude par destination du père de famille (V. en ce sens Cass. 3e civ. 29 oct. 1973). La solution se comprend aisément : seul le propriétaire, maître de la destination de ses fonds, est en mesure d’exprimer, par l’aménagement, la volonté d’assujettir durablement l’un au service de l’autre. L’usufruitier ou le preneur, titulaires d’un droit temporaire et limité, ne disposent pas de ce pouvoir.
L’exigence ne s’arrête pas à la qualité de l’auteur de l’aménagement ; elle porte aussi sur le moment où s’apprécient les conditions de la destination. La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 23 janvier 2025, que les conditions d’existence d’une servitude par destination du père de famille s’apprécient au jour de la division des fonds — y compris lorsque des fonds antérieurement réunis font l’objet d’une nouvelle division (Cass. 3e civ. 23 janv. 2025, n° 23-12.385). C’est donc à cette date, et non au jour où la servitude est revendiquée, que le juge doit se placer pour vérifier que l’aménagement existait, qu’il était l’œuvre du propriétaire commun et que l’acte de division ne l’a pas écarté.
Par ailleurs, dans un arrêt du 10 octobre 1984 la Cour de cassation a considéré que lorsqu’un propriétaire qui après avoir « réuni entre ses mains deux fonds dont l’un était grevé d’une servitude au profit de l’autre, a maintenu l’aménagement des lieux constitutif de cet assujettissement » l’établissement de la servitude par destination du père de famille pouvait jouer en cas de nouvelle division du fonds (Cass. 3e civ. 10 oct. 1984, n°83-14443).
L’hypothèse mérite l’attention : une servitude qui s’était éteinte par confusion — c’est-à-dire par la réunion du fonds dominant et du fonds servant en une même main, conformément à l’adage nemini res sua servit — peut renaître par l’effet de la destination du père de famille, dès lors que le propriétaire a maintenu l’aménagement qui la matérialisait et qu’il procède à une nouvelle division. L’aménagement subsistant, présumé révéler la volonté de réaffecter un fonds au service de l’autre, fonde alors la résurgence de la charge.
Aussi, ce qui importe c’est de prouver qu’il y a eu assujettissement des fonds, que cet assujettissement est le fait du propriétaire commun et que celui-ci avait l’intention de créer une véritable servitude et non une simple commodité ou convenance personnelle (V. en ce sens Cass. 3e civ. 22 juill. 1987). Cette dernière exigence opère le départ, parfois délicat, entre la servitude — charge réelle destinée à perdurer au-delà des mutations de propriété — et la simple tolérance, qui ne traduit qu’une facilité consentie à titre précaire et révocable. C’est à celui qui revendique la servitude qu’il appartient d’établir que l’aménagement procédait d’une véritable intention d’assujettissement.
Troisième condition : l’absence de stipulation contraire dans l’acte de division
Il ne suffit pas que les fonds aient appartenu à un même propriétaire et que celui-ci ait aménagé l’un au service de l’autre : encore faut-il que l’acte qui opère la division ne se soit pas opposé au maintien de la servitude. L’article 694 du Code civil subordonne en effet la survie de la charge à ce que « le contrat » ne contienne « aucune convention relative à la servitude ».
La destination du père de famille reposant sur une volonté présumée, il est logique que cette présomption cède devant la volonté expresse des parties. Dès lors que l’acte de division stipule l’extinction de l’aménagement, ou subordonne son maintien à des conditions inconciliables avec une servitude, la transformation de la situation de fait en situation de droit ne s’opère pas. La présomption légale n’a vocation à jouer qu’en silence du titre.
Cette exigence n’intéresse, il faut le souligner, que l’acte originel de division — celui par lequel les deux fonds passent pour la première fois en des mains différentes. Les actes de mutation ultérieurs sont indifférents : une fois la servitude née de la division, elle suit les fonds entre les mains de leurs acquéreurs successifs, sauf à être éteinte par les modes propres au droit des servitudes.
Quant à la charge de la preuve, elle se module, on l’a vu, selon la nature de la servitude. Pour une servitude continue et apparente, l’aménagement permanent suffit à fonder la présomption, sans qu’il soit besoin de produire l’acte de division. Pour une servitude discontinue mais apparente, en revanche, celui qui l’invoque doit produire l’acte de séparation, afin que le juge puisse s’assurer qu’il ne renferme aucune stipulation contraire à son maintien.
Troisième condition : apparence de l’aménagement réalisé
La servitude par destination du père de famille ne saurait naître d’un aménagement clandestin. Aussi les articles 692 et 694 du Code civil exigent-ils que l’aménagement réalisé sur les fonds soit apparent, c’est-à-dire qu’il se signale par un signe extérieur visible par les tiers.
L’exigence d’apparence se comprend aisément au regard du fondement même de l’institution : la destination du père de famille repose sur une présomption de volonté, et cette volonté ne peut être présumée que si l’assujettissement d’un fonds à l’autre s’est traduit par un état des lieux objectivement constatable. Le signe apparent est, en quelque sorte, le support matériel de l’intention présumée du constituant.
Dans un arrêt du 25 janvier 1972, la Cour de cassation a précisé que les juges du fond apprécient souverainement l’existence, après la division des héritages, opérée par l’auteur commun, d’un signe apparent de servitude établie par destination du père de famille, et se déterminent d’après l’intention du constituant et les circonstances dans lesquelles la charge a été créée.
À cet égard, afin de s’éclairer sur l’intention réelle des parties, ils peuvent tenir compte de circonstances extrinsèques et de l’exécution donnée aux actes ou conventions et même prendre en considération des éléments postérieurs au partage des fonds (Cass. 3e civ. 25 janv. 1972, n°70-12137).
L’apparence de l’aménagement doit être appréciée au moment de la division des fonds, laquelle division constitue l’acte d’établissement de la servitude par destination du père de famille (Cass. 3e civ. 14 févr. 2012, n° 10-28305). Cette règle d’appréciation au jour de la division présente une portée considérable : elle commande de se replacer à l’instant précis où l’unité de propriété s’est brisée, en faisant abstraction tant des aménagements postérieurs que des transformations ultérieures des lieux. Le signe apparent qui n’existait pas encore lors de la séparation ne saurait fonder la servitude ; à l’inverse, sa disparition postérieure n’en efface pas l’établissement, déjà acquis.
La Cour de cassation a récemment réaffirmé, avec une netteté remarquable, que les conditions d’existence d’une servitude par destination du père de famille s’apprécient au jour de la division des fonds, et qu’il en va ainsi alors même que des fonds antérieurement réunis font l’objet d’une nouvelle division (Cass. 3e civ. 23 janv. 2025, n° 23-12.385). La date de référence est donc celle de la division pertinente, et non un état antérieur des héritages : c’est au regard de la configuration des lieux à cet instant que doivent être vérifiés cumulativement l’existence du signe apparent et le silence de l’acte séparatif.
Quatrième condition : maintien de l’aménagement lors de la division du fonds
L’établissement d’une servitude du père de famille est subordonné au maintien volontaire de l’aménagement réalisé lors de la division des fonds.
Parce qu’il s’agit d’une servitude du fait de l’homme son fait générateur ne peut résider que dans la volonté du propriétaire à l’origine de la division. Tant que les deux parcelles demeuraient réunies dans une seule main, le service rendu par l’une à l’autre ne traduisait que l’exercice du droit de propriété sur un bien unique — nemini res sua servit, nul ne peut avoir de servitude sur sa propre chose. C’est la division qui, en faisant naître deux fonds distincts appartenant à des propriétaires différents, transmue ce simple agencement matériel en charge réelle : le service de fait devient servitude de droit.
Il est admis que cette volonté de créer une servitude puisse se déduire de l’aménagement réalisé, soit d’assujettir un fonds à l’autre (V. en ce sens Cass. 3e civ. 22 juill. 1987, 86-11205).
La création d’un passage sur une parcelle afin d’offrir à une autre parcelle un accès plus commode à la voie publique ne laisse guère de doute sur l’intention de leur propriétaire (V. en ce sens Cass. 3e civ., 16 nov. 1988).
Encore faut-il que cette volonté émane d’un propriétaire unique et maître de sa décision. C’est pourquoi la jurisprudence refuse la qualification de destination du père de famille lorsque l’aménagement procède de propriétaires indivis : faute d’une volonté unitaire émanant d’un seul maître des deux fonds, la présomption qui sous-tend l’institution ne peut jouer. Des propriétaires indivis ne sauraient ainsi constituer une servitude par destination du père de famille (Cass. 3e civ. 6 juin 2007, n° 06-15.044). La solution se comprend : l’indivision juxtapose plusieurs droits concurrents sur une même chose, là où la destination du père de famille suppose l’empreinte d’une volonté individuelle ayant librement aménagé l’ensemble avant de le diviser.
Non seulement doit être prouvée la volonté du propriétaire à l’origine de la division de créer une servitude, mais encore doit être caractérisée l’intention des acquéreurs de maintenir cette servitude lors de la division des fonds (Cass. 3e civ. 5 oct. 1971).
La preuve de cette volonté peut être rapportée en établissant que les propriétaires postérieurs du fonds ne pouvaient pas ignorer l’existence de la servitude. La question rejoint alors celle, classique, de l’opposabilité de la servitude aux tiers acquéreurs.
Dans un arrêt du 16 septembre 2009, la Cour de cassation a jugé en ce sens « qu’une servitude est opposable à l’acquéreur de l’immeuble grevé si elle a été publiée, si son acte d’acquisition en fait mention, ou encore s’il en connaissait l’existence au moment de l’acquisition » (Cass. 3e civ. 16 sept. 2009, n°08-16499). L’apparence du signe constitutif de la servitude joue ici un rôle décisif : l’acquéreur qui a sous les yeux un chemin tracé ou une conduite visible ne saurait sérieusement prétendre avoir ignoré la charge qu’ils révèlent.
Cinquième condition : absence de stipulation contraire dans l’acte de division
Dernière condition pour que soit valablement établie la servitude par destination du père de famille, l’acte de division du fonds originaire ne doit comporter aucune disposition contraire à la présomption légale de constitution de la servitude.
Cette condition procède de l’article 694 du Code civil qui exige que « le contrat contienne aucune convention relative à la servitude ». L’économie du texte est limpide : le législateur attache à l’existence d’un signe apparent, conjuguée au silence de l’acte séparatif, une présomption de constitution de la servitude. Le maintien de l’aménagement, que rien dans l’acte ne vient démentir, est interprété comme la manifestation tacite de la volonté du constituant de pérenniser le service.
À cet égard, l’exigence d’absence de stipulation contraire ne concerne que l’acte originel de division (Cass. 3e civ., 6 févr. 1991, n° 89-18315). Les actes postérieurs — ventes successives, partages ultérieurs — sont indifférents à cet égard : la servitude se cristallise au jour de la séparation, et seul l’acte qui l’opère est en mesure d’écarter la présomption légale.
Quant à la preuve de l’existence d’une volonté contraire, la question s’est posée de savoir si le silence de l’acte de division pouvait suffire à la rapporter ou s’il convenait de caractériser l’intention des parties. L’enjeu était de taille : faire peser sur celui qui invoque la servitude la charge de prouver une intention positive de constituer, ou s’en tenir au seul jeu de la présomption tirée du silence.
1. La rigueur initiale : l’exigence d’une volonté positive de constituer
Dans un premier temps, la jurisprudence a semblé poser une exigence accrue quant à la recherche de cette intention, considérant que le silence de l’acte était insuffisant.
La Cour de cassation a ainsi censuré plusieurs décisions de Cours d’appel qui avaient pourtant relevé l’existence d’un signe apparent de servitude et l’absence, dans l’acte de division, de toute stipulation relative à la servitude, au motif que le juge avait omis de constater que l’auteur commun de la division avait voulu, lors de cette division, établir une servitude à la charge de la parcelle au profit d’une autre (V. en ce sens Cass. 3e civ. 6 janv. 1993, n°91-14.422). Cette ligne revenait, en pratique, à priver la présomption de l’article 694 de toute portée utile : exiger la preuve d’une volonté expresse de constituer, c’était neutraliser le mécanisme même que le texte avait institué.
2. Le retour à la présomption : la primauté du silence de l’acte
Dans un arrêt du 28 mai 2003, la Cour de cassation a toutefois redonné toute sa place à la présomption légale résultant du silence de l’acte de division.
Aussi, a été cassé, pour violation des articles 693 et 694 du Code civil, l’arrêt d’une cour d’appel qui, tout en retenant l’existence d’un signe apparent de servitude, avait rejeté une demande tendant à la reconnaissance d’une servitude par destination du père de famille au motif que si les propriétaires originels avaient voulu consentir une servitude, ils auraient demandé au notaire rédacteur de l’acte de division de rédiger une clause en ce sens, alors qu’il résultait de ses propres constatations que l’acte de division n’avait rien prévu relativement à la servitude et qu’elle n’avait pas relevé d’éléments de nature à démontrer la volonté de l’auteur d’écarter la présomption légale qui s’attachait à la situation de fait constatée (Cass. 3e civ. 28 mai 2003, n°01-00566).
La portée de ce revirement est claire : le silence de l’acte ne fait pas obstacle à la servitude — il la fonde. Ce n’est plus à celui qui invoque la destination du père de famille de prouver une volonté positive de constituer ; c’est à celui qui la conteste de démontrer, par des éléments positifs, que l’auteur commun a entendu écarter la présomption. Le renversement de perspective est total.
La jurisprudence est ainsi revenue à une interprétation plus raisonnable de l’article 694 du Code civil. Dans un ancien arrêt du 27 janvier 1937 elle avait déjà pu dire, s’agissant des deux conditions posées par ce texte qu’elles « sont nécessaires et suffisantes pour l’établissement des servitudes par destination du père de famille : un signe apparent et l’inexistence de toute convention relative à la servitude dans l’acte séparatif des fonds » (Cass. req. 27 janv. 1937). La formule, par sa rigueur, condense l’essentiel : deux conditions, ni plus ni moins, dont la réunion suffit à constituer la servitude.
- Faits
- Un ensemble immobilier ayant appartenu à un propriétaire commun fait l’objet de divisions successives ; après réunion puis nouvelle division de certains fonds, l’un des propriétaires revendique le bénéfice d’une servitude par destination du père de famille, dont l’existence est appréciée par les juges du fond à une date discutée.
- Problème
- À quelle date faut-il se placer pour apprécier les conditions d’existence d’une servitude par destination du père de famille, lorsque des fonds antérieurement réunis font l’objet d’une nouvelle division ?
- Solution
- Les conditions d’existence de la servitude s’apprécient au jour de la division des fonds, et il en va ainsi y compris lorsque des fonds réunis dans une même main font l’objet d’une nouvelle division : c’est la configuration des lieux à l’instant de la division pertinente qui commande la vérification du signe apparent et du silence de l’acte séparatif.
- Portée
- L’arrêt consolide la règle de l’appréciation au jour de la division et en précise l’application aux divisions successives : la destination du père de famille peut renaître à l’occasion d’une nouvelle séparation, la date de référence étant toujours celle de l’acte qui rompt l’unité de propriété, et non un état antérieur des héritages.
3. La charge de la preuve de l’absence de stipulation contraire
S’agissant, enfin, de la charge de la preuve de l’absence de stipulation contraire dans l’acte de division, tout dépend de la nature de la servitude revendiquée. La distinction épouse celle, fondamentale, qui sépare les servitudes selon que l’article 692 ou l’article 694 du Code civil leur est applicable.
- S’il s’agit d’une servitude continue et apparente
- Conformément à l’article 692 du Code civil ces seuls caractères suffisent à établir la destination du père de famille, la production d’un titre n’étant pas exigé par cette disposition.
- La charge de la preuve pèsera, dans ces conditions, sur le propriétaire qui conteste l’existence de la servitude par destination du père de famille.
- À cet égard, il pourra produire le titre originel et démontrer qu’il comporte des mentions contraires. C’est dire que la présomption légale joue ici à plein : le revendiquant n’a qu’à établir le caractère continu et apparent de l’aménagement, le poids de la contestation reposant sur l’adversaire.
- S’il s’agit d’une servitude discontinue et apparente
- Dans la mesure où l’article 694 requiert la production d’un titre, la charge de la preuve pèse ici sur le propriétaire qui revendique le bénéfice de la servitude du père de famille.
- Il lui faudra alors produire l’acte de division qui ne devra comporter aucune mention contraire.
- La logique probatoire est inversée : faute de continuité, le seul état apparent des lieux ne suffit pas à emporter la présomption, et c’est au demandeur qu’il appartient de rapporter, par l’acte de séparation lui-même, la démonstration de son silence quant à la servitude.
Une réponse
Bonjour
Votre article est très explicatif et détaillé. Mais je vous soumets un mouton à cinq pattes :
Quid d’un propriétaire A qui initie une division parcellaire puis vend sa parcelle complète à un propriétaire B lui même cédant une partie divisée à un troisième propriétaire C et gardant la partie divisée restante, selon la division faite par le propriétaire A ? Y-a-t-il destination du père de famille pour par exemple un debord de toit existant du propriétaire C qui dépasse chez le propriétaire B ?
Bonne réflexion et au plaisir de lire encore d’autres articles captivants