Le droit des sûretés est l’objet de toutes les attentions chez les juristes depuis la publication de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.
Cette ordonnance a été prise en application de l’article 60 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, laquelle avait habilité le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance afin de moderniser une matière demeurée, pour l’essentiel, à l’écart du grand mouvement de recodification du droit des obligations opéré par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
L’objectif poursuivi par la réforme est, selon le Rapport au Président de la République qui introduit le texte, de « simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants ».
Avant d’entrer dans le détail des dispositions intéressant la fiducie-sûreté immobilière, il importe de fixer le sens des notions qui en commandent l’intelligence. Trois préalables s’imposent : préciser ce qu’est une sûreté et la fonction qui lui est assignée ; rappeler ce qu’est la fiducie en tant qu’opération translative ; en déduire la singularité de la fiducie-sûreté, dont la fiducie-sûreté immobilière n’est qu’une déclinaison.
1. La notion et la fonction de sûreté
Aucune disposition légale ne définit le concept de sûreté. Le législateur en organise les régimes — cautionnement, gage, hypothèque, fiducie-sûreté — sans jamais en livrer la définition générique. Cette carence a nourri un débat doctrinal nourri, certains auteurs allant jusqu’à soutenir que la notion de sûreté serait « introuvable », tant la diversité des mécanismes paraît rebelle à toute unité conceptuelle.
Pour autant, par-delà la variété de leurs ressorts techniques, toutes les sûretés présentent un trait commun : elles confèrent à leur titulaire une position privilégiée par rapport à la masse des créanciers chirographaires. Là réside leur raison d’être. Une sûreté ne se conçoit que rapportée au risque qu’elle est destinée à conjurer — celui de la défaillance du débiteur — et à la fonction qu’elle remplit : prémunir le créancier contre l’insolvabilité de son cocontractant en lui assurant d’être payé, par préférence ou par exclusivité, sur tel bien ou par tel tiers.
Sûreté. Mécanisme juridique conférant au créancier un droit — personnel ou réel — qui le prémunit du risque de défaillance de son débiteur, en lui assurant le paiement de sa créance, le cas échéant par préférence ou par exclusivité, sur un bien déterminé ou sur le patrimoine d’un garant.
Deux conditions doivent dès lors être réunies pour qu’une sûreté soit utile : elle doit garantir le paiement de la dette et assurer effectivement au créancier d’être payé en cas de défaillance du débiteur. Il s’en déduit un principe cardinal, qui irrigue l’ensemble de la matière et que la réforme de 2021 a entendu consolider : la fonction d’une sûreté est de garantir l’exécution d’une obligation, non de procurer un enrichissement à son bénéficiaire. Le créancier garanti ne saurait, à la faveur de la réalisation de sa sûreté, recevoir davantage que le montant de ce qui lui est dû — règle qui commande, en matière immobilière, le mécanisme de la restitution de la soulte étudié plus loin.
Cette position privilégiée s’oppose frontalement au droit de gage général consacré aux articles 2284 et 2285 du code civil, en vertu duquel les créanciers chirographaires concourent à parts égales sur le patrimoine du débiteur. La sûreté brise précisément cette égalité, en soustrayant le créancier muni à la loi du concours. On observera, du reste, que les sûretés ne sont pas les seuls instruments à conférer un droit préférentiel : d’autres mécanismes — au premier rang desquels les techniques fondées sur la propriété, dont la fiducie est l’archétype — remplissent une fonction de garantie sans relever stricto sensu de la catégorie des sûretés.
2. La fiducie, opération translative de propriété
La fiducie a été introduite en droit français par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007, longtemps après que la plupart des systèmes voisins eurent acclimaté des figures comparables. À l’origine, son accès était strictement contingenté : seules les personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés pouvaient revêtir la qualité de constituant — restriction depuis levée, la fiducie ayant été ouverte à toute personne, physique ou morale.
Fiducie. Opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires.
Le mécanisme repose sur un principe fondamental : le titulaire de droits sur un patrimoine — le constituant — transfère tout ou partie de ces droits vers un patrimoine distinct, tenu par un tiers — le fiduciaire —, lequel exerce sur les biens reçus un droit de propriété finalisé, c’est-à-dire affecté à un but déterminé. La constitution d’une fiducie suppose ainsi un véritable transfert du droit de propriété : le constituant ne se borne pas à grever son bien d’une charge, il en transmet la propriété au fiduciaire. Cette propriété n’est toutefois ni absolue ni perpétuelle ; elle est temporaire et téléologique, ordonnée à la mission confiée au fiduciaire et appelée à s’éteindre par le retour des biens dans le patrimoine du constituant ou par leur attribution au bénéficiaire.
Le trait technique le plus remarquable de la fiducie réside dans la constitution d’un patrimoine d’affectation. Les biens transférés forment un patrimoine fiduciaire autonome, tenu séparé tant du patrimoine personnel du constituant que de celui du fiduciaire. Cette autonomie patrimoniale emporte une conséquence décisive en termes d’insaisissabilité, que l’ordonnance de 2021 a pris soin de préciser.
==> L’insaisissabilité du patrimoine fiduciaire
Parce qu’il constitue un patrimoine d’affectation séparé, le patrimoine fiduciaire échappe en principe aux poursuites des créanciers ordinaires des parties à l’opération. Le principe peut être formulé en deux propositions complémentaires.
D’une part, les créanciers personnels du fiduciaire ne peuvent saisir les biens et droits formant le patrimoine fiduciaire pour obtenir le paiement de leurs propres créances : ces biens, quoique inscrits en la personne du fiduciaire, ne répondent pas de ses dettes personnelles, car ils sont juridiquement isolés du gage de ses créanciers. D’autre part, seuls peuvent valablement saisir le patrimoine fiduciaire les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine — c’est-à-dire les créanciers de la mission fiduciaire elle-même —, sous réserve des droits des créanciers du constituant titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté antérieurement publiée. Le législateur a transposé ce schéma à l’agent des sûretés : seuls les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion des biens et droits acquis par l’agent dans l’exercice de sa mission peuvent les appréhender, à l’exclusion de ses créanciers personnels — limite étant faite, là encore, des droits des créanciers titulaires d’une sûreté conférant un droit de suite.
Illustration. Une société transfère un immeuble en fiducie-sûreté pour garantir un prêt de 500 000 €. Si un fournisseur impayé du fiduciaire entend recouvrer une créance de 80 000 € née de l’activité propre de ce dernier, il ne saurait saisir l’immeuble fiduciaire : ce bien, isolé dans un patrimoine d’affectation, ne fait pas partie du gage commun des créanciers personnels du fiduciaire.
Cette insaisissabilité, qui fait l’efficacité de la fiducie comme instrument de garantie, n’écarte pas pour autant les voies d’exécution lorsqu’elles sont mises en œuvre par un créancier titulaire d’une sûreté réelle immobilière dûment publiée. La saisie immobilière demeure le terrain où s’éprouve, en aval, la solidité de telles sûretés, ainsi qu’en témoigne la jurisprudence récente relative au contentieux de l’orientation.
- Faits
- À l’appui d’une procédure de saisie immobilière fondée sur un prêt notarié, le débiteur soulevait pour la première fois en cause d’appel du jugement d’orientation le caractère abusif de la clause de déchéance du terme stipulée à l’acte.
- Problème
- Le créancier poursuivant est-il recevable à former, en réponse, une demande incidente tendant à tirer les conséquences de cette contestation nouvelle, au regard de l’article R. 311-5 du code des procédures civiles d’exécution qui enferme strictement les demandes au stade de l’orientation ?
- Solution
- La deuxième chambre civile admet la recevabilité de la demande incidente du créancier : lorsque le caractère abusif de la clause de déchéance du terme est invoqué pour la première fois en appel, le poursuivant peut, par voie incidente, en tirer les conséquences sans se heurter à la concentration des prétentions imposée par l’article R. 311-5 précité.
- Portée
- L’arrêt préserve l’efficacité de la réalisation des sûretés réelles immobilières en évitant que le jeu des forclusions procédurales ne prive le créancier d’une réponse utile à une contestation tardive ; il intéresse directement la phase de réalisation, dont la fiducie-sûreté immobilière offre une variante conventionnellement aménagée.
On rappellera enfin, pour mesurer la diversité des sûretés réelles immobilières que la réforme a entrepris d’harmoniser, que certaines d’entre elles obéissent à des règles d’assiette ou de publicité particulières. Ainsi, le délai de deux mois prévu par l’article 2379, alinéa 1er, du code civil pour l’inscription du privilège du vendeur d’immeuble — sûreté légale concurrente, dans son objet, de la garantie fiduciaire — a été jugé inapplicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, soumis au régime du livre foncier (Cass. 3e civ., 1er oct. 2020, n° 18-16.888). Cette singularité du droit local alsacien-mosellan illustre la persistance, au sein même des sûretés réelles immobilières, de régimes dérogatoires que la fiducie-sûreté, par sa souplesse conventionnelle, permet précisément de contourner.
Ces préalables posés, nous nous focaliserons ici sur les dispositions de l’ordonnance portant réforme de la fiducie-sûreté immobilière, présentées ci-après sous forme de tableaux synthétiques.
DISPOSITIONS GÉNÉRALES APPLICABLES À TOUTES LES SÛRETÉS RÉELLES
| SÛRETÉS RÉELLES | Objet de la réforme | Textes |
|---|---|---|
| Définitions | • Définition des sûretés réelles en distinguant les sûretés préférentielles (privilège, gage…) des sûretés exclusives (sûretés-propriétés). • Classification des sûretés en opérant plusieurs sous-distinctions : - Les sûretés réelles légales, judiciaires ou conventionnelles - Les sûretés mobilières ou immobilières - Les sûretés générales ou spéciales | art. 2323 et 2324 C. civ. |
| Sûretés constituées en garantie de la dette d'autrui | • Réaffirmation de la possibilité de constituer une sureté en garantie de la dette d'autrui, laquelle appartient à la catégorie des sûretés réelles, conformément à la jurisprudence en vigueur Dis • Pour cette typologie de sûreté, le constituant bénéficie de certaines règles protectrices applicables à la caution, au nombre desquelles figurent: - Le devoir de mise en garde (article 2299) - Les obligations d'information (articles 2302 à 2304) - Le bénéfice de discussion (articles 2305 et 2305-1) - Les recours de la caution (articles 2308 à 2312) - Le bénéfice de subrogation (article 2314). • Chacun des textes auquel il est renvoyé n'est applicable à la sûreté réelle pour autrui que si ses conditions sont réunies ; ainsi, par exemple, l'article 2299 n'est applicable que si le constituant est une personne physique et le créancier un professionnel. | art. 2325 C. civ. |
| Sûreté constituée sur les biens d'une personne morale | • Généralisation à l'ensemble des personnes morale de la règle selon laquelle une sûreté réelle ne peut être constituée sur les biens d'une personne morale de droit privé qu'en vertu de pouvoirs résultant de délibérations ou délégations établies sous signatures privées alors même que la constitution de la sûreté doit l'être par acte authentique. | art. 2326 C. civ. |
FIDUCIE-SÛRETÉ IMMOBILIÈRE
| FIDUCIE-SÛRETÉ | Objet de la réforme | Textes |
|---|---|---|
| Bien futur | • L'ordonnance admet expressément que l'obligation garantie puisse être présente ou future, étant précisé que dans ce dernier cas, elle doit être déterminable. | art. 2488-1 C. civ. |
| Formalisme | • Si la conclusion d'une fiducie sûreté requiert notamment, qu'il soit fait mention de la dette garantie, il n'est, en revanche, plus exigé que le bien ou le droit transféré fassent l'objet d'une évaluation. | art. 2488-2 C. civ. |
| Réalisation de la sûreté | • L'ordonnance a facilité les modalités de vente du bien ou du droit dont la propriété est transférée à titre de garantie. • Le texte innove notamment en ce que, en cas de défaut de paiement de la dette garantie, il autorise le fiduciaire à vendre le bien donné en fiducie à un prix différent de celui fixé par un expert. Pour ce faire, il devra néanmoins justifier qu'il n'a pas trouvé d'acquéreur pour ce prix. • Lorsque les conditions sont réunies, le fiduciaire pourra vendre le bien ou le droit au prix qu'il estime, sous sa responsabilité, correspondre à sa valeur, l'objectif visé étant de préserver les intérêts, et du débiteur, et du créancier. | art. 2488-3 C. civ. |
