Réforme des sûretés: fiducie-sûreté immobilière (présentation sous forme de tableau synthétique)

Le droit des sûretés est l’objet de toutes les attentions chez les juristes depuis la publication de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

Cette ordonnance a été prise en application de l’article 60 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, laquelle avait habilité le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance afin de moderniser une matière demeurée, pour l’essentiel, à l’écart du grand mouvement de recodification du droit des obligations opéré par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

L’objectif poursuivi par la réforme est, selon le Rapport au Président de la République qui introduit le texte, de « simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants ».

Avant d’entrer dans le détail des dispositions intéressant la fiducie-sûreté immobilière, il importe de fixer le sens des notions qui en commandent l’intelligence. Trois préalables s’imposent : préciser ce qu’est une sûreté et la fonction qui lui est assignée ; rappeler ce qu’est la fiducie en tant qu’opération translative ; en déduire la singularité de la fiducie-sûreté, dont la fiducie-sûreté immobilière n’est qu’une déclinaison.

I) La notion et la fonction de sûreté

Aucune disposition légale ne définit le concept de sûreté. Le législateur en organise les régimes — cautionnement, gage, hypothèque, fiducie-sûreté — sans jamais en livrer la définition générique. Cette carence a nourri un débat doctrinal nourri, certains auteurs allant jusqu’à soutenir que la notion de sûreté serait « introuvable », tant la diversité des mécanismes paraît rebelle à toute unité conceptuelle.

Pour autant, par-delà la variété de leurs ressorts techniques, toutes les sûretés présentent un trait commun : elles confèrent à leur titulaire une position privilégiée par rapport à la masse des créanciers chirographaires. Là réside leur raison d’être. Une sûreté ne se conçoit que rapportée au risque qu’elle est destinée à conjurer — celui de la défaillance du débiteur — et à la fonction qu’elle remplit : prémunir le créancier contre l’insolvabilité de son cocontractant en lui assurant d’être payé, par préférence ou par exclusivité, sur tel bien ou par tel tiers.

Deux conditions doivent dès lors être réunies pour qu’une sûreté soit utile : elle doit garantir le paiement de la dette et assurer effectivement au créancier d’être payé en cas de défaillance du débiteur. Il s’en déduit un principe cardinal, qui irrigue l’ensemble de la matière et que la réforme de 2021 a entendu consolider : la fonction d’une sûreté est de garantir l’exécution d’une obligation, non de procurer un enrichissement à son bénéficiaire. Le créancier garanti ne saurait, à la faveur de la réalisation de sa sûreté, recevoir davantage que le montant de ce qui lui est dû — règle qui commande, en matière immobilière, le mécanisme de la restitution de la soulte étudié plus loin.

Cette position privilégiée s’oppose frontalement au droit de gage général consacré aux articles 2284 et 2285 du code civil, en vertu duquel les créanciers chirographaires concourent à parts égales sur le patrimoine du débiteur. La sûreté brise précisément cette égalité, en soustrayant le créancier muni à la loi du concours. On observera, du reste, que les sûretés ne sont pas les seuls instruments à conférer un droit préférentiel : d’autres mécanismes — au premier rang desquels les techniques fondées sur la propriété, dont la fiducie est l’archétype — remplissent une fonction de garantie sans relever stricto sensu de la catégorie des sûretés.

II) La fiducie, opération translative de propriété

La fiducie a été introduite en droit français par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007, longtemps après que la plupart des systèmes voisins eurent acclimaté des figures comparables. À l’origine, son accès était strictement contingenté : seules les personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés pouvaient revêtir la qualité de constituant — restriction depuis levée, la fiducie ayant été ouverte à toute personne, physique ou morale.

Le mécanisme repose sur un principe fondamental : le titulaire de droits sur un patrimoine — le constituant — transfère tout ou partie de ces droits vers un patrimoine distinct, tenu par un tiers — le fiduciaire —, lequel exerce sur les biens reçus un droit de propriété finalisé, c’est-à-dire affecté à un but déterminé. La constitution d’une fiducie suppose ainsi un véritable transfert du droit de propriété : le constituant ne se borne pas à grever son bien d’une charge, il en transmet la propriété au fiduciaire. Cette propriété n’est toutefois ni absolue ni perpétuelle ; elle est temporaire et téléologique, ordonnée à la mission confiée au fiduciaire et appelée à s’éteindre par le retour des biens dans le patrimoine du constituant ou par leur attribution au bénéficiaire.

Le trait technique le plus remarquable de la fiducie réside dans la constitution d’un patrimoine d’affectation. Les biens transférés forment un patrimoine fiduciaire autonome, tenu séparé tant du patrimoine personnel du constituant que de celui du fiduciaire. Cette autonomie patrimoniale emporte une conséquence décisive en termes d’insaisissabilité, que l’ordonnance de 2021 a pris soin de préciser.

L’insaisissabilité du patrimoine fiduciaire

Parce qu’il constitue un patrimoine d’affectation séparé, le patrimoine fiduciaire échappe en principe aux poursuites des créanciers ordinaires des parties à l’opération. Le principe peut être formulé en deux propositions complémentaires.

D’une part, les créanciers personnels du fiduciaire ne peuvent saisir les biens et droits formant le patrimoine fiduciaire pour obtenir le paiement de leurs propres créances : ces biens, quoique inscrits en la personne du fiduciaire, ne répondent pas de ses dettes personnelles, car ils sont juridiquement isolés du gage de ses créanciers. D’autre part, seuls peuvent valablement saisir le patrimoine fiduciaire les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine — c’est-à-dire les créanciers de la mission fiduciaire elle-même —, sous réserve des droits des créanciers du constituant titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté antérieurement publiée. Le législateur a transposé ce schéma à l’agent des sûretés : seuls les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion des biens et droits acquis par l’agent dans l’exercice de sa mission peuvent les appréhender, à l’exclusion de ses créanciers personnels — limite étant faite, là encore, des droits des créanciers titulaires d’une sûreté conférant un droit de suite.

Cette insaisissabilité, qui fait l’efficacité de la fiducie comme instrument de garantie, n’écarte pas pour autant les voies d’exécution lorsqu’elles sont mises en œuvre par un créancier titulaire d’une sûreté réelle immobilière dûment publiée. La saisie immobilière demeure le terrain où s’éprouve, en aval, la solidité de telles sûretés, ainsi qu’en témoigne la jurisprudence récente relative au contentieux de l’orientation.

On rappellera enfin, pour mesurer la diversité des sûretés réelles immobilières que la réforme a entrepris d’harmoniser, que certaines d’entre elles obéissent à des règles d’assiette ou de publicité particulières. Ainsi, le délai de deux mois prévu par l’article 2379, alinéa 1er, du code civil pour l’inscription du privilège du vendeur d’immeuble — sûreté légale concurrente, dans son objet, de la garantie fiduciaire — a été jugé inapplicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, soumis au régime du livre foncier (Cass. 3e civ., 1er oct. 2020, n° 18-16.888l'arrêt▾). Cette singularité du droit local alsacien-mosellan illustre la persistance, au sein même des sûretés réelles immobilières, de régimes dérogatoires que la fiducie-sûreté, par sa souplesse conventionnelle, permet précisément de contourner.

Ces préalables posés, nous nous focaliserons ici sur les dispositions de l’ordonnance portant réforme de la fiducie-sûreté immobilière, présentées ci-après sous forme de tableaux synthétiques.

III) DISPOSITIONS GÉNÉRALES APPLICABLES À TOUTES LES SÛRETÉS RÉELLES

IV) FIDUCIE-SÛRETÉ IMMOBILIÈRE