Extinction du cautionnement par voie principale: la survenance de l’échéance

Au sein du régime de l’extinction du cautionnement par voie principale, le cautionnement à durée déterminée occupe une place singulière : son terme est connu d’avance, inscrit dans le contrat lui-même, de sorte que la garantie est appelée à cesser à une date que les parties ont fixée. La survenance de l’échéance constitue alors la cause la plus naturelle d’extinction de l’obligation de couverture, celle qui referme le périmètre des dettes garanties sans pour autant effacer ce que la caution doit déjà. Encore faut-il mesurer avec précision ce que ce terme éteint, ce qu’il laisse subsister, et la manière dont il se combine avec les autres événements susceptibles d’affecter la sûreté.

À la différence de l’extinction de l’obligation de règlement qui a pour effet de libérer purement et simplement la caution de son engagement, l’extinction de l’obligation de couverture met seulement fin à la garantie pour l’avenir.

Ainsi, la caution demeure-t-elle tenue à l’obligation de règlement pour les dettes nées pendant la période de couverture, soit entre la date de conclusion du cautionnement et la date du fait générateur de l’extinction de l’obligation de couverture.

À cet égard les causes d’extinction de cette obligation diffèrent selon que l’on est en présence d’un cautionnement à durée déterminée ou d’un cautionnement à durée indéterminée.

Nous nous focaliserons ici sur la première catégorie de cautionnement.

Lorsque le cautionnement est à durée déterminée, l’obligation de couverture s’éteint notamment à l’échéance convenue entre les parties (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 16 janv. 2001, n°98-17.199l'arrêt▾).

La caution est ainsi libérée pour l’avenir ; mais subsiste toutefois l’obligation de règlement qui joue pour les dettes souscrites par le débiteur principal avant la survenance de l’échéance.

Dans un arrêt du 28 janvier 1992, la Cour de cassation a rappelé cette règle en jugeant que « sauf stipulation contractuelle limitant dans le temps le droit de poursuite du créancier, est sans incidence sur l’obligation de la caution le fait qu’elle soit appelée à payer postérieurement à la date limite de son engagement, dès lors qu’il n’est pas contesté que la dette du débiteur principal était échue auparavant » (Cass. com. 28 janv. 1992, n°90-14.919l'arrêt▾).

La règle se comprend aisément à la lumière de la distinction qui précède : l’arrivée du terme du cautionnement à durée déterminée n’emporte que la cessation de l’obligation de couverture, à l’exclusion de l’obligation de règlement déjà cristallisée sur les dettes antérieures. Aussi le créancier conserve-t-il le droit de poursuivre la caution, fût-ce postérieurement au terme, pour toute dette dont le fait générateur est antérieur à celui-ci — la date de l’appel en paiement important peu, seule comptant la date de naissance de la dette garantie.

Ce raisonnement procède d’un principe cardinal du droit du cautionnement, selon lequel la sûreté ne peut être étendue au-delà des limites dans lesquelles elle a été contractée. Il en résulte une conséquence remarquable lorsque le contrat de base, dont les dettes sont garanties, vient à être prolongé. Lorsque la caution a garanti un contrat à durée déterminée, elle n’est pas tenue des obligations issues de la prorogation des relations contractuelles, laquelle donne naissance à des obligations nouvelles qu’elle n’a pas entendu couvrir (Cass. com. 9 avr. 2013, n°12-18.019l'arrêt▾). La solution est identique en cas de tacite reconduction : celle-ci faisant naître un contrat nouveau — et non la prorogation du contrat primitif —, l’engagement de caution ne saurait s’y étendre (Cass. com. 11 févr. 1997, n°95-15.130l'arrêt▾). La chambre commerciale a encore rappelé, à propos d’un cautionnement souscrit pour une durée déterminée de cent huit mois, que la sûreté ne pouvait produire effet au-delà des bornes temporelles dans lesquelles elle avait été stipulée (Cass. com. 29 mai 2024, n°22-21.041l'arrêt▾).

La plupart du temps, le terme de l’engagement de caution sera stipulé dans le contrat de cautionnement. Il est néanmoins des cas où il ne sera pas mentionné dans l’acte et résultera d’un événement auquel on prêtera un effet extinctif.

Toute la difficulté sera alors de déterminer si le cautionnement est ou non assorti d’un terme. Dans l’affirmative, la caution pourra se prévaloir de l’extinction de l’obligation de couverture à l’arrivée de ce terme.

I) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, le législateur avait érigé la stipulation d’un terme en une condition de validité du cautionnement lorsque celui-ci était conclu par une personne physique au profit d’un créancier professionnel par voie d’acte sous seing privé.

L’ancien article L. 331-1 du Code de la consommation exigeait, en effet, que la caution fasse précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :

« En me portant caution de X, dans la limite de la somme de […] couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de […], je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n’y satisfait pas lui-même. »

La formulation de cette mention qui, devait être reproduite à l’identique par la caution, impliquait qu’un terme soit stipulé dans l’acte de cautionnement, faute de quoi la sûreté encourait la nullité.

Lorsqu’ainsi l’engagement de caution était souscrit par une personne physique par voie d’acte sous seing privé, il ne pouvait être conclu que pour une durée déterminée.

La logique de ce dispositif était claire : la mention de la durée, imposée ad validitatem, garantissait que la caution profane mesurât, au moment de s’engager, l’étendue temporelle de son obligation. Le terme procédait alors d’une exigence formelle, et non d’une simple lecture des circonstances.

Seuls les cautionnements souscrits par une personne morale ou régularisés en la forme authentique ou par acte d’avocat échappaient à cette exigence.

II) Réforme des sûretés

Si l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a maintenu l’exigence tenant à la mention manuscrite, elle en a modifié la formulation.

Le nouvel article 2297 du Code civil prévoit en ce sens que « à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. »

Il s’infère de cette disposition que la précision relative à la durée du cautionnement ne constitue plus un élément devant absolument figurer dans la mention reproduite par la caution.

Aussi, la stipulation d’un terme n’est-elle plus exigée comme une condition ad validitatem pour les cautionnements souscrits par des personnes physiques.

Désormais, tous les engagements de caution peuvent être souscrits pour une durée indéterminée.

L’autre enseignement qui peut être retiré de la nouvelle formulation de la mention manuscrite tient aux modalités d’expression du terme dont est susceptible d’être assorti un cautionnement.

Si la stipulation du terme par écrit n’est plus exigée ad validitatem pour les cautionnements conclus par des personnes physiques, la question se pose de savoir si cette stipulation ne pourrait ne pourrait pas être implicite à l’instar de ce qui est admis pour les cautionnements non soumis à l’exigence de mention manuscrite.

Pour se soustraire à leur engagement, il est fréquent que les cautions cherchent à opposer au créancier l’extinction de l’obligation de couverture en se prévalant de la survenance d’un terme implicite.

L’argument avancé consiste à dire, en substance, que la durée d’un cautionnement peut tenir à l’existence de circonstances ayant déterminé le consentement de la caution ; en particulier les changements affectant la situation juridique de la caution, du débiteur ou du créancier.

Si la jurisprudence admet parfois qu’un cautionnement puisse comporter un terme implicite, reste que, pour l’heure, aucun principe général n’a été formellement énoncé. Les juridictions raisonnent au cas par cas.

A) Les circonstances constitutives d’un terme implicite

Au nombre des circonstances invoquées par les cautions ayant conduit la jurisprudence ou le législateur à admettre la stipulation d’un terme implicite on compte :

• Le décès de la caution
  • Sous l’empire du droit antérieur l’ancien article 2294 du Code civil prévoyait que « les engagements des cautions passent à leurs héritiers si l’engagement était tel que la caution y fût obligée. »
  • Il s’inférait de cette disposition que le décès de la caution ne mettait nullement un terme au cautionnement de sorte qu’il continuait à produire ses effets.
  • À l’instar de n’importe quelle autre obligation, l’engagement de caution était donc transmis aux héritiers, ces derniers ayant vocation à garantir, en cas d’acceptation de la succession, tant les dettes contractées antérieurement au décès de la caution que celles nées postérieurement à la survenance de cet événement.
  • Pendant longtemps, cette règle, particulièrement sévère pour les ayants droit, a été appliquée, à la lettre, par la jurisprudence qui refusait de distinguer selon que le cautionnement souscrit portait sur des dettes présentes ou des dettes futures.
  • Dans un arrêt du 14 novembre 1966, la Cour de cassation avait, par exemple, jugé que dès lors qu’il était établi que l’engagement de caution était valide, il « devait passer à ses héritiers, même si, au moment du décès de la caution, la dette n’existait pas encore, l’article 2017 du Code civil ne requérant pas, pour son application, que l’obligation de la caution soit exigible lors du décès de celle-ci» ( com. 14 nov. 1966).
  • Cette décision n’a pas manqué de faire réagir la doctrine qui a reproché à la Haute juridiction son excès de rigueur.
  • Comment admettre que des héritiers puissent porter un engagement de caution alors même que, au moment où ils acceptent la succession, ils ignorent la plupart du temps, non seulement l’étendue de l’engagement souscrit initialement, mais encore la situation du débiteur garanti.
  • Il s’agit là d’une règle qui contredit frontalement celle subordonnant la validité de tout cautionnement à un engagement exprès de la caution.
  • Sensible aux critiques émises à l’encontre de sa position, la Cour de cassation a finalement opéré un revirement de jurisprudence.
  • Dans un arrêt célèbre arrêt Ernault rendu en date du 29 juin 1982, elle a débouté un établissement de crédit qui poursuivait les héritiers d’une caution au titre de dettes nées postérieurement au décès de cette dernière.
  • Au soutien de sa décision, elle relève qu’aucune dette n’existait à la charge du débiteur principal au décès de la caution de sorte que celle-ci, qui n’était pas tenue à cette date, « ne pouvait transmettre d’engagement à ses héritiers pour des dettes nées postérieurement» ( com., 29 juin 1982, n° 80-14.160l'arrêt▾).
  • Dans cette décision, la chambre commerciale interprète l’ancien article 2317 comme ne se rapportant qu’à l’obligation de règlement de la caution, considérant que son décès emportait extinction de l’obligation de couverture.
  • À l’analyse, la position ainsi adoptée revient à assimiler le décès de la caution à un terme extinctif implicite.
  • La logique en est cohérente avec celle dégagée, dès l’arrêt du 13 janvier 1981, sur le sort des cautionnements de dettes futures à durée indéterminée : ce qui meurt avec la caution, ce n’est pas la garantie elle-même, mais sa seule aptitude à embrasser des dettes nouvelles (Cass. com. 13 janv. 1981, n°79-11.339l'arrêt▾, pour la distinction entre l’engagement révoqué et les dettes déjà nées).
  • Cette position n’est pas sans avoir également fait l’objet de critiques.
  • D’aucuns ont pu soutenir que le cantonnement de la reprise de l’engagement de caution par les héritiers à la seule obligation de règlement se heurtait au droit des successions.
  • Le principe de transmission universelle à cause de mort implique que toutes les dettes nées antérieurement au décès du de cujus et qui ne présentent pas un caractère intuitus personnae soient transmises, sans limitation, aux héritiers.
  • Aussi le cautionnement, parce qu’il est souscrit, moins en considération de la personne de la caution, qu’en fonction de son patrimoine, devrait-il être transmis, dans toutes ses composantes, aux héritiers de la caution, lesquelles devraient donc avoir vocation à reprendre, tant l’obligation de règlement que l’obligation de couverture.
  • Bien que convaincante, cette solution n’a pas été retenue par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.
  • Le nouvel article 2317 du Code civil prévoit que « les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées avant le décès. »
  • Ainsi, le décès de la caution ne met fin, pour ses héritiers, qu’à l’obligation de couverture de la dette. L’obligation de règlement est, quant à elle, maintenue.
  • L’alinéa 2 du texte précise que « toute clause contraire est réputée non écrite. » Le caractère impératif de la règle est ici déterminant : le créancier ne saurait, par une stipulation contraire, faire peser sur les héritiers la charge des dettes postérieures au décès. La protection des ayants droit est ainsi soustraite à la liberté contractuelle.

• Fusion ou scission de la société créancière ou débitrice
  • Lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, elle est susceptible de disparaître.
    • S’agissant de la fusion, elle consiste en l’opération aux termes de laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent
    • S’agissant de la scission il s’agit d’une opération consistant pour une société à transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.
  • Tandis qu’en cas de fusion l’ensemble du patrimoine de la ou des sociétés absorbées est transmis à la société absorbante, en cas de scission l’ensemble de la société scindée est réparti entre au moins deux sociétés.
  • Toujours est-il que dans les deux cas, sauf à ce que l’apport d’actif soit partiel, l’opération de fusion ou de scission emporte disparition de la personne morale et dévolution universelle de son patrimoine au bénéfice de la ou les sociétés absorbantes.
  • La question qui alors se pose est de savoir ce qu’il advient des engagements de caution souscrits lorsque, tantôt la société créancière, tantôt la société débitrice font l’objet d’une fusion ou d’une scission et par voie de conséquence disparaissent.
    • La fusion ou scission affecte la société débitrice
      • Très tôt la jurisprudence a estimé que l’opération de fusion ou de scission de la société débitrice emportait extinction de l’obligation de couverture (V. en ce sens com. 14 déc. 1966).
      • Seules les dettes nées antérieurement à la disparition de la société absorbée ou scindée qui avait contracté ces dettes étaient donc couvertes par le cautionnement.
      • La Cour de cassation a réitéré cette solution dans plusieurs décisions aux termes desquelles elle a considéré que seule l’obligation de règlement survivait à la disparition de la société débitrice ( com. 25 oct. 1983, n°82-13.358l'arrêt▾
      • Dans un arrêt du 8 novembre 2005, la Chambre commerciale a jugé en ce sens « qu’en cas de dissolution d’une société par voie de fusion-absorption par une autre société, l’engagement de la caution garantissant le paiement des loyers consenti à la première demeure pour les obligations nées avant la dissolution de celle-ci» ( com., 8 nov. 2005, n° 02-18.449l'arrêt▾).
      • La position adoptée par la Cour de cassation se justifie notamment en raison du caractère déterminant, pour la caution, de la personne du débiteur.
      • Lorsqu’une caution s’engage, elle le fait, le plus souvent, en considération, soit de la solvabilité du débiteur, soit du lien affectif ou de confiance qu’elle entretient avec lui.
      • Dans tous les cas, l’engagement de caution n’est jamais donné à l’aveugle : la personne du débiteur constitue un élément essentiel qui a déterminé le consentement de la caution ; d’où la position de la jurisprudence qui refuse que l’obligation de couverture garantisse les dettes contractées par le nouveau débiteur.
      • Bien que séduisante cette solution est, à l’analyse, loin d’être à l’abri de tout reproche.
      • En effet, l’article L. 236-3 du Code de commerce prévoit que la fusion ou la scission entraîne « la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération».
      • Aussi, la transmission universelle de patrimoine opère-t-elle transmission des obligations de la société absorbée ou scindée à la ou les sociétés absorbantes.
      • La jurisprudence en a, du reste, tiré toutes les conséquences dans des configurations voisines : ainsi, en cas d’absorption d’une société ayant elle-même souscrit un engagement de sous-caution, la société absorbante est tenue de cet engagement par l’effet de la transmission universelle de patrimoine (Cass. com. 7 janv. 2014, n°12-20.204l'arrêt▾). La règle retenue en matière d’obligation de couverture du débiteur apparaît dès lors comme une exception, justifiée par l’intuitus personae qui préside au consentement de la caution, et non par la mécanique de la dévolution universelle.
      • Dans ces conditions, l’obligation de couverture devrait être reprise par la nouvelle société qui endosse la qualité de débiteur en lieu et place de la société absorbée ou scindée.
      • Le législateur n’a pas suivi cette thèse soutenue par une frange non majoritaire de la doctrine de l’époque.
      • Lors de l’adoption de la loi n° 88-17 du 5 janvier 1988 relative aux fusions et aux scissions de sociétés commerciales, il a légèrement retouché le texte en vigueur en prévoyant que l’une ou l’autre opération « entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires».
      • L’argument tenant à l’absence de disparition de la personne morale devenait alors inopérant quant à soutenir le maintien de l’obligation de couverture postérieurement à l’opération de fusion ou de scission de la société débitrice.
      • D’où la position de la Cour de cassation qui n’a jamais infléchi sa jurisprudence.
      • Elle a, au contraire, été consacrée par le législateur à l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.
      • Le nouvel article 2318 du Code civil prévoit désormais que « en cas de dissolution de la personne morale débitrice […] par l’effet d’une fusion, d’une scission ou de la cause prévue au troisième alinéa de l’article 1844-5, la caution demeure tenue pour les dettes nées avant que l’opération ne soit devenue opposable aux tiers ; elle ne garantit celles nées postérieurement que si elle y a consenti à l’occasion de cette opération. »
      • Le texte retient ainsi, comme ligne de partage temporelle, le moment où l’opération devient opposable aux tiers, et non la date de sa réalisation interne. La précision n’est pas indifférente : la Cour de cassation juge de longue date que la dissolution d’une société est opposable aux tiers dès l’accomplissement des formalités de publicité, peu important le défaut de radiation au registre du commerce et des sociétés (Cass. com. 19 nov. 2002, n°00-13.662l'arrêt▾). C’est donc à cette date charnière que se fige le périmètre des dettes couvertes.
      • Il ressort de cette disposition que la fusion ou la scission dont est susceptible de faire l’objet la société débitrice constitue un terme implicite du cautionnement.
      • Les parties demeurent toutefois libres de déroger à la règle en exprimant leur volonté, au moment de l’opération, de maintenir les effets de l’obligation de couverture.
      • Pratiquement, la caution devra donc réitérer son consentement et s’engager formellement à garantir nées postérieurement à la scission ou à la scission.
      Cass. com., 8 nov. 2005, n° 02-18.449l'arrêt▾

      Faits

      Une société preneuse à bail, dont le paiement des loyers était garanti par une caution, est dissoute par voie de fusion-absorption ; le bailleur réclame à la caution le règlement de loyers.

      Problème

      La disparition du débiteur principal par fusion-absorption éteint-elle l’obligation de couverture de la caution, ou celle-ci continue-t-elle de garantir les dettes nées après l’opération ?

      Solution

      L’engagement de la caution demeure pour les seules obligations nées avant la dissolution de la société absorbée ; la dette de loyers étant née avant la fusion, la caution en répond.

      Portée

      L’arrêt consacre que la fusion-absorption du débiteur opère extinction de l’obligation de couverture pour l’avenir, ne laissant subsister que l’obligation de règlement des dettes antérieures — solution aujourd’hui reprise à l’article 2318 du Code civil.

    • La fusion ou scission affecte la société créancière
      • Lorsqu’une fusion ou une scission touche la société créancière la question du maintien de l’obligation de couverture qui pèse sur la caution se pose dans les mêmes termes que lorsque c’est la société débitrice qui est concernée par l’une ou l’autre opération.
      • La fusion ou la scission emportent disparition de la personne morale.
      • Est-ce à dire que l’obligation de couverture disparaît avec elle ?
      • La jurisprudence l’a toujours admis lorsque c’est la société débitrice qui est absorbée ou scindée.
      • Cette jurisprudence est-elle transposable à l’hypothèse où la fusion ou la scission affecte la société créancière ?
      • La doctrine est beaucoup plus partagée en pareil cas.
      • En effet, si, lorsque la caution s’engage, elle le fait indéniablement en considération de la personne du débiteur, la personne du créancier présente pour cette dernière un intérêt bien moindre.
      • Au fond, la personne du créancier importe peu dans la mesure où la mise en œuvre du cautionnement dépend surtout de la situation financière du débiteur.
      • La situation du créancier est quant à elle indifférente : il a seulement vocation à être réglé par la caution en cas de défaillance du débiteur.
      • Pour cette raison, certains auteurs ont défendu l’idée que l’obligation de couverture devrait survivre à la fusion ou la scission de la société créancière.
      • La caution devrait ainsi garantir, tant les dettes nées antérieurement à la fusion ou à la scission, que celles contractées postérieurement.
      • La thèse défendue est séduisante ; telle n’est toutefois pas la voie qui a été empruntée par la jurisprudence.
      • Dans un arrêt du 20 janvier 1987, la Cour de cassation a jugé « qu’en cas de fusion de sociétés donnant lieu à la formation d’une personne morale nouvelle, l’obligation de la caution qui s’était engagée envers l’une des sociétés fusionnées n’est maintenue pour la garantie des dettes postérieures à la fusion que dans le cas d’une manifestation expresse de la caution de s’engager envers la nouvelle personne morale».
      • Pour la chambre commerciale la fusion ou la scission de la société créancière emporte donc extinction de l’obligation de couverture qui ne garantit que les seules dettes nées antérieurement à l’opération ( com. 20 janv. 1987, n°85-14.035l'arrêt▾).
      • Pour que les effets du cautionnement soient maintenus postérieurement à l’opération de fusion ou de scission, la caution doit avoir réitéré son consentement.
      • Bien que critiquable, ainsi qu’il l’a été indiqué ci-avant, cette jurisprudence a été reconduite, à plusieurs reprises, par la Cour de cassation.
      • Dans un arrêt du 12 janvier 1999, la Première chambre civile a fait sienne la position de la chambre commerciale en recherchant, pour déterminer si un cautionnement produisait ses effets au profit d’une société absorbante, si les dettes litigieuses avaient été contractées avant ou postérieurement à l’opération de fusion ( 1^ère civ. 12 janv. 1999, n°96-18.274l'arrêt▾).
      • La Cour de cassation a retenu la même solution dans un arrêt du 8 mars 2011 ( com. 8 mars 2011, n°10-11.835l'arrêt▾).
      • Cette ligne n’a depuis lors jamais fléchi : la chambre commerciale a encore jugé, à propos d’une fusion-absorption affectant le créancier bénéficiaire de la sûreté, que la caution — sauf manifestation expresse de sa volonté de s’engager envers la société absorbante — n’est tenue que des dettes existant à la date de l’opération (Cass. com. 16 sept. 2014, n°13-17.779l'arrêt▾). La règle est ainsi d’une parfaite constance, qu’il s’agisse du créancier originaire ou d’une chaîne de garanties plus complexe.
      • À l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 a fait le choix de consacrer cette solution.
      • Le nouvel article 2318 du Code civil prévoit ainsi que la fusion ou la scission du créancier entraîne l’extinction de l’obligation de couverture de la caution, sauf à ce qu’elle consente à maintenir son engagement soit au moment de l’opération, soit par avance.
      • Le texte autorise ici une nuance par rapport à l’hypothèse de la disparition du débiteur : le consentement de la caution au maintien de la garantie peut être donné par avance, c’est-à-dire dès la conclusion du cautionnement, par une clause prévoyant que la sûreté profitera à toute société venant aux droits du créancier. La sévérité moindre de la règle traduit le caractère secondaire de la personne du créancier dans l’économie de l’engagement.
      • Au bilan, il est indifférent que la fusion ou la scission touche la société débitrice ou créancière : dans les deux cas les effets du cautionnement cessent pour les dettes nées postérieurement à l’opération.

• Le décès du créancier ou du débiteur
  • Si les effets du décès de la caution sur le cautionnement sont envisagés par le Code civil ( 2317 C. civ.), tel n’est pas le cas du décès du débiteur ou du créancier personnes physiques.
  • La question qui alors se pose est de savoir ce qu’il advient de l’obligation de couverture en pareille circonstance.
  • À l’analyse, le décès est un événement qui se rapproche de la fusion ou de la scission qui affecte une société en ce qu’il entraîne une disparition de la personnalité juridique et donc de l’aptitude à recevoir des droits et obligations.
  • Aussi, que le créancier ou le débiteur soit frappé par un décès ou par une opération de fusion les effets que l’on attache à l’un ou l’autre événement sur l’engagement de caution devraient être les mêmes.
  • Autrement dit, le décès du créancier ou du débiteur devrait emporter extinction de l’obligation de couverture, les héritiers étants seulement tenus à une obligation de règlement pour les dettes nées antérieurement au décès.
  • Pour les dettes contractées postérieurement, elles ne devraient pas être couvertes par le cautionnement.
  • Dans un arrêt du 4 octobre 1989, la Cour de cassation a pu laisser penser qu’elle entendait rejeter cette thèse, affirmant, s’agissant d’un engagement de caution garantissant le paiement de loyers que, « la caution, qui s’est engagée à garantir les dettes nées du contrat de location, demeure tenue tant que le bail n’a pas pris fin» ( 1^ère civ. 1989, n°87-17.920).
  • Au cas particulier, il s’agissait toutefois d’un bail à durée déterminée.
  • Or en pareille hypothèse, les dettes de loyers sont réputées être nées au moment même de la conclusion du bail et non à mesure de l’exécution du contrat.
  • C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a estimé que l’obligation de couverture s’étendait aux dettes de loyers nées postérieurement au décès du débiteur.
  • Cette jurisprudence ne remet donc nullement en cause la thèse consistant à dire que le décès du débiteur principal ou du créancier emporte extinction de l’obligation de couverture.
  • La portée de l’arrêt doit, en somme, être strictement circonscrite à la date de naissance de la dette garantie : dès lors que celle-ci se situe avant le décès — comme c’est le cas du loyer d’un bail à durée déterminée, réputé né dès la conclusion —, l’obligation de règlement joue ; pour les dettes véritablement postérieures, l’extinction de l’obligation de couverture conserve, en revanche, tout son empire.

B) Les circonstances non constitutives d’un terme implicite

• Perte de la qualité de dirigeant ou d’associé
  • Afin de se décharger de leur engagement, il est fréquent que les cautions se prévalent de la perte de leur qualité de dirigeant ou d’associé de la société cautionnée.
  • Il est soutenu que cette circonstance serait constitutive d’un terme implicite dont serait assorti le cautionnement.
  • L’argument se comprend parfaitement bien : lorsqu’une caution cède les parts de la société dont où elle est associée ou quitte ses fonctions de dirigeant elle peut avoir le sentiment que cette modification de son statut emporte extinction de toutes les obligations attachées, dont celles issues de la conclusion d’un cautionnement.
  • Telle n’est pourtant pas la position de la jurisprudence qui, par souci de protection des intérêts des créanciers, considère que la perte de la qualité de dirigeant ou d’associé de la société cautionnée n’affecte, en aucune manière, le cautionnement.
  • La raison en est que la qualité de dirigeant ou d’associé n’est, en principe, que le mobile de l’engagement, et non une condition de celui-ci : sauf à avoir été expressément érigée en élément déterminant, elle demeure extérieure au lien obligatoire qui unit la caution au créancier.
  • Dans un arrêt du 3 novembre 1988, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la cessation de ses fonctions par un dirigeant social ne met pas fin aux obligations du cautionnement qu’il a contracté pour une durée indéterminée afin de garantir les dettes de la société, dès lors qu’il n’a pas fait de l’exercice de ses fonctions une condition de son engagement» ( com. 3 nov. 1988, n°86-10.497l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 28 mai 2002 elle a encore jugé que « la cessation des fonctions de gérant de la société cautionnée n’emporte pas, à elle seule, la libération de la caution, sauf si celle-ci a fait de ces fonctions la condition déterminante de son engagement» ( com. 28 mai 2002, n°98-22.281l'arrêt▾).
  • Il s’infère de cette décision que pour que la perte de la qualité de dirigeant mette fin à l’engagement de caution, les parties doivent avoir prévu dans l’acte de cautionnement que cette circonstance constituait un terme extinctif.
  • À défaut, la caution sera tenue de garantir les dettes contractées postérieurement à son changement de situation tant qu’elle n’aura pas résilié le cautionnement s’il a été conclu pour une durée indéterminée.
  • Si cela n’est pas le cas, seule une décharge expresse consentie par le créancier pourra mettre fin à son obligation de couverture.
  • La caution diligente trouvera donc sa sauvegarde dans deux précautions distinctes : ou bien stipuler, dès l’origine, que la cessation de ses fonctions constituera un terme extinctif de la garantie ; ou bien, si le cautionnement est à durée indéterminée, exercer sa faculté de résiliation unilatérale au moment où elle quitte la société. Faute d’y veiller, elle continue de répondre des engagements souscrits par une société qu’elle ne dirige ou ne détient plus.
  • À cet égard, dans un arrêt du 8 janvier 2008 la Chambre commerciale a précisé, s’agissant d’un cautionnement garantissant des dettes futures, que lorsque la caution a cessé ses fonctions de mandataire social, « ni la bonne foi devant régir les relations entre la banque et la caution, ni le devoir d’information n’imposait à la banque d’avertir l’ancien dirigeant de l’octroi d’un nouveau prêt» à la société cautionnée ( com. 8 janv. 2008, n°05-13.735l'arrêt▾).
  • La portée de cette décision est considérable : non seulement la perte de la qualité de dirigeant n’éteint pas la garantie, mais elle ne fait peser sur le créancier aucune obligation particulière d’alerte à l’égard de l’ancien mandataire. C’est dire que le risque de l’inertie pèse intégralement sur la caution, à qui il revient de prendre l’initiative de mettre fin à son engagement.

  « La cessation des fonctions de gérant de la société cautionnée n’emporte pas, à elle seule, la libération de la caution, sauf si celle-ci a fait de ces fonctions la condition déterminante de son engagement. » — Cass. com. 28 mai 2002, n°98-22.281

• Changements affectant la situation juridique de la société créancière ou débitrice
  • La fusion ou la scission de la société débitrice ou créancière ayant pour effet de mettre fin à l’obligation de couverture qui pèse sur la caution, la question se pose de savoir s’il en va de même lorsqu’il s’agit d’un simple changement de forme affectant la personne morale.
  • L’enjeu mérite d’être précisément circonscrit. Il ne s’agit pas ici d’une opération emportant disparition de la personne morale — hypothèse traitée plus bas —, mais d’une opération qui en laisse l’identité intacte tout en modifiant son habit juridique : la SARL qui devient SA, la société civile qui se mue en société commerciale, et ainsi de suite.
  • La réponse de la jurisprudence est, de façon constante, négative : le changement de forme sociale n’affecte pas l’existence de la personne morale, partant, il demeure sans incidence sur l’engagement de couverture souscrit par la caution.
  • Dans un arrêt du 2 octobre 1979, la Cour de cassation a, par exemple, considéré, s’agissant de la transformation d’une SARL en SA, que la caution demeurait tenue des dettes contractées postérieurement à l’opération au motif que le changement de forme social « n’avait pas entraîné la création d’un être moral nouveau » (com. 2 oct. 1979, n°78-10.114l'arrêt▾).
  • Dans des circonstances analogues, la chambre commerciale a réitéré la même solution en jugeant que « le changement de forme de la société débitrice principale qui n’a pas entraîné la création d’une personne morale nouvelle laisse subsister l’obligation de la caution » (com. 20 févr. 2001, n°97-21.289l'arrêt▾).
  • Le principe ainsi posé s’applique, sans distinction, à toutes les transformations, quelle que soit l’ampleur des modifications corrélatives du régime social.

• • La raison du maintien de l’engagement réside, en effet, dans cette absence de novation : quel que soit le changement de forme, la transformation n’opère aucune novation, de sorte que la personne morale débitrice ou créancière continue d’exister à l’identique.
  • Par voie de conséquence, les obligations dont elle est débitrice ou créancière ne s’en trouvent nullement affectées dans leur substance, et l’engagement accessoire de la caution s’y trouve maintenu pour l’avenir comme pour le passé.
  • À cet égard, il est indifférent que le changement de forme sociale aggrave indirectement la situation de la caution.
  • Tel est notamment le cas lorsque la transformation a pour effet de limiter la responsabilité des associés de la société débitrice — ainsi du passage d’une société de personnes, dans laquelle les associés répondent indéfiniment du passif social, à une société de capitaux où leur engagement est circonscrit au montant de leurs apports.
  • En pareille hypothèse, la caution qui aura désintéressé le créancier pourra plus difficilement se retourner, au titre de son recours subrogatoire, contre des associés désormais à l’abri derrière l’écran de la responsabilité limitée.
  • Pour une partie de la doctrine, il y aurait lieu, spécifiquement dans cette situation, d’admettre que la caution soit déchargée de son engagement, à tout le moins que le changement de forme sociale emporte extinction de l’obligation de couverture, l’économie de la garantie se trouvant bouleversée au détriment de la caution.
  • La Cour de cassation n’y est toutefois pas favorable. Elle s’en tient à un critère unique et objectif : seuls les changements affectant la société qui opèrent novation — soit ceux qui entraînent la création d’une personne morale nouvelle — sont susceptibles de mettre un terme au cautionnement, à l’exclusion de toute appréciation de l’aggravation subie par la caution (V. en ce sens 1^re civ. 18 juin 1991, n°87-15.537l'arrêt▾).
  • Cette rigueur se comprend : admettre la décharge de la caution chaque fois que sa situation se trouve indirectement alourdie reviendrait à subordonner la pérennité de la garantie à un examen casuistique de ses conséquences économiques — solution incompatible avec la sécurité juridique que le créancier est en droit d’attendre de la sûreté. La caution soucieuse de se prémunir d’une telle évolution devra donc la stipuler expressément au contrat, en réservant conventionnellement la faculté de se dégager en cas de transformation de la société garantie.

• Rupture du lien conjugal
  • À l’instar de la perte de la qualité de dirigeant ou d’associé, la rupture du lien conjugal existant entre la caution et le débiteur principal ou le créancier est, en principe, sans incidence sur le cautionnement souscrit.
  • La solution procède d’une idée simple : le cautionnement est un contrat conclu entre la caution et le créancier ; le lien conjugal qui, le cas échéant, a pu motiver l’engagement n’en constitue ni une condition de validité, ni une condition de maintien. Sa disparition ne saurait donc, à elle seule, libérer la caution.
  • Dans un arrêt du 19 janvier 1981, la Cour de cassation a jugé en ce sens que l’engagement de caution contracté par une épouse en garantie des dettes de son conjoint continuait à produire ses effets postérieurement au divorce (com. 19 janv. 1981, n°79-11.339l'arrêt▾).
  • Plus précisément, elle a estimé que le cautionnement subsistait dès lors que la caution « s’était abstenue de procéder à la révocation expresse prévue par la convention ».
  • L’enseignement est précieux : ce n’est pas le divorce qui éteint la garantie, c’est, le cas échéant, l’exercice par la caution de la faculté de révocation que le contrat lui ouvre. Tant que cette manifestation de volonté fait défaut, l’obligation de couverture demeure et continue d’embrasser les dettes nouvelles du conjoint débiteur.

• • Pour être déchargée de son engagement, deux alternatives s’offrent dès lors à la caution :
    • Première alternative — la dénonciation unilatérale
      • La caution dénonce le cautionnement, ce qui emporte extinction de l’obligation de couverture : aucune dette née postérieurement à la dénonciation n’entrera plus dans l’assiette de la garantie.
      • Elle demeurera néanmoins tenue, au titre de l’obligation de règlement, des dettes nées antérieurement à la dénonciation — la résiliation ne produisant d’effet que pour l’avenir.
      • Encore faut-il souligner que la résiliation unilatérale de l’engagement de caution n’est admise que si celui-ci a été souscrit pour une durée indéterminée. C’est l’application du principe de prohibition des engagements perpétuels, dont la faculté de résiliation unilatérale est la contrepartie.
      • La portée de cette faculté ne doit toutefois pas être surestimée : tant que la révocation n’a pas été expressément notifiée, l’engagement à durée indéterminée subsiste et continue de couvrir les dettes nouvelles. La chambre commerciale l’a clairement affirmé à propos d’un dirigeant s’étant rendu caution de toutes les dettes futures de sa société, en jugeant que cet engagement à durée indéterminée « ne cessait pas avant que la caution ne le révoque expressément » (com. 8 janv. 2008, n°05-13.735l'arrêt▾).
      • Dans le cas où le cautionnement a été conclu pour une durée déterminée, la caution n’aura, en revanche, d’autre choix que d’opter pour la seconde alternative, la résiliation anticipée lui étant fermée.
    • Seconde alternative — la décharge conventionnelle
      • La caution sollicite et obtient auprès du créancier la décharge de son obligation de couverture.
      • Cela suppose toutefois que ce dernier y consente, le cautionnement étant un contrat qui ne saurait être défait par la seule volonté de l’une des parties.
      • Or, en pratique, le créancier n’acceptera de décharger la caution qu’à la condition qu’on lui fournisse une garantie de substitution d’une valeur au moins équivalente — nouvelle caution, sûreté réelle ou garantie autonome —, afin de ne pas voir le risque de défaillance du débiteur peser à nouveau sur son seul gage général.
  • Au bilan, et de façon générale, il faut considérer, comme l’a affirmé la Cour de cassation dans un arrêt du 6 février 2001, que « la disparition des liens de droit existant entre une caution et un débiteur principal n’emporte pas à elle seule la libération de la caution » (com. 6 févr. 2001, n°97-20.415l'arrêt▾).
  • La formule, par sa généralité, dépasse d’ailleurs le seul cas du divorce : qu’il s’agisse de la rupture conjugale, de la cessation des fonctions de dirigeant ou de la perte de la qualité d’associé, le mobile de l’engagement n’en est jamais une condition de survie. La caution qui s’engage en considération d’un lien personnel avec le débiteur supporte le risque de la disparition de ce lien, sauf à s’en être conventionnellement prémunie.

• Fusion ou scission de la société caution
  • Lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, elle est susceptible de disparaître.
    • S’agissant de la fusion, elle consiste en l’opération aux termes de laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent.
    • S’agissant de la scission, il s’agit d’une opération consistant, pour une société, à transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.
  • Tandis qu’en cas de fusion l’ensemble du patrimoine de la ou des sociétés absorbées est transmis à la société absorbante, en cas de scission le patrimoine de la société scindée est réparti entre au moins deux sociétés bénéficiaires.
  • Toujours est-il que, dans les deux cas, sauf à ce que l’apport d’actif soit partiel, l’opération de fusion ou de scission emporte disparition de la personne morale et dévolution universelle de son patrimoine au bénéfice de la ou des sociétés absorbantes.
  • C’est précisément ce trait — la disparition de la personne morale assortie d’une transmission universelle de patrimoine — qui rapproche, au plan structurel, la fusion-absorption du décès de la personne physique, et qui explique l’hésitation prolongée de la jurisprudence sur le sort de l’engagement de couverture.
  • La question qui se pose est, en effet, de savoir ce qu’il advient des engagements de caution souscrits, tantôt par la société absorbée, tantôt par la société scindée.
  • Si l’on raisonne par analogie avec le décès d’une personne physique, la disparition de la personne morale devrait avoir pour effet de mettre fin à l’obligation de couverture, de sorte que seules les dettes nées antérieurement à l’opération de fusion ou de scission seraient garanties par la société absorbante.
  • La réalisation d’une opération de fusion ou de scission s’analyserait alors, à l’instar du décès, en un terme extinctif implicite de l’obligation de couverture.

• • Dans un premier temps, telle a été la voie empruntée par la jurisprudence.
  • Dans un arrêt du 7 novembre 1966, la Cour de cassation a notamment estimé que, en cas de fusion, seules les dettes contractées par la société absorbée antérieurement à la disparition de la personne morale étaient couvertes par l’engagement de caution (com. 7 nov. 1966).
  • La solution, symétrique, a été appliquée à l’hypothèse inverse, lorsque la caution garantissait les dettes d’une société elle-même absorbée. Ainsi a-t-il été jugé que la fusion-absorption de la société débitrice, entraînant sa disparition, avait « pour conséquence de limiter l’engagement de caution aux sommes dues à la date de cette fusion-absorption » : l’obligation de couverture s’éteignait au jour de l’opération, la caution restant tenue des seules dettes antérieures (com. 16 sept. 2014, n°13-17.779l'arrêt▾).
  • De même, la chambre commerciale a-t-elle retenu que l’engagement de la caution garantissant le paiement des loyers d’un bail souscrit par une société ultérieurement absorbée demeurait pour les seules obligations nées avant la dissolution de celle-ci, la dette de loyers échus avant la fusion étant née antérieurement à l’opération (com. 8 nov. 2005, n°02-18.449).
  • La Cour a, par suite, appliqué la même solution en cas de dissolution de la société caution avec transmission universelle de son patrimoine à l’associé unique.
  • Au soutien de sa décision, elle avait affirmé « qu’en cas de dissolution sans liquidation d’une société donnant lieu à la transmission universelle de son patrimoine à un associé unique, l’engagement de la caution demeure pour les obligations nées avant la dissolution de la société » (com. 19 nov. 2002, n°00-13.662l'arrêt▾).
  • Cette ligne jurisprudentielle reposait sur une exigence factuelle constante : encore fallait-il que l’opération eût bien entraîné la disparition d’une personne morale et non la simple poursuite de la première sous une autre enveloppe, le juge du fond devant rechercher si la société issue de l’opération n’était pas une personne morale nouvelle (rappr. com. 25 oct. 1983, n°82-13.358l'arrêt▾).
  • Bien que conforme à la logique présidant au sort de l’obligation de couverture en cas de décès de la caution personne physique, cette solution a finalement été abandonnée par la jurisprudence.

• • Dans un deuxième temps, la Haute juridiction a opéré un revirement de jurisprudence dans un arrêt remarqué rendu le 7 janvier 2014.
  • Dans cette décision, elle a jugé « qu’aux termes de l’article L. 236-3, I du Code de commerce, la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération ; qu’il s’ensuit qu’en cas d’absorption d’une société ayant souscrit un engagement de sous-caution, la société absorbante est tenue d’exécuter cet engagement dans les termes de celui-ci » (com. 7 janv. 2014, n°12-20.204l'arrêt▾).
  • Le raisonnement opère un véritable renversement de perspective. Là où la jurisprudence antérieure faisait de la disparition de la personne morale un terme extinctif implicite, la chambre commerciale fait désormais prévaloir le principe de transmission universelle du patrimoine : l’engagement de garantie figurant au passif de la société absorbée est, comme tout autre élément patrimonial, transmis en l’état à la société absorbante, qui doit l’exécuter « dans les termes de celui-ci ».
  • Ainsi, pour la Cour de cassation, l’engagement de sous-caution souscrit par la société absorbée est transmis à la société absorbante, de sorte que cette dernière a vocation à garantir, tant les dettes nées antérieurement à la fusion que celles nées postérieurement à l’opération.
  • Autrement dit, l’opération de fusion ne met plus fin à l’obligation de couverture résultant du sous-cautionnement : celle-ci se perpétue dans le patrimoine de l’absorbante.

• • La position adoptée dans cette affaire n’est pas sans avoir suscité l’interrogation quant à la portée du revirement opéré par la chambre commerciale.
  • Fallait-il cantonner la solution à la seule hypothèse du sous-cautionnement, ou pouvait-elle être étendue au cautionnement de droit commun ?
  • La question s’est posée avec d’autant plus d’acuité que, dans un arrêt postérieur rendu le 16 septembre 2014, la chambre commerciale a paru retenir la solution inverse, en jugeant que « la fusion-absorption de la société Médis, entraînant sa disparition, avait eu pour conséquence de limiter l’engagement de caution de la banque aux sommes dues par la société Cuggia à la date de cette fusion-absorption » (com. 16 sept. 2014, n°13-17.779l'arrêt▾).
  • De la confrontation de ces deux décisions naissait une apparente contradiction, que la doctrine s’est efforcée de réduire en distinguant selon la nature de l’engagement transmis — sous-cautionnement d’un côté, cautionnement de l’autre — ou selon le sens de l’opération — société caution absorbée ou société débitrice absorbée.
  • Compte tenu du flou jurisprudentiel qui entourait ainsi le sort de l’engagement de caution en cas de fusion ou de scission, une clarification s’imposait, l’incertitude étant peu compatible avec la fonction de sécurité dévolue à la sûreté.
  • L’adoption de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a été l’occasion, pour le législateur, de lever les incertitudes soulevées par l’arrêt du 7 janvier 2014.

• • Dans un troisième temps, un article 2318 a donc été inséré dans le Code civil.
  • Cette disposition prévoit très clairement qu’en cas de dissolution de la personne morale caution pour cause de fusion ou de scission, « toutes les obligations issues du cautionnement sont transmises » à la ou aux sociétés bénéficiaires de l’opération.
  • Le texte consacre ainsi, en l’érigeant en règle générale, la logique de transmission universelle dégagée par l’arrêt du 7 janvier 2014, et met un terme à l’ambiguïté née de la jurisprudence ultérieure : peu importe désormais qu’il s’agisse d’un cautionnement ou d’un sous-cautionnement, et peu importe que ce soit la société caution ou la société débitrice qui disparaisse.
  • Ainsi le législateur a-t-il fait le choix exactement inverse de celui retenu en cas de décès d’une personne physique : lorsqu’une société caution fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, l’obligation de couverture est maintenue, nonobstant la disparition de la personne morale, et se transmet aux sociétés bénéficiaires.
  • La réalisation d’une fusion ou d’une scission n’est donc pas constitutive de la survenance d’un terme extinctif qui serait implicite.
  • La justification de cette divergence de traitement entre la personne physique et la personne morale tient à la nature même des opérations en cause. Le décès est un fait juridique qui ne s’accompagne d’aucun ayant cause universel tenu d’assumer, pour l’avenir, l’engagement de couverture du défunt — d’où l’extinction de celle-ci pour les dettes futures. La fusion et la scission sont, au contraire, des opérations volontaires qui organisent, par la transmission universelle de patrimoine, la continuité juridique de la société disparue dans la personne de ses bénéficiaires — d’où le maintien intégral de la garantie.