La nullité du contrat : régime juridique

I) Vue générale

A) Notion

Aux termes du nouvel article 1178 du Code civil introduit par l’ordonnance du 10 février 2016, « un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. ».

Par « nul », il faut comprendre, poursuit cette disposition, qu’il « est censé n’avoir jamais existé. »

Il ressort de cette définition générale de la nullité qu’elle présente deux caractères principaux :

• Elle sanctionne les conditions de formation de l’acte irrégulier
• Elle anéantit l’acte qu’elle frappe rétroactivement

==>Une sanction des conditions de formation

La nullité se rattache exclusivement au moment de la conclusion du contrat. Elle ne sanctionne, en effet, ni la mauvaise exécution de l’acte, ni la disparition postérieure de l’un de ses éléments, mais le seul vice qui en affecte la formation. C’est cette circonstance qui commande, comme on le verra, de la distinguer des sanctions qui frappent l’acte régulièrement formé — au premier rang desquelles la caducité et la résolution.

Cette première caractéristique emporte une conséquence trop souvent négligée : la transgression d’une règle de fond gouvernant la validité de l’acte est sanctionnée par l’anéantissement de celui-ci, et non par une simple privation de sa valeur probatoire. La nullité atteint le negotium — l’opération juridique elle-même — et non le seul instrumentum — l’écrit qui la constate. Aussi le contrat nul ne saurait-il être ramené au rang d’un acte simplement inefficace comme mode de preuve : il est juridiquement anéanti.

==>Un anéantissement rétroactif

La nullité ne se borne pas à faire cesser les effets du contrat pour l’avenir : elle opère rétroactivement, en sorte que l’acte est censé n’avoir jamais produit le moindre effet. Cette fiction — l’acte « est censé n’avoir jamais existé » — commande la remise des parties dans l’état où elles se trouvaient antérieurement à la conclusion du contrat, par le jeu des restitutions. La rétroactivité constitue ainsi la marque distinctive de la nullité au regard des sanctions qui, telles la caducité ou la résiliation, n’opèrent que pour l’avenir.

B) Nullité et notions voisines

La nullité n’est pas la seule cause d’inefficacité susceptible d’affecter le contrat. Le Code civil et la pratique connaissent d’autres sanctions — caducité, résolution, rescision, inopposabilité, inexistence — qui, si elles partagent avec la nullité un effet d’anéantissement ou de paralysie de l’acte, s’en distinguent soit par la nature de la défaillance sanctionnée, soit par l’étendue de leurs effets. La rigueur de l’analyse impose dès lors de tracer entre ces figures des lignes de partage nettes.

1. Nullité et caducité

==>Défaillance

La caducité et la nullité ne viseraient donc pas à sanctionner les mêmes défaillances.

• La nullité
  • Elle sanctionne le non-respect d’une condition de validité d’un acte juridique lors de sa formation.

• La caducité
  • Elle s’identifie à l’état d’un acte régulièrement formé initialement, mais qui, en raison de la survenance d’une circonstance postérieure, perdrait un élément essentiel à son existence.

La différence est ici de chronologie autant que de nature : tandis que la nullité prend sa source dans un vice contemporain de la conclusion du contrat, la caducité procède d’un événement qui lui est postérieur et qui prive l’acte, originairement valable, de l’un de ses appuis essentiels.

==>Volonté des parties

Pour être acquise, la caducité doit résulter de la survenant d’un événement indépendant de la volonté des parties.

Admettre le contraire reviendrait à conférer indirectement aux parties un droit de rupture unilatérale du contrat.

==>Effets

• La nullité
  • Elle est, en principe, assortie d’un effet rétroactif.
  • L’acte est donc anéanti, tant pour ses effets futurs que pour ses effets passés.

• La caducité
  • Selon les termes de l’article 1187 du Code civil, elle met simplement fin au contrat, de sort qu’elle n’opère que pour l’avenir.
  • Les parties pourront toujours solliciter des restitutions.

2. Nullité et résolution

==>Défaillance

Comme la caducité, la résolution ne vise à pas sanctionner la même défaillance que la nullité.

• La nullité
  • Elle sanctionne le non-respect d’une condition de validité d’un acte juridique lors de sa formation.

• La résolution
  • Elle sanctionne une irrégularité qui procède de la survenance d’une circonstance postérieure à la formation.
  • Cette irrégularité consiste
    • Soit en une inexécution
    • Soit en la non-réalisation d’une condition

Tandis que la nullité intervient au moment de la formation du contrat, la résolution ne peut survenir qu’au cours de son exécution.

==>Effets

• Principe
  • La nullité et la résolution produisent les mêmes effets : elles sont toutes les deux assorties d’un effet rétroactif.

• Exception
  • En matière de contrat à exécution successive, il ressort de l’article 1229, al. 3 du Code civil que « lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution réciproque du contrat, il n’y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n’ayant pas reçu sa contrepartie ; dans ce cas, la résolution est qualifiée de résiliation. »
  • Autrement dit, contrairement à la résolution, la résiliation anéantit le contrat seulement pour l’avenir.
  • Elle ne produit aucun effet rétroactif.

3. Nullité et rescision

==>Défaillance

• La nullité
  • Elle sanctionne le non-respect d’une condition de validité d’un acte juridique lors de sa formation.

• La rescision
  • Elle sanctionne la lésion qui affecte certains contrats au moment de leur formation.
  • Par lésion, il faut entendre le préjudice subi par l’une des parties au moment de la conclusion du contrat, du fait d’un déséquilibre existant entre les prestations.

La rescision présente ainsi cette singularité d’être cantonnée à des hypothèses limitativement énumérées par la loi — telles la vente d’immeuble lésionnaire de plus des sept douzièmes ou le partage lésionnaire de plus du quart —, là où la nullité constitue la sanction de droit commun du défaut de validité.

==>Effets

Tant la nullité que la rescision sont assorties d’un effet rétroactif. Le contrat est anéanti, tant pour ses effets futurs que pour ses effets passés

4. Nullité et inopposabilité

==>Défaillance

Tant la nullité que l’inopposabilité résultent du non-respect d’une condition de formation du contrat.

L’inopposabilité résultera, le plus souvent, du non-accomplissement d’une formalité de publicité.

==>Effets

• La nullité
  • Elle anéantit l’acte qu’elle frappe, tant pour ses effets futurs que pour ses effets passés.

• L’inopposabilité
  • Contrairement à la nullité, elle n’a pas pour effet d’anéantir l’acte : il demeure valable entre les parties
  • L’inopposabilité a seulement pour effet de rendre l’acte inefficace pour les tiers.

La différence d’intensité est ici manifeste : là où la nullité opère erga omnes en effaçant l’acte à l’égard de tous, l’inopposabilité se borne à neutraliser ses effets à l’endroit des tiers, l’acte conservant entre les parties sa pleine vigueur.

5. Nullité et inexistence

==>Défaillance

• La nullité
  • Elle sanctionne le non-respect d’une condition de validité d’un acte juridique lors de sa formation.

• L’inexistence
  • Si l’inexistence se rapproche de la nullité en ce qu’elle consiste en la sanction prononcée à l’encontre d’un acte dont l’un des éléments constitutifs essentiels à sa formation fait défaut.
  • Elle s’en distingue, en ce qu’elle intervient lorsque la défaillance qui atteint l’une des conditions de validité de l’acte porte sur son processus de formation.
  • Autrement dit, tandis qu’en matière de nullité l’échange des consentements a eu lieu, tel n’est pas le cas en matière d’inexistence.
  • Aussi, l’inexistence vient-elle précisément sanctionner l’absence de rencontre des volontés.
  • Dans un arrêt du 5 mars 1991, la Cour de cassation a approuvé en ce sens une Cour d’appel qui, après avoir relevé qu’aucun échange de consentement n’était intervenu entre les parties, a estimé qu’il n’y avait pas pu y avoir de contrat elles (Cass. 1ère civ., 5 mars 1991, n°89-17.167).
  • Conformément à cette jurisprudence, l’erreur obstacle devrait donc, en toute logique, être sanctionnée par l’inexistence, comme le soutiennent certains auteurs et non par la nullité.

==>Effets

• La nullité
  • Dans l’hypothèse, où le non-respect d’une condition de validité du contrat est sanctionné par la nullité, celui qui entend contester l’acte dispose d’un délai de 5 ans pour agir.
  • Conformément à l’article 2224 du Code civil, le point de départ de ce délai de prescription court à compter « du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. »
  • Il s’agira, le plus souvent, du jour de la conclusion du contrat.

• L’inexistence
  • Dans l’hypothèse toutefois où la sanction prononcée est l’inexistence de l’acte, le contrat n’a jamais été formé puisque les volontés ne se sont pas rencontrées.
  • Il en résulte que les parties à l’acte inexistant ne sauraient se prévaloir d’aucun droit, sinon de celui de faire constater l’inexistence.
  • Aussi, l’exercice de l’action en inexistence n’est-il subordonné à l’observation d’un quelconque délai de prescription.
  • L’intérêt de la sanction de l’inexistence ne tient pas seulement à l’absence de prescription de l’action.
  • Elle réside également dans l’impossibilité pour les parties de confirmer l’acte.
  • On ne saurait, en effet, confirmer la validité d’un acte qui n’a jamais existé.

Cette dernière différence mérite que l’on s’y arrête. La confirmation — par laquelle le titulaire de l’action renonce à se prévaloir du vice — n’est concevable qu’en présence d’un acte juridiquement existant mais imparfait ; elle suppose, au surplus, que son auteur ait eu une connaissance effective du vice qui affecte l’acte et l’intention de le réparer. La Cour de cassation a jugé, en ce sens, que la seule reproduction lisible des dispositions légales applicables ne suffit pas à caractériser une confirmation tacite, faute pour le contractant d’avoir eu une connaissance effective du vice (Cass. 1^re civ., 24 janv. 2024, n°22-16.115). L’acte inexistant, au contraire, n’offre aucune prise à une telle réparation : nul ne saurait confirmer ce qui n’a jamais reçu d’existence juridique.

C) La summa divisio des nullités

Traditionnellement, on distingue deux catégories de nullités :

• Les nullités relatives
• Les nullités absolues

La question qui immédiatement se pose est alors se savoir quel critère retenir pour les distinguer. Sur cette question, deux théories se sont opposées : l’une dite classique et l’autre moderne

==>La théorie classique

Selon cette théorie, née au XIXe siècle, le critère de distinction entre les nullités relatives et les nullités absolues serait purement anthropomorphique.

Autrement dit, le contrat pourrait être comparé à un être vivant, lequel est composé d’organes.

Or ces organes peuvent, soit faire défaut, ce qui serait synonyme de mort, soit être défectueux, ce qui s’apparenterait à une maladie.

Selon la doctrine de cette époque, il en irait de même pour le contrat qui est susceptible d’être frappé par différents maux d’une plus ou moins grande gravité.

En l’absence d’une condition d’existence (consentement, objet, cause) l’acte serait mort-né : il encourrait la nullité absolue

Lorsque les conditions d’existence seraient réunies mais que l’une d’elles serait viciée, l’acte serait seulement malade : il encourrait la nullité relative

Cette théorie n’a pas convaincu les auteurs modernes qui lui ont reproché l’artifice de la comparaison.

==>La théorie moderne

La théorie classique des nullités a été vivement critiquée, notamment par Japiot et Gaudemet.

Selon ces auteurs, le critère de distinction entre la nullité relative et la nullité absolue réside, non pas dans la gravité du mal qui affecte l’acte, mais dans la finalité poursuivie par la règle sanctionnée par la nullité.

Ainsi, selon cette théorie :

• La nullité absolue viserait à assurer la sauvegarde de l’intérêt général, ce qui justifierait qu’elle puisse être invoquée par quiconque à un intérêt à agir
• La nullité relative viserait à assurer la sauvegarde d’un intérêt privé, ce qui justifierait qu’elle ne puisse être invoquée que par la personne protégée par la règle transgressée

S’il est indéniable que le critère de distinction proposé par la doctrine moderne est d’application plus aisé que le critère anthropomorphique, il n’en demeure pas moins, dans certains cas, difficile à mettre en œuvre.

Qui plus est, il ressort de la jurisprudence que les tribunaux n’ont absolument pas renoncé au premier critère.

Il est, en effet, constant en jurisprudence que les vices de forme ou l’absence d’objet sont sanctionnés par une nullité absolue, alors même que ces conditions de validité de l’acte visent à protéger moins l’intérêt général, que l’intérêt des cocontractants.

Aussi, cela témoigne-t-il, sans aucun doute, de l’existence d’une certaine corrélation entre la gravité du mal qui affecte l’acte et la sanction appliquée.

À l’occasion de la réforme des obligations, le législateur n’est pas resté étranger à ce débat.

On peut lire dans le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 qu’il a entendu consacrer « ce qu’il est convenu d’appeler la théorie moderne des nullités »

Cette volonté du législateur de trancher le débat relatif au critère de distinction entre la nullité absolue et la nullité relative, s’est traduite par l’introduction d’un nouvel article 1179 dans le Code civil.

Cette disposition prévoit désormais que la nullité est :

• Absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général.
• Relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé.

La portée de cette distinction n’est pas seulement théorique : elle commande l’ensemble du régime de l’action, qu’il s’agisse de la détermination des personnes ayant qualité à agir, du jeu de la confirmation ou de l’office du ministère public. C’est dire qu’avant toute mise en œuvre d’une nullité, l’interprète doit d’abord en identifier la nature.

Aussi, est-ce toujours autour de cette distinction que s’articule le régime juridique de l’action en nullité (I)

Que la nullité soit absolue ou relative, cela n’aura toutefois aucune répercussion sur les effets de la nullité (II)

II) L’action en nullité

Avant d’identifier les titulaires de l’action, encore convient-il de préciser que l’annulation d’un contrat peut être recherchée selon deux voies distinctes :

• Par voie d’action — le demandeur saisit le juge afin d’obtenir le prononcé de la nullité ; cette voie est enfermée dans le délai de prescription de droit commun de cinq ans (art. 2224 C. civ.).
• Par voie d’exception — le défendeur, poursuivi en exécution du contrat, oppose la nullité comme moyen de défense afin de faire échec à la demande. Conformément à l’adage quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum, l’exception de nullité présente la singularité d’être perpétuelle.

La Cour de cassation a toutefois assorti cette perpétuité d’une double limite. D’une part, l’exception de nullité ne peut jouer que pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte qui n’a pas encore été exécuté : elle est, dès lors, irrecevable lorsqu’elle est opposée après que le contrat a reçu un commencement d’exécution (Cass. 1^re civ., 1^er déc. 1998, n°96-17.761). D’autre part, la perpétuité de l’exception ne se déploie qu’à compter de l’expiration du délai de prescription de l’action : tant que ce délai court, le défendeur conserve la faculté d’agir et ne saurait, par conséquent, se prévaloir d’une exception imprescriptible (Cass. 1^re civ., 4 mai 2012, n°10-25.558).

A) Les titulaires de l’action en nullité

Afin de déterminer qui a qualité à agir en annulation d’un acte, il convient de déterminer si la sanction de la règle transgressée est une nullité absolue ou relative.

1. L’invocation de la nullité absolue

==>Principe : indifférence de la qualité à agir

Aux termes du nouvel article 1180 du Code civil « la nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le ministère public. »

Cela signifie que le périmètre de l’action s’étend au-delà de la sphère des parties.

L’étendue de ce périmètre se justifie par la nature de la transgression qui est sanctionnée.

L’atteinte est portée, en pareil cas, à une règle protectrice de l’intérêt général. Potentiellement ce sont donc tous les sujets droits qui sont visés par cette atteinte.

Dans ces conditions, il n’est pas illégitime d’admettre qu’ils puissent agir en nullité de l’acte qu’il leur fait grief aux fins d’assurer la sauvegarde de leurs intérêts.

==>Condition : exigence d’un intérêt à agir

Si, en matière de nullité absolue, l’article 1180 du Code civil ne restreint pas le nombre de personnes qui ont qualité à agir, il n’en subordonne pas moins l’exercice de l’action à l’existence d’un intérêt.

L’ouverture la plus large du cercle des demandeurs n’est donc pas synonyme d’action populaire : nul ne saurait agir en nullité absolue sans justifier d’un intérêt qui lui soit propre. Pour invoquer la nullité absolue d’un acte cela suppose, autrement dit, d’être en mesure de justifier :

• En premier lieu
  • d’un intérêt légitime au sens de l’article 31 du Code de procédure civile, soit d’un intérêt qui entretient un lien suffisamment étroit avec la cause de nullité.

• En second lieu
  • d’un intérêt direct ce qui pose la question de la faculté pour les associations et autres groupements de défense des intérêts collectifs d’agir en nullité.
  • Dans un arrêt du 22 janvier 2014, cela n’a toutefois pas empêché la Cour de cassation de reconnaître à un syndicat son intérêt à agir en nullité d’un acte (Cass. 1^ère civ. 22 janv. 2014, n°13-12.675).

==>Les personnes qui ont un intérêt à agir

• Les parties
  • De par leur engagement à l’acte, les parties ont, en toutes circonstances, intérêt à soulever une cause de nullité absolue.
  • Elles y sont intéressées au premier chef.
  • Cette faculté leur est offerte, quand bien même le contractant qui solliciterait la nullité serait à l’origine du vice qui affecte l’acte.
  • La raison en est que l’adage nemo auditur n’est applicable aux effets de l’action engagée et non à ses causes.

• Les créanciers
  • Les créanciers peuvent justifier d’un intérêt à agir s’ils démontrent que l’acte conclu par leur débiteur leur cause un préjudice.
  • Dans le cas, contraire l’action en nullité leur sera fermée

• Les tiers
  • La possibilité pour un tiers d’agir en nullité semble extrêmement restreinte.
  • Par définition, le tiers est insusceptible d’être atteint par les effets de l’acte.
  • Dans ces conditions, il ne semble pas pouvoir être en mesure de justifier d’un intérêt à agir, sauf à envisager que l’exécution de l’acte lui cause préjudice

• Le ministère public
  • La possibilité pour le ministère public d’agir en nullité absolue de l’acte est expressément prévue par l’article 1180 du Code civil.
  • Son action n’est subordonnée, a priori, au respect d’aucune condition en particulier.
  • En pratique toutefois
    • d’une part, son intervention sera subsidiaire
    • d’autre part, il ne soulèvera que les causes de nullité relatives à l’illicéité du contenu de l’acte
  • Cette faculté procède de la mission de gardien de l’ordre public confiée au parquet : c’est parce que la nullité absolue sanctionne la transgression d’une règle protectrice de l’intérêt général que le ministère public est admis à en poursuivre le prononcé.

2. L’invocation de la nullité relative

==>Restriction des personnes ayant qualité à agir

Aux termes de l’article 1181 du Code civil « la nullité relative ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger. »

Ainsi, la loi restreint-elle le cercle des personnes ayant qualité à agir en nullité relative d’un acte. Cette disposition est d’ordre public. Il ne saurait, en conséquence, y être dérogé par convention contraire.

Cette restriction est le miroir exact de la finalité de la nullité relative : dès lors que la règle violée n’a pour objet que la sauvegarde d’un intérêt privé, il est cohérent de réserver l’action à celui-là seul que cette règle a entendu protéger. Le cocontractant, fût-il animé d’un intérêt pécuniaire à l’anéantissement de l’acte, demeure dépourvu de qualité pour agir.

==>Les personnes ayant qualité à agir

• Les contractants
  • La règle dont la violation est sanctionnée par une nullité relative vise, le plus souvent, à protéger les contractants
  • Mécaniquement, c’est donc l’une des parties au contrat qui sera seule titulaire de l’action en nullité
  • Il en ira ainsi en matière :
    • de vices du consentement
    • de lésion (lorsqu’elle est reconnue)
    • d’incapacité
  • Il peut être observé que l’action en nullité ne pourra être exercée que par la partie victime de la violation de la règle sanctionnée par une nullité relative
  • Son cocontractant sera, en conséquence, privé du droit d’agir, quand bien même il justifierait d’un intérêt.

• Les représentants légaux
  • En ce qu’ils agissent au nom et pour le compte de la personne protégée, les représentants légaux peuvent exercer l’action en nullité (tuteur, curateur etc.).

• Les ayants cause
  • Lorsque les droits de la personne protégée sont transmis à un ayant cause, celui-ci devient titulaire des actions attachées à ces droits, dont l’action en nullité qui dès lors, pourra être exercée par lui.

• Les créanciers
  • Si, par principe, les créanciers n’auront pas qualité à agir pour exercer directement l’action en nullité lorsque ladite nullité est relative, ils pourront néanmoins agir par voie d’action oblique.
  • L’article 1341-1 du Code civil prévoit en ce sens que « lorsque la carence du débiteur dans l’exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial compromet les droits de son créancier, celui-ci peut les exercer pour le compte de son débiteur, à l’exception de ceux qui sont exclusivement rattachés à sa personne. »
  • Encore faut-il, toutefois, que l’action en nullité relative ne soit pas de celles qui se rattachent exclusivement à la personne du débiteur — réserve qui condamne, par exemple, la mise en œuvre de l’action oblique pour exercer une nullité fondée sur un vice du consentement étroitement attaché à la personne du contractant protégé.

B) Les pouvoirs du juge

==>Principe : la nullité judiciaire

• Le monopole du juge
  • En principe, seul le juge est investi du pouvoir de prononcer la nullité du contrat.
  • L’article 1178 du Code civil dispose en ce sens, en son alinéa 1^er, que « un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. La nullité doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d’un commun accord ».
  • Cette règle se justifie par la présomption de validité qui pèse sur les conventions.
  • Aussi longtemps qu’aucune décision juridictionnelle n’a établi le contraire, le contrat est réputé valable et déploie l’ensemble de ses effets : il oblige les parties et chacune est fondée à en exiger l’exécution.
  • Cette présomption a été instituée aux fins d’assurer la sécurité des actes juridiques : si chacun pouvait s’affranchir unilatéralement d’un engagement au seul prétexte qu’il l’estime irrégulier, la force obligatoire du contrat, consacrée à l’article 1103 du Code civil, s’en trouverait considérablement fragilisée.
  • Il sera par conséquent nécessaire pour celui qui agit en nullité d’un acte de saisir la juridiction compétente, avant d’entreprendre toute rupture de la relation contractuelle.
  • Celui qui s’affranchirait de cette exigence en cessant d’exécuter ses obligations sans le concours du juge s’exposerait à voir sa propre défaillance sanctionnée comme une inexécution fautive, le contrat demeurant tenu pour valable tant que sa nullité n’a pas été judiciairement constatée.
  • Aussi, appartiendra-t-il au juge une fois saisi
    • D’abord de vérifier les conditions de validité de l’acte
    • Ensuite de constater sa nullité si établie
    • Enfin de prononcer sur les effets de la nullité
  • Il importe, à cet égard, de bien distinguer deux opérations intellectuelles que l’on confond volontiers : le juge ne crée pas la nullité, il la constate. La cause de nullité préexiste à son intervention — elle gît dans le vice qui a affecté la formation de l’acte — et la décision juridictionnelle ne fait que la révéler et en tirer les conséquences.
  • Quid néanmoins dans l’hypothèse où, au cours d’une instance, le juge relève une nullité, mais qu’elle n’a pas été soulevée par les parties ?
  • C’est toute la question de l’office du juge.

• L’office du juge
  • Le juge peut-il relever d’office la nullité d’un acte ?
  • Les textes sont silencieux sur cette question.
  • Tout au plus, l’article 12 du Code de procédure civile prévoit que « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. »
  • Toutefois, il ressort de la jurisprudence (Cass. 1^ère civ. 22 mai 1985, n°84-10.572) que le juge dispose de cette faculté à la condition qu’il fonde sa décision
    • D’une part sur des faits inclus dans les débats (art. 7 CPC)
    • D’autre part que ces faits aient été débattus contradictoirement par les parties (art. 16 CPC)
  • L’exigence du contradictoire revêt ici une importance cardinale : le juge ne saurait surprendre les parties en fondant sa décision sur un moyen de droit qu’elles n’ont pas discuté. S’il entend relever d’office la nullité, il lui appartient de rouvrir les débats afin de provoquer leurs observations.
  • La jurisprudence n’opère aucune distinction, selon que la nullité est absolue ou relative : dans les deux cas, le relevé d’office demeure une simple faculté, et non une obligation, à la différence de ce qui prévaut dans certaines matières d’ordre public — tel le droit de la consommation — où la directive européenne impose au juge de soulever d’office le moyen tiré du caractère abusif d’une clause.
  • Encore convient-il de ne pas confondre le pouvoir de relever d’office la cause de nullité, qui appartient au juge, et la faculté de suppléer d’office le moyen tiré de la prescription de l’action, qui lui est au contraire formellement interdite par l’article 2247 du Code civil (cf. infra).

==>Exception : la nullité conventionnelle

Si, en principe, la nullité d’un acte ne produit d’effets qu’à la condition d’être prononcée par le juge, l’article 1178 du Code civil prévoit que cette règle est écartée lorsque les parties constatent la nullité « d’un commun accord ».

Cette faculté qu’ont les parties à tirer, elles-mêmes, les conséquences de la nullité d’un acte résulte du principe du mutuus dissensus.

Autrement dit, ce que les contractants ont consenti à faire, ils doivent pouvoir le défaire au moyen de cette même volonté : le contrat étant le produit d’un accord de volontés, il est cohérent qu’un nouvel accord de volontés puisse en neutraliser les effets.

Cette conception du pouvoir dont sont titulaires les parties, consacrée par le législateur à l’occasion de la réforme des obligations, participe de sa volonté, d’une part, de leur conférer une plus grande autonomie, mais encore de désengorger les tribunaux.

Encore faut-il, toutefois, que les deux parties y consentent : la nullité conventionnelle suppose un véritable accord, de sorte qu’à défaut d’unanimité, la voie judiciaire redevient le passage obligé. C’est dire que la nullité amiable ne constitue jamais un mode unilatéral d’anéantissement de l’acte ; elle ne peut être imposée par l’un des contractants à l’autre.

Cette limite explique d’ailleurs que la nullité conventionnelle soit, en pratique, l’apanage des nullités relatives, instituées dans le seul intérêt de l’une des parties : lorsque la nullité est absolue, parce qu’elle protège un intérêt général, la régularité de l’accord des seules parties pour la constater peut prêter à discussion, le juge demeurant alors le garant de l’intérêt protégé.

En matière fiscale néanmoins, il peut être observé que les parties n’auront pas la possibilité d’opposer au Trésor public la nullité amiable.

L’article 1961, al. 2 du CGI dispose en ce sens que « en cas de rescision d’un contrat pour cause de lésion, ou d’annulation d’une vente pour cause de vices cachés et, au surplus, dans tous les cas où il y a lieu à annulation, les impositions visées au premier alinéa perçues sur l’acte annulé, résolu ou rescindé ne sont restituables que si l’annulation, la résolution ou la rescision a été prononcée par un jugement ou un arrêt passé en force de chose jugée. »

La portée de cette réserve est considérable en pratique : les contractants qui se contentent d’une nullité amiable conservent certes la liberté d’organiser entre eux les restitutions, mais ils ne sauraient réclamer au Trésor la restitution des droits d’enregistrement acquittés sur l’acte annulé. Sur ce terrain, seule la décision juridictionnelle ouvre droit à répétition — ce qui constitue une incitation non négligeable à privilégier la voie judiciaire lorsque l’enjeu fiscal est important.

C) La prescription de l’action en nullité

Afin d’envisager la question de la prescription, il convient de distinguer selon que la nullité est invoquée par voie d’action ou par voie d’exception.

Tandis que dans le premier cas, le délai de prescription est de 5 ans, dans le second il est perpétuel.

Cette dualité de régime n’est pas le fruit du hasard : elle traduit une différence de fonction. Celui qui agit par voie d’action prend l’initiative du procès et entend remettre en cause une situation acquise ; il est juste que son inertie prolongée lui soit opposée. Celui qui se borne à se défendre, au contraire, ne fait que résister à une demande dirigée contre lui ; il serait inéquitable de le priver de tout moyen au seul motif que le temps a passé.

1. L’invocation de la nullité par voie d’action

On dit de la nullité qu’elle est invoquée par voie d’action, lorsque celui qui soulève ce moyen est le demandeur à l’instance.

Concrètement, le titulaire de l’action prend l’initiative de saisir le juge afin d’obtenir l’anéantissement de l’acte ; il est à l’origine de l’acte introductif d’instance et porte la charge de démontrer la cause de nullité qu’il invoque.

==>Le délai de prescription

Lorsque la nullité est invoquée par voie d’action l’article 2224 du Code civil dispose que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans ».

Antérieurement à la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, le délai de prescription de l’action en nullité était différent selon que la nullité était absolue ou relative :

• Lorsque la nullité était absolue, le délai de prescription était de 30 ans
• Lorsque la nullité était relative, le délai de prescription était de 5 ans

Cette dualité reposait sur une logique de fond : la nullité absolue, sanctionnant la violation d’une règle protectrice de l’intérêt général, devait pouvoir être invoquée pendant une durée plus longue que la nullité relative, instituée dans le seul intérêt particulier d’un contractant.

Désormais, il n’y a plus lieu de distinguer selon que la nullité est absolue ou relative.

Dans les deux cas, le délai de prescription de l’action en nullité est de 5 ans.

L’unification opérée par la loi de 2008 procède d’un souci de simplification et de sécurité juridique : la réduction du délai de droit commun de trente à cinq ans visait à éviter le maintien prolongé d’une incertitude sur la validité des actes, au prix toutefois d’un alignement qui gomme la différence de nature entre les deux variétés de nullité.

==>Le point de départ du délai

• La fixation du point de départ du délai
  • Aux termes de l’article 2224 du Code civil le délai de prescription de l’action en nullité court « à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. »
  • Le législateur a ainsi consacré un point de départ dit glissant ou subjectif : le délai ne court pas à compter de la conclusion de l’acte, mais à compter de la connaissance — effective ou simplement présumée — de la cause de nullité.
  • Cela signifie donc que tant que le titulaire de l’action en nullité n’a pas connaissance de la cause de nullité qui affecte l’acte, le délai de prescription ne court pas ; son point de départ est reporté
  • La formule « aurait dû connaître » mérite l’attention : la prescription court non seulement à compter de la connaissance réelle du vice, mais également à compter du jour où le titulaire de l’action, faisant preuve d’une diligence normale, aurait été en mesure de le déceler. L’incurie du contractant ne saurait, à elle seule, reculer indéfiniment le point de départ.
  • En matière de vices du consentement, l’article 1144 précise que le délai de l’action en nullité ne court
    • D’une part, en cas d’erreur ou de dol, que du jour où ils ont été découverts
    • D’autre part, en cas de violence, que du jour où elle a cessé.
  • La logique est ici transparente : tant que la victime demeure sous l’empire de l’erreur, du dol ou de la contrainte, elle n’est pas en mesure d’agir librement ; faire courir le délai contre elle reviendrait à la priver, en fait, de toute possibilité de défense.

• Le report du point de départ du délai
  • Si la connaissance tardive de la cause de nullité peut reporter le point de départ du délai, ce report ne saurait être indéfini, sauf à maintenir une incertitude perpétuelle sur la validité des actes.
  • L’article 2232, al. 2 du Code civil pose une limite au report du point de départ du délai de prescription de l’action en nullité.
  • Cette disposition prévoit, en effet, que « le report du point de départ, la suspension ou l’interruption de la prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai de la prescription extinctive au-delà de vingt ans à compter du jour de la naissance du droit. »
  • Ainsi, le point de départ de la prescription ne peut être reporté que dans la limite de 20 ans à compter du jour de la conclusion de l’acte.
  • Ce délai-butoir de vingt ans constitue un plafond absolu et objectif : il s’impose quelle que soit la date à laquelle la victime a découvert le vice et joue donc comme une limite indépassable à la sécurité que le report du point de départ pourrait compromettre.

==>L’invocation de la prescription

• Les parties
  • Aux termes de l’article 2248 du Code civil, les parties ont la faculté de soulever la nullité d’un acte en première instance et en appel.
  • La voie leur est fermée en cas de pourvoi en cassation, dès lors que la Cour de cassation, juge du droit, ne connaît pas des moyens mélangés de fait et de droit qui n’auraient pas été soumis aux juges du fond.

• Le juge
  • L’article 2247 interdit au juge de « suppléer d’office le moyen résultant de la prescription ».
  • Autrement dit, il revient aux parties d’invoquer la prescription de l’action en nullité.
  • À défaut, elle sera sans effet : le juge qui constaterait, à la lecture du dossier, que l’action est prescrite ne pourrait pour autant rejeter la demande de ce chef si le défendeur s’est abstenu d’opposer la fin de non-recevoir.
  • La prescription se présente ainsi comme un moyen de défense dont les parties ont la libre disposition : elles peuvent l’invoquer, mais aussi y renoncer, fût-ce tacitement, en s’abstenant de la soulever. La symétrie avec le relevé d’office de la nullité, qui demeure pour sa part une faculté du juge, est ici instructive.

2. L’invocation de la nullité par voie d’exception

On dit que la nullité est invoquée par voie d’exception lorsque celui qui la soulève est le défendeur à l’instance.

Ce dernier est conduit à soulever la nullité de l’acte dans le cadre du débat contradictoire qui va s’instaurer avec le demandeur dont ce dernier est à l’initiative, puisque auteur de l’acte introductif d’instance.

La position du défendeur est donc essentiellement défensive : il ne réclame rien, il résiste. Il oppose la nullité de l’acte non pour en obtenir l’anéantissement par voie principale, mais pour faire échec à la demande d’exécution dirigée contre lui.

==>Le principe de perpétuité de l’exception de nullité

Lorsque la nullité est soulevée par voie d’exception, le régime de la prescription est radicalement différent de celui imparti à celui qui agit par voie d’action.

Aux termes de l’article 1185 du Code civil « l’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n’a reçu aucune exécution. »

Il ressort de cette disposition que l’exception de nullité est perpétuelle.

Cette règle n’est autre que la traduction de l’adage quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum, soit : les actions sont temporaires, les exceptions perpétuelles.

Concrètement, cela signifie que, tandis que le demandeur peut se voir opposer la prescription de son action en nullité pendant un délai de 5 ans, le défendeur pourra toujours invoquer la nullité de l’acte pour échapper à son exécution.

Cette règle a été instituée afin d’empêcher que le créancier d’une obligation n’attende la prescription de l’action pour solliciter l’exécution de l’acte sans que le débiteur ne puisse lui opposer la nullité dont il serait frappé.

En d’autres termes, la perpétuité de l’exception déjoue une manœuvre dilatoire : sans elle, il suffirait au cocontractant de mauvaise foi de patienter cinq ans avant de réclamer l’exécution pour mettre son partenaire dans l’impossibilité de se prévaloir de la nullité. La règle rétablit l’équilibre en garantissant à celui qui n’a pas pris l’initiative du procès un moyen de défense imprescriptible.

==>Les conditions à la perpétuité de l’exception de nullité

Pour que l’exception de nullité soit perpétuelle, trois conditions doivent être réunies.

• Première condition
  • Conformément à un arrêt rendu par la Cour de cassation le 1^er décembre 1998 « l’exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte juridique qui n’a pas encore été exécuté » (Cass. 1^ère civ. 1^er déc. 1998, n°96-17.761)
  • Autrement dit, l’exception de nullité doit être soulevée par le défendeur pour faire obstacle à une demande d’exécution de l’acte
  • Dans le cas contraire, l’exception en nullité ne pourra pas être opposée au demandeur dans l’hypothèse où l’action serait prescrite.
  • L’exception suppose donc une posture purement défensive : elle ne saurait être invoquée à l’appui d’une prétention positive, faute de quoi elle dégénère en une véritable action soumise, comme telle, à la prescription quinquennale.

• Deuxième condition
  • Il ressort de l’article 1185 du Code civil que l’exception de nullité est applicable à la condition que l’acte n’ait reçu aucune exécution.
  • Cette solution avait été adoptée par la Cour de cassation dans un arrêt du 4 mai 2012 (Cass. 1^ère civ. 4 mai 2012, n°10-25.558)
  • Dans cette décision, elle a apporté une précision décisive quant au moment où la perpétuité de l’exception entre en jeu : « la règle selon laquelle l’exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte qui n’a pas encore été exécuté ne s’applique qu’à compter de l’expiration du délai de prescription de l’action ».
  • Autrement dit, tant que l’action en nullité n’est pas elle-même prescrite, le défendeur peut indifféremment agir ou exciper ; ce n’est qu’une fois le délai quinquennal expiré que la perpétuité de l’exception prend tout son sens et que la condition d’inexécution devient déterminante.
  • Cette règle a été complétée par la jurisprudence dont il ressort que peu importe :
    • Que le contrat n’ait été exécuté que partiellement (Cass. 1^ère civ. 1^er déc. 1998)
    • Que la nullité invoquée soit absolue ou relative (Cass. 1^ère civ. 24 avr. 2013).
    • Que le commencement d’exécution ait porté sur d’autres obligations que celle arguée de nullité (Cass. 1^ère civ. 13 mai 2004).
  • Il se déduit de ces précisions une conception extensive de la notion d’exécution : le moindre commencement d’exécution suffit à faire échec à la perpétuité de l’exception, sans qu’il y ait lieu de s’interroger sur son ampleur ni sur l’obligation précise sur laquelle il a porté.

• Troisième condition
  • Bien que l’article 1185 ne le précise pas, l’exception de nullité n’est perpétuelle qu’à la condition qu’elle soit invoquée aux fins d’obtenir le rejet des prétentions de la partie adverse
  • Dans l’hypothèse où elle serait soulevée au soutien d’une autre demande, elle devrait alors être requalifiée en demande reconventionnelle au sens de l’article 64 du Code de procédure civile.
  • Aussi, se retrouverait-elle à la portée de la prescription qui, si elle n’affecte jamais l’exception, frappe toujours l’action.
  • Or une demande reconventionnelle s’apparente à une action, en ce sens qu’elle consiste pour son auteur à « être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée » (art. 30 CPC).
  • La ligne de partage est donc d’ordre fonctionnel et non formel : ce qui distingue l’exception perpétuelle de la demande prescriptible n’est pas la qualité procédurale de celui qui l’invoque, mais l’objet qu’il poursuit — se borner à repousser une prétention, ou réclamer lui-même un avantage.

III) L’étendue de la nullité

Longtemps, la question s’est posée de savoir si la nullité ne devait avoir que pour effet d’anéantir l’acte qu’elle affecte dans son ensemble ou si elle pouvait ne porter que sur certaines clauses.

Lorsque le contrat est privé d’objet ou que le consentement d’une partie à l’acte fait défaut ou est vicié, cette question ne soulève pas de difficultés : le vice atteint un élément essentiel à la formation même de l’acte, de sorte que la nullité ne peut être que totale, l’acte étant frappé dans son intégralité.

Mais quid dans l’hypothèse où seule une stipulation est illicite ?

L’enjeu n’est pas mince : faut-il, par souci de rigueur, anéantir l’ensemble du contrat pour une clause irrégulière, au risque de ruiner l’économie d’un accord par ailleurs équilibré ? Ou faut-il, au contraire, sauver le contrat en ne retranchant que la clause viciée, au prix d’une atteinte à la volonté des parties telle qu’elles l’avaient initialement exprimée ?

Dans certains cas, le législateur surmonte cette difficulté en prévoyant une sanction spéciale, qui tend à se développer de plus en plus : le réputé non écrit.

En pareil cas, seule la clause entachée d’irrégularité est anéantie, tandis que le contrat est quant à lui maintenu.

Le réputé non écrit présente, au demeurant, une particularité de régime : la clause est tenue pour n’avoir jamais existé, sans qu’il soit besoin d’une décision la prononçant, et la demande tendant à le faire constater échappe, selon la jurisprudence, à la prescription extinctive — ce qui le distingue nettement de la nullité proprement dite.

Exemple :

• L’article 1170 dispose que « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. »
• L’article 1171 prévoit encore que « dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. »

En dehors de textes spécifiques, quelle solution adopter en cas d’irrégularité d’une stipulation contractuelle ?

A) Droit antérieur

Avant la réforme des obligations, le Code civil ne comportait aucune disposition de portée générale régissant l’étendue de la nullité.

Tout au plus, on a pu voir dans la combinaison des articles 900 et 1172 une distinction à opérer s’agissant de l’étendue de la nullité entre les actes à titre gratuit et les actes à titre onéreux.

• Les actes à titre gratuit
  • L’article 900 du Code civil prévoit que « dans toute disposition entre vifs ou testamentaire, les conditions impossibles, celles qui sont contraires aux lois ou aux mœurs, seront réputées non écrites »
  • Pour les actes à titre gratuit, la nullité pourrait donc n’être que partielle en cas d’illicéité d’une clause.
  • La faveur ainsi témoignée à la libéralité s’explique : l’intention libérale du disposant méritait d’être préservée en dépit de l’irrégularité d’une condition, le bénéficiaire conservant le bénéfice de la disposition épurée de sa clause illicite.

• Les actes à titre onéreux
  • L’ancien article 1172 prévoyait que « toute condition d’une chose impossible, ou contraire aux bonnes mœurs, ou prohibée par la loi est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend »
  • Sur le fondement de cette disposition les auteurs estimaient que, pour les actes à titre onéreux, l’illicéité d’une stipulation contractuelle entachait l’acte dans son ensemble de sorte que la nullité ne pouvait être que totale.
  • La logique inverse y présidait : dans un contrat onéreux, chaque obligation trouve sa contrepartie dans celle de l’autre partie, de sorte qu’il paraissait artificiel de maintenir l’acte amputé d’une clause dont dépendait, peut-être, l’équilibre voulu par les contractants.

Manifestement, la jurisprudence a très largement dépassé ce clivage, jugé trop rigide en ce qu’il faisait dépendre l’étendue de la nullité de la nature de l’acte plutôt que de la volonté réelle des parties.

Les tribunaux ont préféré s’appuyer sur le critère du caractère déterminant de la clause dans l’esprit des parties (Voir en ce sens notamment Cass. 3^e civ., 24 juin 1971, n°70-11.730)

Aussi, la détermination de l’étendue de la nullité supposait-elle de distinguer deux situations :

• Lorsque la clause présente un caractère « impulsif et déterminant », soit est essentielle, son illicéité affecte l’acte dans son entier
  • La nullité est donc totale
• Lorsque la clause illicite ne présente aucun caractère « impulsif et déterminant », soit est accessoire, elle est seulement réputée non-écrite
  • La nullité est donc partielle

Le critère retenu est ainsi résolument subjectif : il ne s’agit pas de mesurer objectivement le poids économique de la clause dans l’acte, mais de rechercher si, dans la commune intention des parties, celles-ci auraient ou non contracté en son absence. C’est la place que la stipulation occupait dans la volonté des contractants qui commande l’étendue de l’anéantissement.

Jugeant le Code civil « lacunaire » sur la question de l’étendue de la nullité, à l’occasion de la réforme des obligations, le législateur a consacré la théorie de la nullité partielle, reprenant le critère subjectif institué par la jurisprudence.

B) Réforme des obligations

Le législateur n’a pas seulement consacré la théorie de la nullité partielle, il en a également profité pour clarifier le système instauré par la jurisprudence.

Pour ce faire, il a envisagé deux sortes de maintien du contrat : un maintien de principe, fondé sur le caractère non déterminant de la clause viciée, et un maintien de plein droit, attaché à certaines hypothèses légales où le réputé non écrit s’impose indépendamment de toute appréciation de la volonté des parties.

==>Le maintien de principe

Aux termes de l’article 1184, al. 1^er du Code civil, « lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs clauses du contrat, elle n’emporte nullité de l’acte tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles. »

Il ressort de cette disposition que quand bien même un acte est affecté par une cause de nullité, il peut être sauvé.

Le juge dispose, en effet, de la faculté de ne prononcer qu’une nullité partielle de l’acte.

On observera que le texte retient le critère subjectif dégagé par la jurisprudence antérieure, tout en l’assortissant d’une précision notable : il suffit que la clause ait été déterminante de l’engagement « de l’une » des parties pour que la nullité s’étende à l’acte entier. La protection de la volonté d’un seul contractant suffit ainsi à justifier l’anéantissement total.

Cela suppose toutefois que deux conditions soient remplies :

• L’illicéité affecte une ou plusieurs clauses de l’acte, et non un élément intéressant sa formation tout entière
• La stipulation desdites clauses ne doit pas avoir été déterminante de l’engagement des parties

Si ces deux conditions sont remplies, les clauses affectées par la cause de nullité seront réputées non-écrites, le surplus du contrat survivant à l’amputation de la stipulation viciée.

Ainsi conçu, le mécanisme inverse la présomption qui prévalait sous l’empire de l’ancien article 1172 pour les actes à titre onéreux : le maintien du contrat devient le principe, son anéantissement total l’exception, réservée aux seules clauses déterminantes. La survie de l’acte est désormais favorisée, conformément à la faveur générale que la réforme témoigne à l’égard du contrat.

==>Le maintien d’exception

Si la nullité frappe, par principe, l’acte dans son intégralité, le droit positif n’ignore pas l’hypothèse où le vice n’affecte qu’une stipulation isolée. Se pose alors une alternative : faut-il anéantir le contrat tout entier, ou seulement amputer la clause viciée en laissant subsister le reste de l’économie contractuelle ? C’est la question de la nullité partielle.

Le principe, énoncé à l’alinéa 1^er de l’article 1184 du Code civil, est gouverné par un critère de finalité subjective : lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs clauses du contrat, elle n’emporte nullité de l’acte tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles. En d’autres termes, le juge s’interroge sur le rôle joué par la clause viciée dans la commune intention des contractants : si celle-ci en formait un ressort essentiel, sa disparition entraîne par contagion l’effondrement de l’ensemble ; si elle n’était qu’accessoire, le contrat survit, débarrassé de la seule stipulation illicite.

La jurisprudence offre une illustration topique de ce mécanisme à propos d’une clause valeur-or insérée dans un contrat de vente pour la détermination du prix. La Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir annulé l’intégralité de la convention après avoir relevé que cette clause, pourtant nulle, présentait dans la commune intention des parties un caractère impératif et déterminant : la clause viciée ayant commandé le consentement, sa nullité ne pouvait être cantonnée et rejaillissait sur le tout (Cass. 3^e civ., 24 juin 1971, n° 70-11.730). L’arrêt confirme, a contrario, que la nullité partielle suppose que la clause atteinte soit dissociable de l’économie générale de l’acte.

L’alinéa 2 de l’article 1184 du Code civil prévoit toutefois deux hypothèses dans lesquelles le contrat est maintenu, quand bien même les conditions exigées à l’alinéa 1^er ne seraient pas remplies.

Dans ces deux cas, le critère du caractère déterminant de la clause est neutralisé : peu importe désormais que la stipulation illicite ait été ou non déterminante de l’engagement des parties.

Le contrat sera, en tout état de cause, maintenu.

• Première hypothèse
  • Le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite.
  • La technique de la clause réputée non écrite procède ici d’une volonté législative expresse de neutraliser la stipulation prohibée sans sacrifier le lien contractuel : la clause est gommée de plein droit, comme si elle n’avait jamais figuré dans l’acte, le reste demeurant intact.
  • Ainsi, la règle spéciale déroge à la règle générale : là où le droit commun raisonnerait en termes de caractère déterminant, le texte spécial impose un maintien automatique.

• Seconde hypothèse
  • Le contrat est maintenu lorsque la finalité de la règle méconnue exige son maintien.
  • Cette hypothèse se rencontrera lorsque le maintien du contrat est regardé comme une sanction pour celui contre qui la nullité partielle est prononcée.
  • L’objectif protecteur de la règle violée commande alors de conserver le rapport contractuel : anéantir le contrat dans son entier reviendrait, paradoxalement, à desservir la partie que la norme entendait protéger. La survie de l’acte, amputé de la seule clause viciée, devient le véhicule même de la protection recherchée.

IV) Les effets de la nullité

Une fois prononcée, la nullité déploie une série de conséquences qu’il importe d’ordonner. Sanction de la méconnaissance d’une condition de validité de l’acte au jour de sa formation, elle ne se borne pas à priver le contrat de son efficacité pour l’avenir : elle s’attaque à l’existence même de l’acte, qu’elle est réputée effacer rétrospectivement. Encore faut-il mesurer l’étendue de cet anéantissement, qui ne rayonne pas avec la même intensité selon que l’on considère les parties ou les tiers. Il convient donc de distinguer les effets de la nullité à l’égard des parties des effets à l’égard des tiers.

A) Les effets de la nullité à l’égard des parties

À l’égard des parties, il ressort de l’article 1178 du Code civil que les effets de la nullité sont au nombre de trois : l’anéantissement rétroactif de l’acte, l’obligation de restitution qui en découle, et, le cas échéant, l’octroi de dommages et intérêts à la partie lésée.

==>L’effet rétroactif de la nullité

Le principal effet de la nullité, c’est la rétroactivité. Par rétroactivité, il faut entendre que l’acte est censé n’avoir jamais existé.

Cela signifie, autrement dit, que le contrat est anéanti, tant pour ses effets futurs que pour ses effets passés. La nullité se distingue, sur ce point, de la résolution ou de la caducité, qui n’opèrent qu’à compter de l’événement qui les déclenche, et plus encore de la résiliation, dont l’effet est purement prospectif.

Dans l’hypothèse où l’acte a reçu un commencement d’exécution, voire a été exécuté totalement, l’annulation du contrat suppose de revenir à la situation antérieure, soit au statu quo ante.

Pour ce faire, il conviendra alors de procéder à des restitutions.

La fiction rétroactive connaît néanmoins ses limites pratiques. Lorsque le contrat annulé est à exécution successive — bail, contrat de travail, prêt de consommation entre autres —, les prestations déjà fournies, parce qu’elles s’épuisent par le temps qui passe, ne peuvent être matériellement restituées en nature. La jouissance d’un local ou la force de travail déployée ne se rendent pas. La rétroactivité s’accommode alors d’un correctif : la restitution s’opère en valeur, par équivalent monétaire, l’anéantissement du passé se résolvant en une compensation chiffrée plutôt qu’en une véritable remise en l’état.

==>Les restitutions

Conséquence de l’effet rétroactif de la nullité, l’obligation de restitution qui échoit aux parties consiste pour ces dernières à rendre à l’autre ce qu’elle a reçu.

Les restitutions qui résultent de la nullité d’un acte sont régies aux articles 1352 à 1352-9 du Code civil.

L’objectif poursuivi par les restitutions est de remettre les parties dans l’état où elles se trouvaient antérieurement à la conclusion du contrat.

Cet objectif se révélera toutefois, dans bien des cas, difficile à atteindre, notamment lorsque la restitution portera sur une chose consomptible, périssable ou encore qui a fait l’objet de dégradation. Quid encore de la restitution des fruits procurés par la chose restituée ?

Le législateur a entendu apporter à ces difficultés des réponses ordonnées. Lorsque la restitution en nature s’avère impossible, elle se résout en une restitution en valeur estimée au jour de cette restitution (art. 1352 C. civ.). La chose frugifère oblige son détenteur à restituer non seulement le bien lui-même, mais encore les fruits qu’il a perçus ou la valeur de la jouissance qu’il en a retirée, le calcul s’opérant alors différemment selon que l’on se trouve en présence d’un possesseur de bonne ou de mauvaise foi. Symétriquement, celui qui restitue peut réclamer le remboursement des dépenses nécessaires à la conservation de la chose et des dépenses utiles à hauteur de la plus-value procurée. Les restitutions ne se réduisent donc pas à un simple retour des prestations principales : elles emportent un règlement de comptes accessoire destiné à éviter qu’une partie ne s’enrichisse indûment à la faveur de l’anéantissement.

Toutes ces questions sont traitées dans un chapitre propre aux restitutions, destiné à unifier la matière et à s’appliquer à toutes formes de restitutions, qu’elles soient consécutives à l’annulation, la résolution, la caducité ou encore la répétition de l’indu.

L’articulation de la rétroactivité et des restitutions a donné lieu à un contentieux nourri, notamment lorsque l’une des parties prétend tirer profit de l’occupation de la chose litigieuse durant la période antérieure à l’annulation.

==>L’octroi de dommages et intérêts

Aux termes de l’article 1178, al. 4 du Code civil « indépendamment de l’annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation du dommage subi dans les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle. »

Ainsi, la partie qui obtient la nullité d’un acte peut se voir octroyer, si elle justifie d’un préjudice, des dommages et intérêts. Elle ne pourra engager la responsabilité de son cocontractant que sur le terrain de la responsabilité délictuelle puisque l’acte est censé n’avoir jamais existé.

La logique est rigoureuse : la rétroactivité ayant effacé le contrat, aucune obligation contractuelle ne saurait servir de fondement à la réparation. Le préjudice indemnisable ne se confond d’ailleurs pas avec la perte des avantages qu’aurait procurés l’exécution de l’acte annulé — ceux-là sont précisément anéantis — mais avec le dommage résultant de sa conclusion : frais exposés, occasions manquées, préjudice né de la confiance trompée.

Dans un arrêt du 9 juillet 2004, la Chambre mixte a, toutefois, eu l’occasion de préciser que « la partie de bonne foi au contrat de vente annulé peut seule demander la condamnation de la partie fautive à réparer le préjudice qu’elle a subi en raison de la conclusion du contrat annulé » (Cass. ch. Mixte, 9 juill. 2004, n°02-16.302). La réparation est ainsi réservée au contractant de bonne foi et fait obstacle à ce que l’auteur de la faille à l’origine de la nullité tire profit de sa propre turpitude.

B) Les effets de la nullité à l’égard des tiers

==>Principe

Dans la mesure où l’acte annulé est censé n’avoir jamais existé, il ne devrait en toute logique produire aucun effet à l’égard des tiers.

Toute prérogative octroyée à un tiers et qui a sa source dans le contrat annulé devrait normalement être anéantie. La rétroactivité, parce qu’elle remonte la chaîne des actes jusqu’à sa source, n’épargne donc pas, en théorie, les droits que des tiers auraient cru pouvoir acquérir dans le sillage de la convention viciée.

Exemple :

• Envisageons l’hypothèse où A vend un bien à B et que B le revend à C.
• L’annulation du contrat entre A et B devrait avoir pour effet de priver C de la propriété du bien dont il est le sous-acquéreur.
• Dans la mesure où B n’a, en raison de l’annulation du contrat, jamais été propriétaire du bien, il n’a pu valablement en transmettre la propriété à C.
• Cette règle est exprimée par l’adage nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet : nul ne peut transmettre plus de droits qu’il n’en a.

==>Correctifs

De toute évidence, la règle nemo plus juris porte atteinte à la sécurité juridique puisque l’annulation d’un acte est susceptible de remettre en cause nombre de situations juridiques constituées dans le lignage de cet acte.

Cette situation est d’autant plus injuste lorsque le tiers est de bonne foi, soit lorsqu’il ignorait la cause de nullité qui affectait l’acte initial.

C’est la raison pour laquelle de nombreux correctifs ont été institués pour atténuer l’effet de la nullité d’un acte à l’égard des tiers. Tous procèdent d’un même arbitrage : faire prévaloir, dans certaines conditions, la protection du tiers de bonne foi et la stabilité des situations acquises sur la rigueur de la fiction rétroactive.

• La possession mobilière de bonne foi : aux termes de l’article 2276 du Code civil « en fait de meubles, la possession vaut titre »
  • Lorsqu’il est de bonne foi, le possesseur d’un bien meuble est considéré comme le propriétaire de la chose par le simple effet de la possession.
  • Dans notre exemple, C est présumé être le propriétaire du bien qui lui a été vendu par B, quand bien même le contrat conclu entre ce dernier et A est nul.
  • La bonne foi s’apprécie au moment de l’entrée en possession et est présumée, de sorte qu’il appartient à celui qui conteste le titre du possesseur d’en rapporter la preuve contraire.

• La prescription acquisitive immobilière
  • Après l’écoulement d’un certain temps, le possesseur d’un immeuble est considéré comme son propriétaire.
  • Son droit de propriété est alors insusceptible d’être atteint par la nullité du contrat.
  • Le délai est de 10 ans pour le possesseur de bonne foi et de trente ans lorsqu’il est de mauvaise foi (art. 2272 C. civ.).
  • Il peut être observé que l’article 2274 prévoit que, en matière de prescription acquisitive, « la bonne foi est toujours présumée, et c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver. »

À ces correctifs de fond s’ajoute l’incidence des règles de publicité : en matière immobilière, l’opposabilité aux tiers des actes translatifs est subordonnée à leur publication, de sorte que la combinaison du jeu de la publicité foncière et de la protection du possesseur de bonne foi tend, en pratique, à neutraliser largement la portée de la rétroactivité à l’égard des tiers.

V) Le remède à la nullité

Le vice qui affecte la validité d’un acte n’est pas sans remède. Il est possible de sauver l’acte de la nullité, en se prévalant de sa confirmation.

A) Notion de confirmation

Par confirmation, il faut entendre, selon l’article 1182 du Code civil « l’acte par lequel celui qui pourrait se prévaloir de la nullité y renonce »

Il s’agit, autrement dit, de la manifestation de volonté par laquelle le titulaire de l’action en nullité renonce à agir et, par un nouveau consentement, valide rétroactivement l’acte.

La confirmation ne crée pas un acte nouveau : elle conforte l’acte préexistant en le purgeant, à l’égard de son auteur, du droit de critique qui l’affectait. Sa portée est donc rétroactive — l’acte est réputé valable dès l’origine —, ce qui la distingue nettement des mécanismes voisins.

B) Distinctions

La confirmation doit principalement être distinguée de la régularisation et de la réfection de l’acte.

• Confirmation et régularisation
  • La régularisation consiste à valider un acte initialement nul en le purgeant du vice qui l’affecte.
  • À la différence de la confirmation, la régularisation de l’acte est opposable erga omnes.
  • Tel n’est pas le cas de la confirmation qui ne produit d’effet qu’à l’égard du titulaire de l’action en nullité, lequel renonce simplement à son droit de critiquer l’acte.
  • C’est la raison pour laquelle la régularisation de l’acte est envisageable, tant en matière de nullité relative qu’en matière de nullité absolue.
  • Pour être efficace, elle doit néanmoins être permise par la loi.
  • Tel est, par exemple, le cas en matière de rescision de la vente pour cause de lésion.
  • L’article 1681 du Code civil prévoit en ce sens que « dans le cas où l’action en rescision est admise, l’acquéreur a le choix ou de rendre la chose en retirant le prix qu’il en a payé, ou de garder le fonds en payant le supplément du juste prix, sous la déduction du dixième du prix total. »

• Confirmation et réfection
  • La réfection consiste pour les parties d’un acte affecté par une cause de nullité à conclure un nouvel accord, semblable à celui qui avait donné naissance au contrat initial, mais expurgé de toute irrégularité.
  • Contrairement à la confirmation ou à la régularisation, la réfection ne produit aucun effet rétroactif.
  • Cette dernière s’apparente à la conclusion d’un nouveau contrat qui produit ses effets au jour de sa formation.
  • La réfection du contrat sera par exemple nécessaire lorsqu’une donation n’aura pas été effectuée en la forme authentique.
  • L’article 931-1 du Code civil prévoit, en effet, que « en cas de vice de forme, une donation entre vifs ne peut faire l’objet d’une confirmation. Elle doit être refaite en la forme légale. »

La ligne de partage est ainsi nette : la confirmation est une renonciation à un droit individuel d’action, sans portée à l’égard des tiers ; la régularisation efface le vice lui-même et vaut erga omnes ; la réfection refait l’acte pour l’avenir, sans remonter le temps.

C) Domaine de la confirmation

Conformément aux articles 1180 et 1181, la confirmation ne peut être sollicitée qu’en matière de nullité relative.

Lorsque l’acte est affecté par une cause de nullité absolue, il ne peut pas être confirmé (art. 1180, al. 2^e C. civ.).

Cette règle est logique : la confirmation de l’acte par une partie au contrat n’a pour effet que d’éteindre son propre droit de critique. Or l’action en nullité absolue appartient à tout intéressé.

D’où la limitation du domaine de la confirmation aux seules causes de nullité relative, dont l’invocation relève du monopole d’une seule personne. Confirmer un acte nul de nullité absolue serait, au demeurant, vain : la renonciation d’un intéressé laisserait subsister le droit d’agir de tous les autres, en sorte que l’acte ne gagnerait aucune sécurité.

D) Conditions de la confirmation

Plusieurs conditions doivent être réunies pour que la confirmation sauve l’acte affecté par un vice de la nullité :

==>Indifférence de l’expression de la confirmation

• La confirmation expresse
  • Lorsque la confirmation est expresse, l’acte qui l’exprime doit mentionner l’objet de l’obligation et le vice affectant le contrat (art. 1182, al. 1^er C. civ.).
  • Cette exigence vise à s’assurer que celui qui renonce à son droit à la critique de l’acte a conscience de l’existence d’une cause de nullité de l’acte.

• La confirmation tacite
  • Bien que le Code n’envisage pas nommément la confirmation tacite de l’acte nul, il ne l’exclut pas.
  • L’article 1182, al. 3^e du Code civil prévoit en ce sens que « l’exécution volontaire du contrat, en connaissance de la cause de nullité, vaut confirmation ».
  • Ainsi, la seule exécution du contrat par la partie titulaire de l’action en nullité relative s’apparente à une confirmation, à la condition toutefois qu’elle ait conscience du vice qui affecte l’acte.

La condition de connaissance du vice constitue le pivot de la confirmation tacite : elle interdit de déduire mécaniquement une renonciation du seul fait que le contractant a commencé à exécuter. La Cour de cassation veille avec rigueur à ce que cette connaissance soit effective et non simplement présumée.

==>L’exigence de postériorité de la confirmation

Conformément à l’article 1182, al. 2^e du Code civil « la confirmation ne peut intervenir qu’après la conclusion du contrat. »

L’alinéa 3 précise que « en cas de violence, la confirmation ne peut intervenir qu’après que la violence a cessé. »

La solution retenue par le législateur est logique.

Elle se justifie par la nécessité d’empêcher que la victime du vice ne renonce prématurément à l’action en nullité.

Surtout, il est nécessaire que cette dernière ne soit plus sous l’emprise de son cocontractant, ce qui est susceptible d’être le cas tant que le contrat n’a pas été conclu.

D’où l’exigence de postériorité de la confirmation à la conclusion de l’acte. La règle traduit une exigence d’authenticité de la renonciation : seule une volonté libérée du vice qui l’altérait peut emporter un abandon valable du droit de critique.

E) Effets de la confirmation

Aux termes de l’article 1182, al. 4^e du Code civil « la confirmation emporte renonciation aux moyens et exceptions qui pouvaient être opposés, sans préjudice néanmoins des droits des tiers. »

Cela signifie que la confirmation d’un acte fait obstacle à ce que son auteur, après avoir renoncé à son droit de critiquer l’acte, soit exerce une action en nullité, soit oppose une exception tirée de l’existence d’une irrégularité.

Une fois confirmé, l’acte ne pourra donc plus être remis en cause. La confirmation de l’acte est alors opposable à l’égard de tous, sauf à ce que d’autres personnes soient titulaires de l’action en nullité relative.

Dans cette dernière hypothèse, pour que l’acte soit définitivement confirmé, tous ceux susceptibles d’agir en nullité devront avoir renoncé à leur droit de critiquer l’acte.

La réserve finale du texte — « sans préjudice néanmoins des droits des tiers » — mérite attention : la consolidation rétroactive de l’acte ne saurait préjudicier aux droits que des tiers auraient régulièrement acquis dans l’intervalle, entre la formation de l’acte vicié et sa confirmation. La rétroactivité de la confirmation cède ainsi devant la protection des situations légitimement constituées par des tiers.

F) Action interrogatoire

==>Principe

Parce que le contrat qui est affecté par une cause de nullité peut être anéanti à tout moment, la partie contre laquelle une action en nullité est susceptible d’être diligentée se retrouve dans une situation pour le moins précaire.

Tant que la nullité n’est pas prononcée, l’acte est efficace. Il demeure toutefois sous la menace d’un anéantissement rétroactif.

Cette situation est susceptible de perdurer aussi longtemps que l’action en nullité n’est pas prescrite.

Aussi, afin de ne pas laisser la partie qui subit cette situation dans l’incertitude, le législateur lui a conféré la faculté de contraindre le titulaire de l’action en nullité à se prononcer sur le maintien de l’acte.

Le nouvel article 1183 du Code civil prévoit en ce sens que « une partie peut demander par écrit à celle qui pourrait se prévaloir de la nullité soit de confirmer le contrat soit d’agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion. »

Cette disposition a, de la sorte, instauré une action interrogatoire au bénéfice de celui qui souhaite savoir si le titulaire de l’action en nullité entend réclamer l’anéantissement du contrat. Elle participe d’un mouvement plus large, consacré par la réforme du droit des contrats, visant à conférer aux parties des instruments leur permettant de dissiper par avance les incertitudes pesant sur la solidité de leur engagement.

L’exercice de cette action est subordonné à la satisfaction d’un certain nombre de conditions.

==>Conditions

• Premièrement, l’action interrogatoire n’appartient qu’aux seules parties au contrat.
• Deuxièmement, pour que l’action interrogatoire puisse être exercée, la cause de nullité doit avoir cessé.
• Troisièmement, l’exercice de l’action interrogatoire doit être formalisé par un écrit.
• Quatrièmement, l’écrit doit mentionner les conséquences de l’absence de réaction du titulaire de l’action en nullité en cas d’interpellation.

==>Effets

L’exercice de l’action interrogatoire a pour effet de contraindre le titulaire de l’action en nullité de se prononcer sur le maintien du contrat.

Si dans un délai de 6 mois ce dernier n’a pas opté, le contrat est réputé confirmé. La forclusion attachée au silence emporte ainsi une présomption irréfragable de renonciation, le législateur faisant prévaloir l’impératif de sécurité juridique sur l’inertie du titulaire de l’action.

G) La perpétuité de l’exception de nullité

==>Principe

L’action en nullité se prescrit ; l’exception de nullité, en revanche, est traditionnellement réputée perpétuelle. Cette règle, héritée de l’adage quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum — ce qui est temporaire pour agir est perpétuel pour se défendre —, permet à celui à qui l’on réclame l’exécution d’un acte de lui opposer indéfiniment, par voie de défense, la nullité qui l’affecte, alors même que le délai pour agir en nullité par voie d’action serait expiré.

La justification de cette perpétuité tient à l’idée que celui qui n’a pas exécuté le contrat ne saurait être privé du droit d’en contester la validité au seul motif qu’il est demeuré passif : son inertie, qui aurait emporté prescription de l’action, ne saurait le contraindre à exécuter un acte vicié.

==>Limites

La perpétuité de l’exception n’est toutefois pas sans bornes. Elle ne joue que pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte qui n’a pas encore reçu d’exécution. Dès lors que l’acte a été exécuté, fût-ce partiellement, l’exception elle-même se prescrit, son titulaire ne pouvant plus se retrancher derrière une défense perpétuelle après avoir manifesté, par l’exécution, son acceptation de l’acte.

La Cour de cassation a fait une application rigoureuse de cette limite à propos d’un contrat de prêt immobilier : l’exception de nullité, invoquée par l’emprunteur reconventionnellement à la demande de remboursement plus de cinq ans après la remise des fonds, a été déclarée irrecevable comme prescrite, la remise des fonds caractérisant l’exécution du contrat (Cass. 1^re civ., 1^er déc. 1998, n° 96-17.761).

La Haute juridiction a, par la suite, précisé l’articulation temporelle du mécanisme en jugeant que la règle selon laquelle l’exception de nullité ne peut jouer que pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte non encore exécuté ne s’applique qu’à compter de l’expiration du délai de prescription de l’action (Cass. 1^re civ., 4 mai 2012, n° 10-25.558). Tant que l’action en nullité demeure ouverte, le défendeur conserve donc la plénitude de ses moyens ; ce n’est qu’une fois ce délai écoulé que la perpétuité de l’exception se trouve cantonnée aux seuls actes restés inexécutés.