De la distinction entre l’obligation à la dette et la contribution aux pertes

Bien que subtile en apparence, la distinction entre l’obligation à la dette et la contribution aux pertes constitue la principale ligne de démarcation entre les les sociétés à risque illimité (SNC, Société civile) et les sociétés à risque limité (SARL, SA, SAS).

Tandis que dans les premières, les associés sont tenus à l’obligation à la dette, sans possibilités pour eux de s’y soustraire ? à tout le moins à l’égard des tiers ? dans les secondes cette obligation n’échoit pas aux associés. Ces derniers sont seulement tenus de contribuer aux pertes.

Avant d’entrer dans le détail, il importe de saisir que les deux notions n’opèrent pas sur le même plan et ne mettent pas en présence les mêmes acteurs. L’obligation à la dette gouverne le rapport externe qui unit les associés aux créanciers de la société ; elle commande l’étendue du droit de poursuite des tiers. La contribution aux pertes, à l’inverse, régit le rapport interne entre les associés ; elle ne se règle, en principe, qu’au stade de la dissolution, lorsqu’il s’agit de répartir le solde déficitaire. L’une regarde vers l’extérieur de la société, l’autre vers son intérieur — et c’est précisément ce déplacement d’axe qui explique que les deux obligations puissent ne pas peser sur les mêmes personnes, ni dans les mêmes proportions.

Ainsi, pour résumer :

• Dans les sociétés à risque illimité les associés sont tenus à l’obligation à la dette
• Dans les sociétés à risque limité, les associés ne sont pas tenus à l’obligation à la dette
• Dans les deux formes de sociétés, les associés sont tenus de contribuer aux pertes

Afin de mieux cerner cette distinction entre l’obligation à la dette et la contribution aux pertes, envisageons chacune de ces obligations prises séparément.

I) L’obligation à la dette

A) Contenu du principe

L’obligation à la dette détermine l’étendue du droit de poursuite des créanciers sociaux, au cours de la vie sociale, quant aux créances qu’ils détiennent à l’encontre de la société.

L’obligation à la dette sociale fait donc naître une créance au profit des tiers contre la société.

Les règles relatives à l’obligation à la dette régissent les rapports entre les créanciers de la société et les associés.

Plus précisément, l’obligation à la dette désigne la masse de patrimoines qui répond, en définitive, du passif social et qui constitue le gage des créanciers. Dans la société à risque limité, ce gage se réduit au seul patrimoine social ; dans la société à risque illimité, il s’étend au patrimoine personnel des associés, lesquels viennent ainsi garnir, à titre subsidiaire, l’assiette du droit de poursuite. C’est en cela que l’obligation aux dettes sociales se révèle décisive pour le créancier : elle conditionne ses chances effectives de recouvrement.

La mise en œuvre du droit de poursuite des créanciers est néanmoins conditionnée par le respect du principe de subsidiarité.

Autrement dit, les créanciers sociaux doivent, d’abord, solliciter le paiement de leur créance auprès de la société, après quoi seulement, en cas d’échec de leurs poursuites, ils sont fondés à diligenter une action en recouvrement contre les associés.

Ce principe de subsidiarité n’est pas une simple précaution de bon sens : il dessine une véritable hiérarchie dans l’ordre des poursuites. La société est le débiteur de premier rang ; les associés ne sont appelés qu’en second rang, et uniquement à raison de la défaillance de la personne morale. En matière de société civile, l’article 1858 du Code civil en fait une condition de recevabilité de l’action contre l’associé : le créancier doit avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale.

Ainsi, l’obligation aux dettes sociales ne joue que dans les sociétés à responsabilité illimitée.

Et pour cause, dans les sociétés à risque limité, la société forme un écran parfaitement étanche entre les associés et les créanciers sociaux.

Cet « écran » n’est autre que la traduction concrète de la personnalité morale et de l’autonomie patrimoniale qui en découle : le patrimoine de la société est cloisonné de celui de ses membres, de sorte que le créancier social ne dispose d’aucun droit de poursuite sur les biens personnels des associés. Tout au plus l’associé d’une société à risque limité expose-t-il son apport, qu’il peut perdre, mais jamais au-delà.

Tel n’est pas le cas pour les sociétés à risque illimité dans lesquelles les associés sont tenus à l’obligation à la dette.

Une distinction doit néanmoins être opérée entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales :

• Dans les sociétés civiles, conformément à l’article 1856 du Code civil, l’obligation à la dette est indéfinie. Il en résulte que les créanciers sociaux doivent diviser leurs poursuites en autant d’actions qu’il y a d’associés.
  • Cela signifie qu’ils sont tenus de réclamer à chaque associé le paiement de sa part dans la dette sociale à proportion de son apport; étant précisé que la contribution de chaque associé peut aller au-delà de son apport initial.

• Dans les sociétés commerciales, l’obligation à la dette est indéfinie et solidaire (art. L. 221-1 pour les SNC).
  • En d’autres termes, un créancier peut poursuivre un associé en paiement de la dette sociale pour le tout, à charge pour lui d’exercer un recours subrogatoire contre la société ? qui la plupart du temps sera vain ? ou de se retourner contre ses co-associés.
  • Comme dans les sociétés civiles, l’obligation à la dette à laquelle sont tenus les associés est susceptible d’excéder le montant de leur apport initial.

La portée pratique de cette opposition mérite d’être pleinement mesurée, car elle commande la stratégie même du créancier. Dans la société civile, l’obligation est conjointe : le créancier subit le poids de la division, qui multiplie ses démarches et fait peser sur lui le risque d’insolvabilité de chaque associé pris isolément. Dans la société en nom collectif, l’obligation est solidaire : le créancier choisit son débiteur et peut lui réclamer la totalité, l’associé poursuivi assumant ensuite la charge des recours contributoires. La solidarité opère ici un transfert de risque, du créancier vers l’associé.

B) Champ d’application

Deux questions se posent :

• Quels sont les créanciers poursuivants ?
• Quels sont les associés poursuivis ?

1) Les créanciers poursuivants

Tous les créanciers sociaux sont-ils susceptibles d’exercer des poursuites à l’encontre des associés de la société au titre de l’obligation à la dette ?

La question s’est notamment posée de savoir si l’associé qui a consenti une avance en compte courant à la société était fondé à agir en paiement contre ses co-associés sur le fondement de l’obligation à la dette.

L’enjeu se laisse aisément saisir. L’apport en compte courant est une avance de trésorerie que l’associé consent à la société : il s’analyse en un prêt, et non en une mise au capital. À ce titre, l’associé apporteur en compte courant est, par hypothèse, à la fois membre de la société et créancier de celle-ci. La difficulté tient précisément à ce cumul de qualités : la qualité de créancier l’autorise-t-elle à se retourner contre ses coassociés, ou la qualité d’associé le lui interdit-elle ?

À cette question, la chambre commerciale de la Cour de cassation a répondu par la négative dans un arrêt du 3 mai 2012 (Cass. Com. 3 mai 2012, n° 11-14.844. 1264575 ; Dr. sociétés juill. 2012, n° 119 et B. Dondero.)

Le doute était pourtant permis, dans la mesure où l’associé, apporteur en compte courant, est considéré, d’ordinaire, comme un créancier de la société (Cass. req., 21 juill. 1879; Cass. com., 18 nov. 1986, n° 84-13.750).

Partant, si l’associé qui consent des avances en compte courant à la société s’apparente à un créancier de la société, on pouvait légitimement s’attendre à ce qu’il soit fondé à agir, au même titre que les autres créanciers sociaux, contre ses co-associés sur le fondement de l’obligation à la dette.

Tel n’est pas ce qui a été décidé par la Cour de cassation.

Sur quel fondement juridique la Cour de cassation s’appuie-t-elle pour retenir cette solution ?

Manifestement, le Code civil ne semble opérer aucune distinction entre les créanciers sociaux :

• L’article 1858 prévoit que :
  • « Les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale»
  • Ce texte vise « les créanciers » sans autre précision

• Quant à l’article 1857, il fait référence, non pas « aux créanciers» de la société, mais aux tiers :
  • « À l’égard des tiers, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à la date de l’exigibilité ou au jour de la cessation des paiements.»

À la vérité, ce n’est donc qu’en combinant les 1857 et 1858 du Code civil qu’il semble falloir interpréter la position de la Cour de cassation.

Pour la Cour de cassation

• Les tiers visés à l’article 1857 peuvent tous être qualifié de créancier
• Les créanciers de l’article 1858 ne seraient pas tous des tiers

La Cour pose ainsi, par une interprétation combinée des textes en présence, une double condition quant à la mise en œuvre de l’obligation aux dettes sociales des associés.

Pour être fondé à agir contre les associés d’une société sur le fondement de l’obligation à la dette il faut :

• Être créancier de la société
• Être tiers de la société

Il en résulte que, l’associé, qui cumule sur une seule tête cette qualité avec celle de prêteur, l’empêche de recevoir la qualification de tiers au sens de l’article 1857 du Code civil.

Aussi, cette qualité d’associé est-elle de nature à faire obstacle à l’exercice d’un recours contre ses coassociés au titre de l’obligation aux dettes.

La logique sous-jacente est cohérente avec la nature même de l’obligation à la dette : celle-ci constitue une garantie légale instituée au profit des tiers, c’est-à-dire de ceux qui sont étrangers au pacte social et qui n’ont pas vocation à supporter le risque de l’entreprise. L’associé, en revanche, a accepté ce risque en entrant dans la société ; il serait paradoxal qu’il pût en faire peser la charge sur ses coassociés au moyen d’un mécanisme conçu pour protéger ceux qui, précisément, ne sont pas associés. Le créancier-associé n’est ainsi nullement démuni : il conserve son action en remboursement contre la société, débitrice de l’avance ; il ne peut seulement court-circuiter celle-ci pour atteindre directement ses coassociés.

2) Les associés poursuivis

En principe, l’obligation à la dette est attachée de plein droit à la qualité d’associé.

Cette corrélation a une double conséquence : l’obligation à la dette naît avec l’acquisition de la qualité d’associé et, par symétrie, elle s’éteint, pour l’avenir, avec sa perte. Encore faut-il, pour que ce jeu d’entrée et de sortie soit opposable aux tiers, que les formalités de publicité aient été régulièrement accomplies — à défaut, le retrait demeure inopposable et l’associé sortant reste exposé aux poursuites. La date des formalités, et non celle de la cession elle-même, fixe ainsi la frontière temporelle de l’obligation à l’égard des créanciers.

Ainsi, lorsque les formalités de publicité auront régulièrement été effectuées, un associé ne sera jamais tenu à l’obligation à la dette pour le passif social contracté postérieurement à son retrait de la société, sauf à ce qu’il ait consenti, dans le contrat de cession, une clause de garantie de passif au cessionnaire.

S’agissant, en revanche, des dettes contractées avant le retrait d’un associé, il faut distinguer selon qu’il s’agit d’un associé en nom collectif ou de l’associé d’une société civile

En matière de société en nom collectif, l’associé qui se retire est tenu du passif contracté antérieurement à son départ.

Quant au nouvel associé, l’obligation à la dette à laquelle il est tenu s’étend à toutes les dettes contractées par la société, qu’elles soient nées antérieurement ou postérieurement à son arrivée.

La rigueur de cette règle s’explique par l’intuitus personae et par la confiance que les tiers placent dans la consistance du groupement : en acquérant la qualité d’associé en nom, le cessionnaire endosse l’intégralité du passif social, y compris celui qui préexistait à son entrée. Le créancier social, qui peut ignorer le détail des mouvements affectant le capital, trouve dans cette continuité de l’engagement la sécurité de son gage.

En matière de société civile, l’article 1857 du Code civil prévoit que :

« À l’égard des tiers, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à la date de l’exigibilité ou au jour de la cessation des paiements. »

Dans l’hypothèse où l’arrivée d’un associé dans une société civile interviendrait entre la date de cession des paiements et la date d’exigibilité, la Cour de cassation prend en compte la date d’exigibilité de la dette (Cass. com., 13 avr. 2010, n° 07-17.912: ; Dr. sociétés 2010, comm. 136)

La portée de cette précision est considérable pour l’associé entrant. En retenant la date d’exigibilité de la dette, et non celle de sa naissance, la Cour de cassation fait peser sur le nouvel associé d’une société civile le passif dont l’échéance se situe après son arrivée, alors même que l’engagement aurait été souscrit auparavant. Aussi, dans l’arrêt du 13 avril 2010, l’associé entré dans une société civile immobilière qui continuait de rembourser un prêt bancaire a-t-il été déclaré tenu, dès lors que la société poursuivait l’exécution de son engagement à la date de la cession des parts. La leçon est nette : celui qui acquiert des parts de société civile doit s’enquérir non seulement des dettes déjà échues, mais aussi de toutes celles dont l’exigibilité demeure à venir.

C) Nature de l’obligation à la dette

La question de la nature de l’obligation à la dette revient à s’interroger sur la qualité des associés dans les sociétés à risque illimité.

Doivent-ils être considérés comme des garants ? Comme des coobligés ? Ou plus simplement comme des débiteurs subsidiaires ?

L’enjeu de cette qualification n’est pas seulement théorique : selon que l’associé est rangé parmi les garants, les coobligés ou les débiteurs subsidiaires, le régime de poursuite, la charge de la preuve et la portée du titre exécutoire obtenu contre la société s’en trouvent profondément affectés. C’est en procédant par élimination — l’associé n’est ni garant, ni coobligé — que la jurisprudence est parvenue à dégager sa véritable nature.

1) L’associé d’une société à risque illimité peut-il être qualifié de garant ?

Dans un arrêt du 17 janvier 2006, la Cour de cassation rejette la qualification de garant pour l’associé d’une SNC (Cass. 1re civ., 17 janv. 2006, n° 02-16595 :. 15 et E. Lamazerolles ; Dr. soc. 2006, comm. 37 ; RLDC 2006/25, n° 1029, 1re esp. des Grottes ; Banque et Droit mars-avr. 2006, p. 63, 1re esp., n° 2).

Dans l’arrêt en l’espèce, l’enjeu portait sur la question de savoir si l’associé d’une SNC pouvait opposer aux créanciers sociaux l’application de l’article 1415 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition relève du régime juridique applicable aux époux mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts :

Elle prévoit que :

« Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. »

L’article 1415 du Code civil pose ainsi une exception au principe.

L’article 1413 du code civil dispose en effet que :

« Le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, à moins qu’il n’y ait eu fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s’il y a lieu. »

Dans l’arrêt du 17 janvier 2006, il ressort des faits que les biens que le créancier social envisageait de saisir étaient des biens communs.

Si, dès lors, on considérait, comme le soutenait le pourvoi, que l’obligation à la dette à laquelle est tenu l’époux en sa qualité d’associé d’une société à risque illimité s’apparentait à la souscription d’une garantie, alors l’application de l’article 1415 du Code civil devait conduire à exclure les biens, objet de la saisie, du gage des créanciers sociaux.

Pour la Cour de cassation, l’article 1415 du Code civil n’était pas applicable en l’espèce, dans la mesure où l’associé de la SNC ne pouvait pas se prévaloir de la qualité de garant.

Un auteur justifie cette solution en arguant que « s’il est vrai que le contrat de société à risque illimité a en commun avec le cautionnement de donner, éventuellement, naissance à une obligation de payer la dette d’autrui, en revanche, il s’en distingue fondamentalement par son effet spéculatif résultant d’une recherche directe, par la mise en commun de biens ou d’industrie, d’un bénéfice ou d’une économie qui profitera à la communauté et qui justifie que cette dernière en supporte les risques » (F. Bicheron, « L’obligation aux dettes sociales de l’associé d’une société à risque illimité et l’article 1415 du code civil », D., 2006, 2660).

Aussi, cette différence fondamentale qui existe entre le contrat de société et le contrat de cautionnement expliquerait-elle pourquoi dans le premier la communauté doive répondre des dettes nées de ce contrat et que, pour le second, elle échappe au droit de gage général du créancier bénéficiaire de la garantie.

La distinction est profonde et mérite d’être prolongée. La caution s’oblige à titre désintéressé à payer la dette d’autrui : elle ne retire de son engagement aucun profit propre, ce qui justifie qu’on protège son conjoint contre l’appauvrissement de la communauté par le jeu de l’article 1415 du Code civil. L’associé d’une société à risque illimité, au contraire, s’engage à titre spéculatif : il escompte de la mise en commun un bénéfice qui viendra alimenter la communauté ; il est dès lors juste que celle-ci, appelée à profiter des gains, réponde aussi des dettes. La qualification de garant est donc écartée non par un artifice, mais parce que la cause de l’engagement de l’associé est radicalement étrangère à celle de la caution.

2) L’associé d’une société à risque illimité peut-il être qualifié de coobligé ?

À cette question, la Cour de cassation répond, là encore, par la négative dans un arrêt du 20 mars 2012 (Cass. com., 20 mars 2012, n° 10-27.340 : ; Dr. sociétés 2012, comm. 102 ; Rev. sociétés 2012, p. 577 ; Bull. Joly 2012, p. 388).

Il était question dans cet arrêt de savoir si le créancier muni d’un titre exécutoire contre une société à risque illimité était fondé à agir, en cas d’échec de son action, contre les associés au titre de l’obligation à la dette.

La chambre commerciale condamne le raisonnement tenu par les juges du fond qui avait jugé recevable les poursuites diligentées par le créancier social contre les associés sur le fondement du titre exécutoire qu’il détenait contre la société.

Pour la Cour de cassation la solution retenue par les juges du fond revenait à inverser la charge de la preuve.

Pour rappel, l’article 1315 al. 1 du Code civil prévoit que c’est à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver.

Autrement dit, il appartenait au prétendu créancier de la société d’établir l’existence de la dette sociale.

Or, faute de preuve de celle-ci, les associés en nom collectif ne sauraient être tenus en vertu de l’article L. 221-1 du code de commerce.

Pour la Cour de cassation la preuve du caractère social de la créance invoquée ne saurait résulter « du seul titre exécutoire obtenu contre la société », du moment que ce dernier ne vise que la personne morale, non ses associés.

Ainsi, pour la Cour de cassation, dès lors que le titre exécutoire n’est émis que contre la société, il ne vaut pas contre les associés.

Cela s’explique par le fait que les associés ne sont pas les coobligés de la société.

Le principe de subsidiarité qui s’impose aux créanciers sociaux fait obstacle à cette qualification.

Il découle, en effet, de ce principe que les associés et la société ne sont pas tenus à la dette sociale sur le même plan.

S’ils étaient coobligés, alors le titre exécutoire détenu par un créancier social lui permettrait d’agir indistinctement contre la société et les associés.

Tel n’est pas le cas nous dit la Cour de cassation. Pour que le titre exécutoire puisse fonder une exécution forcée contre les associés, cela suppose pour le créancier de prouver le caractère sociale de la créance qu’il invoque.

Or en l’espèce, la Cour d’appel a déduit le caractère social de la créance du seul titre exécutoire.

D’où l’affirmation de la Cour de cassation selon laquelle les juges du fond ont inversé la charge de la preuve.

La conséquence pratique de cette jurisprudence est décisive pour le créancier diligent. Il ne lui suffit pas de détenir une condamnation contre la société pour saisir les biens des associés : il lui faut, au préalable, obtenir un titre exécutoire visant spécifiquement chaque associé, ce qui suppose une instance distincte au cours de laquelle il établira l’existence et le caractère social de la créance. À défaut d’acte notarié valant déjà titre contre l’associé, le créancier doit donc saisir le juge pour obtenir, contre celui-ci personnellement, une condamnation au paiement ayant force exécutoire — et il pourra, dans l’intervalle, solliciter du juge de l’exécution des mesures conservatoires afin de se prémunir contre l’insolvabilité de l’associé poursuivi.

Au total, il apparaît que l’associé d’une société à risque illimité, n’est ni garant de la société, ni coobligé, il est ce que l’on appelle un débiteur subsidiaire.

3) L’associé d’une société à risque illimité s’apparente à un débiteur subsidiaire

Pour poursuivre les associés d’une société à risque illimité au titre de leur obligation à la dette, les créanciers sociaux doivent respecter le principe de subsidiarité.

Ce mécanisme traduit une idée simple : la société, dotée de la personnalité morale, dispose d’un patrimoine propre qui constitue le gage premier de ses créanciers. L’associé ne vient qu’en renfort de ce gage, lorsqu’il se révèle insuffisant. La chambre commerciale a, du reste, rappelé que l’associé d’une société à risque illimité répond des dettes sociales « à la date de leur exigibilité ou à celle de la cessation des paiements » — précision qui souligne que l’engagement de l’associé épouse le sort de la dette sociale, sans s’y substituer (Cass. com., 13 avr. 2010, n° 07-17.912).

Ainsi, l’article L. 221-1 al. 2 du Code de commerce prévoit que :

« les créanciers de la société ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé, qu’après avoir vainement mis en demeure la société par acte extrajudiciaire. »

Pour les sociétés civiles, le principe est énoncé à l’article 1858 du Code civil qui dispose que :

« les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale ».

Le respect du principe de subsidiarité subordonne ainsi les poursuites diligentées contre les associés d’une société à risque illimité à l’engagement, au préalable, de poursuites contre la société.

De ce caractère subsidiaire découle une autre conséquence, parfois méconnue : l’associé n’est pas le coobligé de la société. La distinction n’est pas que théorique, car elle commande la charge de la preuve. La Cour de cassation a jugé que « les associés d’une société en nom collectif ne sont pas les coobligés de cette dernière », de sorte qu’il incombe au créancier — en l’espèce le porteur d’un chèque — de rapporter la preuve de la dette sociale dont il réclame le paiement aux associés, « une telle preuve ne pouvant résulter du seul titre exécutoire obtenu contre la société » (Cass. com., 20 mars 2012, n° 10-27.340). Le créancier ne saurait donc se prévaloir mécaniquement, à l’encontre de l’associé, du titre qu’il a obtenu contre la personne morale : il doit établir, à l’égard de l’associé lui-même, l’existence et le caractère social de la dette.

Ce n’est pas parce qu’un exercice social fait apparaître des pertes que l’obligation à la dette à laquelle sont tenus les associés doive immédiatement être mise en œuvre.

L’admission de pareille solution reviendrait à augmenter les engagements des associés sans leur consentement. Or cela est prohibé à l’article 1836 al. 2 du Code civil, aux termes duquel les engagements d’un associé ne peuvent, en aucun cas, être augmentés sans son consentement.

En réalité, l’obligation au passif social ne deviendra effective que lorsque la société ne pourra plus, par ses propres ressources, faire face à ses créanciers, soit, pratiquement, au moment de la liquidation.

a) Les modalités de mise en œuvre de la subsidiarité

S’agissant des modalités de mise en œuvre du principe de subsidiarité, une distinction doit être opérée entre les sociétés en nom collectif et les sociétés civiles, le législateur s’étant montré sensiblement plus exigeant à l’égard des secondes.

Dans les sociétés en nom collectif, les créanciers sociaux ne peuvent poursuivre les associés qu’après avoir mis en demeure la société elle-même de payer.

Cette mise en demeure doit s’effectuer par acte extrajudiciaire.

L’exigence est ici purement comminatoire : il ne s’agit pas d’épuiser les voies d’exécution contre la société, mais seulement de l’avertir solennellement de la défaillance constatée. Une fois la société vainement mise en demeure par acte extrajudiciaire, le créancier peut se retourner immédiatement contre l’un quelconque des associés, qui répondent indéfiniment et solidairement du passif social. Le seuil de déclenchement de l’obligation à la dette est donc, dans la société en nom collectif, particulièrement bas.

Un peu d’histoire :

Historiquement, toutes les mises en demeure devaient être effectuées par acte extrajudiciaire, quelle que soit la matière concernée.

En cela, l’article L. 221-1 du Code de commerce ne constituait à l’époque qu’une répétition du droit commun.

Puis est intervenue l’adoption de la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution, qui a assoupli le formalisme de la mise en demeure.

On a décidé que, dorénavant, une mise en demeure pourrait être faite par une sommation de payer ou par tout autre acte équivalent, telle une « lettre missive ».

On retrouve cette solution à l’article 1139 du Code civil :

« Le débiteur est constitué en demeure, soit par une sommation ou par autre acte équivalent, telle une lettre missive lorsqu’il ressort de ses termes une interpellation suffisante soit par l’effet de la convention, lorsqu’elle porte que, sans qu’il soit besoin d’acte et par la seule échéance du terme, le débiteur sera en demeure. »

Il s’agit ainsi du droit commun de la mise en demeure dans la mesure où il figure dans le Code civil et qu’il constitue l’un des rares articles de la loi de 1991 à avoir été codifié.

Quid du sort de l’article L. 221-1 du Code de commerce qui exigeait une mise en demeure par acte extrajudiciaire ?

Il n’a pas été modifié et continue d’exiger un acte extrajudiciaire, de sorte qu’il constitue une exception au droit commun. La règle spéciale, demeurée inchangée, prime ainsi la règle générale assouplie : specialia generalibus derogant.

Qu’est-ce, concrètement, qu’un acte extrajudiciaire ?

Dans le sens commun, c’est un acte accompli en dehors d’une procédure ou d’une instance judiciaire. Toutefois, ce n’est pas le sens juridique.

Dans le sens juridique, c’est un acte accompli par un commissaire de justice — anciennement huissier de justice — assermenté. L’acte extrajudiciaire est signifié par exploit, c’est-à-dire par remise en personne au débiteur, à son domicile ou en l’étude du commissaire de justice.

Pourquoi exiger un acte extrajudiciaire ?

La justification en est malaisée.

On peut se demander si cette survivance ne constitue pas une forme de compensation accordée aux professionnels de la signification, en contrepartie de la réforme de 1991, laquelle a porté un coup à leur monopole en réduisant significativement le domaine des actes extrajudiciaires.

Dans les sociétés civiles, la situation est plus délicate pour les créanciers sociaux.

L’article 1858 prévoit que « les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale ».

L’exigence est ici nettement plus rigoureuse que dans la société en nom collectif : il ne suffit pas d’avertir la société, il faut l’avoir poursuivie, et que cette poursuite ait été vaine. Le seuil de déclenchement de l’obligation à la dette se trouve donc reculé d’autant.

Ainsi, deux conditions doivent être remplies pour que les associés puissent être mis en cause :

• Le créancier doit avoir d’abord poursuivi la société
  • il faut entendre par là que le créancier, s’il n’a pu obtenir satisfaction par les moyens classiques de la mise en demeure, qui constituent un simple avertissement, doit avoir tenté une action judiciaire contre la société ;
  • cette démarche aura permis à celle-ci, le cas échéant, de contester le montant de la dette et son caractère social ;
  • cela signifie également que l’inefficacité des poursuites contre la société doit, à peine d’irrecevabilité de l’action en paiement, être constatée préalablement à l’engagement des poursuites contre les associés.

• Le résultat de ces poursuites doit avoir été vain
  • cela signifie qu’il faut que le caractère infructueux des diligences du créancier résulte « non de leur inefficacité ou de leur inutilité intrinsèque, mais de l’insuffisance, révélée par elles, du patrimoine social » ;
  • ainsi, il ne suffit pas que les mesures d’exécution soient infructueuses : il est nécessaire qu’elles révèlent l’insuffisance de l’actif social pour désintéresser le créancier poursuivant (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 23 avr. 1992).

La rigueur de cette exigence emporte une conséquence remarquable, soulignée par la jurisprudence : l’obligation aux dettes sociales de l’article 1857 du Code civil est instituée au seul profit des tiers. Un associé qui serait lui-même créancier de la société — par exemple au titre d’avances en compte courant — ne saurait donc s’en prévaloir pour agir contre ses coassociés à proportion de leurs parts sociales (Cass. com., 3 mai 2012, n° 11-14.844). L’obligation à la dette demeure ainsi cantonnée aux rapports externes, entre la société et ses créanciers tiers ; elle n’ouvre aucune voie de recouvrement interne à l’associé.

II) La contribution aux pertes

L’obligation de contribution aux pertes qui échoit à chaque associé est posée à l’article 1832 du Code civil qui prévoit que « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ».

Le respect de cette exigence est une condition de validité de la société : la vocation aux bénéfices a pour contrepartie nécessaire la vocation aux pertes, l’une et l’autre formant l’affectio societatis dans sa dimension économique.

L’obligation de contribution aux pertes pèse sur tous les associés, quelle que soit la forme de la société.

À quel moment les associés sont-ils tenus de contribuer aux pertes de la société ?

Contrairement à l’obligation à la dette, dont la mise en œuvre s’effectue au cours de la vie sociale, la contribution aux pertes n’apparaît, sauf stipulation contraire, qu’au moment de la liquidation de la société.

En effet, pendant l’exercice social, les associés ne sont jamais tenus de contribuer aux pertes de la société.

Ces pertes sont supportées par la société elle-même et, le cas échéant, compensées par ses revenus ou imputées sur ses capitaux propres.

Ce n’est que lorsque l’actif disponible de la société ne sera plus en mesure de couvrir son passif exigible — situation caractéristique de la cessation des paiements — puis, au stade ultime, lorsque la liquidation fera apparaître un actif insuffisant pour apurer le passif, que l’obligation de contribution aux pertes sera mise en œuvre.

Tant que la société n’est pas en liquidation, seule la société est tenue de supporter la charge de ces pertes.

Cette césure temporelle explique d’ailleurs que les sommes avancées par un associé sous forme de compte courant ne se confondent pas avec sa participation aux pertes : l’apport en compte courant demeure une créance de l’associé sur la société, soumise au sort des autres créances, et non une mise de fonds exposée à la contribution. La chambre commerciale a ainsi pris soin de distinguer, dans une opération de reprise pour un franc, l’apport en compte courant qualifié par les parties des véritables apports en capital (Cass. com., 18 nov. 1986, n° 84-13.750).

Quelle est l’étendue de l’obligation de contribution aux pertes ?

• Dans les sociétés à risque limité, l’obligation de contribution aux pertes ne peut excéder le montant des apports.

• Dans les sociétés à risque illimité, l’obligation de contribution aux pertes ne connaît aucune limite : la responsabilité des associés peut être recherchée au-delà de leurs apports.

En toute hypothèse, chaque associé est tenu de contribuer aux pertes proportionnellement à la part du capital qu’il détient dans la société.

Toutefois, conformément à l’article 1844-1 du Code civil, une répartition inégalitaire est permise, à condition qu’elle ne présente pas de caractère léonin.

Pour mémoire, sont prohibées les clauses :

• soit qui excluraient totalement du profit ou des pertes un associé ;
• soit qui mettraient à la charge de l’un d’eux la totalité des pertes.

Il résulte du principe posé à l’article 1832 du Code civil qu’un associé qui aurait payé plus que sa part dispose d’un recours contre ses coassociés.

C’est la raison pour laquelle on enseigne traditionnellement que la contribution aux pertes intéresse les rapports entre associés.

Bien que cette affirmation ne souffre d’aucune contestation possible, elle est néanmoins incomplète.

La contribution aux pertes intéresse aussi les rapports entre la société et les associés

Un arrêt rendu en date du 20 septembre 2011 par la chambre commerciale est, en effet, venu rappeler que la question de la contribution aux pertes intéressait également les rapports entre la société et les associés (Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-24.888).

La Cour de cassation reconnaît, dans cette décision, compétence au liquidateur d’une société pour exiger des associés leur contribution personnelle au comblement du passif social.

De prime abord, on pourrait être tenté d’approuver le raisonnement de la cour d’appel, qui avait estimé que « l’article 1832 du Code civil ne vise que la contribution aux pertes, laquelle joue exclusivement dans les rapports internes à la société et est étrangère à l’obligation de payer les dettes et ne peut servir de fondement à l’action en recouvrement du passif social par le liquidateur judiciaire à l’encontre des associés ».

Toutefois, comme le relève très justement la Cour de cassation, afin de fixer la part de chaque associé dans la contribution aux pertes, cela suppose pour le liquidateur de prendre en compte « outre du montant de leurs apports, celui du passif social et du produit de la réalisation des actifs ».

Certes, en agissant contre les associés en comblement du passif social, l’action diligentée par le liquidateur sur le fondement de la contribution aux pertes se chevauche, en apparence, avec les poursuites exercées au titre de l’obligation à la dette.

Toutefois, le ressort de l’action diffère : le liquidateur agit en qualité, non pas de représentant des créanciers, mais d’organe de la société en liquidation.

Lorsque le passif social est supérieur à l’actif de la société, cette dernière est titulaire d’une créance qu’elle détient à l’encontre de chaque associé, au titre de leur quote-part de pertes.

Aussi, la mise en œuvre de l’obligation de contribution aux pertes suppose-t-elle que le liquidateur ait compétence pour agir contre les associés en comblement du passif social.

Dans cette configuration, la contribution aux pertes ne concerne donc pas seulement les rapports entre associés : elle intéresse également les rapports entre les associés et la société.