L’apport en société: apport en numéraire, apport en nature et apport en industrie

Conformément à l’article 1832 du Code civil, les associés ont l’obligation « d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie », soit de constituer des apports à la faveur de la société.

La mise en commun d’apports par les associés traduit leur volonté de s’associer et plus encore d’œuvrer au développement d’une entreprise commune.

Aussi, cela explique-t-il pourquoi la constitution d’un apport est exigée dans toutes les formes de sociétés, y compris les sociétés créées de fait (Cass. com. 8 janv. 1991) et les sociétés en participation (Cass. com. 7 juill. 1953).

L’exigence vaut indépendamment du degré de formalisme attaché à la structure : quand bien même la société ne serait pas immatriculée, voire ne reposerait sur aucun écrit, la réunion d’apports demeure la condition sine qua non de sa reconnaissance. Il n’existe, en droit français, aucune société sans mise en commun de valeurs.

I) Fonctions de l’apport

L’apport remplit une triple fonction, selon que l’on se place du point de vue des associés, de la société ou des tiers :

• Vis-à-vis des associés
  • L’exigence d’apport contribue à conférer à l’apporteur la qualité d’associé
  • L’obligation d’apport pèse sur chaque associé, pris individuellement, conformément à l’article 1843-3 du Code civil qui prévoit que « chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu’il a promis de lui apporter en nature, en numéraire ou en industrie ».
  • L’apport est ainsi le titre d’acquisition de la qualité d’associé : nul ne saurait revendiquer cette qualité — et les prérogatives politiques et patrimoniales qui s’y attachent — sans avoir contribué, fût-ce modestement, à la formation du gisement commun.

• Vis-à-vis de la société
  • L’apport effectué par un associé détermine l’étendue de son obligation vis-à-vis de la société.
    • Cela signifie que l’associé n’est débiteur de la société que dans la limite de son apport
    • Un associé ne saurait, en conséquence, être engagé envers la société au-delà de son apport.
    • L’article 1836 du Code civil prévoit en ce sens que « en aucun cas, les engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci.»
      • Exemple: on ne saurait contraindre un associé à participer à une augmentation de capital ( com., 7 mars 1989)

• • • L’exigence d’apport détermine les moyens dont dispose la société pour réaliser son objet social
      • D’une part, sans apport, la réalisation de l’objet social est impossible de sorte que la société encourt la dissolution.
      • D’autre part, il ressort – implicitement – d’un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 12 mai 2015 que dans l’hypothèse où des apports ont bien été faits, mais sont insuffisants quant à assurer le bon fonctionnement de l’entreprise, les associés sont susceptibles d’engager leur responsabilité pour sous-dotation de la société ( com., 12 mai 2015).
      • La sous-capitalisation initiale n’est donc pas neutre : elle révèle, le cas échéant, une légèreté blâmable de ceux qui ont doté la structure de moyens manifestement disproportionnés au regard de l’ampleur de l’objet poursuivi, et peut justifier la mise en jeu de leur responsabilité.

• Vis-à-vis des tiers
  • La somme des apports réalisés par les associés constitue le capital de la société
  • Or ledit capital social n’est autre que le gage des créanciers.
  • Ainsi, les tiers vont-ils contracter avec la société, notamment en considération de son capital social.
  • C’est la raison pour laquelle le capital social est gouverné par un principe de fixité — ou d’intangibilité — qui interdit aux associés de se le distribuer librement : il forme une ligne de passif intangible, destinée à demeurer affectée à la garantie des créanciers tant que dure la société, et ne peut être réduit que dans les formes légalement prescrites.
  • Une distinction doit néanmoins être opérée entre les sociétés à risque limité et les sociétés à risque illimité
    • Dans les sociétés à risque limité, les associés ne sont pas tenus à l’obligation à la dette
      • Il en résulte que les créanciers n’ont pour seul gage de paiement que le capital social de la société
      • La protection des créanciers repose alors tout entière sur la consistance et la sincérité de ce capital, d’où la rigueur des règles d’évaluation et de libération des apports dans ces structures.
    • Dans les sociétés à risque illimité, les associés sont tenus à l’obligation à la dette.
      • Aussi, le capital social de la société revêt une moindre importance dans la mesure où en cas de défaut de paiement de la société, les créanciers peuvent exécuter leur obligation directement sur le patrimoine des associés
      • Le gage des créanciers ne se limite plus, ici, au seul capital social : il s’étend au patrimoine personnel des associés, ce qui explique la moindre exigence légale quant au montant et à la libération du capital dans ces sociétés.

II) Nature de l’apport

L’apport se définit comme l’acte par lequel un associé transfère un bien ou un droit à la société en contrepartie de droits sociaux.

L’article 1843-3 précise que « chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu’il a promis de lui apporter en nature, en numéraire ou en industrie. »

Aussi, l’apport s’apparente-t-il à un contrat, car l’adhésion au pacte social est créateur d’obligations réciproques à la charge, tant de l’apporteur, que de la société.

La nature contractuelle de l’apport emporte une conséquence majeure : à l’instar de tout contrat synallagmatique, il met à la charge de chacune des parties des obligations corrélatives. L’apporteur s’engage à exécuter sa prestation — transférer le bien, verser la somme, fournir son travail — quand la société s’oblige, en retour, à lui reconnaître la jouissance des droits sociaux. Cette réciprocité commande d’examiner successivement les obligations pesant sur la société, puis celles incombant à l’associé.

A) Obligations à la charge de la société

• Contenu de l’obligation
  • En contrepartie de l’apport qui lui est consenti, la société doit assurer à l’apporteur la jouissance d’un certain nombre de droits sociaux :
    • Les droits patrimoniaux de l’associé
      • Droit à l’octroi de dividendes
      • 1) Droit au partage de l’actif social

• 2) Les droits politiques de l’associé Droit d’information de l’associé
• a) Droit de participer à la gestion sociale
• b) Droit de contester la gestion sociale
• c) Droit d’accès aux assemblées

B) Obligations à la charge de l’associé

• Contenu de l’obligation
  • Conformément à l’article 1843-3 du Code civil « chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu’il a promis de lui apporter en nature, en numéraire ou en industrie. »
  • Autrement dit, pèse sur tout associé de la société une dette d’apport.
  • Cette dette d’apport est le pendant exact des droits sociaux reçus : l’associé ne saurait conserver ces droits tout en se soustrayant à la prestation promise, sauf à rompre l’équilibre du pacte social.
  • Il résulte que l’associé peut être actionné en réalisation de son apport par :
    • La société
    • Ses coassociés
    • Les créanciers sociaux
  • Libération de l’apport
    • Principe
      • La libération des apports peut ne pas être réalisée lors de la constitution de la société
      • Il convient, à cet égard, de bien distinguer la souscription de l’apport — l’engagement de l’associé d’apporter une valeur déterminée — de sa libération, qui désigne l’exécution effective de cet engagement. La première fixe la mesure de la dette ; la seconde en réalise le paiement.
      • La libération des apports peut être
        • Échelonnée dans le temps
        • Fixée à une date déterminée, selon des modalités particulières
        • Effectuée sur appel des dirigeants sociaux
      • Exceptions
        • Pour les SARL ( L. 223-7 c. com)
          • Les apports en numéraire doivent être libérés dans la proportion d’un cinquième de leur montant
          • Les apports en nature doivent être intégralement libérés
        • Pour les SA ( L.225-3 c. com)
          • Les apports en numéraire doivent être libérés pour la moitié au moins de leur valeur nominale
          • Les apports en nature doivent être intégralement libérés
        • Dans les deux cas, le solde des apports en numéraire non immédiatement libéré doit l’être dans un délai maximal de cinq ans, sur appel de l’organe de gestion. La règle traduit un compromis : faciliter la constitution de la société en n’exigeant pas la mobilisation immédiate de la totalité des fonds, tout en garantissant aux créanciers que le capital souscrit sera, à terme, intégralement reconstitué.

III) Objet de l’apport

A) Conditions générales tenant à l’objet de l’apport

Quelle que soit sa forme — numéraire, nature ou industrie —, l’apport doit satisfaire à un ensemble de conditions communes tenant à la licéité, à la légitimité et à la précision statutaire de son objet. Ces exigences se cumulent : la défaillance de l’une d’elles suffit à compromettre la validité ou l’opposabilité de l’apport.

• Licéité de l’apport
  • L’objet de l’apport doit être licite et ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
  • Il ne doit pas non plus consister en un bien hors du commerce ( en ce sens Cass. com. 25 juin 2013)
  • Cette exigence n’est que l’application, au contrat de société, du droit commun de l’objet des obligations : un bien insusceptible d’appropriation privée ou de circulation juridique ne peut être valablement affecté à une entreprise commune, faute de pouvoir intégrer le gage des créanciers ou être réalisé au profit de la société.

Cass. com. 25 juin 2013

• Légitimité de l’apport
  • L’apport ne doit pas avoir été réalisé en fraude des droits des créanciers de l’apporteur
  • L’apport peut, en effet, constituer un instrument d’organisation frauduleuse de l’insolvabilité : en faisant sortir un bien de son patrimoine pour le loger dans une société dont il maîtrise les titres, le débiteur soustrait ce bien à la poursuite de ses créanciers tout en en conservant la jouissance économique.
  • À défaut, ces derniers seraient fondés à demander la réintégration du bien apporté en fraude de leurs droits dans le patrimoine de leur débiteur
    • Soit par le biais de l’action oblique ( civ., 11 avr. 1927)
    • Soit par le biais de l’action paulienne ( 3e civ., 20 déc. 2000)

• Précision statutaire de l’apport
  • Aux termes de l’article 1835 du Code civil, « les statuts […] déterminent […] les apports de chaque associé»
  • Aussi, cela signifie-t-il que les statuts doivent déterminer les apports de chaque associé, tant dans leur forme, que dans leur étendue.
  • La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cette exigence, notamment dans un arrêt du 14 décembre 2004 en affirmant que « seuls les statuts déterminent les apports de chaque associé».

Cass. com. 14 déc. 2004

Faits :

• Acquisition par deux associés de 13 et 11 parts sociales sur 50 d’une société civile d’exploitation agricole
• Quelques années plus tard, ils souhaitent se retirer
• Désignation d’un expert pour évaluer le montant de leurs parts sociales
• Contestations par les deux associés de l’expertise à laquelle ils reprochent de ne pas avoir tenu compte de l’apport en industrie qu’ils avaient effectué, à savoir le coût du travail fourni par eux depuis leur entrée dans la société

Demande :

Assignation de la société afin de faire reconnaître leurs droits

Procédure :

• Dispositif de la décision rendue au fond:

Par un arrêt du 7 mars 2001, la Cour d’appel de Bourges déboute les deux associés de leur demande

• Motivation des juges du fond:

• Les juges du fond estiment que pour qu’un associé puisse faire un apport en industrie, il faut que cette possibilité soit permise par les statuts
• Or en l’espèce, les juges du fond constatent que les statuts prévoyaient seulement la possibilité de faire des apports en espèce
• Qui plus est, pas de cumul possible entre une rémunération en qualité de salarié et la rémunération due au titre du partage des bénéfices

Moyens des parties :

• Première branche: l’apport en industrie peut résulter, à défaut d’une mention dans les statuts, d’un accord unanime des associés

• Deuxième branche: il ne s’agit pas pour eux de demander un supplément de rémunération en qualité de salarié, mais seulement au titre du partage des bénéfices ès qualités d’associé

Problème de droit :

L’apport en industrie effectué par deux associés d’une société civile d’exploitation agricole est-il valable alors qu’il n’a pas expressément été prévu par les statuts ?

Solution de la Cour de cassation :

• Dispositif de l’arrêt:

Par un arrêt du 14 décembre 2004, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par les deux associés

• Sens de l’arrêt:

La Cour de cassation condamne, en l’espèce l’idée que des apports en industrie puissent être effectués par des associés sans que le pacte social l’ait prévu : les parts d’industrie, comme les parts sociales doivent être expressément déterminées par les statuts.

En l’espèce, la chambre commerciale rappelle que ce formalisme procède d’une exigence légale posée à l’article 1835 du Code civil.

Dans cette perspective, pour la Cour de cassation il ne saurait y avoir d’apport valablement réalisé sans qu’il soit prévu dans les statuts.

Cette règle ne s’applique pas seulement aux apports en industrie. Elle vaut également pour les apports en numéraire et les apports en nature.

À défaut de précision dans les statuts de l’existence d’un apport ou de sa forme, l’associé ne saurait s’en prévaloir aux fins de revendiquer l’octroi de droits sociaux.

Quid dans l’hypothèse où la possibilité de réaliser un apport non prévu dans les statuts procède d’une délibération des associés ?

Pour mémoire, l’article 1854 du Code civil dispose que dans les sociétés civiles « les décisions peuvent encore résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte »

Or en l’espèce, comme le soutien le pourvoi, il y avait bien eu une décision de tous les associés tendant à reconnaître l’apport en industrie des deux requérants.

Dès lors, on pouvait légitimement se poser la question de savoir si cet accord unanime de tous les associés pouvait pallier le défaut de mention dans les statuts de la possibilité d’effectuer un apport en industrie.

Aussi, apparaît-il que la solution rendue par la Cour d’appel était loin d’être acquise. D’où le recours par la Cour de cassation a la formule « à bon droit » pour approuver la décision des juges du fond

La haute juridiction estime, en effet, que la décision résultant du consentement unanime des associés ne peut avoir pour effet de modifier les statuts que dans l’hypothèse où elle est formalisée dans un acte.

La Cour de cassation a déjà eu l’occasion de préciser de manière très explicite que la modification des statuts ne peut « être établie pas tous moyens et se déduire du mode de fonctionnement de la société » (Cass. 1re civ., 21 mars 2000).

La portée de cette jurisprudence dépasse la seule question de l’apport en industrie : elle consacre la valeur probatoire exclusive de l’écrit statutaire en matière d’apport. Le comportement des associés, si constant et si univoque soit-il, ne saurait suppléer le silence des statuts : la réalité d’un apport ne se présume pas, elle se prouve par le titre. Cette rigueur formelle protège tout à la fois les coassociés — assurés que nul ne pourra revendiquer des droits sociaux occultes — et les tiers, qui n’ont à connaître que de la mesure des apports telle qu’elle figure dans l’acte constitutif.

B) Classification des apports

L’article 1843-3 du Code civil distingue trois sortes d’apports :

• L’apport en numéraire
• L’apport en nature
• L’apport en industrie

Cette tripartition n’est pas seulement descriptive : elle commande le régime juridique de chaque apport et, partant, ses effets sur le capital social. Les apports en numéraire et en nature concourent à la formation du capital social et constituent le gage des créanciers ; l’apport en industrie, en revanche, en est exclu, en ce qu’il porte sur une prestation insaisissable et non évaluable une fois pour toutes. Cette ligne de partage gouverne l’ensemble des développements qui suivent.

1) L’apport en numéraire

• Définition
  • L’apport en numéraire consiste en la mise à disposition définitive par un associé d’une somme d’argent au profit de la société, soit lors de sa constitution, soit lors d’une augmentation de capital social
  • L’apport en numéraire concourt à la formation du capital social
  • Le caractère définitif de la mise à disposition est ici cardinal : c’est lui qui distingue l’apport en numéraire de toute autre remise de fonds à la société, et qui justifie qu’en contrepartie l’apporteur reçoive des droits sociaux et non une simple créance de restitution.
• Apport en numéraire et avance en compte courant d’associé
  • L’apport en numéraire ne doit pas être confondu avec l’avance en compte courant d’associé
  • L’avance en compte-courant consiste en un versement de fonds consenti par un associé à la société, afin de lui procurer des liquidités
  • Aussi, l’avance en compte-courant s’apparente-t-elle à un prêt d’argent remboursable.
    • La constitution d’un apport opère un transfert de propriété au profit de la société
    • L’avance en compte courant crée une dette de remboursement à la charge de la société
  • L’avance en compte courant ne donne donc pas droit à des dividendes
  • Les associés se comportent à l’égard de la société comme de vrais bailleurs de fonds
  • En cette qualité de créancier, l’associé titulaire d’un compte courant peut, en principe, exiger à tout moment le remboursement de son avance, sauf convention de blocage ou de préavis ; il est en outre fondé à percevoir, le cas échéant, des intérêts, là où l’apporteur ne perçoit que des dividendes aléatoires, suspendus à l’existence de bénéfices distribuables.
  • Les sommes avancées sont inscrites au compte courant entre la société et l’associé :
    • L’apport en numéraire concourt à la formation du capital social
    • L’avance en compte courant constitue de la dette sociale

• • • Libération de l’apport
      • Aux termes de l’article 1843-3, al. 5 du Code civil « l’associé qui devait apporter une somme dans la société et qui ne l’a point fait devient de plein droit et sans demande, débiteur des intérêts de cette somme à compter du jour où elle devait être payée et ce sans préjudice de plus amples dommages-intérêts, s’il y a lieu.»
        • Cela signifie que lorsqu’un associé n’a pas réalisé son apport conformément à son engagement initial, la dette d’apport devient exécutoire de plein droit, sans qu’il soit besoin de lui adresser une quelconque mise en demeure.
        • Le texte déroge ainsi au droit commun de la mise en demeure : le seul écoulement du terme convenu fait courir les intérêts moratoires, conformément à l’adage dies interpellat pro homine — le jour interpelle l’homme à la place du créancier. L’associé défaillant supporte, en outre, le risque de dommages-intérêts complémentaires si son retard a causé à la société un préjudice excédant le simple coût de la privation des fonds.
      • L’article 1843-3, al. 5 ajoute que « lorsqu’il n’a pas été procédé dans un délai légal aux appels de fonds pour réaliser la libération intégrale du capital, tout intéressé peut demander au président du tribunal statuant en référé soit d’enjoindre sous astreinte aux administrateurs, gérants et dirigeants de procéder à ces appels de fonds, soit de désigner un mandataire chargé de procéder à cette formalité.»
      • Dans l’hypothèse où les statuts prévoient un échelonnement de la libération de l’apport, le terme suspensif est résolu en cas de survenance de l’obligation de contribuer aux pertes, soit notamment en cas d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société.
      • La survenance de la procédure collective opère ainsi déchéance du bénéfice du terme : le mandataire ou le liquidateur peut appeler immédiatement la fraction non libérée du capital, dès lors que celle-ci constitue, pour les créanciers, un actif mobilisable au titre de leur gage.

2) L’apport en nature

• Définition
  • L’apport en nature consiste en la mise à disposition par un associé d’un bien susceptible d’une évaluation pécuniaire autre qu’une somme d’argent
  • Peuvent ainsi être apportés en nature aussi bien des biens corporels — un immeuble, un fonds de commerce, un matériel d’exploitation — que des biens incorporels — un brevet, une marque, une créance, des valeurs mobilières. Le seul critère décisif tient à ce que le bien soit évaluable en argent et susceptible d’entrer dans le commerce juridique.

La spécificité de l’apport en nature commande une attention particulière à son évaluation. Parce qu’il concourt, comme l’apport en numéraire, à la formation du capital social, sa surévaluation tromperait les tiers sur la consistance réelle du gage qui leur est offert. C’est la raison pour laquelle, dans les sociétés à risque limité, l’évaluation des apports en nature est, en principe, confiée à un commissaire aux apports, et la majoration frauduleuse de leur valeur est pénalement réprimée.

• a) Variétés d’apports en nature

L’apport en nature peut porter sur la pleine propriété du bien, mais aussi sur un démembrement de celle-ci — usufruit ou nue-propriété — ou encore sur la seule jouissance du bien. Le régime varie sensiblement d’une variété à l’autre, selon que l’opération emporte ou non transfert d’un droit réel à la société.

• L’apport en pleine propriété
  • Le transfert de propriété
    • Le bien apporté quitte définitivement le patrimoine du débiteur
    • Il s’agit d’une aliénation à titre onéreux dans la mesure où l’apporteur reçoit, en contrepartie, des droits sociaux
    • L’apport en pleine propriété est, à cet égard, fréquemment rapproché de la vente : dans l’un et l’autre cas, le propriétaire se dessaisit définitivement de son bien contre une contrepartie. La différence tient à la nature de cette contrepartie — des droits sociaux aléatoires, et non un prix ferme —, ce qui explique que l’apporteur partage les aléas de l’entreprise là où le vendeur perçoit un prix indépendant de la prospérité de l’acquéreur.
    • Dans la mesure où c’est l’immatriculation qui confère à la société la capacité juridique, le transfert de propriété du bien apporté en pleine propriété ne peut s’opérer qu’à compter de ladite immatriculation.
  • Charge des risques
    • Jusqu’à l’immatriculation, la charge des risques pèse sur l’apporteur.
    • N’étant pas encore dotée de la personnalité juridique, elle ne peut être titulaire de droits et d’obligations
    • La règle constitue une application de l’adage res perit domino : tant que la société n’est pas immatriculée, l’apporteur demeure propriétaire et supporte, à ce titre, la perte fortuite du bien ; ce n’est qu’à compter de l’immatriculation que le risque se transporte sur la tête de la société, devenue propriétaire.
  • Garanties dues par l’apporteur
    • L’apporteur est tenu à :
      • La garantie d’éviction
      • La garantie des vices cachés
    • Ces garanties sont la rançon du rapprochement avec la vente : à l’instar du vendeur, l’apporteur doit à la société la possession paisible du bien — garantie d’éviction — et son utilité — garantie des vices cachés. La société serait, à défaut, fondée à rechercher la responsabilité de l’apporteur dont le bien se révélerait grevé de droits occultes ou affecté d’un défaut le rendant impropre à l’usage attendu.

• L’apport en usufruit ou en nue-propriété
  • L’apport en usufruit
    • Silence des textes
      • Aucun texte ne fait référence à l’apport en usufruit.
      • Aussi, est-il admis par l’unanimité des auteurs
      • Cette admission ne soulève aucune difficulté de principe : dès lors que l’usufruit constitue un droit réel patrimonial, susceptible d’évaluation pécuniaire et de cession, rien n’interdit qu’il soit affecté à une société à titre d’apport en nature.
    • Transfert d’un droit réel
      • L’apport en usufruit porte sur un démembrement du droit de propriété
      • Il en résulte un transfert de droit réel
      • La société devient ainsi titulaire d’un droit réel sur la chose d’autrui : elle exerce, en lieu et place de l’apporteur, l’usus et le fructus, et peut opposer son droit à tous, y compris au nu-propriétaire. Ce transfert d’un droit réel distingue radicalement l’apport en usufruit de l’apport en jouissance, qui ne confère à la société qu’un droit personnel.
    • Délimitation du droit
      • La société peut seulement
        • jouir du bien, objet de l’apport en usufruit
        • en tirer les fruits — qu’ils soient naturels, industriels ou civils, en ce compris l’exploitation du bien à titre commercial
      • Elle ne peut pas en disposer, la nue-propriété du bien demeurant dans le patrimoine de l’apporteur
      • La société, devenue usufruitière, prend en outre le bien dans l’état où il se trouve lors de son entrée en jouissance et doit en conserver la substance : elle ne saurait ni détruire ni aliéner la chose, son droit s’épuisant dans l’usage et la perception des fruits.
    • Limitation dans le temps
      • L’article 619 du Code civil prévoit que l’usufruit qui n’est pas accordé à des particuliers ne dure que trente ans
      • Cette limitation présente un intérêt pratique considérable en matière d’apport : la société, personne morale, n’étant pas un « particulier » au sens de ce texte, l’usufruit qui lui est apporté ne saurait excéder trente ans, quand bien même la durée statutaire de la société serait plus longue. Au terme de ce délai, l’usufruit s’éteint et la pleine propriété se reconstitue au profit de l’apporteur ou de ses ayants droit, demeurés nus-propriétaires.
    • L’apport en nue-propriété
      • L’apport en nue-propriété est admis, bien qu’il ne présente guère d’intérêt pour la société, sinon de s’assurer un droit définitif sur un bien nécessaire à son développement futur
      • Dans cette hypothèse, la société reçoit l’abusus mais demeure privée de la jouissance du bien tant que dure l’usufruit conservé par l’apporteur : elle n’en percevra les fruits qu’à l’extinction de celui-ci, lorsque la pleine propriété se reconstituera entre ses mains. L’opération relève donc d’une logique d’investissement à terme plutôt que d’exploitation immédiate.

• L’apport en jouissance
  • Notion
    • L’apport en jouissance est expressément visé par l’article 1843-3 du Code civil
    • Cette variété d’apport se caractérise par l’absence de transfert de propriété du bien apporté par l’associé
    • Autrement dit, l’apport en jouissance n’opère aucun transfert de droit réel.
    • La société est seulement titulaire d’un droit de créance à l’encontre de l’apporteur
    • Il en résulte qu’à la dissolution de la société l’apporteur pourra retrouver « la jouissance » du bien qu’il avait apporté.
    • L’apport en jouissance se rapproche ainsi, dans ses effets, du louage : l’apporteur conserve la propriété du bien et n’en concède que l’usage à la société, pour le temps de la vie sociale. Cette structure offre à l’apporteur une garantie précieuse en cas de procédure collective frappant la société : le bien, demeuré sa propriété, échappe au gage des créanciers sociaux et lui fait retour.
  • Obligation de l’apporteur
    • L’apporteur doit assurer la jouissance paisible du bien apporté conformément à l’article 1719, 3° du Code civil
    • L’article 1843-3 précise que « lorsqu’il est en jouissance, l’apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur.»
    • L’assimilation au bailleur emporte des conséquences précises : l’apporteur en jouissance doit délivrer le bien, l’entretenir en état de servir à l’usage convenu et garantir la société tant contre l’éviction que contre les vices qui en compromettraient l’exploitation, sans pouvoir reprendre le bien avant le terme de la jouissance concédée.
  • Objet de l’apport en jouissance
    • L’apport en jouissance ne peut avoir pour objet qu’un bien susceptible de transfert de propriété
    • C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a estimé dans un arrêt du 31 mai 2005 qu’une action en justice ne pouvait valablement « faire l’objet d’un apport en jouissance rémunéré par l’attribution de droits sociaux» ( com. 31 mai 2005)
    • Cette solution se justifie par le fait qu’une action en justice n’est pas évaluable en argent.
    • Il en résulte qu’elle ne répond pas aux exigences du contrat de société posé à l’article 1832 du Code civil qui requiert l’affectation à « une entreprise des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ».
    • La condition tenant à l’aptitude du bien à faire l’objet d’un transfert de propriété s’explique aisément : seul un bien évaluable en argent et susceptible d’appropriation peut donner la mesure des droits sociaux remis en contrepartie et concourir, fût-ce par sa seule jouissance, au gage des créanciers. Un droit insusceptible d’évaluation pécuniaire ne saurait, à peine de ruiner la corrélation entre l’apport et les droits sociaux, servir d’assiette à un apport.

Cass. com. 31 mai 2005

Si l’apport en nature partage avec l’apport en numéraire la vertu de concourir à la formation du capital social, il s’en distingue par une difficulté qui lui est consubstantielle : alors qu’une somme d’argent porte en elle-même sa propre mesure, un bien en nature — qu’il s’agisse d’un immeuble, d’un fonds de commerce, d’un brevet ou d’un portefeuille de créances — n’a de valeur que celle que l’on veut bien lui reconnaître. C’est pourquoi le droit des sociétés entoure l’évaluation de l’apport en nature d’un dispositif protecteur dont la rigueur croît avec le degré de limitation de la responsabilité des associés.

• Évaluation de l’apport en nature
  • Rôle de l’évaluation
    • Dans la mesure où l’apport en nature participe à la formation du capital social il est nécessaire de l’évaluer.
    • Il y va de l’intérêt
      • Des associés, chacun recevant des droits sociaux à hauteur de ses apports
      • Des créanciers, leur droit de gage s’exerçant sur le capital social

L’enjeu de l’évaluation se laisse comprendre dès lors que l’on mesure ce que serait l’effet d’une appréciation erronée. Deux dangers symétriques se font face. Le premier est celui de la survaluation : si un bien valant en réalité 10 000 euros est porté au bilan pour 50 000 euros, le capital social affiché devient pour partie fictif et le droit de gage des créanciers, qui croient pouvoir compter sur cette assiette, se trouve trompé. Le second est celui de la sous-évaluation : l’apporteur qui aurait laissé minorer la valeur de son bien recevrait moins de droits sociaux qu’il ne lui en est dû, et se verrait spolié au profit des autres associés. L’évaluation est ainsi le point d’équilibre entre la protection des tiers et l’équité entre associés.

• • Désignation de commissaires aux apports
    • Principe
      • Dans les sociétés à risque limité, un commissaire aux apports, choisi sur la liste des commissaires aux comptes établie par le président du Tribunal de commerce, doit être désigné en vue d’évaluer les apports en nature réalisés par les associés

La logique du dispositif est limpide : plus la responsabilité des associés est plafonnée à leurs apports, plus le besoin de fiabiliser l’évaluation est pressant. C’est la raison pour laquelle l’exigence d’un commissaire aux apports se concentre sur les sociétés à risque limité — société à responsabilité limitée et sociétés par actions — là où le capital social constitue, pour les créanciers, l’ultime garantie. Dans les sociétés où les associés répondent indéfiniment des dettes sociales, la surveillance de l’évaluation perd l’essentiel de sa raison d’être, le patrimoine personnel des associés prenant le relais du gage social.

• • • Exception
      • la désignation d’un commissaire aux apports est facultative lorsque deux conditions cumulatives sont réunies :
        • Aucun des apports en nature ne doit excéder 30.000 euros
        • La valeur totale de l’ensemble des apports en nature non soumis à évaluation ne doit pas excéder la moitié du capital social.

Le législateur a entendu, par cette dérogation, alléger le formalisme — coûteux et parfois disproportionné — qui pèserait sur les petites structures. Encore faut-il bien saisir le caractère cumulatif des deux conditions : il ne suffit pas que chaque apport pris isolément demeure sous le seuil ; il faut, en outre, que la masse des apports en nature dispensés d’évaluation reste minoritaire au regard du capital. La première condition prévient le risque d’un apport unique majeur faussant à lui seul le capital ; la seconde prévient le risque d’une accumulation d’apports modestes qui, par sédimentation, finiraient par représenter la part prépondérante du capital social.

• • • Responsabilité solidaire des associés
      • Les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société dans deux cas prévus à l’article L. 223-9 du Code de commerce :
        • Lorsque les associés décident à l’unanimité, compte tenu de la faible valeur de l’apport en nature de ne pas recourir aux services du commissaire aux apports
        • Lorsque les associés retiennent pour l’apport, dans les statuts, une valeur supérieure à celle proposée par le commissaire dans son rapport

Cette responsabilité, organisée par l’article L. 223-9 du Code de commerce pour la société à responsabilité limitée, constitue le contrepoids exact de la liberté laissée aux associés. La règle obéit à une cohérence rigoureuse : chaque fois que les associés s’affranchissent du garde-fou — soit en renonçant au commissaire, soit en passant outre son évaluation —, ils assument personnellement le risque de surévaluation qui en découle. La responsabilité présente plusieurs caractères qui en font une sûreté redoutable pour les tiers :

• elle est solidaire — chaque associé peut être poursuivi pour le tout, et non pour sa seule quote-part —, ce qui dispense le tiers d’avoir à diviser ses recours ;
• elle pèse sur tous les associés, y compris ceux qui n’ont pas eux-mêmes effectué d’apport en nature, dès lors qu’ils ont consenti à la valeur retenue ;
• elle est temporaire, enfermée dans un délai de cinq ans à compter de la constitution, au-delà duquel la valeur affichée ne peut plus être remise en cause sur ce fondement ;
• elle porte non sur la totalité de la valeur, mais sur l’écart entre la valeur statutaire et la valeur réelle du bien — c’est cette surestimation qui a lésé les tiers et qu’il s’agit de compenser.

Ainsi conçu, le mécanisme reconstitue artificiellement, à hauteur de la surévaluation, la consistance du capital social telle que les créanciers étaient en droit de l’escompter, et il décourage par avance toute tentation de gonfler la valeur des apports pour s’attribuer des droits sociaux indus.

3) L'apport en industrie

L’apport en industrie occupe, dans la trilogie des apports, une place singulière. À la différence de l’apport en numéraire et de l’apport en nature, qui transfèrent à la société une valeur immédiatement saisissable, l’apport en industrie est de nature dynamique : il ne se réalise pas en un instant, mais se déploie dans la durée, au fil de l’activité que l’apporteur s’engage à fournir. Cette nature particulière commande l’ensemble du régime qui lui est applicable.

• Notion
  • L’apport en industrie consiste pour un associé à mettre à disposition de la société
    • Sa force de travail
    • Ses compétences
    • Son expérience
    • Son savoir-faire
    • Ses connaissances techniques
    • Son influence
    • Sa réputation
    • Ses relations

• • Spécificité
    • L’apport en industrie n’étant pas susceptible de faire l’objet de l’exécution du droit de gage des créanciers, il ne saurait participer à la formation du capital social ( 1843-2, al. 1 C. civ)

La raison de cette exclusion tient à l’essence même du capital social. Le capital remplit une fonction de garantie : il forme l’assiette sur laquelle les créanciers sociaux peuvent espérer se payer. Or, par hypothèse, le travail d’un homme ne peut être saisi : on ne saurait contraindre l’apporteur à fournir son industrie, ni vendre aux enchères ses compétences. Faute d’être réalisable au profit des créanciers, l’apport en industrie est, selon l’article 1843-2, alinéa 1^er, du Code civil, insusceptible de concourir à la formation du capital. Cette inaptitude n’est cependant pas une infériorité : l’apport en industrie demeure un véritable apport, conférant la qualité d’associé et ouvrant droit, comme on va le voir, à une participation aux résultats sociaux.

• • Obligation de l’apporteur
    • Aux termes de l’article 1843-3 du Code civil « L’associé qui s’est obligé à apporter son industrie à la société lui doit compte de tous les gains qu’il a réalisés par l’activité faisant l’objet de son apport.»
    • Autrement dit, pèse sur l’apporteur en industrie une obligation de non-concurrence

L’obligation ainsi posée découle logiquement de la nature continue de l’apport. Puisque l’apporteur s’est engagé à consacrer son activité à la société, il ne saurait, dans le même temps, exploiter cette activité à son seul profit ou à celui d’un tiers. L’obligation de rendre compte des gains réalisés se double donc d’un devoir d’exclusivité : l’apporteur ne peut faire concurrence à la société dans le domaine même qui constitue l’objet de son apport. Cette double exigence — restitution des gains et abstention de concurrence — garantit que la société recueille effectivement le fruit de l’industrie qui lui a été promise, sans que l’apporteur puisse la détourner à son avantage.

• • Droits de l’apporteur
    • L’apport en industrie ne donne pas droit à des parts de capital
    • L’apporteur en industrie se voit néanmoins octroyer des parts ouvrant droit au partage du bénéfice et de l’actif net
    • La part de bénéfice revenant à l’apporteur en industrie est, sauf clause contraire, égale à la part de l’associé qui a le moins apporté

Il convient ici de bien distinguer deux catégories de parts. Les parts de capital, attribuées en contrepartie des apports en numéraire et en nature, représentent une fraction du capital social et confèrent un droit sur l’actif à hauteur de cette fraction. Les parts d’industrie, en revanche, ne sont pas représentatives du capital : elles ne procurent à leur titulaire qu’un droit aux résultats — partage des bénéfices et, à la dissolution, de l’actif net après remboursement des apports en capital. De cette distinction découle un trait essentiel : les parts d’industrie sont incessibles et intransmissibles, car elles sont attachées à la personne de l’apporteur — l’industrie de celui-ci ne se transmet ni ne se vend. À sa sortie de la société, ses parts d’industrie disparaissent.

Quant à la mesure de sa participation, la loi pose une règle supplétive — qui ne joue donc qu’à défaut de stipulation statutaire contraire : la part de l’apporteur en industrie est calquée sur celle de l’associé ayant le moins apporté. Les statuts conservent toutefois la liberté d’aménager une répartition plus favorable, en considération de l’importance réelle de l’industrie apportée.

• • Conditions de validité
    • L’apport en industrie est prohibé dans les sociétés anonymes
    • L’apport en industrie doit être déterminé dans les statuts ( com. 14 déc. 2004)
    • L’apport en industrie doit être licite
      • Ainsi dans un arrêt du 16 juillet 1997, la Cour de cassation a-t-elle censuré la décision d’une Cour d’appel qui n’avait pas à rechercher en quoi l’apport en industrie litigieuse était licite ( civ. 1^ère 16 juill. 1997)

Ces conditions de validité méritent d’être éclairées une à une.

1. La prohibition dans la société anonyme. L’apport en industrie est exclu de la société anonyme, et plus largement des formes où le capital est divisé en actions représentatives d’une fraction du capital social. La raison en est cohérente avec ce qui précède : l’action étant, par définition, un titre négociable adossé au capital, elle s’accommode mal d’une prestation personnelle et insaisissable qui, précisément, ne concourt pas au capital. À l’inverse, la société à responsabilité limitée et la société par actions simplifiée admettent désormais l’apport en industrie, sous réserve des aménagements statutaires que la loi commande.

2. La détermination dans les statuts. Parce qu’il échappe à toute évaluation comptable au titre du capital, l’apport en industrie doit être précisément circonscrit dans les statuts : nature de l’activité promise, étendue de l’engagement, modalités de la participation aux résultats. À défaut d’une telle détermination, l’apport demeure une simple velléité, dépourvue d’effet. C’est le sens de l’exigence rappelée par la jurisprudence : il ne suffit pas d’invoquer un apport en industrie, encore faut-il l’avoir précisément organisé dans le pacte social.

3. La licéité de l’apport. L’industrie apportée doit, comme toute obligation, porter sur une activité licite. La société ne saurait tirer sa substance d’une prestation contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs — telle l’exploitation de relations ou d’une influence dont la mise en œuvre serait illicite. La sanction est radicale : la nullité de l’apport, susceptible de rejaillir sur la qualité d’associé de l’apporteur. C’est cette exigence qu’illustre la censure prononcée le 16 juillet 1997, la Haute juridiction reprochant aux juges du fond de ne pas avoir caractérisé la licéité de l’industrie litigieuse.

Cass. 1ère civ. 16 juill. 1997