Aménagement du régime matrimonial: les principales clauses du contrat de mariage

La liberté des conventions matrimoniales ne se limite pas au choix du régime : elle autorise les époux à en façonner les ressorts, à l’ajuster aux particularités de leur situation et aux fins qu’ils poursuivent. C’est par le jeu des clauses insérées au contrat de mariage que cette faculté prend corps, transformant un cadre légal supplétif en un statut patrimonial sur mesure. Encore faut-il en connaître les figures les plus éprouvées, dont chacune répond à un besoin distinct tout en demeurant tributaire des bornes que l’ordre public matrimonial assigne à la volonté des parties.

En vertu de la liberté des conventions matrimoniales dont ils jouissent, les époux ne sont pas seulement libres de choisir le régime matrimonial qui leur sied, peu importe qu’il soit ou non prévu par le Code civil ou par une loi étrangère, ils disposent également de la faculté d’aménager le régime pour lequel ils optent.

Cette liberté n’est toutefois pas absolue : elle s’exerce dans les bornes d’un ordre public matrimonial que les articles 1387 à 1389 du Code civil délimitent. Aux termes de l’article 1387, la loi ne régit l’association conjugale, quant aux biens, qu’à défaut de conventions spéciales que les époux peuvent faire « comme ils le jugent à propos, pourvu qu’elles ne soient pas contraires aux bonnes mœurs ni aux dispositions qui suivent ». Cette latitude trouve sa limite, d’une part, dans la prohibition des clauses portant atteinte aux droits et devoirs respectifs des époux, à l’autorité parentale ou aux règles de la dévolution successorale (art. 1388) et, d’autre part, dans l’interdiction de déroger à l’ordre légal des successions (art. 1389). C’est à l’intérieur de ce cadre — souple dans son principe, impératif dans ses bornes — que se déploie la pratique de l’aménagement conventionnel.

Pour aménager leur régime, les époux peuvent :

• Soit combiner des régimes matrimoniaux préexistants entre eux
• Soit aménager les règles d’un régime préexistant

I) S’agissant de la combinaison de régimes préexistants

Le principe de liberté des conventions matrimoniales autorise les époux à bâtir un régime matrimonial qui leur serait propre par la combinaison de plusieurs régimes proposés par la loi. Loin de se borner à un choix binaire entre les modèles légaux, les époux peuvent ainsi opérer une synthèse, empruntant à l’un sa logique de partage et à l’autre son économie de gestion.

Ainsi que le suggèrent des auteurs, il pourrait ainsi être envisagé de combiner un régime communautaire avec le régime de participation aux acquêts en faisant du second « une participation en nature au lieu de la participation en valeur qu’a prévue le législateur ». De même conçoit-on l’adjonction, à un régime de séparation de biens, d’une société d’acquêts circonscrite à un ou plusieurs biens déterminés — par exemple le logement de la famille —, de sorte que les époux demeurent séparés en principe tout en partageant une masse commune restreinte.

La difficulté de l’exercice consistera à ne pas combiner des dispositions qui présentent une incompatibilité en conférant, par exemple, aux époux des pouvoirs contradictoires sur une catégorie de biens. Le rédacteur devra veiller à la cohérence d’ensemble du régime ainsi composé : un même bien ne saurait relever simultanément d’une logique de propriété exclusive et d’une logique de cogestion, sous peine de paralyser les actes de disposition ou d’ouvrir des contentieux insolubles lors de la liquidation. La combinaison suppose donc une articulation rigoureuse des masses de biens, des règles de gestion et des modalités de partage.

II) S’agissant de l’aménagement des règles d’un régime préexistant

L’aménagement des règles d’un régime préexistant est de loin la situation la plus courante. Plutôt que de construire un régime sur mesure, les époux retiennent l’un des modèles légaux et en retouchent ponctuellement l’économie, afin de l’ajuster à leur situation familiale et patrimoniale.

Il s’agira, en substance, pour les époux de modifier le régime matrimonial pour lequel ils ont opté selon des modalités diverses.

Il pourra s’agir d’aménager, tantôt la répartition des biens, tantôt la répartition des pouvoirs, sous réserve de ne pas contrevenir à l’ordre public matrimonial. Deux variables, en effet, structurent tout régime matrimonial — la titularité des biens (qui en est propriétaire ?) et la maîtrise des biens (qui peut en disposer ?) — et c’est sur l’une comme sur l’autre que peut porter l’aménagement conventionnel.

A) S’agissant de l’aménagement des régimes communautaires

Il convient de distinguer les aménagements expressément proposés par la loi et ceux forgés par la pratique. Les premiers offrent une sécurité juridique éprouvée, le législateur en ayant lui-même fixé le régime ; les seconds, nés de l’imagination des praticiens, supposent une vigilance accrue quant à leur licéité et à leurs effets liquidatifs.

1. Les aménagements proposés par la loi

Pour les régimes communautaires, certains aménagements sont expressément proposés par la loi elle-même.

L’article 1497 du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent, dans leur contrat de mariage, modifier la communauté légale par toute espèce de conventions non contraires aux articles 1387, 1388 et 1389.

Ils peuvent, notamment, convenir :

• Que la communauté comprendra les meubles et les acquêts ;
• Qu’il sera dérogé aux règles concernant l’administration ;
• Que l’un des époux aura la faculté de prélever certains biens moyennant indemnité ;
• Que l’un des époux aura un préciput ;
• Que les époux auront des parts inégales ;
• Qu’il y aura entre eux communauté universelle.

Cette énumération, bien qu’introduite par l’adverbe « notamment » et donc non limitative, n’en livre pas moins une grille de lecture précieuse : les aménagements proposés se laissent en effet ramener à trois objets distincts — la composition de la communauté, l’administration des biens communs et la répartition de la masse commune. Il ressort de cette liste d’aménagements proposés que les époux peuvent modifier :

La composition de la communauté

L’article 1497 du Code civil propose ici de modifier la composition de la communauté selon deux modalités différentes :

• La communauté de meubles et d’acquêts
  • Cet aménagement n’est autre qu’une reprise de l’ancien régime légal en vigueur sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965.
  • En substance, lorsque les époux optent pour la communauté de meubles et d’acquêts, l’actif de la communauté est augmenté par rapport au régime légal.
  • En effet, il comprend, outre les biens qui relèvent de la masse commune sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, les biens meubles qui seraient qualifiés de propres sous ce régime.
  • Sont donc inclus dans la masse commune, lorsque les époux sont soumis au régime de communauté de meubles et d’acquêts, tous les biens meubles dont les époux avaient la propriété ou la possession au jour du mariage ou qui leur sont échus depuis par succession ou libéralité, à moins que le donateur ou testateur n’ait stipulé le contraire.
  • L’aménagement procède ainsi à un déplacement de la ligne de partage entre propres et communs : ce n’est plus la date d’acquisition qui commande la qualification du meuble, mais sa seule nature mobilière. Aussi un portefeuille de valeurs mobilières détenu par un époux avant le mariage, qui serait demeuré propre sous le régime légal, tombe-t-il dans la masse commune. Le rédacteur prendra soin, dès lors, d’assortir cet apport mobilier d’un droit à récompense au profit de l’époux apporteur, afin de prévenir tout déséquilibre lors de la liquidation.

• La communauté universelle
  • La communauté universelle, qualifié de « régime de l’amour» par le doyen Cornu présente cette particularité de réaliser une fusion entre les patrimoines des époux pour ne former qu’une seule masse de biens.
  • En effet, la communauté comprend les biens tant meubles qu’immeubles, présents et à venir des époux.
  • Par exception et sauf stipulation contraire, les biens que l’article 1404 déclare propres par leur nature ne tombent point dans cette communauté.
  • Sont donc exclus de la masse commune
    • D’une part, les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles, et, plus généralement, tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne.
    • D’autre part, les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux, à moins qu’ils ne soient l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation faisant partie de la communauté.
  • En dehors de ces biens visés par l’article 1404 du Code civil, tous les biens acquis par les époux avant et pendant le mariage ont vocation à alimenter la masse commune.
  • La communauté universelle se signale ainsi par une quasi-disparition de la sphère des biens propres, réduite aux seuls biens propres par nature de l’article 1404. Très prisée des couples âgés et sans descendant, ou lorsqu’elle s’accompagne d’une clause d’attribution intégrale au survivant, elle assure au conjoint une protection maximale. Elle appelle néanmoins une mise en garde : en présence d’enfants issus d’une précédente union, l’étendue de la masse commune et son attribution éventuelle au survivant exposent ces héritiers à une atteinte à leur réserve, qu’ils pourront faire valoir par la voie de l’action en retranchement.

L’administration des biens

Cet aménagement consiste à stipuler une clause d’administration conjointe ou de « main commune » visée à l’article 1503 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « les époux peuvent convenir qu’ils administreront conjointement la communauté. »

Lorsqu’elle est stipulée, cette clause a pour effet de subordonner l’accomplissement d’actes sur les biens communs à l’accord des deux époux. Elle prend ainsi le contre-pied du principe de gestion concurrente qui gouverne, sous le régime légal, l’administration des biens communs (art. 1421) : là où chaque époux peut, en principe, administrer seul, la clause de main commune impose une cogestion généralisée.

L’alinéa 2 de l’article 1503 du Code civil prévoit en ce sens que « en ce cas les actes d’administration et de disposition des biens communs sont faits sous la signature conjointe des deux époux et ils emportent de plein droit solidarité des obligations. »

Sont ainsi visés, tant les actes d’administration que de disposition.

L’objectif recherché ici est de sécuriser le patrimoine commun du couple qui ne peut être modifié que lorsque les deux époux ont exprimé leur consentement. Cette sécurité a néanmoins un prix : la lourdeur de la double signature, qui peut entraver la gestion courante et exposer les tiers contractants à une cause d’inopposabilité de l’acte conclu avec un seul époux.

Les seuls actes susceptibles d’être accomplis par un époux seul sur un bien qui relève de la masse commune sont les actes conservatoires, soit ceux qui visent à préserver la substance de la chose et qui, par leur nature urgente et nécessaire, ne souffrent pas l’attente d’un consentement commun.

La répartition des biens

L’aménagement du partage de la communauté est envisagé par l’article 1497 du Code civil selon quatre modalités différentes qui visent à modifier les règles relatives, soit à la composition de la communauté, soit au partage de la communauté.

• La modification des règles relatives à la composition de la communauté
  • Cet aménagement des règles relatives à la composition de la communauté peut se traduire par la stipulation de deux types de clauses :
    • La clause de prélèvement moyennant indemnité
      • Cette clause autorise le conjoint survivant à choisir, avant tout partage, les biens qu’il souhaite conserver dans son patrimoine personnel.
      • La règle est énoncée à l’article 1511 du Code civil qui prévoit que « les époux peuvent stipuler que le survivant d’eux ou l’un d’eux s’il survit, ou même l’un d’eux dans tous les cas de dissolution de la communauté, aura la faculté de prélever certains biens communs, à charge d’en tenir compte à la communauté d’après la valeur qu’ils auront au jour du partage, s’il n’en a été autrement convenu.»
      • Le prélèvement moyennant indemnité ne procure donc aucun enrichissement à son bénéficiaire : il s’analyse en un simple droit d’attribution préférentielle conventionnel, l’époux prélevant un bien déterminé à charge d’en restituer la contre-valeur à la masse. Son intérêt est avant tout fonctionnel : permettre au survivant de conserver un bien auquel il est attaché — le logement, l’outil professionnel — sans bouleverser l’équilibre des lots.
      • En cas de prélèvement de biens dont la valeur excéderait la part qui lui revient, il appartiendra au conjoint survivant de reverser une soulte (la différence) aux ayants droit de l’époux décédé.
      • À cet égard, en application de l’article 1512, le contrat de mariage peut fixer des bases d’évaluation et des modalités de paiement de la soulte éventuelle.
      • À défaut d’accord entre les parties, la valeur des biens sera fixée par le tribunal judiciaire.
      • L’article 1514 précise, par ailleurs, que les époux peuvent convenir que l’indemnité due par l’auteur du prélèvement s’imputera subsidiairement sur ses droits dans la succession de l’époux prédécédé.
    • La clause de préciput
      • Cette clause autorise le conjoint survivant à prélever sur la masse commune, avant tout partage, un ou plusieurs biens sans qu’aucune contrepartie ne soit due, quand bien même la valeur de ces biens excéderait la part à laquelle il aurait eu normalement droit.
      • L’article 1515 du Code civil prévoit en ce sens que « il peut être convenu, dans le contrat de mariage, que le survivant des époux, ou l’un d’eux s’il survit, sera autorisé à prélever sur la communauté, avant tout partage, soit une certaine somme, soit certains biens en nature, soit une certaine quantité d’une espèce déterminée de biens. »
      • L’article 1516 prévient que « le préciput n’est point regardé comme une donation, soit quant au fond, soit quant à la forme, mais comme une convention de mariage et entre associés.»
      • Cette qualification est lourde de conséquences : parce qu’il n’est pas une libéralité mais un avantage matrimonial, le préciput échappe, entre époux, aux règles du rapport et de la réduction des donations, et n’est pas révocable comme le serait un legs. Le prélèvement s’opère en franchise de toute soulte, à la différence du prélèvement moyennant indemnité.
      • Reste que la clause de préciput ne saurait conduire à amputer la part revenant aux héritiers réservataires issus d’un autre lit qui seraient alors fondés à exercer une action en retranchement.

• La modification des règles relatives au partage de la communauté
  • Cet aménagement vise à déroger au principe d’égalité dans le partage de la masse commune.
    • La stipulation de parts inégales
      • Cette clause, envisagée à l’article 1520 du Code civil, vise à octroyer au conjoint survivant une part de la masse commune plus importante que celle qui lui est réservée par défaut par la loi, soit la moitié.
      • L’établissement de la clé de répartition est à la discrétion des époux dont la liberté ne se heurte à aucune limite.
      • Il leur est donc possible de prévoir que la totalité des biens communs serait attribuée au conjoint survivant.
      • Ils peuvent encore stipuler que le conjoint survivant conserverait une catégorie spécifique de biens (immeubles, titres sociaux, droits d’auteur, etc.).
      • Le corollaire de cette clause est que les ayants droit de l’époux décédé n’ont vocation à supporter le passif commun qu’à concurrence de la part reçue.
      • L’article 1521 énonce en ce sens que « lorsqu’il a été stipulé que l’époux ou ses héritiers n’auront qu’une certaine part dans la communauté, comme le tiers ou le quart, l’époux ainsi réduit ou ses héritiers ne supportent les dettes de la communauté que proportionnellement à la part qu’ils prennent dans l’actif. »
      • La corrélation entre l’actif et le passif ainsi instituée est d’ordre public, l’alinéa 2 du texte précisant que « la convention est nulle si elle oblige l’époux ainsi réduit ou ses héritiers à supporter une plus forte part, ou si elle les dispense de supporter une part dans les dettes égale à celle qu’ils prennent dans l’actif.»
      • Cette règle traduit, sur le terrain du passif, la conception du patrimoine comme corrélation indissoluble de l’actif et du passif : on ne saurait prendre une fraction de l’actif tout en s’affranchissant de la fraction correspondante du passif, ni inversement. La liberté des époux quant à la clé de répartition s’arrête là où commence l’atteinte au droit de gage des créanciers.
    • La clause d’attribution intégrale
      • Cette clause consiste à attribuer au conjoint survivant la totalité des biens qui relèvent de la masse commune.
      • L’article 1524 prévoit en ce sens que « l’attribution de la communauté entière ne peut être convenue que pour le cas de survie, soit au profit d’un époux désigné, soit au profit de celui qui survivra quel qu’il soit. L’époux qui retient ainsi la totalité de la communauté est obligé d’en acquitter toutes les dettes. »
      • L’attribution intégrale peut porter, tout autant sur la pleine propriété des biens communs, que sur leur usufruit ainsi que le suggère l’alinéa 2 du texte. L’attribution en usufruit, moins radicale, présente l’avantage de laisser subsister la nue-propriété au profit des enfants, ménageant ainsi à la fois la protection du survivant et la transmission au profit de la descendance.
      • En tout état de cause, si la clause d’attribution intégrale est opposable aux héritiers réservataires communs qui n’hériteront donc qu’au décès de leur second parent, elle peut, néanmoins, être contestée par les enfants nés d’un autre lit qui, en cas d’atteinte à leur réserve héréditaire, disposeront d’une action en retranchement.
      • Lorsque l’attribution porte sur l’usufruit de la totalité des biens, la protection de la nue-propriété transmise aux enfants est garantie par l’article 1094-3 du Code civil, en vertu duquel les descendants peuvent, nonobstant toute clause contraire, exiger de l’usufruitier les sûretés propres à préserver leurs droits — caution, emploi des deniers, inventaire. La Cour de cassation veille au respect de ces garanties, qui constituent un tempérament impératif à la faveur consentie au survivant.

• • • La clause alsacienne
      • Cette stipulation, qui a pour origine la pratique des notaires d’Alsace, s’adresse à des époux qui ont opté pour un régime de communauté universelle ou qui ont assorti leur régime matrimonial d’une clause d’attribution intégrale.
      • En substance, elle consiste à prévoir une modalité alternative de partage des biens en cas de dissolution du mariage pour une cause autre que le décès, soit en cas de divorce.
      • Sa raison d’être tient à un constat pratique : la communauté universelle assortie d’une attribution intégrale est admirablement conçue pour la dissolution par décès, mais devient redoutablement inéquitable en cas de divorce, l’époux qui a le moins apporté profitant du partage par moitié d’une masse alimentée par l’autre. La clause alsacienne corrige précisément ce travers.
      • Si cet événement se réalise, les époux conviennent que :
        • D’une part, chacun d’eux reprendra, avant le partage, tous les biens non constitutifs d’acquêts tombés en communauté, ce qui revient à reconstituer leurs patrimoines personnels respectifs s’ils avaient été mariés sous le régime légal.
        • D’autre part, que le partage de la communauté s’opérera selon le principe d’égalité que l’on applique sous le régime légal.
      • Lors de son introduction en droit français, la clause alsacienne n’est pas sans avoir été remise en cause quant à sa validité.
      • Parce qu’elle instaure une modalité de liquidation alternative de la communauté en cas de dissolution du mariage pour cause de divorce, d’aucuns y ont vu une atteinte au principe d’immutabilité des conventions matrimoniales qui interdit aux époux de modifier leur régime matrimonial au cours du mariage, sauf à observer les règles qui encadrent le changement de régime.
      • L’objection se comprenait : faire dépendre la liquidation de la cause de dissolution revenait, en apparence, à stipuler deux régimes en un, dont l’un ne se révélerait qu’au prononcé du divorce.
      • Il a fallu attendre l’adoption de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités pour que la clause alsacienne soit finalement consacrée par le législateur.
      • Le nouvel article 265 du Code civil prévoit en ce sens, en son alinéa 3, que « si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu’ils auront apportés à la communauté. »
      • C’est là le principe de la clause alsacienne qui vise à permettre aux époux de reprendre leurs apports de biens propres à la communauté en cas de divorce.

2. Les aménagements forgés par la pratique

Aux côtés des aménagements conventionnels proposés par la loi, la pratique a forgé un certain nombre de clauses qui intéressent la composition de la communauté, la répartition du passif, le partage de la masse commune ou encore l’administration des biens. Faute d’encadrement légal exprès, ces clauses puisent leur validité dans le principe même de liberté des conventions matrimoniales (art. 1387) et trouvent leur limite dans le respect de l’ordre public matrimonial et la sauvegarde des droits des tiers, au premier rang desquels les créanciers.

La composition de la communauté

La pratique a envisagé l’aménagement de la composition de la masse commune en bâtissant des clauses qui, tantôt étendent son périmètre, tantôt le restreignent.

• Les clauses extensives de la masse commune
  • Les clauses qui visent à étendre le périmètre de la masse commune consistent à faire entrer dans la communauté des biens qui seraient qualifiés de propres si le régime matrimonial pour lequel les époux ont opté produisait ses effets.
  • Tous les régimes communautaires sont susceptibles de faire l’objet de cet aménagement, y compris le régime de la communauté universelle.
  • L’article 1526 du Code civil autorise, en effet, les époux mariés pour ce régime à écarter l’exclusion des biens propres par nature.
  • Ainsi, les époux peuvent convenir que l’extension emportera intégration de tous les biens propres présents et à venir dans la masse commune.
  • Ils peuvent également stipuler qu’elle ne portera que sur une catégorie de biens en particulier, tels que les immeubles ou encore les titres sociaux et financiers qu’ils détiennent.
  • À cet égard, il peut être observé que selon qu’il sera procédé à une extension de la communauté à titre universel ou à titre particulier, cette extension s’accompagnera, selon le cas, d’une modification ou non de la répartition du passif. Cette distinction, loin d’être théorique, commande le sort des créanciers et l’économie même de la clause :
    • S’agissant de l’extension de la communauté à titre universel
      • Il s’agit ici d’apporter à la communauté les patrimoines propres des époux.
      • Cet apport emportera transfert corrélatif de la charge des passifs qui y sont attachés.
      • La raison en est que, selon la définition consacrée, un patrimoine consiste en une corrélation entre un actif et un passif.
      • Aussi, lorsque c’est un patrimoine qui est apporté à la communauté, le transfert de propriété de l’actif s’accompagne nécessairement d’un transfert du passif. L’universalité étant indivisible, on ne saurait en détacher l’actif pour l’abandonner à la masse commune tout en conservant le passif sur la tête de l’apporteur.
    • S’agissant de l’extension de la communauté à titre particulier
      • Il s’agit ici d’apporter à la communauté, non pas un patrimoine, mais un ou plusieurs biens isolés qui, tout au plus, sont unis par une même finalité économique.
      • Aussi, cet apport est sans incidence sur le passif propre des époux dont la charge n’est pas transférée à la communauté.
      • Seul l’actif de cette dernière s’en trouve augmenté, y compris dans l’hypothèse où les biens apportés forment une universalité de fait, tel un fonds de commerce ou encore un cheptel d’animaux. L’universalité de fait, à la différence de l’universalité de droit, n’emporte en effet aucune corrélation actif-passif : elle n’est qu’un agrégat de biens unis par leur destination.
  • Afin de contrebalancer la portée d’une clause visant à étendre la masse commune, il peut être vivement conseillé aux époux, notamment lorsqu’ils sont jeunes, de stipuler une clause alsacienne ou encore d’assortir l’apport de biens propres d’une contrepartie, telle qu’un droit à récompense qui pourrait être calculée selon les règles de l’article 1469 du Code civil.

• Les clauses restrictives de la masse commune
  • Les époux peuvent tout autant stipuler des clauses extensives de la masse commune, que des clauses visant à en réduire le périmètre.
  • Cet aménagement conventionnel consiste, en somme, pour les époux à soustraire à la communauté un ou plusieurs biens qu’ils entendent conserver dans le giron de la sphère des biens propres.
  • Cette réduction de la masse commune peut s’opérer à titre universel ou à titre particulier.
    • S’agissant de la réduction de la masse commune à titre universel
      • Dans cette hypothèse, il s’agira de stipuler une clause qui ferait tomber hors de la masse commune, soit tous les biens présents (au jour du mariage), soit tous les biens à venir (les acquêts).
      • Cette réduction de la masse commune aura une incidence sur le périmètre du passif commun qui s’en trouvera corrélativement diminué, par application de la même logique de corrélation actif-passif.
    • S’agissant de la réduction de la masse commune à titre particulier
      • Dans cette hypothèse, la restriction de la masse commune consistera à exclure de son périmètre un ou plusieurs biens.
      • Il pourrait ainsi s’agir de stipuler que le fonds de commerce exploité par un époux lui appartiendra en propre ou encore que tous les immeubles présents ou à venir n’entreront pas en communauté.
      • Cette modalité de réduction de la masse commune sera sans incidence sur la répartition du passif, puisque portant, non pas sur un patrimoine pris en tant qu’universalité de droit, mais sur un ou plusieurs biens qui, tout au plus, constituent une universalité de fait.
  • Autre modalité de réduction de la masse commune, les époux peuvent stipuler ce que l’on appelle des clauses d’apport.
  • Ces clauses consistent à prévoir que les époux apporteront à la communauté un ou plusieurs biens déterminés à concurrence d’un certain montant.
  • Au-delà de ce montant, les biens, qui sous le régime pour lequel ils ont opté devraient endosser la qualification de bien commun, sont affectés à la sphère des biens propres.
  • Cet aménagement a ainsi pour effet de réduire indirectement le périmètre de la masse commune, en plafonnant la vocation communautaire d’un bien à hauteur de la valeur convenue.

La répartition du passif

À l’instar de la composition de la communauté, la répartition du passif est susceptible de faire l’objet d’aménagements par les époux. Un principe cardinal en gouverne toutefois l’admission : si les époux sont libres, entre eux, de répartir la charge des dettes à leur convenance — c’est l’obligation à la dette dans leurs rapports réciproques —, aucun aménagement ne peut amoindrir le droit de gage des créanciers, qui demeure régi par les règles légales d’opposabilité.

• Les clauses extensives du passif commun
  • Ces clauses visent à mutualiser une ou plusieurs dettes personnelles des époux en faisant supporter leur poids à la communauté.
  • Si aucun texte n’interdit aux époux de prévoir un tel aménagement, il ne saurait, en aucune manière, préjudicier aux droits des créanciers.
  • C’est la raison pour laquelle le transfert à la communauté d’une dette personnelle d’un époux sera sans incidence sur le périmètre de leur droit de gage.
  • Aussi la dette ainsi transférée sera toujours exécutoire sur les biens propres de l’époux qui l’avait initialement contractée. L’aménagement ne joue, en réalité, qu’au stade de la contribution à la dette — c’est-à-dire de la répartition définitive de la charge entre les masses lors de la liquidation —, et non au stade de l’obligation à la dette, qui détermine le gage des créanciers.

• Les clauses restrictives du passif commun
  • Ces clauses consistent donc à réduire le périmètre du passif commun en excluant une ou plusieurs dettes de son périmètre.
  • La dette alors exclue sera supportée, à titre personnel, par l’époux qui l’a contractée.
  • La pratique a forgé deux types de clauses qui conduisent à ce résultat :
    • La clause de séparation de dettes
      • Cette clause, anciennement envisagée à l’article 1510 du Code civil, consiste à exclure du passif commun deux catégories de dettes :
        • Les dettes présentes, soit celles contractées antérieurement au mariage
        • Les dettes futures, soit celles qui grèvent les successions et libéralités susceptibles d’être perçues par un époux
      • Si la stipulation de cette clause est admise, elle ne saurait porter atteinte aux droits des créanciers.
      • L’article 1501 du Code civil dispose en ce sens que « la répartition du passif antérieur au mariage ou grevant les successions et libéralités ne peut préjudicier aux créanciers. »
      • Le texte ajoute que ces derniers « conservent, dans tous les cas, le droit de saisir les biens qui formaient auparavant leur gage. Ils peuvent même poursuivre leur paiement sur l’ensemble de la communauté lorsque le mobilier de leur débiteur a été confondu dans le patrimoine commun et ne peut plus être identifié selon les règles de l’article 1402.»
      • Aussi, une dette contractée par la communauté demeurera toujours exécutoire sur les biens communs, nonobstant la stipulation d’une clause de séparation de dettes. La clause ne fait, là encore, que régler la contribution finale à la dette, sans déplacer l’assiette du droit de poursuite des tiers.
    • La clause d’apport franc et quitte
      • Cette stipulation, anciennement visée par l’article 1513 du Code civil, n’est autre que le pendant de la clause d’apport.
      • Elle consiste, en effet, pour un époux ou les deux à mentionner dans le contrat de mariage toutes les dettes contractées antérieurement à la célébration.
      • Il en résulte que sont écartées du passif commun toutes les dettes qui ne sont pas énoncées dans la convention matrimoniale.
      • Ces dettes ont vocation à être supportées, à titre personnel, par l’époux qui les a contractées, quand bien même elles devraient relever du passif commun sous le régime pour lequel les époux ont opté.
      • La stipulation d’une telle clause ne saurait, néanmoins, préjudicier aux droits des créanciers qui, en application de l’article 1501 du Code civil, « conservent, dans tous les cas, le droit de saisir les biens qui formaient auparavant leur gage».

La liquidation de la communauté

Parce que la liquidation de la communauté intéresse exclusivement les intérêts privés des époux, la loi leur confère une grande liberté quant à aménager leur régime matrimonial sur ce point. La liquidation constitue, en effet, l’opération comptable préalable au partage, par laquelle on reconstitue les masses, on établit le compte des récompenses et l’on arrête la consistance de l’actif net partageable.

À cet égard, les aménagements conventionnels portant sur la liquidation concernent principalement les récompenses et les créances entre époux.

• S’agissant de l’aménagement des règles relatives aux récompenses
  • Pour mémoire, une récompense est une dette qui pèse, lors de la liquidation de la communauté, sur l’un des patrimoines propres des époux envers la communauté et inversement.
  • Le dispositif des récompenses, envisagé aux articles 1468 et suivants du Code civil, vise à opérer une reconstitution des masses de biens qui, au cours du mariage, ont nécessairement subi des mouvements de valeurs.
  • Ces mouvements de valeur sont inhérents à la vie du ménage dont le fonctionnement est susceptible de donner lieu, par exemple, à l’acquisition d’un bien commun financée par un époux au moyen de ses deniers propres, à la prise en charge par la communauté d’une dette personnelle d’un époux, ou encore à la valorisation d’un bien commun par l’affectation de ressources propres.
  • C’est pour rétablir l’équilibre entre la masse commune et les masses propres, que le législateur a institué le système des récompenses dont la mise en jeu ne se conçoit qu’en présence d’une masse commune, ce qui exclut les régimes séparatistes du champ de ce dispositif.
  • Pour les époux qui ont opté pour un régime communautaire, bien que concernés par le système des récompenses, ils disposent de la faculté de l’aménager.
  • Ils jouissent, en la matière, d’une liberté des plus étendues, puisque les dispositions qui règlent le droit à récompense ne sont pas d’ordre public.
  • Aussi, sont-ils autorisés à aménager :
    • D’une part, le principe même du droit à récompense qui peut être soit totalement écarté, soit envisagé pour seulement un ou plusieurs biens.
    • D’autre part, les modalités d’évaluation de la créance de récompense qui, faute de stipulations contraires, sont régies par l’article 1469 du Code civil (V. en ce sens 1^ère civ. 28 juin 1983).
    • Enfin, les modalités de règlement des récompenses, ce qui pourra se traduire par une modification de l’ordre des prélèvements quant aux biens ou encore par la renonciation des époux à tout prélèvement subsidiaire sur les biens propres de l’autre.

• S’agissant de l’aménagement des règles relatives aux créances entre époux
  • Les créances entre époux n’interviennent qu’en présence de mouvements de valeurs entre les deux masses de biens propres des époux.
  • Créance entre époux. Il s’agit du droit personnel dont un époux se trouve titulaire à l’encontre de son conjoint lorsqu’une valeur a quitté son patrimoine propre pour enrichir celui de l’autre — par exemple le financement, au moyen de deniers personnels, de l’acquisition ou de l’amélioration d’un bien appartenant en propre au conjoint. La créance entre époux ne doit pas être confondue avec la récompense, qui sanctionne, elle, les mouvements de valeurs survenus entre la masse commune et l’une des masses propres.
  • À la différence des récompenses qui ne peuvent être réclamées qu’au jour de la dissolution du mariage, l’exigibilité des créances entre époux peut intervenir au cours de l’union matrimoniale.
  • Cette différence de régime s’explique aisément : la récompense procède du fonctionnement de la masse commune, dont le compte ne peut être arrêté qu’à la dissolution, tandis que la créance entre époux met aux prises deux patrimoines propres dont l’autonomie persiste tout au long du mariage. Rien ne s’oppose, par conséquent, à ce qu’un époux réclame paiement de sa créance avant même la rupture du lien matrimonial.
  • S’agissant de leur évaluation, l’article 1479, al. 2^e du Code civil prévoit que « sauf convention contraire des parties, elles sont évaluées selon les règles de l’article 1469, troisième alinéa, dans les cas prévus par celui-ci ; les intérêts courent alors du jour de la liquidation. »
  • Ainsi, les époux sont expressément autorisés à prévoir une modalité d’évaluation des créances qu’ils détiennent l’un contre l’autre différente de celle proposé par la loi.
  • La réserve « sauf convention contraire » est, à cet égard, décisive : le législateur consacre lui-même, au cœur du régime légal, la liberté des époux d’aménager le mode d’évaluation de leurs créances réciproques. La règle d’évaluation par renvoi à l’article 1469, alinéa 3, n’est donc que supplétive.
  • Ils peuvent notamment stipuler qu’il ne sera procédé à aucune réévaluation de la créance au jour de son exigibilité ou encore prévoir que l’évaluation se fera selon les règles énoncées aux deux premiers alinéas de l’article 1469 écartées, par défaut, par l’article 1479 du Code civil.
  • Illustration. Un époux finance, à hauteur de 40 000 €, des travaux d’agrandissement réalisés sur un immeuble appartenant en propre à son conjoint, immeuble dont la valeur passe ainsi de 200 000 € à 260 000 €. Par l’effet du profit subsistant (art. 1469, al. 3), la créance n’est pas figée à la somme nominale dépensée mais réévaluée à proportion de la plus-value procurée, soit ici 60 000 €. Les époux demeurent toutefois libres de stipuler, par convention, que la créance restera cantonnée au nominal de 40 000 €, sans réévaluation aucune.

L’administration des biens

En dehors de la stipulation d’une clause d’administration conjointe, la marge de manœuvre des époux quant à aménager l’administration des biens est limitée en raison de l’édiction dans ce domaine de nombreuses règles d’ordre public.

La raison de cette restriction tient à la fonction même des règles de gestion : en déterminant qui, de l’un ou l’autre des époux, peut accomplir tel acte sur tel bien, elles intéressent directement la protection du conjoint, celle de la famille et, plus largement, la sécurité des tiers qui contractent avec les époux. C’est pourquoi le législateur en a fait, pour une large part, un domaine soustrait à la volonté individuelle.

• Les clauses interdites
  • Les clauses contrevenant aux règles impératives qui relèvent du régime primaire
    • Régime primaire impératif. On désigne ainsi le socle de règles fondamentales — énoncées aux articles 212 à 226 du Code civil — applicables à tous les époux, quel que soit leur régime matrimonial, et auxquelles il leur est interdit de déroger. Ce statut de base assure à chaque époux un minimum d’autonomie et de protection, et garantit la contribution de chacun aux charges du ménage.
    • Le régime primaire présente cette particularité d’être exclusivement composé de règles d’ordre public, soit de dispositions auxquelles les époux ne peuvent pas déroger.
    • Aussi, ressort-il de ce corpus normatif qu’un aménagement conventionnel est exclu pour tout ce qui intéresse l’administration d’un certain nombre de biens.
    • S’agissant, tout d’abord, des biens propres, ces derniers ne peuvent relever que de la gestion exclusive de chaque époux.
    • L’article 225 du Code civil prévoit en ce sens que « chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels».
    • Le principe est ici celui de l’indépendance de gestion : sur ses biens personnels, chaque époux exerce seul la plénitude des pouvoirs d’administration, d’obligation et de disposition, sans avoir à requérir le concours ni même l’assentiment de son conjoint.
    • Est ainsi prohibée ce que l’on appelait jadis la clause d’unité d’administration qui était envisagée aux anciens articles 1505 à 1510 du Code civil abrogés par la loi du 13 juillet 1965.
    • Il n’est donc désormais plus possible de prévoir que la gestion des biens propres d’un époux (historiquement l’épouse) serait confiée au conjoint.
    • Cette prohibition s’inscrit dans le mouvement d’émancipation patrimoniale de la femme mariée qui a culminé avec la réforme de 1965 : permettre qu’un époux abdique, par contrat, la gestion de ses propres au profit de l’autre reviendrait à restaurer, sous une forme conventionnelle, la puissance maritale que le législateur a précisément entendu abolir.
    • S’agissant de l’administration des biens communs, l’article 223 fait obstacle à tout aménagement du monopole conféré aux époux quant à la perception et à la disposition de leurs gains et salaires.
    • Il en va de même des présomptions de pouvoirs instituées aux articles 221 et 222 du Code civil qui confèrent aux époux une autonomie bancaire et mobilière.
    • Il peut encore être relevé que le logement familial et les meubles qui le garnissent ne peuvent, en application de l’article 215, al. 3^e du Code civil être soustraits à la cogestion des époux.
    • Cette protection du logement de la famille est, à elle seule, révélatrice de la philosophie du régime primaire : quand bien même l’immeuble appartiendrait en propre à l’un des époux, aucun ne peut, sans l’accord de l’autre, en disposer ni le grever des droits par lesquels seraient assurés le logement de la famille. Aucune clause ne saurait écarter cette cogestion d’exception.
    • Le même sort est réservé au bail d’habitation ( 1751 C. civ.) et au bail d’exploitation sur lequel est assise une entreprise agricole (art. L. 411-68 du Code rural).
  • Les clauses contrevenant au principe général de respect de l’ordre public et des bonnes mœurs
    • L’article 1497 du Code civil pose un principe général aux termes duquel il est fait interdiction aux époux de modifier « la communauté légale par toute espèce de conventions non contraires aux articles 1387, 1388 et 1389»
    • Il ressort de cette disposition que les époux ne peuvent, par voie de convention matrimoniale :
      • D’une part, contrevenir aux bonnes mœurs ( 1387 C. civ.).
      • D’autre part, déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle ( 1388 C. civ.).
      • Enfin, faire aucune convention ou renonciation dont l’objet serait de changer l’ordre légal des successions ( 1389 C. civ.)
    • Ces trois prohibitions dessinent les limites infranchissables de la liberté des conventions matrimoniales : les époux peuvent façonner librement leur régime, à la condition de ne heurter ni l’ordre moral, ni la substance du statut conjugal et parental, ni l’ordre public successoral. La liberté de l’aménagement matrimonial n’est, en somme, qu’une liberté encadrée.
    • Dans le prolongement du principe général posé à l’article 1497 du Code civil la question s’est posée en doctrine si les époux ne pouvaient pas déroger au principe d’égalité qui s’infère de l’esprit général de la loi du 23 décembre 1985.
    • Si les règles du régime primaire l’interdisent expressément s’agissant de l’administration des biens propres, le doute est permis pour la gestion des biens communs.
    • En faveur de l’admission d’une clause qui instituerait une inégalité entre époux s’agissant de l’administration des biens communs, d’aucuns avancent qu’elle existe déjà pour la gestion des gains et salaires et des biens affectés à l’activité professionnelle d’un époux puisque soumis au principe de gestion exclusive.
    • Pourquoi dès lors ne pas admettre que les époux puissent étendre cette inégalité de gestion à d’autres biens par voie de convention matrimoniale ?
    • Aucun texte ne semble l’interdire.
    • À l’analyse, cela revient à s’interroger sur le caractère impératif des règles de cogestion énoncées aux articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil.
    • Pour la doctrine majoritaire, ces dispositions, qui relèvent du régime légal, ne sont pas d’ordre public, de sorte que rien n’interdit d’étendre le domaine de la cogestion au-delà de leur périmètre naturel.
    • Encore convient-il de distinguer le sens de l’aménagement envisagé : étendre la cogestion — donc renforcer le contrôle conjoint sur la masse commune — ne se heurte à aucun obstacle de principe, car cela accroît la protection mutuelle des époux ; en revanche, la restreindre au point d’instaurer une véritable inégalité de pouvoirs au détriment d’un conjoint demeure suspecte au regard de l’esprit égalitaire qui irrigue le droit des régimes matrimoniaux depuis 1985.

• Les clauses autorisées
  • Parce que l’ordre public matrimonial est particulièrement présent s’agissant des règles qui intéressent l’administration des biens, la marge de manœuvre des époux quant à aménager leur régime matrimonial est pour le moins restreinte.
  • Cogestion. La cogestion — ou gestion conjointe — désigne le mode de gestion qui subordonne l’accomplissement d’un acte sur un bien commun au consentement des deux époux. Elle s’oppose, d’une part, à la gestion concurrente, dans laquelle chaque époux peut agir seul sur la masse commune, et, d’autre part, à la gestion exclusive, qui réserve à un seul époux les pouvoirs sur certains biens (gains et salaires, biens affectés à sa profession).
  • Aussi, les seuls aménagements qu’ils sont autorisés à faire en la matière ne peuvent porter que sur l’administration des biens communs, à l’exclusion des gains et salaires et des biens affectés à l’exploitation de l’activité séparée du conjoint.
  • Lorsque ces conditions sont réunies, les époux ne disposent que de deux options :
    • Étendre le domaine de la cogestion, ce qui pourrait les conduire à ramener dans son périmètre un plusieurs biens ou certains actes soumis, par défaut, à la gestion concurrente.
    • Restreindre le domaine de la cogestion, ce qui pourrait consister à soumettre un certain nombre de biens à une gestion exclusive ou à l’inverse concurrente.
  • La première option a pour effet de protéger chaque époux contre les initiatives unilatérales de son conjoint, au prix d’une certaine lourdeur de gestion ; la seconde, à l’inverse, allège le fonctionnement du régime en conférant à un époux une autonomie accrue, mais expose corrélativement l’autre au risque d’actes accomplis sans son concours. Le choix entre extension et restriction de la cogestion procède, en définitive, d’un arbitrage entre sécurité et souplesse.

B) S’agissant de l’aménagement des régimes séparatistes

À la différence des régimes communautaires, les régimes séparatistes se prêtent moins à des aménagements conventionnels dans la mesure où ils ne peuvent porter que sur la composition des patrimoines et la liquidation du régime.

La raison en est structurelle : là où le régime de communauté repose sur l’existence d’une masse commune dont la formation, la gestion et le partage offrent autant de prises à la volonté des époux, le régime séparatiste se caractérise par la juxtaposition de deux patrimoines distincts, dont l’autonomie réduit d’autant le champ des stipulations envisageables.

Au surplus, la loi ne propose aucun aménagement type, comme elle le fait pour les régimes communautaires.

Il appartient, dès lors, aux époux et à leur notaire de forger eux-mêmes, à partir de la pratique, les clauses propres à corriger les rigidités du régime — d’où le rôle déterminant qu’y joue l’usage notarial.

1. Les aménagements portant sur le régime de la séparation de biens

Clauses relatives à la composition des patrimoines

En régime de séparation de biens la principale difficulté soulevée par la composition des patrimoines réside dans la détermination de la propriété de tel ou tel bien.

Cette difficulté est inhérente au régime : faute de masse commune, chaque bien est censé appartenir à l’un ou à l’autre des époux ; encore faut-il, le jour de la liquidation, pouvoir rapporter la preuve de cette propriété, ce qui se révèle souvent malaisé pour les biens acquis ou utilisés en commun pendant la vie conjugale.

Pour résoudre cette difficulté, les époux avaient pris l’habitude d’insérer systématiquement dans leur contrat de mariage une clause de style visant à instituer une présomption d’indivision en cas de doute qui surviendrait sur la propriété d’un bien.

Aujourd’hui, cette clause est devenue inutile. Elle a été intégrée à l’article 1538 du Code civil qui prévoit désormais que « les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d’une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié. »

Reste que, en cas de litige, cette issue sera, la plupart du temps, envisagée par les époux comme un dernier recours. Ces derniers chercheront toujours à prouver que le bien disputé leur appartient de manière exclusive.

Afin de faciliter cette preuve, ils disposent de la faculté d’aménager, en amont, leur régime matrimonial.

L’objectif recherché par les époux sera donc de prévenir toute difficulté de reconstitution des masses lors de la liquidation de leur régime matrimonial.

Pour ce faire, il est d’usage d’instituer conventionnellement des présomptions de propriété qui consistent à stipuler que telle catégorie de biens est réputée à partir à tel époux.

À cet égard, l’article 1538, al. 2^e du Code civil prévoit que « les présomptions de propriété énoncées au contrat de mariage ont effet à l’égard des tiers aussi bien que dans les rapports entre époux, s’il n’en a été autrement convenu ».

Il résulte de cette disposition que les clauses instituant une présomption de propriété sont opposables erga omnes, ce qui implique que les époux sont fondés à s’en prévaloir à l’égard des tiers.

La question qui alors se pose est de savoir s’il s’agit là de règles de propriété, ce qui aurait pour conséquence de conférer un caractère irréfragable aux présomptions de propriété ou si elles poursuivent une finalité seulement probatoire, de sorte qu’elles pourraient souffrir de la preuve contraire.

L’enjeu de la qualification n’est pas seulement théorique : si la clause était tenue pour une règle de propriété, elle interdirait à quiconque — époux comme tiers — de rapporter la preuve d’une appartenance différente ; si elle n’est qu’une règle de preuve, elle se borne à renverser la charge de la démonstration, sans en fermer la voie.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’alinéa 3 de l’article 1538 qui prévoit que « la preuve contraire sera de droit, et elle se fera par tous les moyens propres à établir que les biens n’appartiennent pas à l’époux que la présomption désigne, ou même, s’ils lui appartiennent, qu’il les a acquis par une libéralité de l’autre époux. »

Aussi, est-il fait interdiction aux époux de conférer un caractère irréfragable aux présomptions de propriété stipulées dans leur contrat de mariage. Ces présomptions doivent pouvoir être renversées, par tous moyens, par les tiers, ce qui fait d’elles des règles, non pas de propriété, mais de preuve.

Cette solution se justifie aisément : admettre une présomption irréfragable de propriété reviendrait à permettre aux époux de soustraire frauduleusement certains biens au gage de leurs créanciers respectifs, en figeant artificiellement la composition des patrimoines. En réservant la preuve contraire « de droit », le législateur préserve les droits des tiers et la sincérité de la liquidation.

Clauses relatives à la liquidation du régime

S’agissant de l’aménagement des règles relatives à la liquidation du régime, la pratique a forgé des clauses qui intéressent en particulier, le partage des biens indivis et le sort des créances entre époux.

• Les clauses de partage inégal
  • Les époux qui optent pour le régime de la séparation de biens disposent de la faculté d’aménager le sort des biens indivis.
  • Il leur est, en effet, loisible de stipuler une clause, dite de partage inégale, qui consiste à prévoir une clé de répartition différente de celle qui résulte de la quote-part qu’il détienne sur tel ou tel bien.
  • L’intérêt de cette stipulation est manifeste lorsque les époux entendent corriger le décalage qui peut exister entre la propriété indivise — souvent fixée par moitié pour chacun — et la réalité de leurs contributions respectives, qu’il s’agisse du financement du bien ou des charges supportées au cours de l’union.
  • Pour exemple, si les époux sont propriétaires indivis pour moitié d’un immeuble, ils peuvent stipuler que le conjoint survivant se verra attribuer au jour de la dissolution du régime une quote-part qui représente les trois-quarts de l’indivision voire l’intégralité de la propriété du bien.
  • Cette clause de partage inégale peut également être envisagée s’agissant de la répartition du passif attaché au patrimoine des époux séparés de biens.
  • Encore faut-il rappeler que le partage des biens indivis demeure régi, pour le surplus, par le droit commun de l’indivision : il peut être réalisé à l’amiable, sans condition de forme, dès lors que tous les indivisaires sont présents et capables (art. 835 C. civ.), l’acte notarié n’étant requis qu’aux fins de la publicité foncière lorsque le partage porte sur un immeuble.
  • Cass. 1^re civ., 24 oct. 2012, n° 11-19.855

    Faits

    Des coïndivisaires étaient convenus, par acte sous seing privé, d’un partage portant sur des biens indivis ; l’un d’eux en contestait la validité, faute d’acte notarié.

    Problème

    Le partage amiable conclu entre indivisaires présents et capables est-il soumis à une exigence de forme à peine de validité ?

    Solution

    La première chambre civile juge que le partage convenu entre indivisaires présents et capables (art. 835 C. civ.) n’est soumis à aucune règle de forme et peut résulter d’un acte sous seing privé ; l’acte notarié n’est requis, pour les biens soumis à publicité foncière, qu’aux seules fins de cette publicité.

    Portée

    La solution conforte la liberté contractuelle des époux séparés de biens : une clause de partage inégal et, plus largement, tout accord de partage des biens indivis peuvent être valablement convenus sans formalisme, sous la seule réserve de la publicité foncière.

• Les clauses réglant les créances entre époux
  • Pour mémoire, les créances entre époux interviennent en présence de mouvements de valeurs entre les deux masses de biens propres des époux.
  • Aussi, cette situation est susceptible de se présenter, tant sous un régime de communauté, que sous un régime de séparation de biens.
  • Cette transversalité s’explique par l’essence même de la créance entre époux : elle ne suppose nullement l’existence d’une masse commune mais seulement la confrontation de deux patrimoines propres ou personnels — confrontation qui se rencontre, par hypothèse, dans tout régime, qu’il soit communautaire ou séparatiste.
  • S’agissant du régime des créances entre époux, l’article 1542 renvoie aux règles énoncées à l’article 1479 du Code civil lequel relève du régime légal.
  • Cette disposition prévoit, en son alinéa 2^e, que « sauf convention contraire des parties, [les créances entre époux] sont évaluées selon les règles de l’article 1469, troisième alinéa, dans les cas prévus par celui-ci ; les intérêts courent alors du jour de la liquidation. »
  • Ainsi, les époux sont expressément autorisés à prévoir une modalité d’évaluation des créances qu’ils détiennent l’un contre l’autre différente de celle proposé par la loi.
  • Le renvoi opéré par l’article 1542 réalise, de la sorte, une unité de régime : qu’ils soient mariés sous un régime de communauté ou sous un régime de séparation de biens, les époux évaluent et aménagent leurs créances réciproques selon les mêmes règles, et disposent de la même liberté conventionnelle.
  • Ils peuvent notamment stipuler qu’il ne sera procédé à aucune réévaluation de la créance au jour de son exigibilité ou encore prévoir que l’évaluation se fera selon les règles énoncées aux deux premiers alinéas de l’article 1469 écartées, par défaut, par l’article 1479 du Code civil.

• Les clauses d’attribution au conjoint survivant de biens personnels de l’époux prédécédé
  • Sous l’empire du droit antérieur à la loi du 13 juillet 1965, la pratique avait forgé une clause, dite commerciale, visant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens prélevés sur le patrimoine personnel du prédécédé moyennant une indemnité.
  • Tout d’abord, il peut être observé que cette clause se distingue de la clause de prélèvement moyennant indemnité que l’on retrouve dans les régimes communautaires, en ce qu’elle porte sur l’attribution, lors de la dissolution du mariage, non pas d’un bien commun, mais d’un bien propre.
  • Cette différence d’objet n’est pas anodine : prélever un bien commun, c’est puiser dans une masse appelée de toute façon au partage entre les époux ; prélever un bien propre du prédécédé, c’est, au contraire, opérer une ponction sur la consistance de sa succession — d’où la résistance qu’a longtemps opposée la jurisprudence à la validité de la clause commerciale.
  • À l’origine cette clause avait été pensée en vue de protéger le conjoint survivant du propriétaire d’un fonds de commerce et plus généralement de l’exploitant d’une entreprise en stipulant que la propriété de cette entreprise lui serait attribuée en priorité.
  • Cet époux pourrait ainsi conserver toutes les utilités de l’exploitation dont la fonction première est de lui assurer des revenus de subsistance.
  • Dans un premier temps, les juridictions y ont vu un pacte sur succession future prohibée (V. en ce sens civ. 11 janv. 1933), alors même que la clause de prélèvement d’un bien commun moyennant indemnité a toujours été admise par la jurisprudence.
  • L’objection était de taille : en conférant au survivant un droit éventuel sur un bien dépendant de la succession non encore ouverte du prédécédé, la clause paraissait organiser par avance le sort de droits successoraux futurs — ce que prohibe le droit des successions. C’est précisément cet obstacle que le législateur a entendu lever.
  • Dans un second temps, le législateur a, lors de l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, finalement consacré la validité des clauses commerciales.
  • L’article 1390 du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent « stipuler qu’à la dissolution du mariage par la mort de l’un d’eux, le survivant a la faculté d’acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans le partage certains biens personnels du prédécédé, à charge d’en tenir compte à la succession, d’après la valeur qu’ils ont au jour où cette faculté sera exercée. »
  • Ainsi, peut-il désormais être insérée dans le contrat de mariage une clause consistant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens appartenant en propre à l’époux prédécédé, moyennant l’octroi d’une indemnité réglée à la succession.
  • Le mécanisme s’analyse de la sorte : le survivant ne reçoit pas le bien à titre gratuit ; il exerce une faculté d’acquisition ou d’attribution dont il doit compte à la succession, à charge pour lui d’en verser la contre-valeur. La clause assure ainsi la transmission de l’outil d’exploitation sans appauvrir, en principe, les héritiers, qui recueillent l’indemnité en lieu et place du bien attribué.
  • Lorsque cette clause porte sur l’attribution d’un fonds de commerce ou d’une exploitation assise sur un bail, il était d’usage, sous l’empire du droit antérieur, qu’elle soit doublée d’une stipulation qui prévoyait que le conjoint survivant disposait de la faculté de se faire attribuer ce bail.
  • L’objectif recherché était de lui permettre de poursuivre l’activité de son époux. En l’absence de titularité du bail et face au refus des héritiers de lui consentir, le risque était, en effet qu’il se retrouve dans l’incapacité d’exploiter l’entreprise qui lui a été transmise.
  • Refusée dans un premier temps par la jurisprudence, la validité de cette clause a, dans un second temps, été admise par la Cour de cassation dans un arrêt du 29 avril 1985.
  • La première chambre civile a jugé dans cette décision que « la licéité de la faculté d’attribution en propriété implique celle de la clause du contrat de mariage prévoyant l’octroi d’un bail sur les biens propres de l’époux prédécédé» ( 1^ère civ. 29 avr. 1985, n°83-16803).
  • Le raisonnement procède d’une logique de l’accessoire : dès lors que la loi admet que le survivant se fasse attribuer en pleine propriété un bien propre du prédécédé, elle ne saurait, sans se contredire, lui refuser le bénéfice du droit moindre — le bail — qui n’en est que le prolongement nécessaire à l’exploitation.
  • Profitant de la réforme des successions et des libéralités opérée par la loi du 23 juin 2006, le législateur a consacré la clause d’attribution du bail à l’article 1390 du Code civil.
  • Le second alinéa de ce texte prévoit que « la stipulation peut prévoir que l’époux survivant qui exerce cette faculté peut exiger des héritiers que lui soit consenti un bail portant sur l’immeuble dans lequel l’entreprise attribuée ou acquise est exploitée».
  • S’agissant du régime de la clause d’attribution au conjoint survivant d’un bien personnel de l’époux prédécédé, il est susceptible de faire l’objet d’aménagements par les époux.
  • Ces aménagements peuvent consister à attribuer n’importe quelle sorte de bien ou démembrement de propriété pourvu, d’une part, qu’ils relèvent du patrimoine personnel de l’époux prédécédé et, d’autre part, qu’ils soient expressément visés dans le contrat de mariage.
  • La première de ces exigences appelle une réserve dont la jurisprudence se fait régulièrement l’écho à propos des actes de disposition portant sur des biens non encore liquidés : nul ne peut attribuer que ce dont il a la propriété et la libre disposition. Aussi la clause commerciale ne peut-elle porter que sur les biens qui appartiennent véritablement en propre au prédécédé, et non sur des biens dépendant d’une indivision ou d’une communauté dissoute mais non encore partagée (V., pour l’application de ce principe au testament-partage, Cass. 1^re civ., 9 déc. 2009, n° 08-17.351).
  • L’article 1391 du Code civil dispose en ce sens que « le contrat de mariage doit déterminer les biens sur lesquels portera la faculté stipulée au profit du survivant».
  • Ils peuvent encore porter sur la personne du bénéficiaire de la clause qui peut être un époux déterminé. La seule exigence, c’est que la clause soit stipulée à la faveur d’un époux survivant.
  • Les époux sont, par ailleurs, autorisés à aménager les modalités d’évaluation de l’indemnité due en contrepartie de l’attribution du bien (V. en ce sens 1^ère civ. 24 juin 1969).
  • En l’absence de stipulation contraire, l’article 1390 du Code civil prévoit que, par défaut, l’indemnité se calcule d’après la valeur des biens attribués qu’ils ont au jour où le conjoint survivant exerce le droit que lui confère la clause.
  • L’aménagement réalisé par les époux peut, en outre, conformément à l’article 1391 du Code civil, consister à fixer les bases des modalités de paiement de l’indemnité.
  • Il leur est notamment permis de prévoir un paiement échelonné ou différé dans le temps.
  • La seule limite à laquelle est susceptible de se heurter l’aménagement qui porterait sur les modalités d’évaluation et de paiement de l’indemnité n’est autre que l’action en réduction dont sont titulaires les héritiers réservataires s’il y a avantage matrimonial indirect.
  • Cette action pourra être mise en œuvre lorsque, après l’exercice par le conjoint survivant de son droit de prélèvement, il ne restera pas suffisamment de biens dans le patrimoine personnel de l’époux décédé pour remplir les héritiers réservataires de leurs droits.
  • En d’autres termes, la liberté que la loi reconnaît aux époux dans l’aménagement de la clause commerciale trouve sa borne ultime dans la protection de la réserve héréditaire : dès lors que l’avantage consenti au survivant, par le jeu d’une sous-évaluation de l’indemnité ou de modalités de paiement particulièrement favorables, excède la quotité disponible, les réservataires retrouvent le droit d’en obtenir la réduction.

Clauses relatives à la gestion des biens

Lorsque les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens, ils ne disposent d’aucune marge de manœuvre quant à aménager la gestion de leurs biens.

La raison en est que le régime primaire le leur interdit à double titre :

D’une part, l’article 225 du Code civil prévoit que « chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels ».

Est ainsi prohibée ce que l’on appelait jadis la clause d’unité d’administration qui était envisagée aux anciens articles 1505 à 1510 du Code civil abrogés par la loi du 13 juillet 1965.

Il n’est donc désormais plus possible de prévoir que la gestion des biens propres d’un époux (historiquement l’épouse) serait confiée au conjoint.

D’autre part, l’article 218 du Code civil prévoit que, si « un époux peut donner mandat à l’autre de le représenter dans l’exercice des pouvoirs que le régime matrimonial lui attribue », il précise in fine que, « dans tous les cas, ce mandat doit pouvoir être librement révoqué ».

Interdiction est donc faite aux époux de stipuler une clause de représentation mutuelle qui consisterait à se donner irrévocablement mandat quant à la gestion de leurs biens respectifs.

Une telle clause serait nulle, dans la mesure où les mandats entre époux doivent toujours pouvoirs être révoqués.

La conjugaison de ces deux textes révèle la cohérence du dispositif : le régime primaire garantit à chaque époux, fût-il marié sous la séparation la plus stricte, la maîtrise personnelle et révocable de ses biens. La liberté de gestion ne se délègue, en droit matrimonial, qu’à titre précaire — jamais elle ne s’aliène.

2. Les aménagements portant sur le régime de la participation aux acquêts

Pour mémoire, la particularité du régime de la participation aux acquêts est qu’il présente une nature hybride, en ce sens qu’il revêt un caractère séparatiste ou communautaire selon que l’on se place pendant la durée du mariage ou au jour de sa dissolution.

Cette dualité commande l’ensemble de l’analyse. Tant que le mariage perdure, la participation aux acquêts emprunte au régime séparatiste sa physionomie : les patrimoines demeurent cloisonnés, et l’on raisonne comme si les époux n’étaient liés par aucune communauté. C’est seulement au jour de la dissolution que le ressort communautaire se déclenche — non par la naissance d’une indivision sur des biens, mais par la liquidation d’une créance pécuniaire mesurant, en valeur, l’accroissement respectif des deux patrimoines. Comprendre l’aménagement de ce régime suppose donc de garder constamment à l’esprit ce double visage : les clauses relatives à la composition des patrimoines intéressent la phase séparatiste, cependant que les clauses relatives à la liquidation intéressent la phase participative.

Lorsque les époux optent pour ce régime matrimonial, ils jouissent d’une relativement grande liberté quant à aménager leur régime.

L’article 1581 du Code civil prévoit en ce sens que « en stipulant la participation aux acquêts, les époux peuvent adopter toutes clauses non contraires aux articles 1387, 1388 et 1389. »

La portée de ce texte mérite d’être pleinement mesurée. En renvoyant aux seules limites des articles 1387, 1388 et 1389 du Code civil — c’est-à-dire à l’ordre public matrimonial, aux droits et devoirs résultant du mariage et aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle —, le législateur consacre, au sein du régime de la participation aux acquêts, un principe de liberté conventionnelle aussi étendu que celui qui gouverne les régimes communautaires. Les aménagements ne sont donc pas cantonnés aux quelques figures que l’article 1581 cite à titre d’illustration : l’adverbe « notamment » en atteste, ces clauses ne sont énumérées qu’à titre d’exemple, et les époux demeurent libres d’en forger d’autres pourvu qu’elles ne heurtent aucune disposition impérative.

Les aménagements conventionnels susceptibles d’être réalisés par les époux qui ont stipulé une clause de participation aux acquêts intéressent, comme pour la séparation de biens, la composition des patrimoines et la liquidation du régime.

Clauses relatives à la composition des patrimoines

• Clauses instituant des présomptions de propriété
  • En application de l’article 1569 du Code civil, quand les époux ont déclaré se marier sous le régime de la participation aux acquêts, chacun d’eux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels, sans distinguer entre ceux qui lui appartenaient au jour du mariage ou lui sont advenus depuis par succession ou libéralité et ceux qu’il a acquis pendant le mariage à titre onéreux.
  • Aussi, pendant la durée du mariage, ce régime fonctionne comme si les époux étaient mariés sous le régime de la séparation de biens.
  • Aucune masse commune de biens n’est donc créée : tous les biens acquis par les époux avant ou pendant le mariage, à titre gratuit ou onéreux, leur appartiennent en propre, soit à titre exclusif.
  • Comme pour le régime de la séparation de biens, l’adoption du régime de la participation aux acquêts est susceptible de donner lieu à des difficultés qui tiennent à la preuve des biens acquis par les époux au cours de leur union.
  • La raison en est aisée à saisir : faute de masse commune, chaque acquisition doit en principe être rattachée au patrimoine de l’un ou de l’autre, et cette imputation détermine, à terme, l’assiette même de la créance de participation. Or, après plusieurs décennies de vie commune, l’origine et le financement de tel ou tel bien deviennent fréquemment malaisés à reconstituer, de sorte que la liquidation se trouve exposée à un contentieux probatoire nourri.
  • Afin de prévenir toute difficulté de reconstitution des masses lors de la liquidation de leur régime matrimonial, ils disposent alors de la faculté d’aménager, en amont leur régime.
  • Pour ce faire, il est d’usage d’instituer conventionnellement des présomptions de propriété qui consistent à stipuler que telle catégorie de biens est réputée appartenir à tel époux.
  • L’économie de ces présomptions est de renverser la charge de la preuve : le bien visé est tenu pour la propriété de l’époux désigné, à charge pour celui qui le conteste d’établir le contraire. Selon leur rédaction, elles peuvent revêtir un caractère simple — et souffrir la preuve contraire — ou irréfragable, auquel cas elles s’imposent définitivement aux époux comme aux tiers.
  • À cet égard, il peut être observé que les clauses instituant une présomption de propriété sont opposables erga omnes, ce qui implique que les époux sont fondés à s’en prévaloir à l’égard des tiers.
  • Cette opposabilité aux tiers n’est toutefois pas sans contrepartie : la présomption ne saurait être détournée de sa fonction probatoire pour soustraire un bien au gage des créanciers ni pour fausser, au préjudice des réservataires, le jeu de la liquidation. Elle organise la preuve de la propriété ; elle ne crée pas de droit là où il n’en existe pas.

• Clauses aménageant la composition des patrimoines initiaux et finaux
  • Parce que le régime de la participation aux acquêts consiste à fonctionner selon la modalité de la séparation de biens au cours du mariage, et puis de donner lieu à la constitution d’une masse commune au moment de sa liquidation, la consistance du patrimoine des époux doit être envisagée à ces deux stades de l’union matrimoniale.
  • Cette consistance du patrimoine originaire et du patrimoine final est réglée aux articles 1570 et 1572 du Code civil.
    • S’agissant du patrimoine originaire, il comprend « les biens qui appartenaient à l’époux au jour du mariage et ceux qu’il a acquis depuis par succession ou libéralité, ainsi que tous les biens qui, dans le régime de la communauté légale, forment des propres par nature sans donner lieu à récompense. Il n’est pas tenu compte des fruits de ces biens, ni de ceux de ces biens qui auraient eu le caractère de fruits ou dont l’époux a disposé par donation entre vifs pendant le mariage» ( 1570, al. 1^er C. civ.)
    • S’agissant du patrimoine final, il comprend « tous les biens qui appartiennent à l’époux au jour où le régime matrimonial est dissous, y compris, le cas échéant, ceux dont il aurait disposé à cause de mort et sans en exclure les sommes dont il peut être créancier envers son conjoint» ( 1572, al. 1^er C. civ.)
  • Définition des deux masses. Le patrimoine originaire fixe le point de départ de chaque époux ; le patrimoine final en fixe le point d’arrivée. C’est par la confrontation de ces deux états — la double estimation prescrite par l’article 1569 — que se révèle l’enrichissement réalisé pendant l’union, lequel constitue précisément l’acquêt net soumis à participation.
  • Cette composition des patrimoines originaires et finaux des époux n’est pas figée.
  • Les époux disposent de la faculté d’ajouter et de retrancher un ou plusieurs biens de l’un ou l’autre de ces patrimoines.
  • L’enjeu est d’accroître ou de réduire le quantum de la créance de participation qui sera calculée au jour de la liquidation du régime.
  • Pour mémoire, l’article 1569 du Code civil prévoit que, à la dissolution du régime, chacun des époux a le droit de participer pour moitié en valeur aux acquêts nets constatés dans le patrimoine de l’autre, et mesurés par la double estimation du patrimoine originaire et du patrimoine final.
  • Autrement dit, l’époux dont le patrimoine s’est enrichi pendant le mariage devra en valeur à l’autre une créance de participation.
  • Cette créance est déterminée en comparant le patrimoine originaire et le patrimoine final.
  • Son montant dépendra donc de la différence entre ces deux patrimoines. Plus elle sera grande et plus la créance de participation sera élevée.
  • Si donc les époux souhaitent renforcer l’aspect participatif de leur régime, il leur faudra réduire la consistance des patrimoines originaires en excluant plusieurs biens voire la totalité de leur périmètre.
  • Le mécanisme se comprend par la logique du calcul : un patrimoine originaire minoré creuse l’écart avec le patrimoine final, donc gonfle l’acquêt net, donc accroît la créance — l’aménagement rapproche alors le régime d’une véritable communauté de valeurs.
  • À l’inverse, les époux peuvent souhaiter limiter l’aspect participatif de leur régime.
  • Dans cette hypothèse, il leur faudra réduire les patrimoines finaux en leur retranchant un certain nombre de biens.
  • En retranchant du patrimoine final certains biens — par exemple ceux issus d’une activité professionnelle déterminée —, les époux contractent l’assiette de l’enrichissement mesurable et, partant, étiolent la créance de participation : le régime glisse alors vers une physionomie résolument séparatiste.

Clauses relatives à la liquidation du régime

L’article 1581 du Code civil envisage plusieurs aménagements susceptibles d’être réalisés par les époux quant à la liquidation du régime de participation aux acquêts.

Ces aménagements intéressent la créance de participation dont l’encadrement est assuré par des règles supplétives.

• Les clauses relatives au partage de la créance de participation
  • L’article 1581, al. 2^e du Code civil prévoit que les époux « peuvent notamment convenir d’une clause de partage inégal, ou stipuler que le survivant d’eux ou l’un d’eux s’il survit, aura droit à la totalité des acquêts nets faits par l’autre.»
  • Il ressort de cette disposition que les époux disposent de deux options s’ils souhaitent aménager le partage de la créance de participation.
    • La clause de partage inégale
      • Cette clause, qui n’est pas sans faire écho à la stipulation de parts inégales proposée par l’article 1520 du Code civil aux époux qui optent pour un régime communautaire, vise à octroyer au conjoint survivant une part des acquêts plus importante que celle qui lui est réservée par défaut par la loi, soit la moitié.
      • L’établissement de la clé de répartition est à la discrétion des époux dont la liberté ne se heurte à aucune limite.
      • Il leur est donc possible de prévoir que la totalité des acquêts serait attribuée au conjoint survivant.
      • Ils peuvent encore stipuler que le conjoint survivant conserverait une catégorie spécifique de biens (immeubles, titres sociaux, droits d’auteur, etc.).
      • Il peut être observé que, si l’article 1520 n’envisage l’application de la clause de partage inégale qu’en cas de dissolution du mariage pour cause de décès, rien n’interdit les époux de prévoir une autre cause de dissolution.
      • La portée de cette liberté n’est cependant pas indifférente au regard des héritiers. Lorsque la clé de répartition excède le partage par moitié, l’avantage ainsi conféré au survivant peut s’analyser en un avantage matrimonial, lequel — s’il dépasse la quotité disponible spéciale entre époux — demeure exposé à l’action en retranchement des enfants qui ne sont pas issus des deux conjoints, sur le fondement de l’article 1527, alinéa 2, du Code civil. La liberté de stipulation se conjugue ainsi avec la protection de la réserve héréditaire.
      • S’agissant du montant de la créance de participation dont le partage a été aménagé par les époux, il sera calculé en appliquant les proportions définies dans le contrat de mariage à l’excédent net des acquêts réalisés par l’époux qui s’est le plus enrichi au cours du mariage.
      • Une partie de la doctrine suggère que ce calcul pourrait être réalisé en fusionnant les deux masses d’acquêts réalisés par les époux et d’appliquer à cette masse les proportions définies dans le contrat de mariage.
      • Les deux méthodes ne sont pas neutres dans leurs résultats : la première raisonne sur le seul excédent d’un époux sur l’autre, tandis que la seconde opère d’abord la fusion des deux masses d’acquêts avant d’y appliquer la proportion convenue. Selon que l’on retient l’une ou l’autre, le quantum attribué au bénéficiaire peut varier sensiblement, ce qui justifie la mise en garde qui suit.
      • Afin de prévenir toute difficulté d’interprétation de l’article 1581, al. 2^e du Code civil, il est souhaitable que les époux précisent dans leur contrat de mariage la modalité de calcul qu’ils entendent retenir.
    • La clause d’attribution intégrale des acquêts
      • Cette clause consiste à attribuer au conjoint survivant la totalité des biens qui relèvent de la masse formée par les acquêts.
      • Elle n’est autre qu’une application au régime de la participation aux acquêts de la clause d’attribution intégrale proposé par l’article 1524 du Code civil aux époux qui ont opté pour un régime communautaire.
      • À la différence de la clause de partage inégale, la clause d’attribution intégrale ne peut être stipulée que pour le cas de survie (V. en ce sens 1581, al. 2^e in fine).
      • Cette restriction se comprend : conçue comme un instrument de prévoyance entre époux, l’attribution intégrale n’a de sens qu’au bénéfice de celui qui survit ; elle ne saurait jouer dans les autres causes de dissolution — divorce, séparation de corps, changement de régime —, où sa stipulation se heurterait à la prohibition des avantages que la rupture ne justifie plus.
      • Il est néanmoins possible de prévoir qu’elle jouera pour un époux déterminé ou au profit de celui qui survivra.
      • S’agissant, enfin, du calcul de la créance de participation attribuée au conjoint survivant, comme pour la clause de partage inégale, les époux disposent de deux options
        • Soit, ils adoptent le mode de calcul proposé par l’article 1581, auquel cas l’attribution au conjoint survivant portera sur « la totalité des acquêts nets faits par l’autre époux ».
        • Soit, ils adoptent le mode de calcul qui consiste à attribuer le seul excédent des acquêts nets réalisés par l’autre époux par rapport à ceux réalisés par le bénéficiaire de la clause.
      • Faute de stipulation dans le contrat de mariage, est le premier mode de calcul qui s’appliquera.

• Les clauses relatives au règlement de la créance de participation
  • La stipulation d’un règlement en nature
    • L’article 1581, al. 3^e du Code civil prévoit qu’il peut « être convenu entre les époux que celui d’entre eux qui, lors de la liquidation du régime, aura envers l’autre une créance de participation, pourra exiger la dation en paiement de certains biens de son conjoint, s’il établit qu’il a un intérêt essentiel à se les faire attribuer. »
    • Les époux sont ainsi autorisés à aménager les modalités de règlement de la créance de participation. Plus précisément, ils peuvent convenir que le règlement de cette créance pourra se faire par voie de « dation en paiement», ce qui consistera à attribuer au bénéficiaire un ou plusieurs biens qu’il y aura lieu de déterminer dans le contrat de mariage, au lieu d’une somme d’argent.
    • Précision terminologique. La dation en paiement — du latin datio in solutum — désigne l’opération par laquelle le créancier accepte de recevoir, en règlement de sa créance, une prestation autre que celle qui lui était initialement due, en l’occurrence un bien en nature au lieu de la somme d’argent qui constitue l’objet de principe de la créance de participation. Stipulée dans le contrat de mariage, elle déroge ainsi à la règle, posée par l’article 1576, alinéa 1^er, du paiement en argent.
    • À cet égard, il peut être observé que le texte subordonne la mise en œuvre de la clause à l’établissement par son bénéficiaire de l’existence d’un intérêt à se les faire attribuer.
    • Faute d’être en mesure de rapporter la preuve de cet intérêt, le règlement de la créance de participation en nature pourra lui être contesté.
    • Afin de prévenir toute situation conflictuelle liée à la caractérisation d’un « intérêt essentiel», les époux peuvent déroger à la règle posée à l’article 1581, al. 3^e en prévoyant que la demande d’exécution en nature formulée par l’époux créancier est de droit.
    • Ils peuvent encore stipuler que l’exécution en nature de la créance de participation présentera un caractère obligatoire sans possibilité pour le bénéficiaire de la clause de réclamer son paiement en argent.
    • Par ailleurs, la liberté matrimoniale dont jouissent les époux les autorise à désigner un tiers comme bénéficiaire de la clause qui aura donc vocation à percevoir la créance de participation.
    • Ils sont également libres de limiter les causes de dissolution susceptible de donner lieu à l’application de la clause, en prévoyant, par exemple, qu’elle ne pourra jouer qu’en cas de décès d’un époux.
  • Règlement en nature et opération de partage
    • Lorsque les époux prévoient que le règlement de la créance de participation se fera en nature, la doctrine s’est interrogée sur la nature de ce mode de règlement et plus précisément s’il ne fallait pas y voir une opération de partage.
    • L’enjeu de la qualification n’est nullement théorique. Si le règlement en nature s’analyse en une simple exécution d’une obligation de somme d’argent, il échappe au régime du partage ; s’il s’analyse, au contraire, en une opération de partage, il en emprunte les règles — au premier rang desquelles l’effet déclaratif de l’article 883 du Code civil et, le cas échéant, les garanties dues entre copartageants.
    • À ce stade, une distinction préalable s’impose, qui gouverne toute la matière. Le partage peut emprunter deux voies : le partage amiable, qui repose sur l’accord des intéressés, et le partage judiciaire, qui suppose l’intervention de l’autorité judiciaire. Le législateur fait du premier le principe et ne réserve le second qu’aux situations où aucun accord ne permet de sortir de l’indivision.

Le rappel des deux modes de partage

Avant d’apprécier si le règlement en nature emprunte la qualification de partage, il convient de rappeler les deux voies que la loi ouvre à cette opération, car c’est de l’une ou de l’autre que relèvera, le cas échéant, l’attribution des biens au conjoint créancier.

• Le partage amiable. Érigé en principe, il consacre le consensualisme : dès lors que tous les copartageants sont présents et capables, le partage convenu entre eux n’est soumis à aucune règle de forme. Il peut être verbal ou écrit et, lorsqu’il est écrit, prendre indifféremment la forme d’un acte sous seing privé ou d’un acte notarié. L’intervention du notaire n’est requise, pour les biens soumis à la publicité foncière, qu’aux seules fins de cette publicité (Cass. 1^re civ., 24 oct. 2012, n° 11-19.855).
• Le partage judiciaire. Subsidiaire, il n’est imposé que lorsque l’accord fait défaut ou que la présence d’incapables ou d’absents l’exige. Il se déroule alors selon une procédure structurée — laquelle, dans sa forme complexe, comporte une phase confiée à un notaire commis qui convoque les parties, établit les comptes et dresse la liquidation sous la surveillance d’un juge (Cass. 1^re civ., 27 mars 2024, n° 22-13.041). Mais, même engagés dans cette voie contentieuse, les copartageants conservent jusqu’au bout la faculté de s’accorder sur une répartition amiable des lots, tant le législateur privilégie l’issue consensuelle.

Ces deux modalités partagent un socle commun de règles substantielles — composition des lots, égalité en valeur, effet déclaratif — qui structurent indifféremment l’un et l’autre partage. C’est précisément l’applicabilité de ce socle qui se trouve en cause lorsque l’on se demande si le règlement en nature de la créance de participation constitue, ou non, une opération de partage.

• • Règlement en nature et opération de partage (suite)
    • La question se pose notamment lorsque le règlement en nature intervient dans le cadre de l’une des hypothèses visées à l’article 1576 du Code civil.
    • Pour mémoire, cette disposition pose, en son alinéa 1^er, le principe du paiement en argent de la créance de participation.
    • Le cas échéant il offre la possibilité au débiteur qui rencontre des difficultés graves à s’en acquitter entièrement dès la clôture de la liquidation, de saisir le juge aux fins d’obtenir un délai de paiement qui ne peut pas excéder cinq ans.
    • Par exception, l’article 1576, al. 2^e autorise, en dehors de toute clause matrimoniale spécifique, le règlement en nature de la créance de participation :
      • Soit lorsque les époux ont tous deux exprimé leur consentement
      • Soit en vertu d’une décision du juge
      • Soit si l’époux débiteur justifie de difficultés graves qui l’empêchent de s’acquitter en argent
    • Le troisième alinéa de l’article 1576 prévoit que lorsque l’une de ces situations se présente, le règlement en nature « est considéré comme une opération de partage lorsque les biens attribués n’étaient pas compris dans le patrimoine originaire ou lorsque l’époux attributaire vient à la succession de l’autre.»
    • Cette requalification légale n’est pas dépourvue de portée pratique : en faisant du règlement en nature une opération de partage, le texte y attache l’effet déclaratif — l’époux attributaire est réputé propriétaire du bien depuis l’origine et non depuis l’attribution — et, partant, fait échapper l’opération aux droits de mutation à titre onéreux qui frapperaient une cession ordinaire.
    • La question qui alors se pose est de savoir si lorsque les époux stipulent dans leur contrat de mariage une clause de règlement en nature de la créance de participation et que les conditions de l’article 1576 du Code civil sont remplies, le règlement s’analyse en une opération de partage.
    • À l’examen, la doctrine est divisée sur cette problématique. Quant à la jurisprudence, elle ne s’est pas encore prononcée.
    • En l’état, la prudence commande aux rédacteurs d’anticiper cette incertitude en précisant, dans le contrat de mariage, la nature qu’ils entendent conférer au règlement en nature et les conséquences — notamment fiscales et liquidatives — qu’ils en attendent, à défaut de quoi l’opération demeurera exposée aux aléas d’une qualification non encore fixée.

• Les clauses d’attribution au conjoint survivant de biens personnels de l’époux prédécédé
  • Sous l’empire du droit antérieur à la loi du 13 juillet 1965, la pratique avait forgé une clause, dite commerciale, visant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens prélevés sur le patrimoine personnel du prédécédé moyennant une indemnité.
  • Définition. La clause commerciale — ainsi nommée parce qu’elle fut d’abord conçue pour la transmission des fonds de commerce — désigne la stipulation par laquelle les époux conviennent que le survivant pourra acquérir ou se faire attribuer, à la dissolution du mariage par décès, certains biens propres du prédécédé, à charge d’en tenir compte à la succession. Elle se rattache, par sa finalité de prévoyance, à la catégorie des avantages matrimoniaux, tout en présentant la singularité de porter sur des biens personnels et non sur des biens communs.
  • Tout d’abord, il peut être observé que cette clause se distingue de la clause de prélèvement moyennant indemnité que l’on retrouve dans les régimes communautaires, en ce qu’elle porte sur l’attribution, lors de la dissolution du mariage, non pas d’un bien commun, mais d’un bien propre.
  • Cette distinction est cardinale : tandis que le prélèvement d’un bien commun ne fait que figer, au profit d’un époux, la dévolution d’un bien déjà soumis à partage, l’attribution d’un bien propre opère un véritable transfert au détriment de la masse successorale du prédécédé — d’où la résistance initiale de la jurisprudence et la nécessité d’une consécration légale.
  • À l’origine cette clause avait été pensée en vue de protéger le conjoint survivant du propriétaire d’un fonds de commerce et plus généralement de l’exploitant d’une entreprise en stipulant que la propriété de cette entreprise lui serait attribuée en priorité.
  • Cet époux pourrait ainsi conserver toutes les utilités de l’exploitation dont la fonction première est de lui assurer des revenus de subsistance.
  • Dans un premier temps, les juridictions y ont vu un pacte sur succession future prohibée (V. en ce sens civ. 11 janv. 1933), alors même que la clause de prélèvement d’un bien commun moyennant indemnité a toujours été admise par la jurisprudence.
  • La prohibition des pactes sur succession future, posée par l’article 722 du Code civil, condamne en effet les conventions par lesquelles on stipule sur les droits que l’on espère recueillir dans une succession non encore ouverte. En attribuant par avance un bien propre du prédécédé, la clause commerciale paraissait, sous l’angle de cette prohibition, organiser de façon anticipée la dévolution d’une succession future — d’où la condamnation jurisprudentielle initiale.
  • Dans un second temps, le législateur a, lors de l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, finalement consacré la validité des clauses commerciales.
  • L’article 1390 du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent « stipuler qu’à la dissolution du mariage par la mort de l’un d’eux, le survivant a la faculté d’acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans le partage certains biens personnels du prédécédé, à charge d’en tenir compte à la succession, d’après la valeur qu’ils ont au jour où cette faculté sera exercée. »
  • Ainsi, peut-il désormais être insérée dans le contrat de mariage une clause consistant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens appartenant en propre à l’époux prédécédé, moyennant l’octroi d’une indemnité réglée à la succession.
  • Lorsque cette clause porte sur l’attribution d’un fonds de commerce ou d’une exploitation assise sur un bail, il était d’usage, sous l’empire du droit antérieur, qu’elle soit doublée d’une stipulation qui prévoyait que le conjoint survivant disposait de la faculté de se faire attribuer ce bail.
  • L’objectif recherché était de lui permettre de poursuivre l’activité de son époux. En l’absence de titularité du bail et face au refus des héritiers de lui consentir, le risque était, en effet qu’il se retrouve dans l’incapacité d’exploiter l’entreprise qui lui a été transmise.
  • Refusée dans un premier temps par la jurisprudence, la validité de cette clause a, dans un second temps, été admise par la Cour de cassation dans un arrêt du 29 avril 1985.
  • La première chambre civile a jugé dans cette décision que « la licéité de la faculté d’attribution en propriété implique celle de la clause du contrat de mariage prévoyant l’octroi d’un bail sur les biens propres de l’époux prédécédé» ( 1^ère civ. 29 avr. 1985, n°83-16803).
  • Le raisonnement de la Cour procède d’un argument a fortiori : dès lors que la loi autorise l’attribution en pleine propriété d’un bien propre du prédécédé — soit l’avantage le plus complet —, elle ne saurait condamner la stipulation, moins énergique, par laquelle le survivant se voit seulement consentir un bail sur ce même bien. Qui peut le plus peut le moins.
  • Profitant de la réforme des successions et des libéralités opérée par la loi du 23 juin 2006, le législateur a consacré la clause d’attribution du bail à l’article 1390 du Code civil.
  • Le second alinéa de ce texte prévoit que « la stipulation peut prévoir que l’époux survivant qui exerce cette faculté peut exiger des héritiers que lui soit consenti un bail portant sur l’immeuble dans lequel l’entreprise attribuée ou acquise est exploitée».
  • S’agissant du régime de la clause d’attribution au conjoint survivant d’un bien personnel de l’époux prédécédé, il est susceptible de faire l’objet d’aménagements par les époux.
  • Ces aménagements peuvent consister à attribuer n’importe quelle sorte de bien ou démembrement de propriété pourvu, d’une part, qu’ils relèvent du patrimoine personnel de l’époux prédécédé et, d’autre part, qu’ils soient expressément visés dans le contrat de mariage.
  • L’article 1391 du Code civil dispose en ce sens que « le contrat de mariage doit déterminer les biens sur lesquels portera la faculté stipulée au profit du survivant».
  • Cette exigence de détermination est une condition de validité de la clause : à défaut de désignation suffisamment précise des biens sur lesquels porte la faculté, la stipulation encourrait la nullité, faute d’objet certain. Le rédacteur doit donc identifier les biens visés avec assez de rigueur pour que leur attribution future ne prête à aucune équivoque.
  • Ils peuvent encore porter sur la personne du bénéficiaire de la clause qui peut être un époux déterminé. La seule exigence, c’est que la clause soit stipulée à la faveur d’un époux survivant.
  • Les époux sont, par ailleurs, autorisés à aménager les modalités d’évaluation de l’indemnité due en contrepartie de l’attribution du bien (V. en ce sens 1^ère civ. 24 juin 1969).
  • En l’absence de stipulation contraire, l’article 1390 du Code civil prévoit que, par défaut, l’indemnité se calcule d’après la valeur des biens attribués qu’ils ont au jour où le conjoint survivant exerce le droit que lui confère la clause.
  • L’aménagement réalisé par les époux peut, en outre, conformément à l’article 1391 du Code civil, consister à fixer les bases des modalités de paiement de l’indemnité.
  • Il leur est notamment permis de prévoir un paiement échelonné ou différé dans le temps.
  • La seule limite à laquelle est susceptible de se heurter l’aménagement qui porterait sur les modalités d’évaluation et de paiement de l’indemnité n’est autre que l’action en réduction dont sont titulaires les héritiers réservataires s’il y a avantage matrimonial indirect.
  • Cette action pourra être mise en œuvre lorsque, après l’exercice par le conjoint survivant de son droit de prélèvement, il ne restera pas suffisamment de biens dans le patrimoine personnel de l’époux décédé pour remplir les héritiers réservataires de leurs droits.
  • En pratique, la modicité de l’indemnité stipulée, ou la fixation d’une valeur d’attribution avantageuse pour le survivant, est précisément le procédé par lequel la clause peut dissimuler une libéralité indirecte au préjudice des réservataires : c’est cet avantage excédant la quotité disponible que l’action en réduction a vocation à résorber, en ramenant les droits du conjoint à la mesure compatible avec la réserve.