L’acquisition de la qualité de commerçant par celui qui collabore à l’activité commerciale de son conjoint (art. L. 121-3 C. com.)

La collaboration des époux à l’exploitation d’une entreprise commerciale ou artisanale appelle un régime juridique dont la cohérence repose d’abord sur une question préalable : celui qui prête son concours à l’activité de son conjoint acquiert-il, ce faisant, la qualité de commerçant ? À cette interrogation, l’article L. 121-3 du Code de commerce apporte une réponse négative de principe, en posant que l’époux qui se borne à collaborer ne saurait être réputé commerçant du seul fait de sa participation. Encore faut-il mesurer la portée exacte de cette présomption et cerner les hypothèses où, l’exploitation devenant véritablement partagée, la qualité commerciale finit par s’attacher à celui que l’on croyait simple auxiliaire.

Il n’est pas rare qu’un époux ait fait le choix de collaborer à l’activité professionnelle de son conjoint. Cette collaboration peut prendre plusieurs formes et avoir des intensités plus ou moins grandes : elle peut se borner à une assistance ponctuelle, occasionnelle et désintéressée, ou se muer en une participation continue, régulière et structurante, au point de constituer le véritable moteur de l’exploitation familiale. C’est précisément cette gradation qui rend délicate la qualification juridique du concours apporté par un époux à l’entreprise de son conjoint.

Quoi qu’il en soit, à l’association conjugale se superpose une relation de travail entre les époux. Autrefois, cette relation professionnelle n’était régie par aucun texte spécifique. La contribution de la femme mariée à l’activité de son mari se confondait avec l’exécution des devoirs du mariage et, plus précisément, avec le devoir de contribution aux charges du ménage.

L’inconvénient est que le travail fourni par cette dernière était occulté par son statut matrimonial, si bien qu’elle ne percevait aucune rémunération, ni ne bénéficiait d’aucune protection sociale. Sa contribution, pourtant souvent décisive, demeurait juridiquement invisible : ni salaire, ni part dans les bénéfices, ni droit à pension ne venaient récompenser un labeur que le droit feignait d’ignorer.

Ajouté à cela, la femme mariée n’avait pas voix au chapitre quant au sort de l’exploitation familiale qui pouvait être discrétionnairement aliénée par son mari, alors même qu’elle procurait au ménage ses revenus de subsistance. L’épouse subissait ainsi une double dépossession : dépossession du fruit de son travail et dépossession de tout pouvoir sur l’instrument de ce travail.

En réaction à cette situation et dans un contexte de recherche d’égalité dans les rapports conjugaux, le législateur est intervenu à deux reprises afin de parachever le dispositif adopté par la loi du 13 juillet 1965 qui avait instauré une indépendance professionnelle des époux.

Ses interventions ont donné lieu :

• Dans un premier temps, à l’adoption de la loi n° 80-502 du 4 juillet 1980 d’orientation agricole
• Dans un second temps, à l’adoption de la loi n° 82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d’artisans et de commerçants travaillant dans l’entreprise familiale

Le point commun de ces deux lois est qu’elles instaurent toutes deux un système de présomption de mandat pour les époux qui collaborent à une activité professionnelle. L’objectif poursuivi est double : sécuriser les actes accomplis par le conjoint collaborateur à l’égard des tiers, tout en évitant que ce dernier ne soit, par le seul effet de sa collaboration, assimilé à un exploitant indépendant.

Les règles de représentation diffèrent néanmoins selon que l’entreprise qu’ils exploitent en commun présente :

• Soit un caractère agricole
• Soit un caractère commercial ou artisanal

A côté de ces dispositifs, le législateur a également envisagé l’hypothèse de l’octroi de la qualité de commerçant à celui qui collabore à l’activité commerciale de son conjoint. C’est ce sur quoi nous nous focaliserons ici. L’enjeu n’est pas théorique : reconnaître à un époux la qualité de commerçant, c’est l’assujettir à l’ensemble des obligations et des risques attachés à ce statut — au premier rang desquels figure l’exposition à une procédure collective susceptible d’emporter dans sa chute le patrimoine conjugal.

I) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur à la loi du 13 juillet 1965, le Code de commerce disposait, en son article 5, que la femme « n’est pas réputée commerçante si elle ne fait que détailler les marchandises du commerce de son mari ; elle n’est réputée telle que lorsqu’elle fait un commerce séparé ».

Cette disposition visait à protéger la femme mariée des conséquences susceptibles de découler de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de son mari et plus particulièrement de soustraire au gage des créanciers ses biens propres. Sous couvert d’une règle de qualification, c’est donc une règle de protection patrimoniale que recelait le texte : en refusant à l’épouse la qualité de commerçant, on la mettait à l’abri de la déconfiture de son mari.

Aussi, la jurisprudence refusait systématiquement de reconnaître la qualité de commerçant à la femme mariée qui collaborait à l’activité de son mari, quel que soit le rôle joué par cette dernière dans l’affaire (V. en ce sens Cass. civ. 23 mai 1939).

Si, dans un premier temps, les juridictions ont pu considérer que, lorsque la femme mariée coexploitait avec son mari une affaire commerciale, la présomption posée à l’article 5 présentait un caractère irréfragable, elles ont, par suite, infléchi leur position en admettant qu’il s’agissait d’une présomption simple. Ce glissement n’est pas anodin : d’obstacle absolu, la collaboration conjugale devient un simple indice, dont la portée peut être combattue par la preuve contraire.

Aussi, était-il possible de renverser cette présomption en démontrant que la femme mariée qui collaborait à l’activité commerciale de son mari – et donc n’exerçait pas d’activité séparée – accomplissait malgré tout de façon indépendante des actes de commerce à titre de profession habituelle.

Lorsque cette preuve était rapportée, l’épouse pouvait alors se prévaloir de la qualité de commerçant, car remplissant les conditions posées par l’ancien article 1^er du Code de commerce (V. en ce sens Cass. com. 28 avr. 1981, n°80-11.447).

L’apport de cette décision mérite que l’on s’y arrête, tant elle fixe la méthode que suivra durablement la Cour de cassation : ni la participation aux actes d’acquisition et de revente du fonds, ni l’engagement solidaire souscrit aux côtés du mari ne suffisent à conférer la qualité de commerçant. Seul importe le critère de fond, tiré de l’accomplissement indépendant d’actes de commerce à titre de profession habituelle.

Reste que cette règle portait la marque d’une inégalité frappante dans les rapports conjugaux, raison pour laquelle les auteurs s’attendaient à ce qu’elle soit abolie par la loi du 13 juillet 1965 dont l’adoption était motivée par la volonté de libérer la femme mariée de la tutelle de son mari. Il n’en a finalement rien été.

Le législateur s’est limité à transférer le texte à l’article 4 du Code de commerce sans en modifier le fond, ce qui n’a pas manqué de susciter l’étonnement d’une partie de la doctrine.

Alors même que la femme mariée jouissait depuis 1938 de la pleine capacité juridique, elle n’était pas à même de supporter le poids de la responsabilité attachée à la qualité de commerçant. Il y avait là quelque chose d’incohérent sinon de contraire au sens de l’évolution des idées et des mœurs : on reconnaissait à l’épouse l’aptitude à s’obliger, mais on lui déniait celle de devenir commerçante par sa seule activité.

De l’avis des auteurs, il fallait donc remédier à cette anomalie. C’est ce que le législateur a fait lors de l’adoption de la loi n° 82-596 du 10 juillet 1982.

Il a reformulé l’article 4 du Code de commerce en bilatéralisant la règle. Elle prévoyait désormais que « le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux. » La portée du changement est essentiellement symbolique autant que technique : la règle, jadis cantonnée à la femme mariée, s’applique indistinctement à l’un et l’autre époux, conformément à l’exigence d’égalité qui irrigue désormais le droit du mariage.

Aujourd’hui, cette règle est énoncée, dans les mêmes termes, à l’article L. 121-3 du Code de commerce.

II) Droit positif

L’article L. 121-3 du Code de commerce, qui reprend l’ancien article 4 du Code de commerce, dispose que « le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux. »

La règle ainsi posée signifie :

• Négativement, que le statut d’époux ne confère pas la qualité de commerçant à celui qui collabore à l’activité commerciale de son conjoint
• Positivement que chaque époux peut se prévaloir de la qualité de commerçant dès lors qu’il remplit les conditions énoncées à l’article L. 121-1 du Code de commerce

Si, de la sorte, chaque époux peut désormais se prévaloir de la qualité de commerçant, c’est à la condition d’accomplir personnellement et de manière habituelle des actes de commerce à titre de profession habituelle.

A) Le principe : l’indifférence du lien conjugal et l’exigence d’une activité indépendante

Si, l’acquisition de la qualité de commerçant par les époux ne soulève pas de difficulté lorsqu’ils exercent des activités séparées, plus délicate est la question lorsqu’ils exploitent, en commun, une entreprise commerciale.

Si, en effet, l’on s’en rapporte à la lettre de l’article L. 121-3 du Code de commerce, celui-ci exige que chacun exerce « une activité commerciale séparée de celle de son époux ».

Est-ce à dire que la coexploitation d’un fonds fait obstacle à l’acquisition par les deux époux de la qualité de commerçant ?

Pour le déterminer, il convient de s’interroger sur la nature de la présomption posée par le texte. S’agit-il d’une présomption irréfragable ou d’une présomption simple ?

• S’il s’agit d’une présomption irréfragable, cela signifie qu’il est interdit aux époux de chercher à établir qu’ils possèdent l’un et l’autre la qualité de commerçant lorsqu’ils n’exercent pas une activité séparée
• S’il s’agit d’une présomption simple, cela signifie que l’exploitation en commun par les époux d’une entreprise commerciale les autorise à rapporter la preuve qu’ils ont acquis la qualité de commerçant

Pour la doctrine majoritaire, la présomption posée par l’article L. 121-3 du Code de commerce serait simple et donc serait susceptible de souffrir la preuve contraire.

La raison en est qu’il y a lieu de ne pas inverser les facteurs : l’octroi de la qualité de commerçant est subordonné à la seule satisfaction des conditions énoncées à l’article L. 121-1.

L’article L. 121-3 ne fait, quant à lui, que poser une présomption de non-commercialité qui joue lorsque les époux exploitent un fonds en commun. Rien ne leur interdit, toutefois, de démontrer qu’ils remplissent les conditions d’attribution de la qualité de commerçant. Autrement dit, le texte institue une dispense de preuve au profit du conjoint qui collabore — celui-ci est présumé n’être pas commerçant — sans pour autant ériger un obstacle infranchissable à la reconnaissance de cette qualité.

Dans un arrêt du 15 octobre 1991, la Cour de cassation a précisé en ce sens que cette qualité pouvait être octroyée au conjoint d’un commerçant « pour avoir, de manière indépendante, exercé des actes de commerce et en avoir fait sa profession habituelle » (Cass. com. 15 oct. 1991, n°89-.281).

Il ressort d’une autre décision qu’il ne suffit pas que le conjoint ait participé, même activement, au fonds, il doit être établi qu’il remplissait les conditions de l’article L. 121-1 du Code de commerce et notamment l’accomplissement d’actes de commerce « de manière indépendante » (V. en ce sens Cass. com. 27 mai 1986, n°85-12.110). Dans cette affaire, la Cour censure les juges du fond qui avaient étendu à l’épouse la liquidation des biens prononcée contre son mari en se bornant à relever qu’elle avait participé directement et régulièrement à l’activité commerciale, sans rechercher si elle accomplissait elle-même, de façon indépendante, des actes de commerce. La participation, fût-elle directe et régulière, ne se confond donc pas avec l’exercice indépendant qu’exige la qualification.

Aussi, la coexploitation par des époux d’une entreprise commerciale ne fait nullement obstacle à l’acquisition par chacun d’eux de la qualité de commerçant. Le critère décisif n’est pas l’étanchéité des activités, mais l’autonomie de l’engagement commercial de celui qui revendique la qualité.

B) La limite : l’incompatibilité avec un statut d’emprunt

Encore faut-il néanmoins que celui qui se prévaut de la qualité de commerçant ne soit déclaré, ni sous le statut de conjoint salarié, ni sous le statut de conjoint collaborateur.

Dans le cas contraire, le conjoint qui collabore sous l’un ou l’autre statut est réputé accomplir des actes de commerce pour le compte de son conjoint.

Or il s’agit là d’une situation incompatible avec la qualité de commerçant qui, conformément à l’article L. 121-1 du Code de commerce, requiert l’accomplissement d’actes de commerce pour son propre compte. Le départ entre les deux situations tient à un critère unique : celui de savoir pour le compte de qui les actes sont accomplis.

S’agissant du conjoint collaborateur, l’article L. 121-6 du Code de commerce prévoit expressément qu’il est « réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. » Agissant en vertu d’un mandat, il agit nécessairement au nom et pour le compte du chef d’entreprise, et non pour son propre compte.

S’agissant du conjoint salarié, il est censé agir sous la direction de son époux, chef d’entreprise, auquel il est lié par un lien de subordination, à tout le moins sous l’autorité duquel il est placé. La subordination, qui caractérise le contrat de travail, est par nature exclusive de l’indépendance qu’exige la qualité de commerçant.

Dans les deux cas, il est ainsi exclu que le conjoint – collaborateur ou salarié – agisse pour son propre compte et donc puisse se prévaloir de la qualité de commerçant, sauf à ce qu’il soit démontré que le statut qu’il arbore ne correspond pas à la réalité. La règle s’efface en effet devant la preuve d’une situation fictive : si le statut déclaré n’est qu’un habillage masquant l’exercice indépendant d’un commerce, le juge restitue à la situation sa véritable qualification.

Aussi, le conjoint d’un commerçant ne pourra se prévaloir de la qualité de commerçant qu’à la condition qu’il n’ait pas opté pour l’un des statuts prévus par l’article L. 121-3 du Code de commerce, exception faite du statut d’associé. L’associé en nom collectif ou l’associé commandité, en effet, endosse de plein droit la qualité de commerçant — de sorte que l’option pour ce statut, loin d’y faire obstacle, emporte au contraire reconnaissance de ladite qualité.

C) L’incidence de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés

La question de la qualité de commerçant du conjoint ne saurait être pleinement appréhendée sans que l’on s’interroge sur l’incidence de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Cette interrogation est d’autant plus nécessaire que l’immatriculation entretient avec la qualité de commerçant un rapport plus subtil qu’il n’y paraît.

Il importe, à cet égard, de bien distinguer la source de la qualité de commerçant de son mode de preuve. La qualité de commerçant procède exclusivement de l’accomplissement, à titre de profession habituelle et pour son propre compte, d’actes de commerce, conformément à l’article L. 121-1 du Code de commerce. L’immatriculation, quant à elle, n’est qu’un mode de preuve de cette qualité — elle ne la confère pas.

De cette distinction découlent plusieurs conséquences que l’on peut ordonner autour de deux propositions complémentaires.

En premier lieu, l’immatriculation d’une personne physique au registre du commerce et des sociétés emporte présomption de la qualité de commerçant. Aussi, celui qui est inscrit au registre est-il présumé exercer une activité commerciale, sans avoir à en rapporter la preuve.

Cette présomption n’est toutefois qu’une présomption simple. Elle est, à ce titre, susceptible de céder devant la preuve contraire. Elle n’est, par ailleurs, pas opposable aux tiers et aux administrations qui établissent que la personne immatriculée n’exerce, en réalité, aucune activité commerciale, non plus qu’à ceux qui savaient que l’inscrit n’était pas commerçant. L’immatriculation crée donc une apparence dont la force probatoire demeure relative.

En second lieu, l’absence d’immatriculation ne fait nullement disparaître la qualité de commerçant lorsque les conditions de fond en sont réunies. La qualité de commerçant peut alors être prouvée par tous moyens, et la seule démonstration de l’exploitation effective d’une entreprise commerciale peut suffire à l’établir.

Le défaut d’immatriculation n’est, pour autant, pas sans conséquence pour celui qui y était assujetti. La personne tenue de requérir son immatriculation, qui ne l’a pas fait à l’expiration d’un délai de quinze jours à compter du commencement de son activité, ne peut se prévaloir de la qualité de commerçant à l’égard des tiers et des administrations — tout en demeurant, en revanche, tenue des obligations qui en découlent. La règle est ainsi conçue à sens unique : l’intéressé subit les charges du statut sans pouvoir en revendiquer le bénéfice.

Appliquée au conjoint qui collabore à l’activité commerciale de son époux, cette grille d’analyse confirme l’enseignement dégagé précédemment : ni l’immatriculation, ni le défaut d’immatriculation ne tranchent, à eux seuls, la question de la qualité de commerçant. Tout se ramène, en définitive, à la satisfaction des conditions de fond posées par l’article L. 121-1 du Code de commerce.

La jurisprudence en offre une illustration éclairante en matière de surendettement des particuliers. La Cour de cassation a jugé que les qualités de coemprunteur et de conjoint collaborateur ne peuvent, à elles seules, conférer un caractère professionnel aux dettes contractées par le conjoint de l’exploitant d’un fonds de commerce pour l’acquisition de ce fonds (V. en ce sens Cass. 2^e civ., 27 mai 2004, n° 03-04.064).

Cette solution illustre, s’il en était besoin, la cohérence du dispositif : le conjoint collaborateur, parce qu’il agit pour le compte du chef d’entreprise et non pour le sien propre, ne saurait être assimilé à un commerçant. Il conserve, en conséquence, le bénéfice des protections réservées aux non-commerçants — au premier rang desquelles figure l’accès à la procédure de surendettement des particuliers.