Déclaration des risques: les limites du dispositif déclaratif

Parce que la déclaration des risques commande, dès l’origine, l’équilibre du contrat d’assurance, l’efficacité de cette obligation se mesure d’abord à la qualité du support qui en organise l’expression. Or le questionnaire, devenu le canal privilégié de la connaissance du risque, n’épuise jamais tout ce qu’il prétend saisir : son maniement quotidien laisse subsister des angles morts que ni la rigueur de sa rédaction ni la bonne foi du preneur ne suffisent à dissiper. C’est à ces zones d’ombre, où la confiance accordée à l’instrument déclaratif rencontre ses propres frontières, que l’on s’attache ici.

Si le modèle du questionnaire fermé a profondément renouvelé les équilibres de la phase précontractuelle, il n’échappe pas à de sérieuses limites pratiques, tant dans sa conception que dans sa mise en œuvre. Ces limites tiennent, d’une part, aux failles intrinsèques du support déclaratif lui-même et, d’autre part, aux contraintes juridiques, économiques et éthiques qui pèsent sur la collecte de certaines informations. Loin d’être marginales, ces tensions structurent une zone grise du droit des assurances, dans laquelle s’opèrent, à travers des arbitrages implicites, de délicats compromis entre la protection du consentement, la transparence du risque, et l’efficacité commerciale de l’opération d’assurance. C’est dire que l’instrument déclaratif, présenté comme le gage d’une sélection rationnelle du risque, demeure traversé par une contradiction première : conçu pour informer l’assureur, il révèle, à l’usage, autant ce qu’il permet de savoir que ce qu’il condamne à ignorer.

1. Les limites inhérentes au système du questionnaire

La première limite est d’ordre structurel : en dépit de ses vertus de clarté, le questionnaire demeure un outil imparfait, dont l’apparente exhaustivité masque mal les lacunes. Pour en mesurer la portée, encore faut-il rappeler la logique qui préside, depuis sa généralisation, au recueil de la déclaration du risque.

Conçu pour rationaliser la collecte d’informations, le questionnaire ne saurait prétendre à une couverture intégrale du champ du risque. Par définition fermé, il ne permet pas à l’assureur de sonder toutes les facettes de la situation à couvrir, ni à l’assuré de signaler spontanément les éléments que le questionnaire omet. Cette insuffisance fonctionnelle, souvent soulignée par la jurisprudence, se manifeste particulièrement en matière d’assurances de personnes, où les questionnaires passent fréquemment sous silence l’existence de contrats antérieurs ou d’antécédents médicaux non directement interrogés. Le paradoxe est manifeste : en protégeant l’assuré contre l’aléa d’une omission involontaire, le système de la déclaration provoquée déplace vers l’assureur la charge de l’imprécision de ses propres questions — tel est pris qui croyait prendre, l’assureur étant désormais lié par les silences de son propre formulaire.

Ce primat du questionnaire n’est toutefois pas absolu. La deuxième chambre civile a jugé que l’assureur peut établir l’existence d’une fausse déclaration intentionnelle du risque, et fonder la nullité du contrat sur le fondement de l’article L. 113-8 du Code des assurances, sans production d’un questionnaire préalable écrit, dès lors que la preuve résulte des déclarations spontanées de l’assuré au sens de l’article L. 113-2 (Cass. 2e civ., 4 févr. 2016, n° 15-13.850). Ainsi, l’absence ou la défaillance du questionnaire ne neutralise pas systématiquement la sanction : lorsque l’assuré a, de son propre chef, affirmé une circonstance mensongère, la lacune du support déclaratif ne saurait lui servir de refuge. La limite du questionnaire est donc une limite relative, qui protège l’assuré contre l’imprécision, non contre sa propre déloyauté.

La volonté d’exhaustivité se heurte à une autre exigence : celle de l’accessibilité du document pour un public de souscripteurs profanes. Une inflation des questions nuit à la lisibilité de l’offre, brouille la perception du risque, et expose l’assureur à des griefs sur le terrain du devoir de clarté contractuelle. Cet équilibre fragile est d’autant plus délicat à maintenir que les impératifs de conformité réglementaire imposent des niveaux croissants de transparence et de traçabilité. L’assureur se trouve ainsi pris entre deux écueils symétriques : un questionnaire trop bref, qui le prive d’éléments décisifs d’appréciation du risque ; un questionnaire trop dense, dont la complexité même engendre l’ambiguïté qu’il prétendait conjurer.

L’accompagnement du candidat à l’assurance dans le remplissage du questionnaire est un moment stratégique de la relation d’assurance, où se jouent à la fois l’exactitude de la déclaration et le respect du devoir de conseil. La jurisprudence souligne régulièrement la responsabilité de l’intermédiaire lorsqu’il contribue à une fausse déclaration, voire lorsqu’il ferme volontairement les yeux sur des omissions manifestes (Cass. 3e civ., 8 juill. 2015, n°13-25.223). La frontière est parfois ténue entre simple assistance et complicité passive, posant la question d’un éventuel devoir de vérification du courtier ou de l’agent — question qui, on le verra, irrigue l’ensemble du contentieux relatif à la sincérité déclarative.

2. Les limites tenant à la collecte de certaines informations

Si l’exigence d’exactitude de la déclaration du risque constitue l’un des piliers de la relation d’assurance, cette exigence se heurte à des bornes que le droit positif oppose à la collecte de certaines données personnelles. Ces limites, d’ordre juridique, déontologique ou constitutionnel, sont particulièrement sensibles en matière d’assurances de personnes, où l’appréhension du risque implique une connaissance fine de l’état de santé de l’assuré. Mais l’économie du contrat d’assurance ne saurait justifier la levée systématique de droits fondamentaux. À cet égard, le secret médical constitue le point de friction le plus emblématique entre l’impératif de sélection du risque et le respect du droit des personnes : nulle part ailleurs l’antagonisme entre la rationalité assurantielle et la protection de l’intimité ne se donne à voir avec une telle acuité.

La limite du secret médical

Le secret médical est appréhendé en droit français comme une règle d’ordre public, d’une rigueur particulière. L’article L. 1110-4 du Code de la santé publique érige le secret en un principe général applicable à toute information relative à la santé, tandis que l’article L. 1141-1 interdit expressément aux organismes d’assurance de tenir compte, même avec l’accord de la personne concernée, des résultats d’examens génétiques. Cette prohibition est d’autant plus remarquable qu’elle résiste au consentement lui-même : là où, en règle générale, l’accord de l’intéressé suffit à lever le secret, le législateur a entendu, s’agissant des données génétiques, soustraire ce domaine à toute disponibilité contractuelle. De surcroît, le secret s’impose au médecin à un double titre : en vertu du serment d’Hippocrate, mais également au regard du Code de déontologie médicale (art. R. 4127-4 CSP), qui prohibe toute communication non expressément autorisée. Le respect du caractère confidentiel des informations de santé constitue, au demeurant, un principe essentiel des ordres juridiques européens, indissociable de la protection de la vie privée garantie par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme.

La Cour de cassation rappelle avec constance que le médecin traitant ne saurait être tenu de transmettre à un assureur, même indirectement via son médecin-conseil, les données couvertes par le secret, sauf accord exprès, spécifique, et circonstancié de l’assuré ou de ses ayants droit (Cass. 1re civ., 6 janv. 1998, n°95-19.902 et 96-16.721). A cet égard, la clause par laquelle le souscripteur autorise cette transmission n’est licite qu’à la condition qu’elle respecte trois exigences cumulatives : elle doit écarter les données génétiques, être mise en œuvre par l’assuré lui-même, et ne pas contraindre le médecin à révéler ce que son statut de tiers au contrat l’empêche légalement de transmettre (Cass. 1re civ., 29 oct. 2002, n°99-17.187). La logique de ce triple verrou est limpide : la clause de levée du secret ne vaut que pour autant qu’elle émane de la volonté éclairée de l’assuré, et non pour autant qu’elle astreigne un tiers — le médecin — à méconnaître une obligation à laquelle l’assuré ne peut, par sa seule signature, le délier.

L’émergence prétorienne du critère d’intérêt légitime

Conscient des obstacles probatoires que peut représenter le secret médical en cas de fausse déclaration dolosive, le juge civil a introduit un tempérament : celui tenant à l’intérêt légitime. La difficulté est aisée à saisir : si le secret médical demeurait un obstacle absolu, il suffirait à l’assuré de mauvaise foi — ou à ses ayants droit — de l’invoquer pour interdire à l’assureur d’établir la réticence dolosive et de paralyser, ce faisant, l’application de l’article L. 113-8 du Code des assurances. Le secret se muerait alors en bouclier de la fraude. Aussi la jurisprudence subordonne-t-elle la recevabilité de l’exception à sa finalité : l’opposition à la levée du secret n’est admise que si elle tend à préserver un intérêt moral digne de protection, et non si elle constitue une manœuvre destinée à faire échec à l’exécution de bonne foi du contrat.

L’arrêt de principe rendu par la première chambre civile le 15 juin 2004 est éclairant : il reconnaît au juge le pouvoir d’écarter l’exception de secret médical lorsque celle-ci a pour seul objet d’empêcher l’assureur d’établir une réticence intentionnelle. De manière convergente, la cour d’appel de Douai a souligné, dans un arrêt du 12 avril 2007, que « le secret médical et l’obligation de sincérité sont deux intérêts également protégés par la loi » et qu’il n’est pas possible de faire systématiquement prévaloir le premier au détriment du second, sauf à priver d’effet l’article L. 113-8 du Code des assurances (CA Douai, 12 avr. 2007).

Cette position est reprise par les juridictions du fond et confortée par la doctrine selon laquelle le secret ne saurait être invoqué dans un dessein illégitime, tel que couvrir une fraude à l’assurance. La construction repose, en définitive, sur une mise en balance : le secret médical demeure le principe, mais il cesse de protéger celui qui le détourne de sa fonction tutélaire pour en faire l’instrument d’une déloyauté contractuelle. La distinction est subtile mais cardinale — il ne s’agit pas d’abolir le secret au profit de l’assureur, mais de refuser que sa protection s’étende jusqu’à la couverture de la fraude.

Le rôle du médecin-conseil

L’assureur ne peut, en aucun cas, recevoir directement les données de santé du souscripteur. Il doit obligatoirement passer par son médecin-conseil, dont la mission est strictement encadrée. Ce dernier ne peut recevoir des données médicales qu’à condition qu’elles lui soient adressées sous pli confidentiel, que son identité soit expressément mentionnée dans la demande, et que le consentement éclairé de l’assuré soit préalablement recueilli. Le médecin-conseil est ainsi conçu comme un écran déontologique entre l’assureur et le corps médical : interposé entre les deux, il a précisément pour fonction d’empêcher que la donnée brute de santé ne parvienne jamais, telle quelle, entre les mains de l’organisme assureur.

Dans sa recommandation n°MSP 2013-209 du 26 novembre 2013, le Défenseur des droits a rappelé avec force que « la loi n’a pas prévu de secret partagé entre les professionnels de santé et les sociétés d’assurances ou leurs médecins-conseils ». Dès lors, toute communication médicale à l’assureur ne peut intervenir que dans des conditions rigoureusement circonscrites, à l’exclusion de tout questionnaire préétabli transmis par l’assureur au médecin traitant. La communication doit être minimale, proportionnée et cantonnée aux informations strictement nécessaires à l’exécution du contrat (v. CE, 26 sept. 2005, n°270234). Le triptyque — minimalité, proportionnalité, nécessité — interdit la collecte préventive ou la constitution de dossiers médicaux à seule fin de sélection du risque ; il cantonne le flux d’information au strict indispensable.

Le médecin-conseil ne peut, en outre, se prévaloir de sa fonction pour transmettre à l’assureur des données confidentielles obtenues auprès du médecin traitant. Ce dernier, tenu par le secret, engage sa responsabilité civile, pénale et disciplinaire en cas de divulgation (Cass. 1re civ., 12 janv. 1999, n°96-20.580 ; CSP, art. R. 4127-4). Dans cette dernière espèce, la Cour a censuré la décision qui avait refusé d’écarter des débats le certificat médical irrégulièrement remis par le médecin traitant au médecin-conseil d’une compagnie d’assurances, au visa de la prohibition de la révélation des informations à caractère secret. Le secret médical, même dans l’assurance, demeure un verrou éthique et juridique majeur, dont le contournement ne saurait être admis sous prétexte de sélection du risque.

3. Les limites tenant aux aspects économiques et commerciaux

Au-delà des limites techniques et juridiques pesant sur la collecte des informations relatives au risque, le système déclaratif se trouve contraint, dans sa mise en œuvre concrète, par des logiques exogènes à la rationalité assurantielle. La quête de performance commerciale et la standardisation des parcours clients altèrent la qualité et la rigueur du recueil des déclarations. Il en résulte une tension structurelle entre l’exactitude souhaitée du dispositif et la simplicité revendiquée de l’offre. Cette tension n’est pas accidentelle : elle est consubstantielle à un marché où l’instrument probatoire qu’est la déclaration entre en concurrence avec l’impératif commercial de conversion du prospect.

Dans un marché libéralisé, où la rapidité de souscription, la simplicité perçue des démarches et la transparence tarifaire constituent des atouts décisifs pour capter la clientèle, les assureurs sont incités à alléger les questionnaires de déclaration du risque. Le souci de fluidifier l’expérience utilisateur l’emporte souvent sur l’exigence d’exhaustivité. Les questions sont alors simplifiées, voire volontairement édulcorées, afin de ne pas rebuter le prospect par un formalisme jugé excessif. Cette démarche, dictée par des considérations purement commerciales, affaiblit mécaniquement la rigueur du recueil déclaratif. Or, l’assureur est ici le premier exposé aux conséquences de ses propres arbitrages : ayant choisi d’abréger ou d’adoucir ses questions, il ne saurait ultérieurement reprocher à l’assuré le silence qu’il a lui-même provoqué — le système de la déclaration provoquée retournant contre lui l’imprécision dont il s’est rendu l’artisan.

La dématérialisation croissante des parcours de souscription — via plateformes numériques, applications mobiles ou interfaces web — accentue ce phénomène. Le recours à des questionnaires dynamiques ou à des interfaces conversationnelles introduit une forme d’intermédiation algorithmique qui peut masquer la complexité du risque, voire escamoter certaines zones d’ombre. Le risque d’une déclaration lacunaire sans intention dolosive s’en trouve mécaniquement accru, comme l’a souligné la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt du 23 mai 2019, dans lequel l’assuré avait répondu de bonne foi à une question ambiguë, sans que cela suffise à caractériser sa mauvaise foi. La rationalité de cette jurisprudence est constante : la nullité fondée sur l’article L. 113-8 suppose une fausse déclaration intentionnelle, en sorte que l’ambiguïté de la question — fût-elle générée par un automate — bénéficie à l’assuré, sur lequel ne pèse pas la charge de dissiper les obscurités du support que l’assureur a conçu.

Ce déséquilibre entre transparence attendue et lisibilité promise se traduit par un affaiblissement des garanties probatoires de la déclaration. Trop de questions nuisent à l’ergonomie du parcours de souscription ; trop peu conduisent à un défaut d’information substantielle. L’assureur, pris en étau entre l’obligation d’évaluer le risque et la nécessité de ne pas perdre son client, consent souvent à des compromis rédactionnels aux confins de l’insuffisance.

En cela, le questionnaire se révèle extensible à l’excès ou, inversement, résolument lacunaire. Il devient un instrument imparfait, écartelé entre fonction probatoire et exigence de fluidité. Comme le relève la doctrine, le questionnaire, s’il est utile, présente naturellement ses faiblesses. Il ne permet pas de tout renseigner. Il est le plus souvent muet quant à l’existence d’autres contrats. L’assureur ne pose pas toutes les questions. À cette liste, il faut désormais ajouter l’effet délétère des arbitrages commerciaux, qui tendent à sacrifier la rigueur au nom de la conversion client. Aussi le support déclaratif n’est-il jamais pleinement neutre : il porte, dans sa rédaction même, l’empreinte des contraintes du marché qui l’a façonné.

Ce contexte rend d’autant plus crucial le rôle de l’intermédiaire d’assurance, tenu d’un devoir de conseil renforcé. À mesure que le processus déclaratif s’automatise, le professionnel de l’assurance devient, par contraste, le dernier garant de l’effectivité du recueil d’informations. Il lui revient non seulement de veiller à la bonne compréhension des questions posées, mais encore de solliciter toute précision utile de la part du souscripteur, même en l’absence d’ambiguïté apparente. Cette exigence de vigilance trouve à s’appliquer avec une particulière acuité dans les assurances de personnes ou les assurances de responsabilité, où les enjeux de sincérité déclarative sont majeurs.

Dans cette perspective, la jurisprudence invite à reconnaître un devoir de curiosité de l’intermédiaire — non au sens d’une obligation générale d’investigation, mais comme un corollaire du devoir de conseil. Ce devoir n’implique pas une obligation générale d’investigation, ni a fortiori un contrôle systématique de la sincérité des déclarations du souscripteur — sauf à disposer d’éléments objectifs de suspicion (Cass. 1re civ., 22 mai 2002, n°99-10.715). À cet égard, la haute juridiction a clairement énoncé que l’assureur auquel l’assuré a déclaré que son véhicule était équipé d’un dispositif anti-vol conforme aux stipulations du contrat n’est pas tenu de vérifier la véracité de cette déclaration : la sincérité de l’assuré est présumée, et nul devoir de défiance ne pèse, par principe, sur le créancier de la déclaration. Le devoir de l’intermédiaire requiert néanmoins que ce dernier veille à la bonne compréhension, par le souscripteur, de la portée et de la finalité des questions posées, et qu’il alerte ce dernier en cas d’ambiguïté manifeste ou d’erreur flagrante (Cass. 1re civ., 10 mai 2000, n° 98-10.033). La ligne de partage est donc nette : point d’obligation de soupçonner, mais un devoir d’éclairer ; point de contrôle inquisitorial, mais une vigilance pédagogique.

À défaut, l’intermédiaire peut engager sa responsabilité propre, non seulement en cas de manquement à son devoir de conseil, mais également lorsque son comportement contribue à une perception erronée du risque par l’assureur. Ainsi, la Cour de cassation a reconnu la responsabilité d’un établissement ayant souscrit une assurance de groupe en omettant de signaler une discordance manifeste entre deux documents remis simultanément par l’adhérent (Cass. 1re civ., 14 oct. 1997, n° 95-14.336). La solution est instructive : ce n’est pas l’ignorance de l’intermédiaire qui est sanctionnée, mais sa passivité devant une incohérence apparente, qu’une simple confrontation des pièces eût suffi à révéler. Le devoir de conseil se mue ici en devoir d’alerte dès lors que l’anomalie crève les yeux.

Plus grave encore est l’hypothèse dans laquelle l’intermédiaire, qu’il soit agent général ou courtier, a eu connaissance, voire a contribué, à une fausse déclaration. La jurisprudence considère que l’assureur ne saurait, dans ce cas, invoquer l’article L. 113-8 du Code des assurances pour se prévaloir d’une nullité du contrat. La connaissance de la réticence par le représentant — agent ou mandataire — est réputée être celle de l’assureur lui-même, en vertu d’une application rigoureuse du mécanisme de représentation (Cass. 1re civ., 7 oct. 1992, n° 90-16.589). Cette position, aujourd’hui bien établie (Cass. 1re civ., 23 nov. 1999, n° 97-15.319), repose sur la double idée que nul ne peut ignorer ce que sait son mandataire, et que l’assureur ne peut tirer parti d’une fraude à laquelle a participé son propre représentant. La règle est désormais expressément formulée : l’assureur ne peut se prévaloir de la nullité ou de la réduction proportionnelle encourues par application des articles L. 113-8 ou L. 113-9 lorsque son agent général ou ses préposés ont eu connaissance, lors de la souscription, de la déclaration fausse ou inexacte de l’assuré.

Certes, cette solution n’est pas exempte de critiques. Elle revient à garantir à l’assuré — pourtant coauteur d’une fraude — le maintien du contrat et l’indemnisation du sinistre, sur la base de la seule turpitude du mandataire. Elle repose, en outre, sur une conception discutable du mandat, en confondant la connaissance personnelle du risque par l’assureur et la connaissance de ce risque par son représentant, ce qui revient à méconnaître les limites du lien de représentation. La fiction de l’identité des connaissances — celle du mandant et celle du mandataire — produit alors un résultat paradoxal : elle protège l’assuré déloyal au nom d’un principe — la loyauté — qu’il a précisément bafoué.

Dans les cas les plus extrêmes, la jurisprudence évoque même la turpitude du mandataire pour écarter l’exception de nullité fondée sur la fausse déclaration (Cass. 2e civ., 4 févr. 2010, n° 09-11.464). Toutefois, là encore, la solution est discutable : ce n’est pas la propre turpitude de l’assureur qui lui est opposée, mais celle d’un tiers. Et si la maxime nemo auditur propriam turpitudinem allegans peut, dans certaines hypothèses, bloquer les restitutions, elle ne fait pas obstacle par principe à l’action en nullité. Imputer à l’assureur, sur le terrain de cette maxime, la turpitude de son mandataire procède d’un glissement conceptuel : la règle sanctionne celui qui invoque sa propre indignité, non celui qui pâtit de l’indignité d’autrui.

Ainsi, le rôle de l’intermédiaire dans le recueil déclaratif est à double tranchant : auxiliaire du devoir de conseil lorsqu’il accompagne loyalement le souscripteur, il devient facteur de déstabilisation du contrat lorsqu’il outrepasse sa fonction ou ferme les yeux sur une fraude. À cette aune, l’exigence de loyauté contractuelle impose une vigilance renforcée à tous les stades de la formation du contrat. C’est dire que les limites du dispositif déclaratif ne tiennent pas seulement à l’imperfection du support, mais aussi, et peut-être surtout, à la qualité des hommes qui en assurent la mise en œuvre — le questionnaire ne valant jamais que ce que vaut la loyauté de ceux qui le renseignent et de ceux qui le recueillent.