Tout contrat ne se négocie pas. Là où la vente d’un fonds de commerce se discute clause par clause, l’abonnement téléphonique, le contrat d’assurance ou les conditions générales d’un site marchand s’imposent au cocontractant qui n’a, pour seule liberté, que celle d’adhérer ou de renoncer. Cette opposition entre le contrat débattu et le contrat subi, longtemps cantonnée à la réflexion doctrinale, a été consacrée en droit positif par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats.
L’article 1110 du Code civil définit désormais, en deux alinéas symétriques, le contrat de gré à gré et le contrat d’adhésion : le premier est celui dont les stipulations sont négociables entre les parties, le second celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties. La frontière entre ces deux catégories n’a rien de théorique : elle commande l’application de deux régimes de protection — la prohibition des clauses créant un déséquilibre significatif (art. 1171) et la règle d’interprétation contra proferentem (art. 1190).
Encore faut-il savoir où passe cette ligne de partage, et selon quel critère. C’est l’objet du présent développement : exposer la distinction, puis en mesurer la portée concrète.
Définitions
Contrat de gré à gré — contrat dont les stipulations sont négociables entre les parties, lesquelles se trouvent sur un pied d’égalité et demeurent libres de discuter chacune des clauses (art. 1110, al. 1er, C. civ.).
Contrat d’adhésion — contrat qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties, l’autre ne pouvant qu’adhérer au contenu qui lui est présenté (art. 1110, al. 2, C. civ.).
I) Exposé de la distinction
- Le contrat de gré à gré
- Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont négociables entre les parties.
- Ainsi, dans le contrat de gré à gré, les parties sont libres de discuter chacune des stipulations contractuelles.
- Les parties se trouvent sur un pied d’égalité, ce qui n’est pas le cas dans un contrat d’adhésion.
- A l’examen, le critère distinctif pertinent entre le contrat de gré à gré et le contrat d’adhésion est celui de la négociabilité des stipulations contractuelles et non celui, trop ambigu, de leur libre négociation.
- Ce critère présente l’avantage d’assurer une cohérence avec le dispositif instauré à l’article 1171 du Code civil.
- Pour mémoire, cette disposition qui prohibe « tout déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat », soit plus communément les clauses abusives, n’est applicable qu’aux seuls contrats d’adhésion.
- D’où l’enjeu de bien les distinguer des contrats de gré à gré qui, en principe, sont conçus comme leur symétrique.
- Le législateur en a tiré la conséquence lors de l’adoption de la loi du 20 avril 2018 portant ratification de l’ordonnance du 10 février 2016 qu’il convenait de substituer l’assertion « librement négociées » par le terme « négociables », ce qui marque l’adoption d’un nouveau critère de distinction.
Exemple
Deux commerçants qui discutent ligne à ligne le prix, les délais de livraison et les pénalités d’un contrat de fourniture concluent un contrat de gré à gré : chacune des clauses était négociable, peu important qu’aucune n’ait finalement été modifiée. À l’inverse, le particulier qui souscrit un abonnement de téléphonie mobile en cochant la case d’acceptation des conditions générales conclut un contrat d’adhésion : le bloc de stipulations était déterminé à l’avance par l’opérateur, sans qu’aucune discussion ne fût ouverte. Seul ce second contrat est exposé au jeu de l’article 1171 du Code civil.
- Le contrat d’adhésion
- La notion doctrinale de contrat d’adhésion, dégagée au début du XXème siècle par Raymond Saleilles et fondée sur l’idée que, dans certains contrats, la volonté d’une partie peut imposer à l’autre l’essentiel du contenu du contrat – notion qui n’avait pas jusqu’à présent de réelle portée dans le droit positif français.
- Aussi, la définition du contrat d’adhésion permet d’asseoir le mécanisme de lutte contre les clauses abusives, prévu à l’article 1171, lequel ne concerne que cette forme de contrat.
- Dans le cours de l’élaboration de l’ordonnance du 10 février 2016, le cantonnement de ce mécanisme aux contrats d’adhésion a permis de limiter les inquiétudes qu’avait fait naître l’introduction dans le droit commun, marqué par l’égalité des parties, d’un dispositif inspiré de droits spéciaux connaissant des contrats plus structurellement déséquilibrés, en droit de la consommation et en droit des relations commerciales.
- Le contrat d’adhésion est désormais défini comme « celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties ».
- Dans le contrat d’adhésion, l’une des parties impose sa volonté à son cocontractant, sans que celui-ci soit en mesure de négocier les stipulations contractuelles qui lui sont présentées.
- Le contrat d’adhésion est valable dès lors que la partie qui « adhère » au contrat y a librement consenti et que le contrat satisfait à toutes les exigences prescrites par la loi (capacité, objet, contrepartie).
- Dans sa version initiale, l’article 1110 du Code civil faisait référence, pour définir le contrat d’adhésion, non pas à « un ensemble de clauses non négociables » mais aux « conditions générales, soustraites à la négociation ».
- Il a été relevé lors des débats parlementaires que le recours à la notion de conditions générales créait une incertitude, car celle-ci n’est pas définie, quand bien même elle est susceptible d’évoquer des notions connues dans certains droits particuliers.
- Certes, l’article 1119 du Code civil évoque lui aussi les conditions générales, mais dans une autre perspective :
- Soit dans le cadre d’une distinction entre conditions générales et conditions particulières ;
- Soit dans le cadre d’une incompatibilité entre les conditions générales de chaque partie.
- Toutefois, cet article ne permet guère d’éclairer la définition du contrat d’adhésion sur la base du critère des conditions générales.
- Aussi, le législateur a-t-il finalement décidé de substituer à la notion de « conditions générales » la formule « ensemble de clauses non négociables ».
- La notion d’ensemble de clauses non négociables laisse au juge une latitude suffisante pour apprécier la nature du contrat soumis à son examen, sans créer pour autant de trop grandes incertitudes, à la différence du recours à la notion de conditions générales.
II) Intérêt de la distinction
L’intérêt de la distinction entre les contrats de gré à gré et les contrats d’adhésion tient à deux éléments :
- La sanction des clauses abusives en droit commun
- Jusqu’à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, les règles relatives aux clauses abusives étaient énoncées à l’ancien article L. 132-1 du Code de la consommation, devenu, depuis l’entrée en vigueur de la réforme des obligations, l’article L. 212-1 du même Code.
- On en déduisait que cette règle n’était applicable qu’aux seules relations entre professionnels et consommateurs. Le bénéfice de ce dispositif ne pouvait, en conséquence, être invoqué que par un consommateur ou un non-professionnel, notions dont les définitions ont fait l’objet, tant en jurisprudence qu’en doctrine, d’âpres discussions.
- Désormais, ce cantonnement de la lutte contre les clauses abusives aux seuls contrats conclus par des consommateurs est révolu.
- L’ordonnance du 10 février 2016 a inséré dans le Code civil un nouvel article 1171 qui prévoit que « dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. »
- Bien que ce texte ne reprenne pas expressément le terme « clause abusive », c’est bien de cela dont il s’agit.
- Le champ d’application de cette disposition a toutefois été cantonné aux seuls contrats d’adhésion.
- Ce cantonnement a été instauré, selon le rapport au Président de la République, « afin de répondre aux inquiétudes des représentants du monde économique, craignant une atteinte à la sécurité des transactions entre partenaires commerciaux et à l’attractivité du droit français ».
- Il en résulte que les déséquilibres significatifs rencontrés dans un contrat de gré à gré, qui relève du droit commun, échappent à la sanction instituée à l’article 1171 du Code civil.
- L’interprétation du contrat
- Le second intérêt de la distinction entre les contrats de gré à gré et les contrats d’adhésion s’évince de la règle posée à l’article 1190 du Code civil, qui envisage des approches d’interprétation différentes pour ces deux catégories de contrats.
- Cette disposition prévoit, en effet, que « dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé. »
- L’article 1190 est, manifestement, directement inspiré de l’ancien article 1162 du Code civil, qui prévoyait que « dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation ».
- À la différence de l’article 1162, l’article 1190 distingue désormais selon que le contrat est de gré à gré ou d’adhésion :
- S’agissant du contrat de gré à gré
- Il ressort de l’article 1190 que, en cas de doute, le contrat de gré à gré doit être interprété contre le créancier.
- Ainsi, lorsque le contrat a été librement négocié, le juge peut l’interpréter en fonction, non pas de ses termes ou de l’utilité de la clause litigieuse, mais de la qualité des parties.
- Au fond, cette règle repose sur l’idée que, de par sa qualité de créancier, celui-ci est réputé être en position de force par rapport au débiteur.
- Dans ces conditions, aux fins de rétablir l’équilibre, il apparaît juste que le doute profite au débiteur.
- Il peut être observé que, sous l’empire du droit ancien, l’interprétation d’une clause ambiguë a pu conduire la Cour de cassation à valider la requalification de cette stipulation en clause abusive (1re civ. 19 juin 2001).
- Plus précisément, la première chambre civile a estimé, après avoir relevé que « la clause litigieuse était rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’elle autorisait seulement la négociation du prix de la prestation [qu’en] affranchissant dans ces conditions le prestataire de services des conséquences de toute responsabilité moyennant le versement d’une somme modique, la clause litigieuse, qui avait pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, était abusive et devait être réputée non écrite ».
- S’agissant du contrat d’adhésion
- L’article 1190 du Code civil prévoit que, en cas de doute, le contrat d’adhésion s’interprète contre celui qui l’a proposé.
- Cette règle trouve la même justification que celle posée en matière d’interprétation des contrats de gré à gré.
- Pour mémoire, le contrat d’adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties (art. 1110, al. 2, C. civ.).
- Aussi, le rédacteur de ce type de contrat est-il réputé être en position de force par rapport à son cocontractant.
- Afin de rétablir l’équilibre contractuel, il est par conséquent normal d’interpréter le contrat d’adhésion à la faveur de la partie présumée faible.
- Cette règle n’est pas isolée.
- L’article L. 211-1 du Code de la consommation prévoit que :
- D’une part, « les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible. »
- D’autre part, « elles s’interprètent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur. Les dispositions du présent alinéa ne sont toutefois pas applicables aux procédures engagées sur le fondement de l’article L. 621-8. »
- Dans un arrêt du 21 janvier 2003, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser, « selon ce texte applicable en la cause, que les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels s’interprètent, en cas de doute, dans le sens le plus favorable au consommateur ou au non-professionnel » (1re civ. 21 janv. 2003).
- Il s’agit là d’une règle d’ordre public.
- La question que l’on est alors légitimement en droit de se poser est de savoir s’il en va de même pour le nouvel article 1190 du Code civil.
- S’agissant du contrat de gré à gré
Arrêt marquant — Cass. 1re civ., 19 juin 2001
- Faits
- Un contrat conclu avec un consommateur comportait une clause relative au prix de la prestation, rédigée en des termes susceptibles de laisser croire qu’elle n’autorisait que la négociation de ce prix, tout en affranchissant en réalité le prestataire de services des conséquences de toute responsabilité moyennant le versement d’une somme modique.
- Problème
- Une clause ambiguë, dont la lecture trompe le consommateur sur sa portée réelle, peut-elle être qualifiée d’abusive au motif qu’elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ?
- Solution
- La première chambre civile approuve la requalification : la clause, qui avait pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, était abusive et devait être réputée non écrite.
- Portée
- L’arrêt illustre, sous l’empire du droit antérieur, le lien entre l’interprétation d’une stipulation ambiguë et la sanction du déséquilibre significatif — articulation que la réforme de 2016 a systématisée en réservant cette sanction (art. 1171) aux seuls contrats d’adhésion et en consacrant la règle contra proferentem (art. 1190).
Une réponse
Bonjour Monsieur le Docteur Bamdé,
Merci beaucoup pour ces explications exhaustives, en particulier sur l’abus de dépendance.
J’ai une question essentielle apparemment simple à vous poser : l’utilisation d’un contrat d’adhésion par une entreprise en position de monopole est-elle légale ?
Le contexte : dans le cadre du déploiement de la fibre optique dans le département du Var, Orange a créé la société Var THD qui a obtenu du SMO Sud THD une délégation de service publique lui donnant un monopole absolu sur l’installation de la fibre optique dans le Var . Var THD propose à tous les syndicats d’immeuble et aux ASLs de lotissements un contrat d’adhésion qui se résume très simplement : vous mettez à notre disposition gratuitement les réseaux de gaines et regards dont vous êtes propriétaires et nous y installons la fibre optique. Si vous refusez, pas d’installation de fibre.
Techniquement parlant, l’installation de la fibre optique ne donne pas accès aux services supposés apportés par la fibre , car il faut après cette installation par Var THD signer un contrat différent avec un opérateur « télécom » pour obtenir ces services. Donc l’ASL donne gratuitement un droit d’usage et n’obtient rien du tout dans le cadre du contrat d’adhésion. Il y a même une clause qui nous oblige à réaliser des travaux à notre charge si nos infrastructures sont inadéquates. Globalement, le contrat lui-même est donc déjà une clause abusive à mon avis. Est-ce vrai ?
La question ne se pose pas pour les contrats d’adhésion que vont nous proposer des Opérateurs télécom , car nous aurons le choix entre plusieurs opérateurs télécom.
Outre ce qui précède, Var THD réalise le retour sur investissement de son installation en louant aux opérateurs télécom nos infrastructures et sa fibre, dont il reste propriétaire. A mon avis, c’est de l’usurpation d’usufruit. Est-ce vrai ?
Avez vous une opinion sur ces questions ?
Merci d’avance
Cordialement
Michel Perdu