La condition potestative: régime juridique

La condition, parce qu’elle suspend l’obligation à un événement futur et incertain, n’est légitime qu’autant que cet événement échappe à la pure volonté de celui qui s’engage : c’est à cette frontière que se loge la potestativité, où le débiteur demeure maître de faire naître ou d’anéantir le lien qu’il a pourtant accepté de nouer. Là où l’étude générale de la condition en dégage la notion, les caractères et les effets, le régime de la condition potestative met à l’épreuve le point précis où la modalité cesse d’être une incertitude véritable pour devenir l’instrument d’un engagement qui ne lie plus, et que le droit, pour cette raison, frappe de nullité.

Pour être valable, l’obligation conditionnelle doit être subordonnée à la réalisation d’un événement indépendant de la volonté des parties.

Le nouvel article 1304-2 du Code civil exprime cette règle en prévoyant que « est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. ».

Ainsi, les conditions dites potestatives sont, par principe, prohibées.

La raison en est que pareille condition est de nature à contredire la portée de l’engagement de celui à la faveur de qui elle est stipulée. Pour saisir le fondement de cette prohibition, il faut revenir à la fonction première de l’obligation : créer un lien de droit en vertu duquel le débiteur est tenu, et le créancier est en droit d’exiger. Or, là où la naissance même de ce lien est abandonnée au bon vouloir du débiteur, il n’existe plus, à proprement parler, de contrainte juridique : l’engagement n’est qu’apparent.

Peut-on raisonnablement estimer, en effet, qu’un engagement dont l’efficacité est subordonnée à la seule volonté de celui qui s’oblige constitue un véritable engagement ?

Au fond, cela reviendrait à admettre que le bénéficiaire de la condition potestative puisse revenir discrétionnairement sur son consentement : d’où la prohibition d’une telle condition dès 1804 par le législateur. L’obligation ainsi affectée se réduirait à une promesse illusoire, dépourvue de toute force obligatoire — ce que le droit ne saurait tolérer sans renier la définition même du contrat, source de droits et d’obligations.

La prohibition n’est toutefois pas absolue, elle comporte des limites dont l’étendue a été précisée par le législateur à l’occasion de la réforme des obligations. Ces limites se déploient sur deux plans distincts : le premier tient à la position qu’occupe, dans le rapport d’obligation, le contractant au profit duquel la condition est stipulée ; le second tient à la nature de la condition potestative elle-même.

I) Les limites qui tiennent à la position du contractant

Il ressort de l’article 1304-2 du Code civil que la prohibition des conditions potestatives ne s’applique que dans l’hypothèse où le bénéficiaire de la condition est en position de débiteur.

A contrario cela signifie que lorsque la réalisation de la condition dépend de la seule volonté du créancier, bien que potestative, elle échappe à la prohibition posée à l’article 1304-2.

Cette solution se justifie par le fait que, dans cette configuration, la condition est insusceptible de contredire la portée de l’engagement dont elle subordonne l’exécution puisque, par définition, ce n’est pas le créancier qui s’engage mais le débiteur. La potestativité n’est dangereuse qu’en tant qu’elle vide de sa substance l’engagement de celui qui la détient ; or, le créancier ne souscrivant aucune dette, le fait qu’il maîtrise la réalisation de la condition ne fragilise nullement le lien obligationnel — il en renforce, tout au plus, la position.

Il est, par conséquent, indifférent que le créancier dispose de la faculté de réaliser discrétionnairement la condition.

La Cour de cassation a statué en ce sens notamment dans un arrêt du 17 décembre 1991. Cette ligne de partage — selon que la maîtrise de la condition appartient au débiteur ou au créancier — constitue la clef de voûte du régime : c’est dans la personne du débiteur, et en elle seule, que le caractère potestatif de la condition doit s’apprécier.

II) Les limites qui tiennent à la nature de la condition potestative

Avant la réforme des obligations, la doctrine, suivie par la jurisprudence, a souhaité restreindre le périmètre de la prohibition des conditions potestatives, afin d’éviter que les parties au contrat ne puissent invoquer trop facilement la nullité de conditions qu’elles sont censées avoir négocié et acceptées librement et en toute connaissance de cause.

Aussi, animé par un souci de responsabilisation des contractants, les auteurs se sont engagés dans la voie de la distinction entre, d’une part, les conditions purement potestatives et, d’autre part, les conditions simplement potestatives.

Pointant les difficultés pratiques soulevées par cette distinction la doctrine a, par suite, préféré renouveler la notion de condition mixte, ce qui a conduit à une redéfinition de la notion de condition potestative. L’on observe ainsi un mouvement en trois temps — instauration d’une distinction, renouvellement d’une notion voisine, puis redéfinition générale du critère — qu’il convient de retracer successivement.

==> L’instauration d’une distinction entre les obligations purement potestatives et les conditions simplement potestatives

• Exposé de la distinction
  • Selon la doctrine classique, la condition potestative ne doit être prohibée qu’à la condition qu’elle contredise l’engagement du débiteur.
  • Aussi, cette théorie l’a-t-elle conduite à distinguer selon que la condition est purement potestative ou simplement potestative
    • La condition purement potestative
      • Il s’agit de la condition dont la réalisation dépend du seul consentement du débiteur.
      • L’exécution de l’obligation est, en d’autres termes, subordonnée à une simple manifestation de volonté.
      • Elle était autrefois qualifiée de condition « si voluero», ce qui signifie je m’engage « si je le veux », « si tel est mon bon désir », « s’il me sied ».
      • Dans la mesure où cette condition revient à conférer au débiteur la faculté de revenir discrétionnairement sur son consentement et donc de contredire la portée de son engagement, elle constitue l’essence même de la potestativité, d’où l’admission unanime et en tout temps de sa prohibition.
    • La condition simplement potestative
      • Il s’agit de la condition dont la réalisation suppose que le débiteur fasse plus qu’exprimer sa volonté.
      • Pour que la condition se réalise, il va devoir accomplir un acte ou un fait déterminé qui lui est extérieur.
      • La condition simplement potestative peut être illustrée par les formules : « si je pars à Paris », « si je vends ma voiture ».
      • Contrairement à la condition purement potestative, la condition simplement potestative implique une action ou une abstention.
      • La réalisation de cette condition dépend donc à la fois de la volonté du débiteur et d’une circonstance dont il n’a pas la maîtrise.
      • L’accomplissement d’un acte peut, en effet, se heurter à la survenance d’un événement qui y fait obstacle.
      • En toute hypothèse, pour rompre ou nouer le lien obligationnel, il sera nécessaire que le débiteur aliène une partie de sa liberté.
      • C’est la raison pour laquelle, la condition potestative a toujours été admise.

• Portée de la distinction
  • La distinction élaborée par la doctrine entre les conditions purement potestatives et les conditions simplement potestatives a, dans certaines décisions, inspiré les juges, qui y ont trouvé un moyen pour sanctionner certains déséquilibres contractuels.
  • La Cour de cassation s’est, par ailleurs, appuyée sur cette théorie pour opérer une sous-distinction, au sein de la catégorie des conditions purement potestatives, entre les conditions suspensives et les conditions résolutoires.
  • Il ressort, par exemple, d’un arrêt du 2 mai 1900, que lorsque la condition serait purement potestative, mais résolutoire, elle n’encourrait pas la nullité, de sorte que seules les conditions suspensives seraient prohibées ( civ. 2 mai 1900).
  • Cette solution s’expliquerait par le fait que l’atteinte portée à l’engagement du débiteur serait moins grande lorsqu’elle prend sa source dans une condition résolutoire que lorsqu’elle résulte d’une condition suspensive.
    • Lorsqu’elle est suspensive, la condition potestative confère au débiteur la faculté de contredire totalement la portée de son engagement, celui-ci pouvant discrétionnairement agir sur la création même de l’obligation
    • Lorsqu’elle est résolutoire, la condition potestative confère au débiteur la faculté de contredire seulement partiellement la portée de son engagement, celui-ci ne pouvant agir que sur la pérennité de son engagement qui peut avoir déjà reçu un commencement d’exécution.
  • La justification est, au demeurant, cohérente avec la fonction des deux modalités : la condition suspensive tient l’obligation en suspens jusqu’à l’événement, en sorte que la potestativité prive l’engagement de toute existence ; la condition résolutoire, à l’inverse, laisse l’obligation pleinement formée et susceptible d’exécution, la potestativité ne menaçant que sa survie. L’atteinte à la force obligatoire est, dans ce dernier cas, de moindre intensité.
  • Au total, bien que la jurisprudence se soit appuyée dans certaines décisions, sur la distinction entre les conditions purement potestatives et les conditions simplement potestatives, certains auteurs ont critiqué le caractère artificiel de cette distinction qui, d’une part reposerait sur un critère flou et inopérant et, d’autre part, ne rendrait pas véritablement compte du droit positif.
  • Aussi, ce constat a-t-il conduit la jurisprudence et la doctrine moderne à dépasser la distinction classique à la faveur d’un renouvellement de la notion de condition mixte.

==> Le renouvellement de la notion de condition mixte

Si, initialement, la notion de condition mixte a été entendue de manière restrictive, la jurisprudence a, sous l’impulsion de la doctrine, opéré une extension de son périmètre.

• La restriction du périmètre de la condition mixte
  • Dans un premier temps, la notion de condition mixte a donc fait l’objet d’une conception étroite.
  • La raison en est que l’ancien article 1171 du Code civil la définissait comme « celle qui dépend tout à la fois de la volonté d’une des parties contractantes, et de la volonté d’un tiers. »
  • Aussi, cela excluait-il, d’emblée, que puisse être inclus dans le périmètre de la condition mixte l’événement qui tout à la fois dépend de la volonté du débiteur et de la survenance d’un fait autre que la volonté d’un tiers.
  • L’inconvénient de cette conception était que la condition ainsi stipulée devait être qualifiée de potestative, quand bien même sa réalisation ne dépendait pas de la seule volonté du débiteur.
  • Cette situation était d’autant plus absurde que l’on admettait qu’une condition qualifiée de simplement potestative puisse être valable, alors même que sa réalisation était subordonnée à l’accomplissement d’un acte si insignifiant que l’on pourrait la confondre avec une condition purement potestative, ce qui dès lors pourrait justifier qu’elle tombe sous le coup de la prohibition.
  • En d’autres termes, l’ancien dispositif faisait dépendre la validité de la modalité moins de l’intensité réelle de la maîtrise du débiteur que de la nature — fortuite — de l’élément extérieur : un fait du tiers sauvait la condition, le même fait dépouillé de toute intervention d’un tiers la condamnait. L’incohérence était patente.
  • En réaction à l’incohérence de ce système, les auteurs ont proposé d’élargir le périmètre de la condition mixte.

• L’extension du périmètre de la condition mixte
  • L’extension de la notion de condition mixte s’est traduite par l’incorporation dans son périmètre des événements dont la réalisation dépend, et de la volonté du débiteur, et de la survenance d’un fait autre que la volonté d’un tiers.
  • La Cour de cassation ne semble manifestement pas s’être opposée à cette nouvelle appréhension de la notion.
  • Dans un arrêt du 28 mai 1974 elle a, par exemple, qualifié de condition mixte un événement qui dépendait « à la fois de la volonté [du débiteur] et de circonstances qui lui sont étrangères» ( 1^ère civ. 28 mai 1974).
  • Dorénavant, peu importe donc que la réalisation de la condition dépende ou non du fait d’un tiers : dès lors qu’elle porte au moins pour partie sur un événement autre que la volonté du débiteur elle échappe au principe de la prohibition.
  • Le centre de gravité de l’analyse se déplace ainsi : il ne s’agit plus de rechercher l’origine de l’élément extérieur — fait d’un tiers ou simple circonstance objective —, mais de constater la présence d’un aléa soustrayant la condition à l’empire de la seule volonté du débiteur.
  • Là ne s’est pas arrêtée l’évolution de ce mouvement.
  • L’extension du périmètre de la condition mixte s’est, en effet, accompagnée d’une redéfinition générale du critère de la potestativité.

==> La redéfinition de la notion de condition potestative

L’entreprise de redéfinition de la notion de condition potestative, d’abord engagée par la jurisprudence contemporaine, puis parachevée par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, est assise sur l’abandon des distinctions classiques, combiné à la clarification des critères.

• L’abandon des distinctions classiques
  • La redéfinition du critère de la potestativité a donc conduit à abandonner les distinctions qui avaient été opérées par la doctrine et la jurisprudence classique.
  • Plusieurs distinctions ont ainsi été répudiées :
    • La distinction entre les conditions purement potestatives et les conditions simplement potestatives
      • Il est désormais indifférent que la condition porte sur un événement dont la réalisation dépend de la volonté ou du pouvoir du débiteur
      • Dès lors que la survenance de l’événement est au pouvoir arbitraire du débiteur, la condition peut être qualifiée de potestative
    • La distinction entre les conditions suspensives et les conditions résolutoire
      • Qu’elle soit suspensive ou résolutoire dès lors qu’elle porte sur un événement qui dépend de la seule volonté du débiteur la condition tombe sous le coup de la prohibition.
    • La distinction entre les conditions mixtes et les conditions simplement potestatives
      • Tandis que la condition mixte supposait, dans sa conception initiale, que la réalisation de l’événement auquel elle était rattachée dépende pour partie de la volonté d’un tiers, tel n’était pas le cas de la condition simplement potestative qui autorisait à envisager la prise en compte d’un fait d’une autre nature en complément de la volonté du débiteur.
      • L’extension du périmètre de la condition mixte a, mécaniquement, rendu caduque cette distinction.
    • La distinction entre les actes à titre gratuit et les actes à titres onéreux
      • Il a un temps été discuté de la question de savoir si l’on ne devait pas opposer les actes à titre gratuit aux actes à titre onéreux.
        • S’agissant des actes à titre gratuit
          • La prohibition devrait toucher tant les conditions purement potestatives que les conditions simplement potestatives.
          • Cette rigueur dans la sanction des conditions potestative aurait pour fondement l’adage « donner et retenir ne vaut»
          • L’explication tient à la nature même de la libéralité : celui qui se dépouille à titre gratuit ne reçoit aucune contrepartie, en sorte que la moindre réserve laissée à sa volonté suffit à ruiner l’intention libérale et à faire douter de la réalité du dessaisissement.
        • S’agissant des actes à titre onéreux
          • La prohibition ne devrait toucher que les seules conditions purement potestatives.
          • La sanction se justifierait, dans cette hypothèse, par le caractère illusoire de l’engagement du débiteur dont l’engagement est contredit par la faculté de dédouanement que lui confère la condition.
    • La distinction entre les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux
      • Certains auteurs ont avancé, à une époque relativement récente, que le principe de prohibition des conditions potestatives n’aurait pas vocation à s’appliquer aux contrats synallagmatiques.
      • Au soutien de cette thèse ces auteurs ont soutenu qu’une condition potestative ne peut être annulée que si sa réalisation est au pouvoir du seul débiteur.
      • Or dans un contrat synallagmatique, les parties endossent tout à la fois les qualités de débiteur et de créancier.
      • La conséquence en est que si un contractant revient sur son engagement en activant la condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté, il devrait corrélativement s’ensuivre la perte de la contrepartie réciproque qui lui a été consentie.
      • Un élément autre que la seule volonté du débiteur entre donc en ligne de compte dans le processus de réalisation de la condition.
      • Pour cette raison, la stipulation de conditions potestatives dans une convention synallagmatique ne devrait pas être prohibée.
      • Bien que audacieuse, cette thèse n’a manifestement pas convaincu la jurisprudence qui l’a rejeté à plusieurs reprises.
      • Dans un arrêt du 7 juin 1983 la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui « après avoir retenu l’existence d’une condition potestative de la part de l’acquéreur qui pouvait, de sa seule volonté, accepter ou refuser de passer l’acte authentique et de payer le prix [a décidé] que la nullité de cette condition n’affectait pas la validité de la convention en raison de la réciprocité des obligations».
      • Pour la troisième chambre civile, il importe peu que la convention soit synallagmatique « toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige ».
      • Cette solution a notamment été réitérée par la suite, notamment dans un arrêt du 13 octobre 1993 ( 3^e civ., 13 oct. 1993).

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• La clarification des critères de la potestativité
  • L’entreprise de redéfinition de la notion de condition potestative a conduit le législateur et la jurisprudence à clarifier les critères qui permettent de déterminer si une condition tombe ou non sous le coup de la prohibition.
    • Premier critère : l’influence du débiteur sur l’événement
      • Aux termes du nouvel article 1304-2 du Code civil, « est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur.»
      • Il ressort de l’énoncé de cette règle que le législateur a entendu retenir une conception restrictive de la potestativité, sans doute animé par le même désir que la jurisprudence classique : éviter que les parties au contrat ne puissent invoquer trop facilement la nullité de conditions qu’elles sont censées avoir négocié et acceptées librement et en toute connaissance de cause.
      • Pour ce faire, il a été inscrit dans le marbre de la loi que la condition potestative est celle « dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur»
      • Cette précision n’est pas sans faire écho à la condition « si voluero» qui subordonne l’exécution de l’obligation à une simple manifestation de volonté que la doctrine opposait classiquement à la condition « in facto a voluntate pendente » dont la réalisation suppose, quant à elle l’accomplissement d’un acte ou d’un fait déterminé qui dépend du débiteur mais qui lui est extérieur.
      • En se rapportant expressément à la volonté du débiteur et non à son pouvoir, le législateur a-t-il souhaité exclure du champ de la prohibition les conditions qualifiées de simplement potestatives ?
      • Cette solution serait conforme à l’évolution de la jurisprudence contemporaine.
      • Aussi, peut-on déduire de la lettre du nouvel article 1304-2 du Code civil que seules sont désormais interdites les conditions purement potestatives.
    • Deuxième critère : l’intérêt du débiteur dans l’événement
      • Pour être qualifiée de potestative, il ne suffit pas que la condition soit au pouvoir arbitraire du débiteur, il faut encore que celui-ci ait un intérêt à faire échouer la survenance de l’événement.
      • Dès lors que le débiteur doit, pour se délier de son engagement, consentir un sacrifice, quand bien même la réalisation de l’événement dépendra de sa seule volonté, la condition – potestative en apparence – ne tombera pas sous le coup de la prohibition.
      • Le critère commande ainsi de mesurer le coût que représente, pour le débiteur, le déclenchement de la condition : un sacrifice réel — économique, patrimonial ou personnel — atteste que l’engagement n’est pas illusoire, car nul ne se dépouille à la légère.
      • A contrario, cela signifie qu’une condition pourra être qualifiée de potestative lorsque la réalisation de l’événement dont dépend la condition suppose que le débiteur accomplisse un acte ou un fait insignifiant.
    • Troisième critère : le contrôle judiciaire de l’événement
      • Régulièrement, la jurisprudence estime que lorsque la condition dépend de la seule volonté du débiteur mais que celui-ci doit, pour fonder sa décision se référer à des éléments extérieurs susceptibles de faire l’objet d’un contrôle judiciaire, la condition ne pourra pas être qualifiée de potestative (V. notamment en ce sens 1^ère civ. 22 nov. 1989)
      • La Cour de cassation, par exemple, a statué en ce sens dans un arrêt du 29 septembre 2009
      • Il s’agissait en l’espèce d’une clause qui conférait à l’assuré le droit de prétendre à une prise en charge dans l’hypothèse où une invalidité le placerait dans l’impossibilité définitive de se livrer à toute activité rémunérée ou lui donnant gain ou profit,
      • La troisième chambre civile valide cette clause estimant qu’elle « dépendait non de la seule volonté de l’assureur, mais de circonstances objectives, susceptibles d’un contrôle judiciaire»
      • Autrement dit, pour les juges, si l’appréciation de l’activation de la clause était laissée au pouvoir de l’assureur, il n’en devait pas moins fonder sa décision sur des éléments objectifs (les justificatifs produits par l’assuré) lesquels pouvaient par suite faire l’objet d’un contrôle par le juge.
      • La condition ainsi stipulée dans le contrat ne peut dès lors pas être qualifiée de potestative.
      • L’existence d’un référentiel objectif, soumis à la censure du juge, restitue à l’engagement sa consistance : la décision du débiteur cesse d’être arbitraire dès l’instant où elle est juridiquement contrôlable, en sorte que la maîtrise apparente de l’événement n’est plus que relative.

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III) Sanction

L’article 1304-2 du Code civil prévoit que la stipulation d’une condition potestative est sanctionnée par la nullité. Encore faut-il, pour mesurer la portée exacte de cette sanction, en préciser successivement le fondement, la nature, le domaine, le régime, puis les hypothèses dans lesquelles elle se trouve neutralisée.

1. Le fondement de la sanction

Était-ce bien utile de préciser quelle était la sanction encourue, dans la mesure où le même résultat pourrait être obtenu sur le terrain du consentement ?

Car finalement, la condition potestative est celle qui contredit la portée de l’engagement du débiteur. Aussi, pourrait-on imaginer que la clause soit annulée pour défaut de consentement.

La justification de la prohibition tient, en effet, au caractère illusoire de l’engagement souscrit. Lorsque l’existence même de l’obligation est suspendue au bon vouloir de celui qui s’oblige, le débiteur conserve, en réalité, la faculté de se dédire à tout instant : il ne s’engage qu’en apparence. L’adage se obligare nemo potest ad incertum trouve ici un écho — on ne s’oblige pas valablement lorsque la réalisation de l’obligation demeure à la discrétion de son auteur. Tel est le sens de la règle, héritée de l’ancien droit, selon laquelle toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige, et ce, alors même que la convention serait synallagmatique.

Il importe encore de souligner que la condition n’est prohibée que lorsqu’elle est potestative de la part de celui qui s’oblige. Subordonnée à la seule volonté du créancier, la condition demeure parfaitement licite : celui-ci ne saurait abuser d’une faculté qui ne joue qu’en sa faveur et ne fragilise nullement la consistance de l’engagement du débiteur. La symétrie n’est ici qu’apparente : la potestativité n’est vicieuse que lorsqu’elle émane du sujet passif de l’obligation.

Cette délimitation permet, par contraste, de circonscrire ce qui échappe à la sanction : la condition mixte.

2. L’appréciation de la potestativité dans la personne du débiteur

Parce que la sanction se fonde sur le caractère illusoire de l’engagement, le caractère potestatif d’une condition ne s’apprécie jamais in abstracto, mais au regard de la personne qui se trouve débitrice de l’obligation conditionnelle. La distinction prend tout son relief dans les avant-contrats : dans une promesse de vente, la potestativité de la condition affectant l’obligation de vendre s’apprécie dans la personne du débiteur de cette obligation — le promettant —, et non dans celle du bénéficiaire.

3. La nature relative de la nullité

Toujours est-il que la nullité encourue par une condition potestative est sans nul doute relative. Leur prohibition vise à protéger l’intérêt d’une partie en particulier : le créancier, dont l’engagement du débiteur n’est, sans cela, qu’un trompe-l’œil.

De cette qualification découlent des conséquences précises de régime. D’abord, le titulaire de l’action est circonscrit : seule la partie que la règle entend protéger peut se prévaloir de la nullité, à l’exclusion du débiteur qui aurait stipulé la condition à son propre profit comme du juge se saisissant d’office. Ensuite, l’action se prescrit par le délai de droit commun de cinq ans, à compter, en principe, de la conclusion de l’acte. Enfin — et c’est là le trait décisif de la nullité relative —, l’acte vicié est susceptible de confirmation : à la différence de la nullité absolue, qui sanctionne la violation d’une règle d’intérêt général et demeure rétive à toute couverture, la nullité relative peut être effacée par la volonté de celui qu’elle protège.

4. La couverture de la nullité par l’exécution en connaissance de cause

L’article 1304-2 précise toutefois in fine que « cette nullité ne peut être invoquée lorsque l’obligation a été exécutée en connaissance de cause. »

Cela signifie que la nullité susceptible d’être soulevée par le créancier est couverte par l’exécution de l’obligation qui était subordonnée à la réalisation de la condition potestative. Ce mécanisme n’est, au fond, qu’une application particulière de la confirmation tacite : en exécutant volontairement l’obligation tout en sachant celle-ci atteinte d’un vice, la partie protégée manifeste son intention d’y renoncer et purge l’acte de son irrégularité.

La précision n’est pas verbale. Les termes mêmes du texte — « en connaissance de cause » — commandent de vérifier que le créancier avait une conscience réelle de l’irrégularité au moment où il a exécuté. Une exécution opérée dans l’ignorance du vice ne saurait emporter renonciation : la couverture suppose un consentement averti, et non une simple inertie. La jurisprudence se montre, à cet égard, exigeante sur la réalité de cette connaissance.

L’enseignement, dégagé en matière de protection du consentement, est transposable à la couverture de la nullité de la condition potestative : tant que la partie protégée n’a pas eu une connaissance effective du vice, l’exécution demeure impuissante à fermer l’action en nullité. Ainsi se trouve préservé l’équilibre voulu par le législateur — la sanction protège le créancier, mais celui-ci reste libre d’y renoncer, à la condition que cette renonciation soit pleinement éclairée.