La preuve des actes juridiques: régime

À la différence des faits juridiques qui se prouvent par tout moyen (art. 1358 C. civ.), les actes juridiques ne peuvent être prouvés que par la production d’un écrit (art. 1359 C. civ.).

Cette règle n’est toutefois pas absolue ; elle souffre de plusieurs dérogations énoncées notamment aux articles 1360 et suivants du Code civil.

Pour saisir la raison d’être de cette dichotomie, encore faut-il s’arrêter sur la summa divisio qui la fonde : la distinction de l’acte et du fait juridiques. C’est elle qui commande, en amont, le régime probatoire applicable.

Cette logique éclaire le partage opéré par les textes : l’exigence d’un écrit n’est concevable que là où il était possible, sinon raisonnable, de se le procurer. On ne saurait reprocher à un plaideur de n’avoir pas préconstitué la preuve d’un événement qu’il n’a ni voulu ni anticipé.

I) §1: Les principes encadrant la preuve des actes juridiques

A) Origines

Les règles qui encadrent la preuve des actes juridiques sont héritées de l’ordonnance de Moulins de février 1566 qui prescrivait en son article 54 l’obligation d’établir un écrit pour toutes les opérations dont le montant excédait 150 livres.

L’adoption de cette ordonnance a bouleversé la hiérarchie des modes de preuve admis à l’époque.

Jusqu’alors le système probatoire avait accordé une place importante, sinon prépondérante aux témoignages.

Durant la période médiévale, les juges étaient, en effet, particulièrement portés à privilégier ce mode de preuve, compte tenu de ce que l’écrit était encore peu répandu dans les relations d’affaires.

Cette place conférée à la preuve testimoniale dans le système probatoire était exprimée par l’adage « témoins passent lettres », ce qui signifiait que ce mode de preuve prévalait sur l’écrit.

Progressivement, les juristes ont toutefois appréhendé la preuve testimoniale avec de plus en plus de méfiance considérant que sa fiabilité était, par nature, limitée.

Cette défiance n’était pas sans fondement : la mémoire des témoins est faillible, leur sincérité ne peut être tenue pour acquise et la multiplication des faux témoignages avait fini par discréditer un mode de preuve trop aisément corruptible. À mesure que les transactions gagnaient en valeur et en complexité, la sécurité du commerce juridique commandait de leur substituer un support plus fiable, parce que fixé une fois pour toutes et soustrait aux aléas du souvenir.

En parallèle, à partir de l’ordonnance de Villers-Cotterêts édictée en août 1539 par François 1^er, l’écrit a commencé à supplanter les autres modes de preuve s’agissant de la preuve des actes juridiques.

Domat justifiait la primauté de la preuve littérale en avançant que « la force des preuves par écrit consiste en ce que les hommes sont convenus de conserver par l’écriture le souvenir des choses qui se sont passées et dont ils ont voulu faire subsister la mémoire, pour s’en faire des règles, ou avoir la preuve perpétuelle de la vérité de ce que l’on a écrit ».

Aussi, pour le célèbre jurisconsulte, « on écrit les conventions pour conserver la mémoire de ce qu’on s’est prescrit en contractant et pour se faire une loi fixe et immuable de ce qui a été convenu ».

Au fond, l’ordonnance de Moulins de février 1566 n’a fait qu’entériner l’abandon progressif de la preuve testimoniale – qui est devenue un mode de preuve subsidiaire – à la faveur de la preuve littérale.

Cette primauté de l’écrit sur le témoignage, à compter de la seconde moitié du XVIe siècle, sera reprise 250 ans plus tard par les rédacteurs du Code civil.

Ils y introduisirent un article 1341 qui reprenait fidèlement les termes de l’ordonnance de Moulins en prévoyant que « il doit être passé acte devant notaires ou sous signature privée, de toutes choses excédant la somme ou valeur de cent cinquante francs, même pour dépôts volontaires ; et il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre de cent cinquante francs ».

Cette disposition est ainsi venue consacrer l’exigence d’un écrit pour la preuve des actes juridiques.

Assez curieusement néanmoins, elle siégeait dans une section dédiée à la preuve testimoniale, ce qui n’a pas manqué de susciter des critiques.

Lors de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant notamment réforme du droit de la preuve, le législateur en a profité pour rectifier cette maladresse.

La règle énoncée à l’ancien article 1341 du Code civil a été transférée à l’article 1359. Elle relève désormais d’un chapitre sous lequel sont rassemblés les principes généraux qui régissent l’admissibilité des modes de preuve.

La formulation de la règle a, par ailleurs, été modernisée. Le nouveau texte a été débarrassée de ses tournures désuètes. Il énonce dorénavant deux règles bien distinctes.

• La première règle pose l’exigence de la production d’un écrit pour faire la preuve d’un acte juridique dont le montant excède un certain seuil (art. 1359, al. 1^er C. civ.)
• La seconde règle prévoit, quant à elle, qu’on ne peut prouver contre ou outre un acte juridique qu’en produisant un autre écrit (art. 1359, al. 2^e C. civ.).

Ces deux règles, bien que voisines, ne se confondent pas. La première gouverne l’admissibilité des modes de preuve : elle commande par quel moyen l’acte peut être établi. La seconde gouverne la force probante de l’écrit une fois constitué : elle interdit de le contredire ou de le compléter autrement que par un nouvel écrit. La première répond à la question « comment prouver l’acte ? » ; la seconde à la question « comment combattre l’écrit qui le constate ? ». C’est la première qui retiendra ici l’essentiel de l’analyse.

B) La preuve de l’acte juridique

1) L’exposé du principe

a) Signification

L’article 1359 du Code civil prévoit que « l’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique. »

Il ressort de cette disposition que la preuve d’un acte juridique suppose la production d’un écrit.

Il s’agit là d’une exception au principe institué à l’article 1358 du Code civil qui, pour mémoire, prévoit que « hors les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être apportée par tout moyen. »

Les actes juridiques ne sont ainsi pas soumis au principe de liberté de la preuve. Lorsque le montant sur lequel ils portent excède un certain seuil (1500 euros), ils ne peuvent être prouvés qu’au moyen d’un écrit qui en constate l’établissement.

Dire que seul l’écrit est admis revient, en réalité, à exiger une preuve parfaite. Encore convient-il, pour mesurer la portée de l’exigence, de rappeler la classification des modes de preuve qu’elle présuppose.

Comme souligné dans le Rapport au Président de la République qui accompagnait l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 « l’écrit n’étant pas exigé à titre de validité du contrat, en vertu du principe du consensualisme, la sécurité des transactions rend indispensable l’exigence de la preuve par écrit ».

Cette justification mérite d’être pleinement mesurée. Le consensualisme veut que le contrat se forme par le seul échange des consentements, sans qu’aucune forme ne soit requise ad validitatem. Mais ce que le droit gagne en souplesse au stade de la formation, il risque de le perdre en sécurité au stade de la preuve : un engagement purement verbal est valable, encore faut-il pouvoir en rapporter la trace. L’exigence d’une preuve littérale vient précisément compenser la liberté de forme : elle n’ajoute pas une condition de validité, elle impose une condition d’efficacité probatoire.

Pratiquement, cela signifie que, lorsqu’il s’agit de rapporter la preuve d’un acte juridique, le seul mode de preuve admissible c’est l’écrit.

Faute de production d’un écrit par la partie qui se prévaut de l’acte juridique, le juge devra réputer le fait allégué comme n’ayant pas été prouvé. Or comme énoncé par l’adage : idem est non esse non probari. Cela signifie littéralement que c’est la même chose de ne pas être ou de ne pas pouvoir être prouvé.

Aussi, le plaideur qui se trouve dans l’incapacité de produire un écrit alors qu’il lui incombe de prouver un acte juridique est promis à perdre le procès.

Quand bien même il verserait aux débats des témoignages ou convoquerait des présomptions, le juge n’aura d’autre choix que de les écarter, le seul mode de preuve recevable, s’agissant de prouver un acte juridique, étant l’écrit.

i) Le seuil de 1 500 euros

L’exigence d’un écrit n’est pas générale : elle ne joue qu’au-delà d’un seuil de valeur. L’article 1359, alinéa 1^er, renvoie en effet à un montant « fixé par décret », lequel a été arrêté à 1 500 euros (art. 1359, al. 1^er, combiné à l’article 1er du décret n° 80-533 du 15 juillet 1980, modifié). En deçà de ce seuil, l’acte juridique de la vie courante recouvre le bénéfice de la liberté probatoire : il peut être établi par tout moyen, sans qu’aucune préconstitution d’écrit ne soit requise.

La logique du seuil est double. Elle est, d’une part, pratique : il serait excessif d’imposer la rédaction d’un écrit pour les innombrables menus actes du quotidien, dont la valeur ne justifie pas la lourdeur d’une telle exigence. Elle est, d’autre part, proportionnée : l’exigence formelle s’intensifie à mesure que l’enjeu économique de l’opération s’accroît, là où la sécurité des transactions le commande véritablement.

ii) La relativité de l’exigence d’un écrit

L’exigence d’une preuve littérale n’a, par ailleurs, qu’une portée relative : elle ne s’impose qu’entre les parties à l’acte. La raison en est limpide — seules les parties étaient en mesure de se ménager un écrit au moment de la conclusion de l’opération. Le tiers, étranger à l’acte, n’a, par hypothèse, jamais eu cette possibilité ; il serait dès lors injuste de lui opposer le défaut d’un écrit qu’il ne pouvait constituer.

Aussi est-il de principe constant que les tiers peuvent prouver l’existence et le contenu d’un acte juridique par tous moyens. La Cour de cassation l’a affirmé de longue date, jugeant que les règles relatives à la preuve des actes juridiques « ne concernent que les parties auxdits actes » et qu’il « est permis aux tiers d’établir leur existence par tous moyens de preuve » (Cass. 1^re civ., 25 nov. 1970, n° 69-10.893).

Cette relativité confirme, en creux, le fondement de l’exigence : si l’écrit est requis, c’est parce qu’il pouvait être préconstitué. Là où cette possibilité fait défaut — qu’il s’agisse du tiers étranger à l’acte ou, comme on le verra, de la partie qui s’est trouvée dans l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit (Cass. 1^re civ., 19 oct. 2016, n° 15-27.387) —, la liberté de la preuve reprend ses droits.

Encore faut-il néanmoins, lorsque l’écrit est exigé, que celui produit par le plaideur réponde aux exigences fixées par la loi.

b) Notion d’écrit

i) L’appréhension de l’écrit par l’ancien droit

Très tôt, l’écriture est apparue comme un formidable moyen pour l’Homme de fixer sur des supports les plus divers (tablettes de pierre, papyrus, parchemins etc.) les récits de son vécu.

Assez paradoxalement, ce n’est à partir du XVIe siècle que les juristes lui ont accordé une place prépondérante dans le système probatoire.

Si une hiérarchie des modes de preuve relativement sophistiquée avait été établie dans l’ancien droit, la preuve par écrit a occupé pendant longtemps un rang bien inférieur à celui conféré aux preuves irrationnelles telles que les ordalies, le duel judiciaire ou encore le serment.

Ce n’est qu’à partir de l’ordonnance de Villers-Cotterêts édictée en août 1539 par François 1^er que l’écrit a commencé à supplanter les autres modes de preuve.

Domat justifiait la primauté de la preuve littérale en avançant que « la force des preuves par écrit consiste en ce que les hommes sont convenus de conserver par l’écriture le souvenir des choses qui se sont passées et dont ils ont voulu faire subsister la mémoire, pour s’en faire des règles, ou avoir la preuve perpétuelle de la vérité de ce que l’on a écrit ».

Ainsi poursuit-il « on écrit les conventions pour conserver la mémoire de ce qu’on s’est prescrit en contractant et pour se faire une loi fixe et immuable de ce qui a été convenu ».

ii) L’absence de définition de l’écrit dans le Code civil de 1804

Cette place réservée à la preuve par écrit à compter du XVIe siècle a été reconduite par les rédacteurs du Code civil en 1804.

Curieusement, ces derniers n’avaient toutefois pas jugé utile de définir ce que l’on devait entendre par écrit.

Tout au plus, l’ancien article 1359 du Code civil prévoyait que « il doit être passé acte devant notaires ou sous signatures privées de toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée par décret, même pour dépôts volontaires, et il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre ».

Cette disposition définissait donc le domaine de la preuve littérale sans pour autant préciser le sens de la notion.

Pour certains auteurs, ce silence trahit l’état d’esprit dans lequel se trouvait le législateur en 1804 qui ne concevait pas que l’on puisse dissocier l’écrit de son support.

La preuve littérale ou preuve par écrit n’a pas été définie tant il était évident, à l’époque, que l’adjectif littéral désignait « une écriture apposée en signes lisibles sur un support tangible ».

Pour les promoteurs du Code napoléonien, l’écrit faisait nécessairement qu’un avec le support destiné à le recevoir, en l’occurrence pour les actes juridiques, le papier. Or le papier est une notion qui ne requiert pas qu’on la définisse ; sa signification relève de l’évidence.

L’absence de définition de la preuve littérale dans le Code civil ne soulevait aucune difficulté tant que les actes juridiques étaient dressés sur des supports papiers.

L’apparition des nouvelles technologies de l’information et de la communication a toutefois complètement bouleversé la conception que l’on se faisait de l’écrit.

La possibilité offerte aux opérateurs économiques de conclure et d’exécuter des opérations par voie dématérialisée a contraint les juristes et les pouvoirs publics à réfléchir à l’adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies de l’information.

Dès la fin du XXe siècle une partie de la doctrine a plaidé pour interprétation souple des textes alors en vigueur.

Ces derniers n’en demeuraient pas moins inadaptés aux actes conclus par voie électronique.

Comme relevé par le Conseil d’État, dans son rapport intitulé « Internet et les réseaux » publié le 2 juillet 1998, « la notion d’original n’a pas de sens s’agissant d’un message numérique et il serait dangereux de considérer comme satisfaisant à l’obligation d’une signature un procédé dont la loi n’aurait pas fixé les conditions de validité ».

Cela n’a toutefois pas empêché la Chambre commerciale de la Cour de cassation de construire une jurisprudence tendant vers une assimilation des documents électroniques offrant certaines garanties à un écrit.

Dans un arrêt remarqué du 2 décembre 1997, elle a ainsi jugé que « l’écrit constituant, aux termes de l’article 6 de la loi du 2 janvier 1981, l’acte d’acceptation de la cession ou de nantissement d’une créance professionnelle, peut être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopies, dès lors que son intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné ont été vérifiées, ou ne sont pas contestées » (Cass. com. 2 déc. 1997, n°95-251).

Pour la Chambre commerciale, c’est donc aux juges du fond qu’il revenait d’analyser les circonstances dans lesquelles avait été émis l’écrit pour établir s’il pouvait ou non être retenu comme établissant la preuve d’un acte.

Cette position n’a pas été partagée par toutes les chambres de la Cour de cassation.

Dans un arrêt du 14 février 1995, la Première chambre civile a, par exemple, estimé qu’une photocopie ne pouvait pas être assimilée à un écrit et ne pouvait dès lors valoir que commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 14 févr. 1995, n°92-17.061).

Si le droit en vigueur autorisait à prendre en compte les documents électroniques au titre des exceptions prévues par la loi à l’exigence de preuve littérale, la doctrine s’accordait à dire qu’il ne permettait pas, en revanche, de leur reconnaître la même valeur probatoire qu’un écrit.

D’où l’appel du Conseil d’État émis dans son rapport de 1998 à procéder à « une reconnaissance rapide de la valeur juridique du document électronique [qui] s’impose et rend nécessaire une adaptation du Code civil ».

iii) L’apparition tardive d’une définition de l’écrit dans le Code civil

Il a fallu attendre l’adoption de la loi n°2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique pour voir apparaître dans le Code civil une définition de l’écrit.

Cette définition a d’abord eu pour siège l’ancien article 1316 du Code civil. Puis, elle a été transférée à l’article 1365 consécutivement à l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve.

Selon ce texte, « l’écrit consiste en une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quel que soit leur support. »

Comme précisé dans les travaux parlementaires, la définition retenue de la preuve littérale a été formulée en des termes suffisamment généraux pour couvrir, non seulement l’écrit électronique, mais également toute autre forme d’écrit susceptible de résulter des évolutions technologiques à venir.

Cette neutralité technologique est délibérée : en s’abstenant de figer l’écrit sur un support déterminé, le législateur a entendu prémunir le droit de la preuve contre l’obsolescence qui avait frappé la conception papetière de 1804. La définition ne décrit plus un objet — le papier — mais une fonction — fixer une suite de signes intelligibles —, indépendamment du véhicule matériel qui la porte.

Si cette définition présente indéniablement l’avantage d’embrasser tout le champ des possibles, certains auteurs ont souligné qu’elle demeurait malgré tout « incomplète ».

En effet, l’article 1365 du Code civil se limite à présenter l’écrit comme consistant « en une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible ». Il est pourtant bien plus que cela.

Le législateur a omis d’intégrer dans la définition de l’écrit sa raison d’être : faire la preuve de ce qu’il constate.

Dans son sens juridique, l’écrit est indissociable de sa finalité probatoire. Il n’est autre que le support qui a vocation à fixer la volonté de ceux qui l’établissent à produire des effets de droit.

La notion d’écrit conjugue, autrement dit, ce que l’on appelle le negocium et l’instrumentum.

Pour mémoire :

• S’agissant du negocium
  • Il consiste en l’acte juridique, soit l’opération voulue par son auteur.
  • L’article 1100-1 du Code civil définit les actes juridiques comme « des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. »
  • Exemple : la vente d’un bien, la fourniture d’un service, la location d’un immeuble, l’acceptation d’une succession etc.

• S’agissant de l’instrumentum
  • Il s’agit du support qui constate une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit, soit un acte juridique.
  • L’instrumentum renferme ainsi l’opération juridique telle que voulue, à tout le moins décrite, par son auteur.
  • Autrement dit, l’instrumentum est le contenant, tandis que le negocium est le contenu

L’écrit au sens juridique du terme fait la synthèse entre ces deux notions : il consiste en l’instrumentum qui constate le negocium.

À l’analyse, la définition formulée à l’article 1365 du Code civil ne rend pas compte de cette double dimension de l’écrit.

Pour ce faire, il aurait fallu qu’elle exprime la nécessité pour qu’une suite de signes puisse valoir écrit que celle-ci ait été établie en vue de faire la preuve de l’acte juridique qu’elle constate.

Absente de la définition de l’écrit, cette exigence est éclatée entre les différents articles relevant de la sous-section du Code civil consacrée aux dispositions générales applicable à la preuve par écrit.

À cet égard, il s’évince de ce corpus introductif de textes qu’un écrit se caractérise par la réunion de plusieurs éléments constitutifs qui tiennent :

• À sa consistance
  • L’article 1365 du Code civil prévoit que « l’écrit consiste en une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible ».
  • Il ressort de cette disposition que la notion d’écrit couvre, tant la formulation de lettres et de chiffres traduisant un langage courant, que l’inscription de signes et de symboles dont la compréhension requiert une opération de traduction, à tout le moins d’interprétation.
  • Au fond, la seule exigence posée par le texte pour que l’on soit en présence d’un écrit, c’est que la suite de signes ou de symboles susceptible d’être présentée au juge soit dotée d’une signification intelligible.
  • Il en résulte qu’un texte crypté, mais déchiffrable par son destinataire, est intelligible et possède par conséquent une vocation probatoire.

• À son support
  • L’article 1365 du Code civil ne subordonne manifestement l’écrit à aucune condition qui tiendrait à son support ou à ses modalités de transmission.
  • Désormais, la preuve littérale ne s’identifie plus au papier et peut résulter d’une communication à distance (e-mail, disquette, disque dur, clé USB).
  • Au fond, comme souligné par des auteurs, l’insertion dans le Code civil d’une définition de l’écrit par la loi n°2000-230 du 13 mars 2000 « n’a eu d’autre but que de permettre de reconnaître valeur juridique à l’écrit électronique ».
  • À cet égard, la disposition qui suit l’article 1365 du Code civil n’est autre que celle qui place sur un pied d’égalité l’écrit papier et l’écrit électronique.
  • Le législateur a écarté la proposition visant à établir dans la loi une hiérarchie entre l’écrit sur support papier et l’écrit électronique, dans les cas où l’écrit sur support papier était authentifié, c’est-à-dire signé des parties.
  • L’article 1366 prévoit ainsi que « l’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier ».
  • Le texte subordonne toutefois l’admission de l’écrit électronique à une double condition :
    • D’une part, la personne dont il émane doit pouvoir « être dûment identifiée »
    • D’autre part, il doit être « établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ».
  • Ces deux conditions — identification de l’auteur et intégrité du contenu — ne sont pas de pure forme : elles transposent à l’univers numérique les garanties que le papier signé offrait spontanément. L’écrit électronique n’accède à la pleine force probante que pour autant qu’il restitue ces deux fonctions cardinales : savoir de qui émane l’engagement et s’assurer que sa teneur n’a pas été altérée.

• À sa signature
  • Bien que l’article 1365 du Code civil soit silencieux sur l’exigence de signature de l’écrit, elle n’en est pas moins l’un de ses éléments constitutifs.
  • L’article 1367 prévoit, en ce sens, que la signature est « nécessaire à la perfection d’un acte juridique ».
  • Pour être précis, la signature est requise pour parfaire, non pas « l’acte juridique », mais « l’écrit » en tant que mode de preuve. La formulation de la règle est maladroite : le législateur confond ici l’instrumentum avec le negocium.
  • En effet, au sens strict, l’acte juridique c’est le negocium, soit l’opération voulue par son auteur. Or conformément au principe du consensualisme, la perfection du negocium est subordonnée à la seule expression des volontés. La signature n’est donc pas une condition de validité du negocium.
  • Si la signature est exigée c’est pour permettre d’établir l’existence et le contenu du negocium. C’est la raison pour laquelle elle est requise uniquement pour parfaire l’écrit, soit l’instrumentum constatant le negocium.
  • La signature remplit, à cet égard, une double fonction que l’article 1367 énonce expressément : elle identifie son auteur et manifeste son consentement aux obligations qui découlent de l’acte. C’est par elle que l’instrumentum cesse d’être un simple projet pour devenir le titre apte à faire la preuve de l’engagement.
  • Comme souligné par des auteurs, la réforme du droit de la preuve opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 « aurait pu être l’occasion de corriger cette inadvertance, en érigeant la signature en condition de perfection de l’écrit, qu’il soit authentique ou sous signature privée, électronique ou papier, plutôt qu’en condition de l’acte juridique ».
  • Le législateur n’a pas saisi cette occasion ; il s’est contenté en 2016 de reprendre dans les mêmes termes la règle énoncée à l’ancien article 1316-4 du Code civil qu’il a transféré à l’article 1367.

• À son auteur
  • Il est un principe constant en droit de la preuve selon lequel pour être recevable, l’écrit produit en justice ne peut pas émaner de la partie qui s’en prévaut.
  • Aussi, est-il fait interdiction au demandeur de fonder ses prétentions sur des preuves qu’il se serait préconstituées unilatéralement ; il ne peut prouver ses allégations qu’au moyen d’éléments qui lui sont extérieurs.
  • Cette règle a, très tôt, été énoncée par Pothier qui écrivait dans son Traité des obligations que « personne ne pouvant se faire de titre à soi-même, suivant le principe que nous avons déjà établi, il suit de là que les livres-journaux des marchands sur lesquels ils inscrivent jour par jour les marchandises qu’ils débitent aux différents particuliers, ne peuvent pas faire une preuve pleine et entière de ces fournitures contre les personnes à qui elles ont été faites ».
  • Elle a, par suite, été reconduite par les rédacteurs du Code civil qui l’ont codifiée aux anciens articles 1329 et 1331 du Code civil.
  • Ces dispositions interdisaient de prouver des allégations :
    • Pour les marchands en produisant leurs propres registres contre des personnes non marchandes
    • Pour les particuliers en produisant leurs propres registres ou papiers domestiques
  • On retrouvait également cette règle à l’ancien article 1347, alinéa 2^e du Code civil qui définissait le commencement de preuve par écrit comme un acte « qui est émané de celui contre lequel la demande est formée ».
  • Alors que l’application des dispositions précitées était a priori cantonnée à des domaines spéciaux, la jurisprudence a dégagé des règles énoncées un principe général selon lequel « nul ne peut se constituer une preuve à lui-même ».
  • La reconnaissance de ce principe est notamment intervenue dans un arrêt du 23 novembre 1972 rendu par la Chambre sociale aux termes duquel elle reproche à une Cour d’appel d’avoir retenu à titre de preuve une affirmation émanant du demandeur à l’allégation (Cass. soc. 23 nov. 1972, 71-12.032).
  • La Première chambre civile se fondera sur ce même principe dans un arrêt du 2 avril 1996 pour décider que la SNCF ne pouvait, dans le cadre d’un procès, produire aux débats des témoignages émanant de ses propres salariés aux fins de s’exonérer de sa responsabilité envers un voyeur victime d’un accident (Cass. 1^ère civ. 2 avr. 1996, n°93-17.181).
  • Le domaine d’élection de ce principe est, par nature, celui des écrits que l’on dresse pour son propre compte : registres, attestations rédigées par la partie elle-même, ou encore documents probatoires générés unilatéralement. La jurisprudence en fait toutefois une application nuancée selon la nature de la preuve : la règle frappe la preuve des actes juridiques, mais ne s’oppose pas à ce qu’une partie établisse par ses propres documents la réalité d’un fait juridique, lequel demeure soumis à la liberté de la preuve.
  • Comme souligné par un auteur, cette règle se fonde « sur des considérations d’élémentaire justice et de protection de la partie adverse de celle à qui incombe la charge de la preuve dans un procès ».
  • On ne peut, en effet, raisonnablement admettre qu’un demandeur puisse fonder ses prétentions sur ses propres déclarations ou sur les documents qu’il a lui-même établis.
  • Le principe d’interdiction des preuves constituées par et pour soi-même relève de l’évidence, sinon du « bon sens » et participe de l’exigence de « loyauté dans le débat judiciaire ».

• À sa forme
  • L’article 1364 du Code civil prévoit que « la preuve d’un acte juridique peut être préconstituée par un écrit en la forme authentique ou sous signature privée. »
  • Il s’infère de cette disposition que, pour produire les effets juridiques d’un écrit et donc pour être recevable à titre de preuve d’un acte juridique, l’élément de preuve rapportée par les parties doit prendre la forme, soit d’un acte authentique, soit d’un acte sous signature privée :
    • S’agissant de l’acte authentique, il présente la particularité d’être dressé par un officier public qui est tiers à l’opération conclue entre les parties. L’intervention de ce tiers lui confère à l’acte son authenticité et la plus haute valeur juridique, ce qui le place au sommet de la hiérarchie des écrits. Son établissement est requis dans certains domaines, tels que, par exemple, la régularisation d’un contrat de mariage, la vente d’un immeuble ou encore l’octroi d’une donation.
    • S’agissant de l’acte sous signature privée, il se distingue de l’acte authentique en ce qu’il est rédigé par les parties elles-mêmes, sans l’intervention d’un officier public. À cet égard, il tire sa valeur juridique de la signature dont il est revêtu. Il peut être recouru à l’acte sous signature privée dans tous les domaines où l’établissement d’un acte authentique n’est pas exigé. Ce sera notamment le cas pour tous les contrats consensuels, soit les contrats qui se forment par le seul échange des consentements des parties.
  • Comme l’acte sous signature privée, l’acte authentique est un acte instrumentaire, c’est-à-dire un écrit rédigé spécialement en vue de constater des droits et obligations.
  • Instrumentum et negotium — L’acte instrumentaire (instrumentum) est l’écrit dressé pour constater l’opération juridique (negotium) qu’il relate. Les deux ne se confondent pas : l’irrégularité de l’instrumentum n’emporte pas, par elle-même, l’anéantissement du negotium, lequel demeure susceptible d’être prouvé par d’autres moyens lorsque la loi l’autorise. Aussi un acte nul comme acte authentique peut-il, par voie de conversion, valoir comme acte sous signature privée dès lors qu’il en réunit les conditions.
  • Mais, à la différence de l’acte sous signature privée, il est revêtu d’une qualité particulière, l’authenticité, résultant de ce qu’il est dressé par un officier public (ce qui impose sa présence pour recevoir le consentement des parties) suivant les formalités requises.
  • Ces formalités varient selon les catégories d’actes, mais deux formalités sont toujours exigées : la signature manuscrite de l’officier public et l’indication de la date.
  • Authenticité — Qualité que confère à un écrit son établissement par un officier public (notaire, commissaire de justice, officier de l’état civil) agissant dans le ressort de ses attributions et selon les solennités prescrites. Elle fait présumer la régularité formelle de l’acte et lui attache une force probante renforcée ainsi que, le plus souvent, la force exécutoire.
  • Si donc l’acte sous signature privée et l’acte authentique sont recevables à titre de preuve d’un acte juridique ils se distinguent sur plusieurs points :
    • La sécurité procurée par l’acte
      • La signature d’un acte authentique par l’officier public qui l’établit garantit son authenticité et plus précisément la véracité de ce que ce dernier a été en mesure de vérifier par lui-même : l’origine de l’acte, sa date, le contenu des déclarations des parties, le paiement intervenu entre ses mains etc.
      • Tel n’est pas le cas de la signature apposée sur un acte sous signature privée qui a seulement pour fonction d’identifier l’auteur de l’acte et son consentement à l’opération constatée.
      • Aussi, en dehors des exceptions prévues par la loi, l’acte sous signature privée n’est soumis à aucune autre condition de forme que la signature de ceux qui s’obligent.
    • La force probante
      • S’agissant de l’acte authentique
        • Il fait foi jusqu’à inscription en faux des faits que l’officier public y a énoncés
        • Encore convient-il de distinguer, au sein de l’acte, deux ordres d’énonciations dont la force probante diffère : les faits que l’officier public a personnellement accomplis ou constatés — sa présence, la date, l’identité des comparants, le paiement reçu entre ses mains — font foi jusqu’à inscription de faux ; en revanche, la sincérité des déclarations que les parties lui ont faites, et dont il n’a pu que prendre acte, ne fait foi que jusqu’à preuve contraire, laquelle se rapporte sans recourir à cette procédure.
        • Inscription de faux — Procédure (articles 303 et suivants du Code de procédure civile) par laquelle une partie conteste la sincérité des énonciations qu’un officier public a personnellement constatées dans un acte authentique. Tant qu’elle n’a pas abouti, ces énonciations font foi ; son échec expose le demandeur à une amende civile et à des dommages-intérêts.
        • Cela qui signifie que pour contester ce type d’acte, il est nécessaire de mettre en œuvre une procédure spécifique obéissant à des règles très précises (articles 303 et suivants du Code de procédure civile).
        • À cet égard, le demandeur en faux qui succomberait à l’issue de cette procédure encourt une condamnation à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.
      • S’agissant de l’acte sous signature privée
        • Il fait foi entre ceux qui y ont souscrit et leurs héritiers ou ayant cause.
        • Toutefois, il est permis d’en rapporter la preuve contraire sans qu’il soit besoin de mettre en œuvre la procédure d’inscription en faux applicable aux actes authentiques.
    • La force exécutoire
      • L’un des principaux avantages de l’acte authentique réside dans la force exécutoire dont il est pourvu.
      • Cette force exécutoire permet à son bénéficiaire de solliciter l’exécution des obligations constatées dans l’acte auprès d’un huissier de justice sans avoir besoin au préalable de recourir à une décision de justice.
      • Autrement dit, l’acte authentique dispense son titulaire d’agir en justice aux fins de faire reconnaître ses droits : il peut obtenir l’exécution forcée de son titre sur la simple présentation de ce que l’on appelle une copie exécutoire
      • Force exécutoire et copie exécutoire — La force exécutoire est l’aptitude d’un titre à fonder, à lui seul, des mesures d’exécution forcée. La copie exécutoire — autrefois la « grosse » — revêtue de la formule exécutoire, permet de requérir directement le concours d’un commissaire de justice, sans jugement préalable. L’acte sous signature privée en est dépourvu : son titulaire doit d’abord se ménager un titre exécutoire en justice.
      • Illustration. Le prêteur muni d’un acte notarié de prêt demeuré impayé peut faire pratiquer une saisie sur les biens de l’emprunteur dès la délivrance d’un commandement ; le prêteur titulaire d’une simple reconnaissance de dette sous seing privé devra, lui, préalablement assigner son débiteur et obtenir une condamnation avant toute exécution.
      • C’est là une différence fondamentale avec les actes sous signature privée qui ne sont pas dotés de la force exécutoire.
      • La partie à un acte sous signature privée est, en effet, contrainte de saisir le juge si elle souhaite recouvrer sa créance, faute d’exécution spontanée du débiteur
    • Le coût de l’acte
      • La rédaction d’un acte sous signature privée est, la plupart du temps, bien moins onéreuse que l’établissement d’un acte authentique.
      • L’acte authentique requiert, en effet, toujours l’intervention d’un officier public, ce qui génère un coût, outre les taxes et autres frais attachés à l’opération constatée dans l’acte.
      • Tel n’est pas le cas de l’acte sous signature privée qui peut être établi par les seules parties.
      • Ces dernières peuvent néanmoins décider de se faire assister par un avocat, ce qui impliquera le paiement d’honoraires. Cela n’est toutefois pas une obligation.

2) Le domaine du principe

Si, en application de l’article 1359 du Code civil, la production d’un écrit n’est exigée comme mode de preuve que pour les seuls actes juridiques, tous les actes juridiques ne sont pas visés par cette exigence.

Encore l’exigence ne joue-t-elle qu’entre les parties à l’acte : les tiers, qui n’ont pu se ménager une preuve littérale d’une convention à laquelle ils sont demeurés étrangers, conservent la faculté d’en établir l’existence par tout moyen.

La détermination du domaine matériel du principe suppose alors de circonscrire les actes effectivement soumis à l’exigence, avant d’examiner ceux que cette exigence n’atteint pas.

a) Les actes juridiques visés par l’exigence de preuve par écrit

Pour être soumis à l’exigence de preuve par écrit, l’acte dont la preuve doit être rapportée doit répondre à deux conditions cumulatives :

• D’une part, il doit endosser la qualification d’acte juridique
• D’autre part, il doit porter sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret

i) La qualification d’acte juridique

α) Les éléments de la qualification d’acte juridique

Les actes juridiques sont définis à l’article 1100-1 du Code civil comme « des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. »

Il ressort de cette définition que les actes juridiques sont la conjonction de deux éléments : une manifestation de volonté et la production d’effets de droit voulus :

• Des manifestations de volonté
  • L’acte juridique suppose l’extériorisation d’une intention en vue de générer des conséquences juridiques.
  • L’acte juridique repose donc sur la manifestation de volonté de son auteur, lequel recherche la production d’effets de droit
    • Exemple : un contrat, une démission, une déclaration de naissance, l’acceptation d’une succession etc.
  • Comme souligné par Gérard Cornu dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, « fondamentalement, tous les actes juridiques se caractérisent, comme actes volontaires, par la direction que prend la volonté (car les faits juridiques peuvent aussi être volontaires). »
  • Reste que dans l’acte juridique, « la volonté est toujours tendue vers l’effet de droit consciemment perçu et recherché par son auteur (ce que traduisent les mots-clé « destinés », « en vue »). »
  • À cet égard, l’acte juridique peut résulter de l’expression d’une pluralité de volontés ou d’une volonté unique.
  • Dans le premier cas l’acte sera conventionnel, tandis que dans le second cas il sera unilatéral.
  • L’article 1100-1 du Code civil précise en ce sens que les actes juridiques peuvent être « conventionnels ou unilatéraux ».
    • Les actes juridiques conventionnels
      • Les actes juridiques conventionnels forment la catégorie des contrats.
      • Par contrat, il faut entendre, selon l’article 1101 du Code civil, « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destinées à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. »
      • L’un des éléments essentiels qui caractérise le contrat est d’être le produit d’un accord d’au moins deux volontés.
      • Quand bien même le contrat ne crée d’obligations qu’à la charge d’une seule partie, ce qui pourrait inciter à le classer dans la catégorie des actes unilatéraux, il requiert toujours la rencontre de plusieurs volontés.
      • Aussi, on qualifie d’unilatéral un contrat, non pas parce qu’il est le produit d’une manifestation unilatérale de volonté, mais parce que, en pareil cas, une seule partie s’oblige sans qu’il y ait d’engagement réciproque de l’autre partie.
      • L’article 1106 du Code civil pose en ce sens que :
        • Le contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres.
        • Il est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci.
    • Les actes juridiques unilatéraux
      • Contrairement à l’acte juridique conventionnel, l’acte juridique unilatéral n’est défini par aucune disposition du Code civil.
      • L’avant-projet de réforme du droit des obligations avait pourtant proposé de le définir comme « un acte accompli par une seule ou plusieurs personnes unies dans la considération d’un même intérêt en vue de produire des effets de droit dans les cas admis par la loi ou par l’usage. »
      • Il ressort de cette définition que l’acte unilatéral se distingue de l’acte conventionnel en deux points :
        • En premier lieu, il n’est pas le produit d’une rencontre de plusieurs volontés, mais la manifestation d’une volonté unique.
        • En second lieu, l’acte unilatéral est établi « dans la considération d’un même intérêt », alors que l’acte conventionnel est porteur d’une pluralité d’intérêts divergents ou opposés.
      • La preuve de l’intention de son auteur, lorsqu’elle est discutée, relève de l’appréciation souveraine des juges du fond : ainsi a-t-il été admis que l’intention de céder des actions résultait suffisamment d’une lettre adressée au cessionnaire, dépourvue de toute réserve (Cass. com. 3 avr. 1973, n° 71-14.663).

• La production d’effets de droit voulus
  • Une manifestation de volonté ne suffit pas à créer un acte juridique, il faut encore que cette volonté soit exprimée en vue de produire des effets de droit.
  • Autrement dit, il faut que le ou les auteurs de l’acte aient intentionnellement recherché des conséquences juridiques.
  • Lorsque, par exemple, deux personnes décident de conclure un contrat, les obligations stipulées dans cet acte conventionnel sont toujours voulues.
  • La volonté de produire des effets de droit est également présente lorsqu’un salarié décide de démissionner de ses fonctions ou lorsqu’un héritier accepte une succession.
  • C’est là une différence fondamentale avec les faits juridiques dont les conséquences juridiques ne sont jamais voulues.
  • À cet égard, selon que l’acte juridique est conventionnel ou unilatéral, les effets produits sont différents.
  • Effectivement, ce qui fondamentalement distingue l’acte juridique unilatéral de l’acte juridique conventionnel, c’est qu’il n’est jamais générateur d’obligations.
  • Il ne produit que quatre sortes d’effets de droit :
    • Un effet déclaratif : la reconnaissance de paternité
    • Un effet translatif : le testament
    • Un effet abdicatif : la renonciation, la démission
    • Un effet extinctif : la résiliation
  • Il peut être relevé le cas particulier de l’engagement unilatéral de volonté :
    • À la différence de l’acte juridique unilatéral, l’engagement unilatéral de volonté est générateur d’obligations
    • À la différence du contrat unilatéral, la validité de l’engagement unilatéral de volonté n’est pas subordonnée à l’acceptation du créancier de l’obligation
  • Compte tenu des caractéristiques de l’engagement unilatéral de volonté, la question s’est posée de savoir s’il pouvait être classé parmi les actes juridiques.
  • Le rapport au Président de la République dont est assortie l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a répondu positivement à cette question en indiquant que « en précisant que l’acte juridique peut être conventionnel ou unilatéral, [cela] inclut l’engagement unilatéral de volonté, catégorie d’acte unilatéral créant, par la seule volonté de son auteur, une obligation à la charge de celui-ci ».

β) La mise en œuvre de la qualification d’acte juridique

Bien que les actes juridiques bénéficient depuis l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 d’une définition, l’exigence de la preuve par écrit soulève un certain nombre de difficultés qui tiennent, tantôt à la nature de l’acte en cause, tantôt à la qualification même d’acte juridique.

(1) Les difficultés qui tiennent à la nature de l’acte

S’il ne fait aucun doute que les actes juridiques conventionnels sont tous soumis à l’exigence de preuve par écrit, le doute est permis s’agissant des actes juridiques unilatéraux.

En effet, l’article 1359 du Code civil relève d’un chapitre dédié à l’admissibilité des modes de preuve, lequel chapitre relève d’un titre consacré à la preuve des obligations.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si seuls les actes juridiques créateurs d’obligations sont soumis à l’exigence de preuve par écrit.

Dans l’affirmative, cela signifierait que les actes juridiques unilatéraux ne seraient pas soumis à cette exigence et, par voie de conséquence, pourraient être prouvés par tout moyen.

Il est, en effet, de principe que les actes juridiques unilatéraux ne sont pas créateurs d’obligations. Comme vu précédemment, ils ne produisent que quatre sortes d’effets (déclaratif, translatif, abdicatif et extinctif).

Par ailleurs, certaines décisions rendues sous l’empire du droit antérieur ont pu semer le trouble en admettant que l’exigence de preuve par écrit puisse être écartée s’agissant d’établir l’existence d’engagements unilatéraux (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 10 oct. 1995, n°93-20.300 ; Cass. 1^ère civ. 23 mai 2006, n°04-19.099).

Cette jurisprudence suggérait ainsi que tous les actes juridiques ne devaient pas nécessairement être prouvés par écrit.

Si le débat était ouvert sous l’empire du droit antérieur, les auteurs s’accordent aujourd’hui à dire qu’il n’a plus lieu d’être au regard de la nouvelle formulation des textes.

L’article 1359 du Code civil, bien qu’appartenant à un chapitre traitant de la preuve des obligations, prévoit que l’exigence de preuve par écrit s’applique à « l’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret ».

Le texte n’opère aucune distinction, il vise, par principe, tous les actes juridiques quelle que soit leur nature, pourvu qu’ils portent sur un montant supérieur à 1500 euros.

Sont donc soumis à l’exigence de preuve par écrit, tant le contrat, que l’engagement unilatéral de volonté ou encore l’acte produisant un effet extinctif (résiliation) ou déclaratif (partage).

– Le sort particulier des engagements unilatéraux de payer

Lorsque l’acte juridique unilatéral consiste en un engagement unilatéral de payer une somme d’argent ou de livrer un bien fongible, l’écrit requis ne suffit pas à lui seul : l’article 1376 du Code civil commande qu’il comporte, outre la signature de celui qui souscrit l’engagement, la mention — écrite par lui-même — de la somme ou de la quantité, en toutes lettres et en chiffres.

Cette exigence, qui tend à protéger le souscripteur contre le risque d’un engagement excessif ou frauduleusement gonflé, comporte un domaine strictement circonscrit :

• D’une part, elle ne concerne que les actes sous signature privée constatant un engagement unilatéral, à l’exclusion des conventions synallagmatiques — pour lesquelles la pluralité d’originaux suffit à prémunir chaque partie.
• D’autre part, elle ne s’applique qu’aux engagements portant sur une somme d’argent ou sur des choses fongibles, et non à ceux qui ont pour objet la livraison d’un corps certain ou l’accomplissement d’une obligation de faire.

La sanction du défaut ou de l’irrégularité de cette mention n’est, au demeurant, pas la nullité de l’engagement, mais le rabaissement de l’écrit au rang de simple commencement de preuve par écrit, lequel doit alors être corroboré par des éléments extérieurs.

De même, lorsqu’une discordance oppose le corps de l’acte à la mention manuscrite, c’est cette dernière qui circonscrit la mesure de l’engagement : la caution n’est alors tenue que dans la limite de la somme exprimée par la mention de sa main (Cass. com. 31 mai 1994, n° 92-10.795).

– Le cas des contrats réels et des quasi-contrats

Quid des contrats réels ? des quasi-contrats ?

• Les contrats réels — tels le prêt, le dépôt ou le gage — se forment par la remise de la chose. Cette remise est un fait, dont la preuve est libre ; mais le contrat qu’elle noue n’en demeure pas moins un acte juridique, en sorte que les obligations qui en procèdent (restitution, garde) doivent, au-delà du seuil réglementaire, être établies par écrit. La dualité est nette : on prouve la remise par tout moyen, l’engagement contractuel par la preuve littérale.
• Les quasi-contrats — la gestion d’affaires, le paiement de l’indu et l’enrichissement injustifié (articles 1300 et suivants du Code civil) — relèvent, au contraire, de la catégorie des faits juridiques : nul n’y manifeste une volonté tendue vers les obligations qui en naissent, lesquelles procèdent de la seule loi. Leur preuve est donc libre et peut être rapportée par tout moyen.

(2) Les difficultés qui tiennent à la qualification d’acte

Il est certaines opérations dont la qualification interroge en raison de la difficulté rencontrée à déterminer si elles relèvent de la catégorie des actes juridiques ou des faits juridiques.

• Le paiement
  • Bien que le paiement soit une opération courante, sa nature a été particulièrement discutée en doctrine.
  • La question s’est, en effet, posée de savoir s’il s’agissait d’un acte juridique ou d’un fait juridique.
  • Solvens et accipiens — Le solvens est celui qui exécute le paiement — en principe le débiteur, mais parfois un tiers ; l’accipiens est celui qui le reçoit — en principe le créancier. La détermination de leur qualité commande l’appréciation de la validité du paiement, notamment au regard de l’exigence de capacité.
  • La qualification du paiement comporte deux enjeux :
    • Premier enjeu : le mode de preuve
      • Si le paiement s’apparente à en un acte juridique, alors la preuve est soumise à l’exigence de la production d’un écrit (art. 1359 C. civ.)
      • Si le paiement s’apparente à un fait juridique, alors la preuve est libre ; elle peut donc être rapportée par tout moyen (art. 1358 C. civ.)
    • Second enjeu : la capacité juridique
      • Si le paiement s’apparente à un acte juridique, sa validité est subordonnée à la capacité juridique du solvens et de l’accipiens
      • Si le paiement s’apparente à un fait juridique, il est indifférent que le solvens ou l’accipiens soient capables : il produira ses effets y compris lorsqu’il aura été réalisé par un incapable
  • Dans le cadre du débat qui a opposé les auteurs sur la nature du paiement, deux thèses ont émergé :
    • La thèse de l’acte juridique
      • Selon cette thèse, le paiement s’analyserait en une convention conclue entre le solvens (celui qui paye) et l’accipiens (celui qui est payé) aux fins d’éteindre l’obligation originaire.
      • Bien que séduisante, cette thèse ne permet pas de rendre compte de l’hypothèse – fréquente – où le paiement est effectué par un tiers.
      • Elle ne permet pas non plus d’expliquer le cas où le débiteur peut contraindre le créancier à accepter le paiement par voie de mise en demeure (art. 1345-3 C. civ.).
    • La thèse du fait juridique
      • Selon cette thèse, le paiement tirerait ses effets de la loi et non de la volonté du débiteur.
      • Si donc le paiement produit, tantôt un effet extinctif, tantôt un effet subrogatoire, ce n’est pas parce que les parties intéressées à l’opération l’ont voulu, mais parce que la loi le prévoit.
  • Entre ces deux thèses, la Cour de cassation a opté pour la seconde.
  • Dans un arrêt du 6 juillet 2004, elle a jugé en ce sen que « la preuve du paiement, qui est un fait, peut être rapportée par tous moyens » (Cass. 1^ère civ. 6 juill. 2004, 01-14.618).
  • Cass. 1^re civ., 6 juill. 2004, n° 01-14.618

    Faits

    Un débiteur soutient s’être acquitté de sa dette, tandis que le créancier lui en réclame l’exécution ; le débiteur ne dispose d’aucun écrit constatant le règlement et entend en rapporter la preuve par d’autres moyens.

    Problème

    Le paiement constitue-t-il un acte juridique, dont la preuve est subordonnée à la production d’un écrit au-delà du seuil légal, ou un fait juridique, susceptible d’être établi par tout moyen ?

    Solution

    La Cour de cassation décide que « la preuve du paiement, qui est un fait, peut être rapportée par tous moyens ».

    Portée

    L’arrêt consacre la nature de fait juridique du paiement quant à sa preuve ; la solution a été reprise à l’article 1342-8 du Code civil, aux termes duquel « le paiement se prouve par tout moyen ».

  • Par suite, à l’occasion de la réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le législateur a validé cette approche en insérant un article 1342-8 dans le Code civil qui dispose que « le paiement se prouve par tout moyen. »
  • Est-ce à dire que le débat est clos et que le paiement doit, désormais, être regardé comme un fait juridique ? Le texte ne le précise pas.
  • Si l’on se focalise sur les modalités de preuve du paiement, une réponse positive s’impose. Dans la mesure où la preuve est libre, le paiement s’apparenterait à un fait juridique.
  • Si, en revanche, on se tourne vers ses conditions de validité, il y a lieu d’être plus nuancé.
  • L’article 1342-2 du Code civil exige en effet que celui qui reçoit le paiement dispose de sa pleine capacité juridique. À défaut, le paiement n’est pas valable, sauf à ce que le créancier incapable en ait tiré profit.
  • Cette dualité conduit la doctrine à n’y voir, au mieux, qu’un fait juridique quant à sa preuve, sans pour autant le dépouiller de tout élément volontaire quant à sa validité — preuve que la summa divisio de l’acte et du fait juridiques n’épouse pas toujours, sans reste, la réalité des opérations.

• La compensation
  • La compensation est définie à l’article 1347 du Code civil comme « l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes ».
  • Compensation légale, conventionnelle et judiciaire — La compensation est légale lorsqu’elle opère de plein droit, sous réserve d’être invoquée, dès que les créances réciproques sont certaines, liquides et exigibles ; conventionnelle lorsqu’elle résulte de l’accord des parties affranchi de ces conditions ; judiciaire lorsqu’elle est prononcée par le juge sur une créance qui n’en réunissait pas encore les caractères. De cette typologie dépend la nature — acte ou fait juridique — de l’opération, et partant son régime probatoire.
  • Bien que son régime ait été réformé par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les nouveaux textes ne disent rien sur sa nature.
  • À cet égard, elle est souvent présentée comme consistant en un double paiement.
  • Compte tenu de ce que le paiement se prouve désormais par tout moyen, faut-il en déduire qu’il en va de même pour la compensation ?
  • Les auteurs suggèrent de distinguer selon que la compensation est légale ou conventionnelle.
  • Lorsqu’elle procède d’un accord entre les parties, dans les conditions de l’article 1348-2 du Code civil, il est certain qu’elle est soumise à l’exigence de la preuve par écrit à l’instar de n’importe quel contrat, à tout le moins lorsque les créances réciproques en jeu portent sur un montant supérieur à 1500 euros.
  • Lorsque, en revanche, la compensation est d’origine légale, le doute est permis.
  • Dans cette hypothèse, elle s’opère de plein droit par l’effet de la loi.
  • Pour cette raison, elle s’apparenterait à un fait juridique, faute d’avoir été voulue par les parties.
  • La volonté de ces dernières n’est toutefois pas étrangère à l’opération.
  • En effet, pour que la compensation légale produise ses effets, encore faut-il qu’elle ait été invoquée par la personne qui s’en prévaut.
  • L’article 1347, al. 2e du Code civil prévoit en ce sens que la compensation « s’opère, sous réserve d’être invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent réunies ».
  • Cette exigence était-elle suffisante pour conférer à la compensation légale la qualification d’acte juridique ?
  • Nous ne le pensons pas. L’invocation, qui n’est qu’une condition d’efficacité de l’extinction déjà acquise en droit, ne saurait être confondue avec la volonté créatrice qui caractérise l’acte juridique. Reste que la jurisprudence ne s’est pas encore prononcée sur cette question.

ii) Le montant de l’acte juridique

α) Principe

L’article 1359, al. 1^er du Code civil n’impose la preuve par écrit que pour les seuls actes juridiques « portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret ».

Avant d’en venir à la détermination de ce seuil, il importe de bien circonscrire la portée de l’exigence. La règle ne commande nullement qu’un écrit soit dressé à peine de nullité de l’acte : la convention demeure parfaitement valable, fût-elle purement verbale. Ce que le texte requiert, c’est la production d’un écrit pour en établir l’existence et le contenu en cas de litige. L’écrit est ici exigé ad probationem, et non ad validitatem — distinction cardinale qu’il convient de garder constamment à l’esprit.

Il convient alors de se reporter au décret n°80-533 du 15 juillet 1980, modifié à plusieurs reprises, afin de déterminer le seuil au-delà duquel la preuve par écrit est exigée.

Tandis que le texte originel avait fixé ce seuil à 5000 francs, il a été porté à 800 euros par le décret n° 2001-476 du 30 mars 2001 consécutivement au passage du franc à l’euro.

Considérant que ce montant était trop faible, compte tenu de l’inflation, il a été relevé, peu de temps après, par le décret n° 2004-836 du 20 août 2004, à 1500 euros.

Aussi, le texte réglementaire prévoit désormais que « la somme ou la valeur visée à l’article 1359 du Code civil est fixée à 1 500 euros. »

La fixation de ce seuil procède de la volonté du législateur d’exclure du domaine de l’exigence de la preuve par écrit les actes de la vie courante. Cette exclusion avait déjà été prévue par l’ordonnance de Moulins qui avait fixé le seuil à « cinquante francs ».

Cette filiation historique mérite d’être prolongée, car elle éclaire le fondement même de la primauté de l’écrit. C’est l’ordonnance de Villers-Cotterêts, édictée en août 1539 par François I^er, qui amorça la prépondérance de l’écrit sur les autres modes de preuve, mouvement que l’ordonnance de Moulins de 1566 parachèvera en cantonnant la preuve testimoniale aux affaires de faible importance. La doctrine classique a depuis lors théorisé cette préférence : selon Domat, la force des preuves par écrit réside dans la convention humaine de conserver par l’écriture le souvenir des événements passés, afin d’établir des règles ou d’assurer une preuve perpétuelle de leur vérité. L’écrit fixe la mémoire de l’engagement et lui confère une loi fixe et immuable, à l’abri des défaillances du témoignage et des aléas de la mémoire des hommes. Le seuil contemporain de 1 500 euros n’est, en ce sens, que la traduction monétaire actualisée d’une politique probatoire plusieurs fois séculaire.

Les actes juridiques de la vie courante peuvent ainsi se prouver par tout moyen. Ils ne requièrent pas la préconstitution d’un écrit.

La règle est heureuse ; elle favorise la fluidité des échanges économiques. Il serait inenvisageable, sinon inutile de contraindre les agents à régulariser un écrit pour les actes portant sur des sommes modiques qu’ils accomplissent au quotidien, parfois plusieurs fois par jour (achats de produits alimentaires, de vêtements ou encore de loisirs).

L’exigence d’établissement d’un écrit se justifie en revanche lorsque l’acte juridique porte sur une somme importante, soit supérieure à 1500 euros. Dans cette hypothèse, les parties seront plus portées à saisir le juge en cas de litige.

Or la meilleure solution pour prévenir un procès c’est, comme affirmé par Bentham, de se préconstituer une preuve afin d’être en mesure « d’établir de manière incontestable le droit qui est attaqué ».

β) Mise en œuvre

La fixation d’un seuil au-delà duquel la production d’un écrit est exigée aux fins de prouver un acte juridique ne permet pas de mettre en œuvre la règle.

En effet, pour déterminer la nature de la preuve à rapporter en présence d’un acte juridique encore faut-il définir les modalités de calcul du seuil visé par le législateur.

En cas de litige, doit-on prendre en compte le montant de la créance dont se prévaut le demandeur ou celui initialement stipulé dans l’acte ? Par ailleurs, faut-il inclure les intérêts et autres accessoires de la créance litigieuse ou s’en tenir au principal ? Quid, en outre, du moment de l’évaluation du montant de créance ?

Sous l’empire du droit antérieur, le Code civil prévoyait un certain nombre de règles de calcul du seuil.

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve n’a conservé que celles énoncées aux troisième et quatrième alinéas des articles 1343 et 1344 du Code civil en modifiant leur formulation pour plus de clarté et de rigueur.

• Première règle
  • L’article 1359, al. 3^e du Code civil prévoit que « celui dont la créance excède le seuil mentionné au premier alinéa ne peut pas être dispensé de la preuve par écrit en restreignant sa demande. ».
  • Il s’infère de cette disposition que les parties ne peuvent pas contourner l’exigence de production d’un écrit en ajustant le montant de leur demande de telle sorte que celui-ci serait inférieur au seuil réglementaire.
  • Il se déduit de cette règle que pour déterminer si ce seuil est dépassé il y a lieu de prendre en considération, non pas le montant de la demande du plaideur, mais le montant de la créance stipulé dans l’acte initial.
  • Autrement dit, il convient de se placer au moment de la formation de l’acte pour évaluer le montant de la créance litigieuse.
  • La raison en est que c’est à ce moment précis du processus contractuel qu’il y a lieu pour les parties de décider si la préconstitution d’un écrit est ou non nécessaire.
  • À cet égard, la Cour de cassation avait statué en ce sens dans un arrêt du 17 novembre 2011.
  • Dans cette décision elle avait, en effet, jugé que pour déterminer si l’objet du contrat avait une valeur inférieure ou supérieure au seuil réglementaire de 1500 euros il convenait de se positionner « au jour de la naissance de l’obligation » (Cass. 1^ère civ. 17 nov. 2011, n°10-25.343).
  • Pratiquement cela signifie que, en cas d’action en responsabilité contractuelle engagée par une partie contre l’autre, il y aura lieu de tenir compte, non pas du montant des dommages et intérêts réclamés, mais du montant de l’obligation principale stipulée au contrat au jour de sa formation.
  • De la même façon, l’application de la règle énoncée à l’article 1359, al. 3^e du Code civil conduit à ne pas tenir compte des intérêts éventuellement produits par la créance et/ou des pénalités attachées pour déterminer si celle-ci excède le seuil réglementaire.
  • Dans la mesure où, au jour de la naissance de l’obligation, elle n’a, par hypothèse, pas pu produire d’intérêts, ni être assortie de pénalités, seul le principal de la créance doit être pris en compte dans son évaluation.
  • La solution est d’ailleurs cohérente avec le souci de prévisibilité qui irrigue la matière : la nature de la preuve à préconstituer doit pouvoir être appréciée par les parties dès la conclusion de l’acte, et non au gré des évolutions ultérieures — souvent imprévisibles — du contentieux.

• Seconde règle
  • L’article 1359, al. 4^e du Code civil prévoit que celui dont la demande, même inférieure au seuil réglementaire, porte sur le solde ou sur une partie d’une créance supérieure à ce montant ne peut pas être dispensé de la preuve par écrit en restreignant sa demande.
  • Ainsi, il importe peu que le solde restant dû de la créance soit inférieur au seuil réglementaire.
  • Afin de déterminer si ce seuil est atteint, il y a lieu de tenir compte de la créance initiale prise dans sa globalité.
  • Cette règle a été instituée par le législateur afin d’empêcher que, par le jeu d’un fractionnement de la créance litigieuse, une partie puisse se soustraire à l’exigence d’écrit.
  • L’on aperçoit que cette seconde règle prolonge et complète la première : là où l’alinéa 3 prohibe la restriction de la demande, l’alinéa 4 prohibe le morcellement de la créance. Dans les deux cas, la finalité est identique — interdire tout artifice procédural tendant à ramener artificiellement le litige sous le seuil de 1 500 euros pour échapper à la rigueur de la preuve littérale.

γ) Exceptions

Par dérogation à l’exigence de production d’un écrit pour la preuve des actes dont le montant est supérieur à 1500 euros, il est un certain nombre de dispositions légales qui imposent la preuve littérale quel que soit le montant de l’acte litigieux.

Avant de les recenser, une précision s’impose quant à la nature exacte de l’exigence ainsi posée. Il ne faut pas confondre l’écrit requis ad validitatem — c’est-à-dire à peine de nullité de l’acte, tel l’acte authentique exigé pour la donation (art. 931 C. civ.) — et l’écrit requis ad probationem, qui conditionne seulement la démonstration de l’acte, lequel demeure valable en son absence. Les exceptions ci-après relèvent, pour l’essentiel, de cette seconde catégorie : l’écrit y est érigé en mode de preuve exclusif, sans considération du montant en cause, mais sans pour autant affecter la validité de l’opération.

Au nombre de ces dispositions, on compte celles relatives notamment à :

• La transaction
  • L’article 2044, al. 2^e du Code civil prévoit que « ce contrat doit être rédigé par écrit. »
  • L’exigence est ici comprise comme une règle de preuve : l’écrit constitue le mode probatoire exclusif de la transaction, quel qu’en soit le montant, sans pour autant conditionner sa validité.

• Le contrat d’assurance
  • L’article L. 112-3 du Code des assurances prévoit que « le contrat d’assurance et les informations transmises par l’assureur au souscripteur mentionnées dans le présent code sont rédigés par écrit, en français, en caractère apparents. »
  • Dans un arrêt du 2 mars 2004, la Cour de cassation a déduit de cette disposition que « la preuve de la conclusion du contrat d’assurance ne peut résulter que d’un écrit émanant de la partie à laquelle on l’oppose » (Cass. 1^ère civ. 2 mars 2004, n°00-19.871).
  • Cette même exigence d’un écrit clair innerve, plus largement, le régime probatoire du droit des assurances : la Cour de cassation veille à ce que les clauses opposées à l’assuré présentent un caractère formel et limité, refusant tout effet à celles qui supposeraient une interprétation (Cass. 2^e civ. 20 janv. 2022, n°20-10.529) ou qui n’auraient pas été portées à la connaissance de l’adhérent à une assurance de groupe (Cass. 2^e civ. 30 mars 2023, n°21-21.008).

• Le contrat de représentation, d’édition et de production audiovisuelle
  • L’article L. 131-2 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que ce type de contrat doit nécessairement être constaté par écrit.

• Cession de parts sociales
  • L’article L. 221-14 du Code de commerce prévoit que, pour les sociétés en nom collectif « la cession des parts sociales doit être constatée par écrit ».
  • Il en va de même pour les sociétés à responsabilité limitée (art. L. 223-17 C. com.)

Pour tous ces contrats, le montant de leur objet est indifférent. Leur preuve ne peut être rapportée qu’au moyen d’un écrit.

b) Les actes juridiques non visés par l’exigence de preuve par écrit

Nonobstant la formulation générale de la règle énoncée à l’article 1359, al. 1^er du Code civil, il est un certain nombre de cas où la production d’un écrit n’est pas exigée pour établir un acte juridique, de telle sorte que la preuve peut être rapportée par tout moyen :

• Les actes juridiques dont le montant est inférieur au seuil réglementaire
  • Dans la mesure où la production d’un écrit est exigée pour les seuls actes dont le montant est supérieur à 1500 euros, cela signifie, a contrario, que les actes dont le montant est inférieur à ce seuil ne sont pas soumis à l’exigence de preuve littérale.
  • Aussi, pour ces actes la preuve est libre ; elle peut donc être rapportée par tout moyen.
  • Il faut toutefois prendre garde à une limite essentielle : la liberté probatoire ainsi reconnue ne vaut que pour établir l’existence de l’acte. Lorsqu’un écrit a néanmoins été dressé, fût-ce pour un acte d’un montant inférieur au seuil, il demeure impossible de prouver outre ou contre son contenu par témoignages ou présomptions, conformément à l’article 1359, al. 2^e du Code civil. La modicité de la somme n’affranchit donc pas de la force probante attachée à l’écrit existant.

• Les actes de commerce
  • L’article L. 110-3 du Code de commerce prévoit que « à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi »
  • Il ressort de cette disposition que la preuve des actes de commerce ne requiert pas la production d’un écrit, quand bien même l’acte porterait sur un montant supérieur au seuil réglementaire visé par l’article 1359, al. 1^er du Code civil.
  • La justification de cette liberté tient aux nécessités de la vie des affaires : la rapidité et la répétition des opérations commerciales s’accommoderaient mal de l’exigence systématique d’un écrit préconstitué, laquelle entraverait la célérité que requièrent les échanges entre professionnels.
  • Pour que la preuve soit libre encore faut-il que deux conditions cumulatives soit remplies :
    • Première condition
      • L’acte litigieux doit présenter un caractère commercial.
      • Pour mémoire, il existe trois sortes d’actes de commerce :
        • Les actes de commerce par nature, soit ceux portant sur les opérations visées aux articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce et qui, pour présenter un caractère commercial, doivent nécessairement être accomplis de façon répétée et à des fins spéculatives
        • Les actes de commerce par la forme, soit ceux dont la commercialité ne dépend ni de la qualité de la personne qui les accomplis, ni de leur finalité ou de leur répétition
        • Les actes de commerce par accessoire, soit ceux, quelle que soit leur nature, dont l’accomplissement se rattache à une opération commerciale principale
    • Seconde condition
      • Pour que le plaideur auquel il appartient de prouver un acte de commerce ne soit pas soumis à l’exigence d’écrit, le défendeur doit endosser la qualité de commerçant.
      • En effet, si l’article L. 110-3 du Code de commerce prévoit que les actes de commerce peuvent être prouvés par tous moyens, le texte précise que la règle ne joue que pour les seuls actes accomplis « à l’égard des commerçants ».
      • Aussi, dans l’hypothèse où le défendeur n’endosserait pas la qualité de commerçant, la preuve de l’acte de commerce requerra la production d’un écrit, à tout le moins pour le demandeur.
      • On parlera alors d’acte de mixte.
      • Un acte est dit mixte, lorsqu’il présente un caractère commercial à l’égard d’une partie et un caractère civil à l’égard de l’autre partie.
      • Dans cette hypothèse, le régime probatoire applicable est asymétrique :
        • S’agissant de la partie non commerçante, il est admis de longue date qu’elle puisse rapporter la preuve de l’acte par tous moyens (Cass. 1^ère civ. 8 févr. 2000, n°98-10.107 ; Cass. 1^ère civ. 23 sept. 2020, n°19-11.443).
        • S’agissant de la partie commerçante, elle sera soumise en revanche à l’exigence de la preuve littérale, quand bien même il s’agit de rapporter la preuve d’un acte de commerce (Cass. 1^ère civ. 2 mai 2001, n°98-23.080).

• Les actes relevant de la compétence du juge prud’homal
  • En matière prud’homale, il est de jurisprudence constante que la preuve est, par principe, libre (Cass. soc. 27 mars 2001, n°98-44.666)
  • La raison en est l’impossibilité morale résultant du rapport de subordination existant entre l’employeur et le salarié.
  • Ce fondement mérite d’être explicité : placé dans la dépendance de son employeur, le salarié n’est, en règle générale, pas en mesure d’exiger la rédaction d’un écrit constatant les engagements pris à son endroit. Cette impossibilité morale de se procurer une preuve littérale, expressément consacrée à l’article 1360 du Code civil, justifie que la preuve soit ouverte par tout moyen — étant précisé que celui qui se prévaut d’un acte n’est pour autant jamais dispensé d’établir la réalité de l’obligation qu’il invoque (Cass. 1^ère civ. 19 oct. 2016, n°15-27.387).
  • C’est pourquoi, il est admis que les faits allégués soient établis par tous moyens.
  • À cet égard, régulièrement la Cour de cassation rappelle qu’en matière prud’homale, « les juges du fond apprécient souverainement la portée et la valeur probante des éléments qui leur sont soumis » (Cass. soc. 10 juin 1965 ; Cass. soc. 13 févr. 2013, n°11-26.098).

• Les actes dont se prévalent les tiers
  • Principe
    • En application du principe de l’effet relatif des conventions, le contrat ne produit d’effets qu’entre les parties (art. 1199 C. civ.).
    • Est-ce à dire que les tiers ne pourraient pas s’en prévaloir ? Dans l’affirmative, comment prouver l’acte juridique qu’un tiers souhaiterait opposer aux parties ?
    • Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 1200 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit que les tiers peuvent se prévaloir de la situation juridique créée par le contrat « notamment pour apporter la preuve d’un fait ».
    • Ainsi, est-il admis qu’un tiers puisse opposer à des contractants l’existence ou le contenu de l’acte qu’ils ont conclu.
    • En pareille hypothèse, il est de jurisprudence constante que la preuve est libre.
    • La raison en est que pour les tiers, le contrat conclu entre les parties constitue un fait juridique.
    • En effet, l’exigence de preuve par écrit posée à l’article 1359 ne pèse que sur les parties, c’est-à-dire sur ceux-là mêmes qui, ayant participé à l’acte, étaient en mesure de s’en préconstituer la preuve. Le tiers, qui n’a pris aucune part à l’opération, n’a précisément pas pu se ménager un tel écrit ; il serait dès lors inéquitable de lui en imposer la production.
    • Pour cette raison, la preuve de l’acte par le tiers peut être rapportée par tous moyens.
    • Dans un arrêt du 25 novembre 1970, la Cour de cassation a jugé en ce sens, au visa de l’ancien article 1341 du Code civil, que « les règles édictées par ce texte, relativement à la preuve des actes juridiques, ne concernent que les parties auxdits actes, et qu’il est permis aux tiers d’établir leur existence par tous moyens de preuve » (Cass. 1^ère civ. 25 nov. 1970, n°69-10.893).

• • • Dans un arrêt du 30 juin 1980, la Chambre commerciale a encore affirmé que « la défense de prouver par témoins ou par présomptions contre et outre le contenu à l’acte ne concerne que les parties contractantes et qu’il est permis au tiers de contester par ces modes de preuves la sincérité des énonciations contenues dans les écrits qu’on leur oppose » (Cass. com. 30 juin 1980, n°79-10.623).
    • La Première chambre civile a rappelé plus récemment cette règle dans un arrêt du 3 juin 2015.
    • Aux termes de cette décision, elle a décidé, s’agissant d’un contrat de mandat, que « le banquier dépositaire, qui se borne à exécuter les ordres de paiement que lui transmet le mandataire du déposant, peut rapporter la preuve par tous moyens du contrat de mandat auquel il n’est pas partie » (Cass. 1^ère civ. 3 juin 2015, n°14-20.518).
    • À l’inverse, lorsqu’une partie à l’acte souhaite, en application de l’article 1200 du Code civil, opposer à un tiers « la situation judiciaire créée par le contrat », la Cour de cassation juge que s’il « est permis aux tiers de contester par tous modes de preuve la sincérité des énonciations contenues dans les écrits qu’on leur oppose » ; en revanche « il appartient aux parties à un acte d’en rapporter la preuve contre les tiers dans les termes du droit commun » (Cass. 3^e civ. 15 mai 1974, n°73-12.073).
    • Autrement dit, y compris lorsqu’ils cherchent à opposer l’acte juridique qu’ils ont conclu à un tiers, les contractants sont soumis à l’exigence de preuve par écrit.
    • La symétrie de la règle mérite d’être soulignée : la liberté probatoire ne profite qu’à celui qui, n’étant pas partie, n’a pu se ménager un écrit. Elle ne saurait bénéficier à la partie qui, ayant participé à l’acte, prétendrait l’opposer à un tiers : à son endroit, l’exigence de preuve littérale reprend tout son empire.
  • Domaine
    • Seuls les tiers à l’acte ne sont pas soumis à l’existence de production d’un écrit s’agissant de la preuve de son existence et de son contenu.
    • Encore faut-il que l’on s’entende sur la notion de tiers.
    • Une première approche conduit à exclure de la qualification de tiers toutes les personnes qui ne sont pas partie à l’acte, soit qui n’y ont pas adhéré.
    • Cette approche est toutefois trop restrictive
    • Il est, en effet, certaines personnes qui, si au moment de la conclusion de l’acte, endossaient la qualité de tiers, peuvent, après coup, endosser la qualité de partie.
    • Tel est le cas du cessionnaire qui se substitue à l’une des parties initiales.
    • Il en va de même des ayants-cause universels ou à titre universels, soit des héritiers des parties, lesquels ont vocation à « continuer » la personne du défunt : la mort saisit le vif.
    • Étant assimilés à la personne de leur auteur, ces ayants cause sont, en principe, soumis aux mêmes règles probatoires que les parties elles-mêmes : ils ne sauraient, en cette qualité, se prévaloir de la liberté de la preuve reconnue aux véritables tiers.
    • Par exception, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 18 avril 1989 que « les héritiers réservataires sont admis à faire la preuve d’une donation déguisée de nature à porter atteinte à leur réserve par tous moyens et même à l’aide de présomptions » (Cass. 1^ère civ. 18 avr. 1989, n°87-10.388).
    • La solution se comprend aisément : lorsque l’héritier réservataire agit en défense de sa réserve contre une libéralité dissimulée, il n’entend pas continuer la personne du défunt mais, au contraire, combattre un acte accompli au préjudice de ses droits propres ; il est alors traité, pour les besoins de la preuve, comme un véritable tiers, fondé à recourir à tous les modes de preuve.

3) La portée du principe

L’exigence de preuve littérale posée à l’article 1359 du Code civil n’opère pas indifféremment : sa portée doit être délimitée sous un double rapport. D’une part, il convient de préciser l’objet sur lequel pèse l’exigence — l’existence et le contenu de l’acte —  d’autre part, il faut en circonscrire le domaine ratione personae, l’exigence ne valant qu’entre les parties à l’acte. Quant aux faits qui gravitent autour de l’acte — vices du consentement, illicéité, exécution des obligations —, ils échappent en principe à la rigueur de la preuve littérale.

a) La preuve de l’existence et du contenu de l’acte

L’exigence de preuve littérale vaut, tant s’agissant d’établir l’existence de l’acte, que son contenu.

• La preuve de l’existence de l’acte juridique
  • Lorsque c’est l’existence même de l’acte juridique qui est contestée, il est admis qu’il y a lieu de faire application de l’article 1359 du Code civil : la production d’un écrit est donc exigée.
  • Il est certains arrêts qui ont toutefois pu laisser penser le contraire.
  • Dans un arrêt du 19 octobre, la Cour de cassation a, par exemple, jugé que l’existence d’un contrat d’entreprise était établie compte tenu de ce que le maître d’ouvrage avait réceptionné la facture qui lui avait été adressée par l’entrepreneur et qu’il avait laissé les travaux s’exécuter.
  • Dans cette affaire, la preuve est ainsi tirée de l’acceptation tacite et de l’exécution des travaux, sans qu’aucun écrit constatant le contrat litigieux n’ait été produit aux débats (Cass. 3^e civ. 19 oct. 1971, n°70-11.510).
  • Faut-il en déduire que la preuve de l’existence d’un contrat peut être rapportée par tout moyen, dès lors qu’il est établi qu’un échange des volontés est bien intervenu entre les parties ?
  • À l’analyse, quand bien même la validité d’un contrat n’est pas subordonnée à l’établissement d’un écrit et que, à ce titre, il est admis qu’il puisse être formé de manière tacite, la preuve de son existence demeure cependant toujours – sauf exceptions – soumise à l’exigence de preuve littérale.
  • Il importe, à cet endroit, de ne pas confondre deux plans qu’une lecture rapide tend à superposer : le plan de la formation de l’acte et celui de sa preuve. Le consensualisme commande que le contrat se noue par le seul échange des consentements, sans formalité  la règle probatoire commande, quant à elle, que cet échange, pour être judiciairement reconnu, soit en principe constaté par un écrit. Un contrat peut donc être parfaitement valable et néanmoins demeurer indémontrable faute d’instrumentum — la solution paraît sévère, mais elle procède de la nature même de la preuve littérale, qui est une preuve préconstituée que les parties sont invitées à se ménager au moment où elles s’engagent.
  • Comment expliquer dès lors certaines décisions entreprises par la Cour de cassation qui admettent que l’existence d’un contrat puisse être rapportée par tout moyen ?
  • L’explication réside dans le caractère supplétif de l’article 1359 du Code civil.
  • Cette disposition n’étant pas d’ordre public, le juge n’est pas tenu de relever d’office la règle prescrivant l’exigence de production d’un écrit pour faire la preuve d’un acte juridique.
  • Or dans aucune des affaires où l’existence du contrat est réputée établie sur la base de la seule attitude des parties, ces dernières ne s’étaient prévalues de l’exigence de preuve littérale.
  • Pour cette raison, il n’y aurait pas d’incohérence dans la jurisprudence de la Cour de cassation, laquelle statue au regard des moyens soulevés par les plaideurs.
  • La conséquence procédurale mérite d’être soulignée : la partie qui entend opposer l’exigence de preuve littérale doit en faire un moyen exprès devant les juges du fond. À défaut, le silence gardé sur ce terrain vaut renonciation tacite à se prévaloir de la règle, de sorte que le juge peut valablement tenir l’acte pour établi au vu de présomptions ou de témoignages. L’apparente contradiction de la jurisprudence se résorbe ainsi dans la combinaison du principe de la preuve littérale et du jeu des conclusions des parties.

• La preuve du contenu de l’acte juridique
  • La production d’un écrit n’est pas seulement exigée pour établir l’existence d’un acte juridique, elle est également requise pour prouver son contenu.
  • Bien que cette exigence ne soulève, a priori, aucune difficulté d’application la jurisprudence n’a pourtant pas toujours eu la même position sur ce point.
  • Dans un premier temps, la Cour de cassation estimait, en effet, que dès lors que l’existence de l’acte juridique n’était pas contestée, la preuve de son contenu pouvait être rapportée par tout moyen.
  • Dans un arrêt du 20 janvier 1969, elle a jugé en ce sens s’agissant d’un contrat d’entreprise que « l’existence de la commande et de la livraison n’étant pas déniée, il est possible de prouver par tous moyens le contenu même du contrat et notamment le prix convenu entre les parties qu’aucun écrit n’était venu préciser » (Cass. 1^ère civ. 20 janv. 1969).
  • La logique de cette première position était la suivante : une fois l’existence de l’acte acquise, sa preuve aurait, en quelque sorte, épuisé son objet  il ne resterait plus qu’à établir des modalités — le prix, l’étendue de la prestation — que l’on pouvait tenir pour de simples faits susceptibles d’être démontrés librement.
  • Dans un second temps, la Cour de cassation est revenue sur sa position en estimant que l’établissement de l’existence d’un acte juridique était sans incidence sur l’exigence de preuve par écrit s’agissant de son contenu.
  • Dans un arrêt du 13 mai 2004, elle a ainsi affirmé, à propos d’un contrat d’assurance, « que le fait que l’assuré apporte la preuve de l’existence d’un contrat ne le dispensait pas de l’obligation d’apporter également la preuve littérale et suffisante du contenu de celui-ci » (Cass. 2^e civ. 13 mai 2004, n°03-10.964).
  • Ce revirement doit être pleinement approuvé. L’existence et le contenu d’un acte ne constituent pas deux objets de preuve hétérogènes : le contenu n’est rien d’autre que l’acte saisi dans ses stipulations concrètes. Admettre que le second échappe à l’exigence littérale au prétexte que la première serait acquise reviendrait à vider la règle de sa substance, puisqu’il suffirait d’établir l’existence d’un accord — fût-ce par présomptions — pour s’affranchir, ensuite, de toute preuve écrite quant à ses clauses essentielles.
  • La même rigueur se retrouve lorsque le plaideur invoque l’une des exceptions à la preuve littérale. L’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit le dispense de produire la preuve préconstituée que l’acte requiert  elle ne le dispense pas, en revanche, d’établir la réalité et la consistance de l’obligation dont il se prévaut. La Cour de cassation l’a clairement rappelé en jugeant que celui qui se trouve dans l’impossibilité de se procurer une preuve littérale « n’en est pas pour autant dispensé de rapporter la preuve de l’obligation qu’il invoque » (Cass. 1^ère civ. 19 oct. 2016, n°15-27.387). L’exception déplace ainsi le mode de preuve admissible, sans déplacer la charge ni l’objet de la preuve.

b) L’opposabilité du principe aux seules parties à l’acte

La portée du principe se mesure encore à raison des personnes. L’exigence de preuve littérale n’a vocation à régir que les rapports entre les parties à l’acte juridique  elle ne saurait être opposée aux tiers, lesquels demeurent libres d’en établir l’existence par tout moyen.

• La justification de cette limitation est aisée à apercevoir. La preuve littérale est une preuve préconstituée : elle suppose que celui qui l’invoque ait été en mesure de se ménager un écrit au moment de la conclusion de l’acte. Or, par hypothèse, le tiers n’a pas été associé à la formation de l’acte  il lui était matériellement impossible de s’en procurer un instrumentum. Lui imposer l’exigence de l’article 1359 reviendrait à exiger de lui une diligence qu’il ne pouvait accomplir.
• Pour le tiers, l’acte juridique d’autrui n’est, au demeurant, qu’un simple fait dont il subit ou invoque les effets  il est donc cohérent qu’il puisse en rapporter la preuve selon le régime de la liberté probatoire.
• La Cour de cassation consacre cette solution de longue date. Elle a ainsi jugé que « les règles de l’article 1341 du code civil relativement à la preuve des actes juridiques ne concernent que les parties auxdits actes, et il est permis aux tiers d’établir leur existence par tous moyens de preuve », censurant en conséquence la décision qui avait écarté, à l’égard d’un tiers, la preuve par présomptions de la souscription d’une police d’assurance (Cass. 1^ère civ. 25 nov. 1970, n°69-10.893).

c) La preuve des irrégularités frappant l’acte et de l’exécution des obligations

• Les irrégularités frappant l’acte
  • Les vices du consentement
    • Il est admis que la preuve des vices du consentement (erreur, dol ou violence), affectant la validité d’un acte juridique est libre.
    • La raison en est qu’il s’agit là de faits juridiques (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 26 janv. 1972, n°69-14.771).
    • La logique est ici limpide : le vice du consentement n’est pas une stipulation de l’acte, mais une circonstance qui en altère la formation. L’erreur, le dol ou la violence se logent dans le for intérieur du contractant ou dans le comportement de son cocontractant, c’est-à-dire dans des éléments extérieurs à l’instrumentum, que par définition l’écrit ne pouvait constater.
    • Dans ces conditions, ce sont les dispositions de l’article 1358 du Code civil qui s’appliquent.
    • Dans un arrêt du 23 février 1994, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « un vice du consentement, tel que l’erreur ou le dol, constitue un simple fait extérieur à l’acte notarié, de telle sorte qu’en principe sa preuve est libre et peut s’administrer par tous moyens » (Cass. 1^ère civ. 23 févr. 1994, n°91-20.189).
  • L’illicéité de l’acte
    • Lorsqu’un acte est frappé d’illicéité, il est de jurisprudence constante que la preuve peut être rapportée par tous moyens.
    • La raison en est que la cause de l’illicéité de l’acte réside le plus souvent dans des circonstances extérieures à l’acte, soit dans des faits juridiques.
    • Le constat se renforce d’une considération d’ordre pratique : nul ne saurait raisonnablement préconstituer la preuve écrite de la fraude ou de l’illicéité de l’acte qu’il conclut. Exiger une preuve littérale aboutirait à rendre l’illicéité quasiment indémontrable et, partant, à priver d’effet la prohibition que la loi entend faire respecter.
    • Dans un arrêt du 24 février 1960 la Cour de cassation a par exemple indiqué que « le caractère illicite de la cause d’une obligation peut être établi par tout mode de preuve, notamment par simples présomptions » (Cass. soc. 24 févr. 1960).

• L’exécution des obligations résultant de l’acte
  • Il est admis que la bonne exécution des obligations résultant de l’acte est soumise au régime de la preuve libre.
  • Là encore, l’exécution d’une obligation, bien que contractuelle, s’analyse en un fait juridique.
  • La distinction est ici cardinale : autre chose est de prouver l’obligation — qui suppose l’établissement de l’acte qui lui a donné naissance —, autre chose est de prouver le fait de son exécution. La première relève, en principe, de la preuve littérale  la seconde, parce qu’elle consiste à établir un événement matériel — l’accomplissement de la prestation —, échappe à cette exigence et peut être démontrée par tout moyen.
  • Ainsi a-t-il été décidé par la Cour de cassation dans un arrêt du 14 octobre 1997 que la preuve de l’exécution de l’obligation d’information dont est débiteur un médecin peut être rapportée par tous moyens (Cass. 1^ère civ. 14 oct. 1997, n°95-19.609).
  • Dans un arrêt du 3 février 1998, elle a encore jugé que « la preuve du conseil donné, qui incombe au notaire, peut résulter de toute circonstance ou document établissant que le client a été averti clairement des risques inhérents à l’acte que le notaire a instrumenté » (Cass. 1^ère civ., 3 févr. 1998, n° 96-13.201).
  • La réserve, toutefois, doit être nette s’agissant du paiement. Si l’on retient la qualification d’acte juridique du paiement, sa preuve obéit, en principe, à l’exigence littérale  un simple écrit émanant du débiteur ne suffit alors pas à l’établir. Le débiteur ne pourra recourir au témoignage ou aux présomptions que s’il s’est trouvé dans l’impossibilité de se procurer un écrit ou si l’acte qu’il détient ne satisfait pas aux conditions de la preuve littérale. À l’inverse, la reconnaissance par le créancier de l’exécution de l’obligation vaut, quant à elle, preuve du paiement.

Si la preuve des irrégularités frappant l’acte et de l’exécution des obligations en résultant peut, en principe, être rapportée par tous moyens, tel n’est plus le cas lorsqu’il s’agit de prouver un fait qui est de nature à contredire les termes de l’acte.

Lorsque, en effet, il s’agit de prouver contre un acte juridique, conformément à l’article 1359, al. 2^e du Code civil, la preuve doit nécessairement se faire au moyen de la production d’un écrit.

C) La preuve outre et contre l’acte juridique

1) Principe

L’article 1359, al. 2 du Code civil prévoit que « il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit établissant un acte juridique, même si la somme ou la valeur n’excède pas ce montant, que par un autre écrit sous signature privée ou authentique. »

Il ressort de cette disposition que dès lors qu’un acte juridique est prouvé au moyen d’un écrit, les énonciations figurant dans ce dernier – pris en tant qu’instrumentum – ne pourront être contredites ou complétées que par la production d’un autre écrit.

La règle procède d’une idée simple : l’écrit régulièrement établi jouit d’une force probante supérieure  il serait paradoxal de permettre qu’une preuve réputée moins fiable — le témoignage, la présomption — vienne en ruiner les énonciations. A maiore ad minus, ce qui a été constaté par écrit ne peut être défait que par un écrit de même rang.

Plus précisément, cette exigence joue, dit le texte, lorsqu’il s’agit de prouver « outre ou contre un écrit établissant un acte juridique ».

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « prouver outre ou contre un écrit ».

• La preuve outre un écrit
  • Il s’agit de la preuve qui vise à établir que toutes les stipulations de l’acte juridique litigieux ne se retrouvent pas dans l’écrit produit.
  • Prouver outre un écrit consiste ainsi à en compléter les vides et à établir ce qu’il ne dit pas.
  • En application de l’article 1359, al. 2^e du Code civil, seule la production d’un autre écrit qui constaterait les stipulations manquantes sera alors admise.

• La preuve contre un écrit
  • Il s’agit de la preuve qui vise à contredire une ou plusieurs énonciations figurant dans l’écrit produit :
    • Soit parce qu’elles ne seraient pas conformes aux termes de l’acte juridique conclu entre les parties
    • Soit parce qu’elles ne rendraient pas compte de la véritable nature de l’acte, tel qu’il résulterait de l’accord conclu entre les parties
  • Autrement dit, prouver contre un écrit c’est établir que les énonciations figurant dans l’instrumentum versé aux débats ne reflèteraient pas la réalité de l’accord passé entre les parties.
  • La figure topique en est la simulation : lorsqu’un acte ostensible déguise la véritable opération voulue par les parties — une vente dissimulée sous l’apparence d’une donation, par exemple —, celui qui entend faire prévaloir l’acte secret prouve, par hypothèse, contre l’écrit apparent. La contre-lettre devra, dès lors, revêtir elle-même la forme écrite.

Qu’il s’agisse de prouver contre ou outre un écrit, dans les deux cas, l’article 1359, al. 2^e du Code civil exige que la preuve soit rapportée par écrit.

À cet égard, la Cour de cassation est régulièrement conduite à faire application de cette règle.

Dans un arrêt du 27 novembre 1967, elle a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait admis que la preuve puisse être rapportée par tous moyens s’agissant d’établir la stipulation d’une clause qui ne figurait pas dans l’écrit versé aux débats (Cass. 1^ère civ. 27 nov. 1967).

Dans un arrêt du 17 février 2010, la Première chambre civile a encore rappelé qu’un acte authentique qui avait conféré à l’opération l’apparence d’une donation, alors qu’il s’agissait en réalité d’une vente, ne pouvait être contredit qu’au moyen de la production d’un autre écrit (Cass. 1^ère civ. 17 févr. 2010, n°09-11.455).

On peut enfin évoquer un arrêt du 4 novembre 2011 qui reproche à une Cour d’appel d’avoir admis comme preuve du remboursement d’un prêt consenti par un établissement de crédit une quittance adressée à l’emprunteur à la suite d’une erreur matérielle consécutive à une défaillance de son système informatique, « alors que si celui qui a donné quittance peut établir que celle-ci n’a pas la valeur libératoire qu’implique son libellé, cette preuve ne peut être rapportée que dans les conditions prévues par les articles 1341 et suivants du Code civil » (Cass. 1^ère civ. 4 nov. 2011, n°10-27.035).

Ce dernier arrêt est riche d’enseignement : la quittance est un écrit, et son auteur — le créancier — peut toujours établir qu’elle ne traduit pas la réalité du paiement. Mais, parce qu’il s’agit alors de prouver contre les énonciations d’un écrit, cette démonstration ne peut elle-même être rapportée que dans les conditions de la preuve littérale. L’aveu d’une simple erreur matérielle, fût-elle imputable à une défaillance informatique, ne saurait y suppléer.

2) Mise en œuvre

La règle énoncée à l’article 1359, al. 2^e du Code civil n’est pas sans soulever un certain nombre de difficultés de mise en œuvre. Trois d’entre elles retiennent particulièrement l’attention : l’indifférence du montant de l’acte, l’exclusion de l’interprétation du domaine de la règle, et le règlement des conflits entre écrits.

a) L’indifférence du montant de l’acte litigieux

Dans la mesure où la preuve par écrit n’est exigée que pour les seuls actes juridiques portant sur un montant supérieur à 1500 euros, on pourrait être légitimement en droit de se demander si, par parallélisme des formes, il n’y aurait pas lieu d’appliquer ce seuil s’agissant de prouver contre ou outre un écrit.

À l’analyse, l’article 1359, al. 2^e du Code civil l’exclut expressément. Le texte dit, en effet, qu’il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit établissant un acte juridique, « même si la somme ou la valeur n’excède pas [le seuil réglementaire] ».

Aussi, peu importe le montant de l’acte litigieux, dès lors que celui-ci a été prouvé par écrit, il ne pourra être contesté qu’au moyen d’un autre écrit.

Au fond, cette règle ne fait que rappeler le principe de supériorité de l’écrit sur les autres modes de preuve (exceptions faites du serment décisoire ou de l’aveu judiciaire qui sont des modes de preuve parfaits et qui, à ce titre, sont toujours admis à pallier l’absence d’écrit).

La distinction des deux règles probatoires éclaire ce résultat. L’exigence de l’alinéa 1^er — la preuve par écrit au-delà de 1 500 euros — gouverne l’admissibilité de la preuve d’un acte en fonction de sa valeur. La règle de l’alinéa 2^e obéit, quant à elle, à une logique distincte : elle ne tend pas à protéger les engagements d’une certaine importance, mais à préserver l’autorité de l’écrit une fois qu’il existe. Dès lors qu’un instrumentum a été dressé, sa force probante ne saurait dépendre du montant en cause  il serait incohérent qu’un écrit de moins de 1 500 euros pût être démenti par de simples témoins quand un écrit portant sur une somme supérieure y résisterait.

Bien que l’écrit ne soit pas exigé pour établir un acte juridique portant sur un montant inférieur à 1500 euros, rien n’interdit aux plaideurs de produire aux débats une preuve littérale.

Compte tenu de ce que l’écrit est pourvu d’une force probante supérieure aux témoignages et présomptions, il est parfaitement cohérent de considérer que pour combattre un écrit, seul un autre écrit peut être admis.

C’est là le sens de l’article 1359, al. 2^e du Code civil lorsqu’il précise qu’il est indifférent que la somme ou la valeur de l’acte juridique litigieux « n’excède pas » le seuil réglementaire.

b) Exclusion de l’interprétation

Si la preuve outre ou contre un écrit requiert la production d’un autre écrit, tel n’est pas le cas de l’interprétation d’un acte juridique.

Si les deux opérations sont susceptibles de se ressembler, elles ne se confondent pas.

En effet, l’interprétation est l’opération qui consiste à conférer une signification aux stipulations d’un acte juridique. Aussi n’a-t-elle vocation à intervenir qu’en présence d’un écrit dont les énonciations seraient obscures et ambiguës.

Prouver outre ou contre un écrit est une opération quelque peu différente.

Il ne s’agit pas de donner un sens à une énonciation qui présenterait un caractère sibyllin. Au contraire, parce que l’énonciation contestée est parfaitement claire, le plaideur cherche à lui ajouter ou à lui retrancher quelque chose dans la mesure où la règle qu’elle exprime n’est pas conforme aux termes de l’accord conclu entre les parties.

Le critère de partage tient donc à l’état de l’écrit. Clair, il s’impose au juge, qui ne peut, sous couvert d’interprétation, le dénaturer  toute contestation de ses énonciations relève alors de la preuve contre l’acte et requiert un autre écrit. Obscur ou ambigu, il appelle au contraire un travail d’élucidation, qui n’est pas une remise en cause mais une recherche du sens voulu par les parties : à ce titre, la preuve en est libre.

Faisant une distinction entre les deux opérations, dans un arrêt du 19 octobre 1964 la Cour de cassation a jugé que « s’il n’est reçu aucune preuve par témoins ou présomptions contre et outre le contenu aux actes, cette preuve peut cependant être invoquée pour interpréter un acte, s’il est obscur ou ambigu » (Cass. 1^ère civ. 19 oct. 1964).

Ainsi, lorsqu’il s’agit de prouver l’interprétation à donner à l’énonciation d’un écrit, la preuve est libre ; elle peut donc être rapportée par tout moyen.

Cette position qui doit être approuvée a, par suite, été reconduite à plusieurs reprises par la Cour de cassation (Cass. 1^ère civ. 26 janv. 2012, n°10-28.356).

En effet, l’opération consistant à interpréter un écrit s’analyse en un fait juridique. Il s’agit de sonder l’intention des parties et d’identifier le sens qu’elles ont voulu donner à l’acte juridique litigieux.

Reste que, en pratique, comme souligné par les auteurs « au-delà des mots, la frontière entre la contestation de l’acte et son interprétation est parfois poreuse ».

Tel était notamment le cas dans un arrêt rendu par la Troisième chambre civile le 10 avril 1973 (Cass. 3^e civ. 10 avr. 1973, n°71-13.405 ).

Dans cette affaire, les acquéreurs d’une exploitation agricole assignent en justice leurs vendeurs pour défaut de délivrance de l’intégralité des droits afférents à ce bien, spécialement du droit de replantation d’un hectare de vignes provenant de ce que les vendeurs avaient arraché ces vignes.

Par un arrêt du 16 juin 1971, la Cour d’appel de Montpellier déboute les acquéreurs de leur demande en dommages et intérêts au motif que les droits invoqués n’étaient mentionnés nulle part dans l’acte notarié produit.

Au soutien de leur demande ils faisaient notamment valoir que les juges du fond ne pouvaient recevoir aucune preuve par témoin contre et outre le contenu de l’acte authentique, dont les termes s’imposaient à eux pour déterminer la volonté des parties.

Tandis que la Cour d’appel avait, en effet, raisonné sur le terrain de l’interprétation de l’acte litigieux, raison pour laquelle elle avait jugé recevable, comme élément de preuve, « la correspondance échangée entre les notaires des parties », les acquéreurs considéraient, quant à eux, que l’opération en jeu visait, non pas à interpréter l’écrit versé aux débats – dont les énonciations étaient parfaitement claires au cas particulier – mais à lui ajouter quelque chose qu’il ne disait pas. Or prouver contre un écrit requiert la production d’un autre écrit.

On voit bien dans cette affaire que la ligne séparant l’interprétation d’un écrit et l’opération consistant à le contester peut être extrêmement ténue. Tout dépend, en définitive, du caractère prétendument clair ou obscur de l’énonciation litigieuse : qualifier l’acte d’« ambigu » ouvre la voie à la preuve libre, le qualifier de « clair » la referme. D’où la difficulté de mise en œuvre de la règle énoncée à l’article 1359, al. 2^e du Code civil.

c) Conflits entre écrits

S’il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit que par un autre écrit, cela signifie qu’il est des cas où deux écrits exprimant des clauses contraires, à tout le moins divergentes, sont susceptibles d’entrer en conflit.

Ce conflit peut, du reste, se nouer entre deux instrumenta distincts — l’acte initial et un acte rectificatif, par exemple — comme à l’intérieur d’un même titre, lorsque deux énonciations qu’il renferme se contredisent. La jurisprudence du cautionnement en offre une illustration topique : lorsque la mention écrite de la main de la caution diffère des clauses dactylographiées du corps de l’acte quant à l’étendue de l’engagement, c’est la mention manuscrite — dont la fonction est précisément d’assurer le consentement éclairé de la caution — qui détermine la mesure de l’obligation.

La question qui alors se pose, plus largement, est de savoir comment régler ce conflit entre écrits.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 1368 du Code civil qui prévoit que « à défaut de dispositions ou de conventions contraires, le juge règle les conflits de preuve par écrit en déterminant par tout moyen le titre le plus vraisemblable. »

Aussi, en cas de production d’écrits par chacune des parties, c’est au juge que revient la charge d’arbitrer et de déterminer quel écrit lui apparaît le plus vraisemblable et doit, en conséquence, primer sur l’autre.

Deux observations achèvent d’éclairer le dispositif. D’une part, la règle n’est que supplétive : elle ne s’applique qu’« à défaut de dispositions ou de conventions contraires », de sorte que les parties peuvent, par avance, convenir de la hiérarchie de leurs écrits — en stipulant, par exemple, qu’en cas de discordance tel document prévaudra. D’autre part, pour départager les titres en conflit, le juge peut recourir à « tout moyen », c’est-à-dire prendre appui sur des témoignages ou des présomptions. Loin de contredire la règle de l’alinéa 2^e de l’article 1359, cette faculté s’y articule : il ne s’agit plus de prouver outre ou contre un écrit isolé, mais de choisir, entre deux écrits qui se valent formellement, celui qui traduit le plus fidèlement la volonté des parties.

3) Portée

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1341 du Code civil prévoyait que « il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre. »

Si l’article 1359, al. 2^e du Code civil reprend sensiblement dans les mêmes termes la règle énoncée par l’ancienne disposition, il en simplifie toutefois la formulation.

L’ordonnance du n°2016-131 du 10 février 2016 a notamment abandonné la précision selon laquelle il n’est reçu aucune preuve par témoins « sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes ». La raison en est qu’elle n’apportait rien.

Le législateur a, par ailleurs, jugé bon de circonscrire la règle énoncée aux seuls actes « établissant un acte juridique ». Cette précision n’est pas neutre ainsi que nous allons le voir juste après.

En effet, la jurisprudence avait déduit de l’ancienne formulation de l’article 1341 du Code civil que, quelle que soit la mention énoncée dans l’instrumentum produit en justice, elle ne pouvait être contestée qu’au moyen d’un écrit, y compris lorsque cette mention relatait un fait juridique, tel que, par exemple, la cause de l’acte litigieux, la réalisation d’un paiement ou encore l’exécution de travaux.

Dans un arrêt du 23 février 2012, la Cour de cassation a ainsi jugé que « dans les rapports entre les parties, la preuve de la fausseté de la cause exprimée à l’acte doit être administrée par écrit, dans les conditions prévues par l’article 1341 du Code civil » (Cass. 1^ère civ. 23 févr. 2012, n°11-11.230).

Cette position adoptée par la jurisprudence était pour le moins sévère, car elle imposait aux plaideurs de produire un écrit aux fins de prouver un fait juridique, certes relaté dans un acte juridique, mais ne perdant néanmoins pas sa qualification de fait pour autant.

Or la preuve d’un fait juridique est, en principe libre. Tel n’était pas l’avis de la Cour de cassation qui, par une application rigoureuse, sinon rigoriste de l’ancien article 1341 du Code civil, estimait que la preuve de la fausseté d’un fait relaté dans un écrit ne pouvait se faire qu’au moyen d’un autre écrit.

Suite à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 ayant porté réforme du droit de la preuve, un débat est né en doctrine sur la portée qu’il y avait lieu de reconnaître à la nouvelle règle énoncée à l’article 1359, al. 2^e du Code civil.

Deux thèses s’opposent :

• Première thèse
  • Pour une partie de la doctrine, il y aurait lieu de voir dans la nouvelle formulation de l’article 1359, al. 2 du Code civil l’abandon de l’exigence de preuve littérale pour les écrits qui se bornent à relater un fait juridique.
  • Cet abandon s’évincerait de la précision « un écrit établissant un acte juridique », ce dont il se déduirait que seraient exclus du domaine de la règle les écrits établissant des faits juridiques.
  • Selon cette thèse, le législateur aurait donc fait le choix de préciser dans le nouveau texte que l’exigence de preuve par écrit ne joue que s’il s’agit de prouver contre ou outre un écrit « établissant un acte juridique ».
  • Si dès lors, la mention contestée se limite à relater un fait juridique, la preuve littérale ne serait pas exigée ; la preuve pourrait donc être rapportée par tout moyen.

• Seconde thèse
  • L’interprétation consistant à dire que l’exigence de preuve littérale aurait été abandonnée, s’agissant de contester un fait relaté dans un écrit, ne fait pas l’unanimité en doctrine.
  • Certains auteurs avancent que le sens de la règle énoncée par l’ancien article 1341 du Code civil demeure inchangé, de sorte que la preuve d’un fait juridique relaté dans un acte requiert toujours la production d’un écrit.
  • Au soutien de cette position, est invoqué le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016.
  • Il est en effet indiqué dans ce rapport que « le second alinéa, également inspiré de l’article 1341, prévoit qu’il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit que par un écrit, et ce quelle que soit la valeur ou le montant sur lequel porte l’obligation en cause, et sa source, acte ou fait juridique ».
  • Au surplus, il y aurait lieu de retenir la même signification pour la formule « contre et outre le contenu aux actes » et la formule « outre ou contre un écrit établissant un acte juridique ».
  • Dans les deux cas, seul l’instrumentum serait visé, sans considération de ce qu’il constate un acte juridique ou relate des faits juridiques.
  • Pour cette raison, la preuve des faits juridiques relatés dans un écrit serait toujours soumise à l’exigence de preuve littérale

Comment départager ces deux thèses ? Les auteurs s’accordent à dire qu’un commencement de réponse peut être trouvé à l’article 1356, al. 2 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que les contrats sur la preuve « ne peuvent davantage établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable. »

Autrement dit, il est fait interdiction aux parties de rendre incontestables des faits juridiques qu’elles entendraient relater dans un acte.

Or comme souligné par Gwendoline Lardeux « énoncer un fait dans un acte juridique ne le rend contestable que par un autre écrit qui, en pratique, n’existe pas […]. Par conséquent, affirmer un fait dans un écrit le rend indiscutable ; en d’autres termes, cela revient à stipuler une présomption irréfragable de l’existence de ce fait »

Parce que la stipulation de telles présomptions est prohibée, cela devrait conduire, en toute logique, à admettre que la preuve d’un fait juridique relaté dans un écrit puisse être rapportée par tout moyen.

En l’absence de jurisprudence sur ce point, il est difficile de dire si la Cour de cassation maintiendra sa position adoptée sous l’empire de l’ancien article 1341 du Code civil ou si elle l’abandonnera.

Si tel est le cas, sur quel fondement : l’article 1359, al. 2^e ou l’article 1356, al. 2^e ? La question demeure en suspens.

b) Une règle cantonnée aux parties à l’acte

La portée de la règle prohibant la preuve outre ou contre un écrit doit, au demeurant, être circonscrite quant aux personnes auxquelles elle s’impose. À l’instar de l’ancien article 1341 du Code civil, l’article 1359, al. 2^e n’a, en effet, vocation à régir que les rapports entre les parties à l’acte — celles-là mêmes qui ont eu le loisir de se préconstituer une preuve littérale au moment de sa conclusion.

Il en résulte que les tiers, étrangers à la formation de l’acte et qui n’ont pu en aménager la preuve, demeurent libres d’en établir l’existence et le contenu par tout moyen.

La Cour de cassation a très tôt consacré cette limitation, en jugeant que « les règles de l’article 1341 du Code civil relativement à la preuve des actes juridiques ne concernent que les parties auxdits actes, et il est permis aux tiers d’établir leur existence par tous moyens de preuve » (Cass. 1^ère civ. 25 nov. 1970, n°69-10.893). En l’espèce, la victime d’un accident, tiers au contrat d’assurance, fut admise à rapporter par tous moyens la preuve de l’existence de la police invoquée à l’encontre de l’assureur.

La solution se justifie aisément : l’exigence de preuve littérale repose sur l’idée que celui qui contracte est en mesure de se ménager un écrit ; or cette faculté fait par hypothèse défaut au tiers, qui ne saurait dès lors se voir opposer une règle conçue pour les seuls auteurs de l’acte.

II) §2: Les dérogations aux principes régissant la preuve des actes juridiques

Si les actes juridiques portant sur montant supérieur à 1500 euros ne peuvent, par principe, être prouvés qu’au moyen d’un écrit, cette exigence est susceptible d’être écartée :

• Soit lorsqu’il y a d’impossibilité de se procurer un écrit
• Soit en cas de recours à un mode de preuve admis à suppléer l’écrit
• Soit en cas de stipulation par les parties d’une clause contraire

A) L’impossibilité de se procurer un écrit

L’article 1360 du Code civil prévoit que l’exigence de production d’un écrit pour faire la preuve d’un acte juridique reçoit « exception en cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, s’il est d’usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l’écrit a été perdu par force majeure. »

Il ressort de cette disposition qu’il est fait exception à l’exigence de prouver un acte juridique au moyen d’un écrit dans deux cas :

• Premier cas : l’impossibilité de rédiger un écrit
• Second cas : l’impossibilité de produire un écrit

Ces deux exceptions procèdent d’une même idée directrice : nul ne saurait être déchu de son droit faute d’avoir produit une preuve qu’il lui était impossible, soit de constituer, soit de conserver. La règle de l’article 1360 ne fait, en cela, que tirer les conséquences probatoires d’un empêchement légitime.

1) L’impossibilité de rédiger un écrit

En application de l’article 1360 du Code civil, l’exigence de produire un écrit pour la preuve des actes juridiques est écartée en cas d’impossibilité de rédiger un écrit.

Cette exception à la règle recouvre deux situations :

• L’impossibilité matérielle ou morale de rédiger un écrit
• L’existence d’un usage de ne pas établir un écrit

a) L’impossibilité matérielle ou morale de rédiger un écrit

i) Énoncé du principe

La première exception à l’exigence de prouver un acte juridique par écrit, c’est donc l’impossibilité matérielle ou morale dans laquelle se sont trouvées les parties au moment de la conclusion de l’acte juridique de rédiger un écrit.

Parce qu’il leur était impossible, à ce moment, de se préconstituer un écrit il serait particulièrement injuste d’exiger du plaideur qui se prévaut de l’acte juridique litigieux de produire un écrit qui, par hypothèse, n’a pas pu être établi.

Or comme exprimé par l’adage latin ad impossibilia nemo tenetur : à l’impossibile nul n’est tenu.

Pour que le moyen tiré de l’impossibilité d’établir un écrit soit recevable, cette impossibilité doit, dit le texte, être soit matérielle, soit morale.

(1) L’impossibilité matérielle de se procurer un écrit

Pour que l’impossibilité matérielle de se procurer un écrit soit admise comme exception à l’exigence d’écrit, elle doit résulter de circonstances exceptionnelles qui ont empêché la rédaction d’un écrit au moment de la conclusion de l’acte.

Quelles sont ces circonstances exceptionnelles ? L’ancien article 1348 du Code civil en vigueur en 1804 fournissait quelques illustrations.

Il visait notamment :

• Les « dépôts nécessaires faits en cas d’incendie, tumulte ou naufrage »
• Les « obligations contractées en cas d’accidents imprévus »

Ces illustrations, bien que ne figurant plus dans le Code civil, sont toujours d’actualité. À tout le moins, elles donnent une indication sur la nature des circonstances qui autorisent un plaideur à se prévaloir de l’impossibilité matérielle de se procurer un écrit.

Le dénominateur commun de ces hypothèses réside dans l’urgence ou le péril : c’est parce que les circonstances ne laissaient ni le temps ni le loisir de dresser un acte que le législateur, puis la jurisprudence, ont dispensé le plaideur de toute preuve littérale. Au premier rang de ces situations figure le dépôt nécessaire — celui que les événements imposent sans permettre au déposant de choisir son dépositaire ni de rédiger un écrit. Le régime du dépôt hôtelier en offre une illustration topique : la Cour de cassation rappelle que l’hôtelier est responsable de plein droit du vol des effets que les voyageurs apportent dans son établissement, sans qu’aucun écrit ne puisse être exigé du client au titre de la remise de ses effets (Cass. 1^ère civ. 23 sept. 2020, n°19-11.443). Le voyageur, placé dans l’impossibilité matérielle de se préconstituer une preuve littérale, demeure ainsi admis à établir le dépôt par tout moyen.

Pour être dispensé de rapporter la preuve de l’acte juridique litigieux par écrit, celui-ci doit démontrer que la conclusion de cet acte est intervenue dans le cadre d’une situation d’urgence, ce qui rendait impossible l’établissement d’un écrit.

Plus généralement, la Cour de cassation admet que l’impossibilité matérielle de se procurer un écrit est caractérisée lorsque les parties se sont heurtées, au moment de la conclusion de l’acte, à un obstacle insurmontable qui les a empêchées de rédiger un écrit.

Dans un arrêt du 13 mai 1964, la Cour de cassation a admis que cet obstacle puisse consister en l’incapacité pour l’une des parties d’écrire (Cass. 1^ère civ. 13 mai 1964). L’illettrisme, l’infirmité ou tout autre empêchement physique privant une partie de la faculté de tracer ou de lire les caractères constituent ainsi des obstacles matériels admis à écarter l’exigence de preuve littérale.

(2) L’impossibilité morale de se procurer un écrit

L’impossibilité de se procurer un écrit n’est pas seulement retenue lorsqu’elle est matérielle ; il est expressément admis par l’article 1360 du Code civil qu’elle puisse être morale.

Cette admission de l’impossibilité morale au rang des exceptions à l’exigence de preuve par écrit des actes juridiques est d’origine jurisprudentielle.

Elle n’était pas prévue par les rédacteurs du Code civil. Il a fallu attendre l’adoption de la loi n°80-525 du 12 juillet 1980 pour qu’elle soit consacrée par le législateur.

Cette reconnaissance de l’impossibilité morale de se procurer un écrit a considérablement étendu le domaine de l’exception initiale.

En effet, l’impossibilité morale d’établir un écrit recouvre de nombreuses situations, puisque tenant à un obstacle psychologique.

Elle sera admise lorsque les parties entretiennent des relations particulières entre elles.

Plus précisément, l’impossibilité de rédiger un écrit pourra provenir de l’existence d’un lien familial.

Elle a ainsi été admise lorsque la conclusion d’un acte juridique était intervenue entre parents et enfant (Cass. 1^ère civ. 6 déc. 1972, n°71-13.427), entre frères (Cass. 1^ère civ. 17 nov. 2011, n°10-17.128), entre époux (Cass. 1^ère civ. 19 oct. 2016, n°15-27.387) ou encore entre concubins (Cass. 3^e civ. 7 janv. 1972, n°70-13.528).

Le lien familial entre les deux parties à l’acte devra toutefois être suffisamment étroit et fort pour que l’impossibilité morale de se procurer un écrit soit admise (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 24 oct. 1972, n°71-12.175). Par ailleurs, il ne devra pas exister de relations d’affaires entretenues entre les parties (Cass. com. 3 avr. 1973, n°71-14.663).

L’existence d’une impossibilité morale de se procurer un écrit pourra également être caractérisée en présence de relations d’affection entre les parties à l’acte (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 7 janv. 1981, n°79-14.831 ; Cass. 1^ère civ. 7 mars 2000, n°98-10.574).

Il importe, à cet égard, de souligner que l’existence d’un lien de parenté ou d’affection ne suffit pas, à elle seule, à établir l’impossibilité morale : encore faut-il que ce lien ait, en l’espèce, exercé une pression psychologique de nature à rendre inconvenante la réclamation d’un écrit. L’appréciation relève, à ce titre, du pouvoir souverain des juges du fond, qui se livrent à un examen in concreto de la nature et de l’intensité des relations entretenues par les parties (Cass. 3^e civ. 24 oct. 1972, n°71-12.175). Ainsi, l’existence de rapports d’affaires entre les contractants — fussent-ils parents — fait obstacle à la reconnaissance de l’impossibilité morale, l’habitude des affaires commandant précisément le recours à l’écrit (Cass. com. 3 avr. 1973, n°71-14.663).

ii) Effets du principe

Lorsque l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit est admise, la preuve de l’acte juridique litigieux pourra se faire par tout moyen et notamment au moyen de témoignages ou de présomptions.

Dans un arrêt du 29 janvier 2014, la Cour de cassation a précisé que pour produire ses effets, la règle instituant l’impossibilité de se procurer un écrit comme exception à l’exigence d’écrit n’est pas « subordonnée à l’existence d’un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1^ère civ. 29 janv. 2014, n°12-27.186).

Cette précision n’est pas sans intérêt : elle distingue nettement le régime de l’impossibilité de se procurer un écrit de celui du commencement de preuve par écrit. Là où ce dernier suppose un écrit imparfait qu’il faut corroborer par des éléments extrinsèques, l’impossibilité matérielle ou morale ouvre directement la voie de la preuve libre, sans qu’aucun support littéral, même embryonnaire, ne soit requis au préalable.

Aussi, la seule démonstration de l’existence d’une impossibilité matérielle ou morale suffit à écarter l’exigence de preuve littérale, étant précisé que cette impossibilité, en ce qu’elle s’analyse en un fait juridique, se prouve par tout moyen.

La Cour de cassation a en revanche rappelé dans un arrêt du 19 octobre 2016 que lorsque l’impossibilité de se ménager un écrit est caractérisée, cela ne dispense pas le demandeur de rapporter la preuve par tous moyens du prêt allégué (Cass. 1^ère civ. 19 oct. 2016, n°16-27.387).

L’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit ne saurait ainsi avoir pour effet de renverser la charge de la preuve, laquelle pèse toujours sur le demandeur auquel il incombe « de prouver par tous moyens l’obligation dont il réclame l’exécution ».

b) L’existence d’un usage de ne pas établir un écrit

L’exigence de produire un écrit afin de prouver un acte juridique reçoit également une exception, dit l’article 1360 du Code civil, « s’il est d’usage de ne pas établir un écrit ».

Il s’agit là d’une innovation de la réforme du droit de la preuve opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Comme indiqué par le rapport au Président de la République accompagnant cette ordonnance, le législateur a entendu consacrer ici une exception reconnue par la jurisprudence aux côtés des autres causes d’impossibilité de se procurer un écrit.

La Cour de cassation a, en effet, admis de longue date que lorsqu’il est d’usage dans une profession de conclure des actes juridiques verbalement, cette habitude peut s’analyser comme une impossibilité morale de se ménager un écrit (Cass. 1^ère civ. 15 janv. 1963).

Tel est le cas pour certaines professions médicales, telles que les médecins par exemple (Cass. req. 27 mars 1907) ou encore pour les avocats, à tout le moins avant que la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 ne rende obligatoire l’établissement d’une convention d’honoraire.

Toujours est-il que, comme souligné par un auteur, ces pratiques consistant à contracter par voie orale répondent souvent « à un souci de délicatesse qui font regarder l’exigence d’un écrit comme n’étant pas convenable ».

Plus généralement, exiger de son cocontractant l’établissement d’un écrit peut être perçu par lui comme la marque d’un manque de confiance. Or dans les relations d’affaires la confiance est primordiale.

Pour cette raison, il paraît juste de ne pas faire application de l’exigence de rédaction d’un écrit en présence d’un usage contraire.

À cet égard, non seulement le législateur a consacré cette exception à la règle, mais encore il lui a conféré une autonomie. Cette autonomie s’explique, selon la doctrine, par le fondement de la nouvelle dérogation à l’exigence de preuve littérale.

Bien que cette dérogation ait été rattachée par la jurisprudence à l’impossibilité morale de se préconstituer un écrit, elle se fonde, en réalité, sur le caractère supplétif de l’ancien article 1341 du Code civil, devenu l’article 1359.

L’existence d’un usage contraire est, en effet, susceptible de dispenser des cocontractants de l’établissement d’un écrit, non pas parce que l’usage représente un empêchement moral pour ces dernières, mais parce qu’il peut être dérogé à l’exigence d’écrit par convention contraire en raison du caractère supplétif de cette règle. Or l’usage peut s’analyser en une telle convention.

La distinction n’est pas seulement théorique. Rattachée à l’impossibilité morale, la dérogation eût supposé, à chaque litige, la démonstration d’un empêchement psychologique propre aux parties ; fondée sur le caractère supplétif de la règle de preuve, elle joue de plein droit dès lors que l’usage est établi, sans qu’il soit besoin de sonder la conscience des contractants. C’est dire que l’autonomie reconnue à cette exception en élargit sensiblement le domaine.

2) L’impossibilité de produire un écrit

L’existence d’une impossibilité de rédiger un écrit n’est pas la seule exception à l’exigence d’écrit pour la preuve des actes juridiques. L’article 1360 du Code civil admet qu’il puisse également être dérogé à la règle en cas d’impossibilité de produire un écrit.

Il importe, à cet égard, de bien distinguer les deux hypothèses que recouvre l’article 1360 du Code civil. La première — envisagée précédemment — vise l’impossibilité, matérielle ou morale, d’établir un écrit au moment où l’acte juridique se noue : aucune preuve littérale n’a jamais vu le jour. La seconde — qui nous occupe ici — suppose, à l’inverse, qu’un écrit a bien été régulièrement préconstitué, mais qu’il ne peut plus être produit en justice parce qu’il a disparu. Dans la première situation, c’est la confection même de l’instrumentum qui s’est trouvée empêchée ; dans la seconde, c’est sa seule représentation devant le juge. La dérogation procède toutefois, dans l’un et l’autre cas, d’un même fondement.

Cette dérogation tient, non pas aux circonstances qui ont entouré l’établissement d’un écrit au jour de la conclusion de l’acte, mais aux circonstances qui empêchent la production de l’écrit qui, a bien été établi conformément à l’article 1359 du Code civil, mais qui a été perdu en raison de la survenance d’un cas de force majeure.

Là encore, la règle procède de l’idée que « à l’impossible nul n’est tenu ». Autrement dit, il est difficile d’exiger de plaideurs qu’ils produisent un écrit qui a disparu pour une cause indépendante de leur volonté.

Pour que l’exigence de preuve littérale soit écartée en pareille circonstance, encore faut-il que deux conditions cumulatives soient remplies :

• Première condition
  • Le demandeur doit prouver qu’un écrit avait bien été rédigé au jour de la conclusion de l’acte juridique litigieux.
  • Plus précisément, il doit être établi qu’un écrit répondant aux conditions de l’article 1364 du Code civil avait bien été préconstitué par les parties conformément à l’exigence énoncée par l’article 1359 du Code civil
  • Compte tenu de ce qu’il s’agira de prouver un fait juridique, la preuve peut être rapportée par tout moyen — témoignages, présomptions, indices matériels — sans que le demandeur puisse, à ce stade, se voir opposer l’exigence d’une preuve parfaite.

• Seconde condition
  • Le demandeur doit démontrer que l’impossibilité de produire un écrit résulte d’une cause étrangère présentant les caractères de la force majeure.
  • Pour mémoire, on attribue classiquement à la force majeure trois attributs :
    • Irrésistible
      • Par irrésistible, il faut entendre l’impossibilité pour les parties à l’acte d’empêcher que la cause étrangère ne survienne
    • Imprévisible
      • L’imprévisibilité suppose que les plaideurs n’ont pas pu prévoir la réalisation de la cause étrangère, soit la disparition de l’écrit.
    • Extérieure
      • On dit de la force majeure qu’elle doit être extérieure, en ce sens que sa survenance doit être indépendante de la volonté des parties à l’acte

• • Pour qu’il puisse être dérogé à l’exigence d’écrit, la force majeure devra être caractérisée dans tous éléments constitutifs, étant précisé qu’il appartient aux juges du fonds de vérifier que ces éléments sont bien réunis (Cass. 1^ère civ. 23 juin 1971, n°70-10.937).
  • Aussi, dans l’hypothèse où la perte de l’écrit serait imputable à une simple négligence du demandeur, celui-ci ne sera pas admis à prouver l’acte juridique au moyen d’un autre mode de preuve que l’écrit.
  • Dans un arrêt du 15 mai 1973, la Cour de cassation a ainsi jugé que « la perte de l’original alléguée, en l’absence de toute justification des circonstances qui l’auraient entrainée, ne peut être assimilée à un cas de force majeure » (Cass. 3^e civ. 15 mai 1973, n°72-11.819).
  • La distinction est essentielle : seule la disparition fortuite, étrangère à toute incurie du plaideur, ouvre le bénéfice de la dérogation ; la perte fautive, qui n’est que la conséquence d’un défaut de diligence dans la conservation de l’instrumentum, demeure à la charge de celui qui l’a laissée se produire.
  • Le plus souvent, la perte de l’écrit sera imputable à un tiers auquel les parties avaient confié la conservation de l’instrumentum.
  • Nombreux sont notamment les arrêts qui traitent de cas où c’est le notaire qui a perdu l’original de l’acte litigieux (V. en ce sens pour la perte de l’original d’un testament Cass. 1^ère civ. 2 mars 2004, n°01-16.001).
  • Pour que l’exception tenant à l’impossibilité de produire un écrit puisse jouer encore faut-il que la disparition de cet écrit soit irrémédiable.
  • Dans un arrêt du 12 novembre 2009, la Cour de cassation a ainsi refusé d’admettre que l’impossibilité pour un plaideur de produire l’original d’un testament, compte tenu de ce que son avocat ne l’avait pas emporté avec lui lors de son changement de cabinet, constituait un cas de force majeure.
  • L’original n’avait, en effet, pas disparu ; il était seulement conservé dans l’ancien cabinet de l’avocat de la plaignante, de sorte que cette dernière disposait toujours de la faculté de se le procurer et de le produire aux débats (Cass. 1^ère civ. 12 nov. 2009, n°08-18.898).
  • La leçon de cet arrêt mérite d’être soulignée : il ne suffit pas d’invoquer une difficulté momentanée ou une gêne pratique dans la production de l’écrit ; encore faut-il que l’instrumentum ait définitivement quitté la sphère de disponibilité du plaideur. Tant qu’il subsiste et demeure accessible, fût-ce au prix d’une démarche supplémentaire, la dérogation est exclue.
  • Quoi qu’il en soit, régulièrement, la Cour de cassation rappelle que c’est à celui qui se prévaut de la disparition de l’écrit en raison de la survenance d’un cas de force majeur d’en rapporter la preuve (Cass. 1^ère civ. 13 déc. 2005, n°04-19.064).

B) Les modes de preuves admis à suppléer l’écrit

L’article 1361 du Code civil prévoit que « il peut être suppléé à l’écrit par l’aveu judiciaire, le serment décisoire ou un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Il ressort de cette disposition qu’il est deux catégories de preuves qui sont reconnues comme équivalentes à l’écrit et qui, à ce titre, peuvent le suppléer :

• Le commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve
• L’aveu judiciaire et le serment que l’on qualifie de modes de preuve parfaits

L’économie du texte appelle une observation liminaire : suppléer l’écrit n’est pas s’affranchir de toute exigence probatoire. La preuve littérale demeure le principe ; les modes énumérés par l’article 1361 ne sont admis que parce que le législateur leur reconnaît une fiabilité jugée équivalente — soit qu’ils émanent de l’adversaire lui-même (l’aveu, le serment), soit qu’ils combinent un indice écrit et un élément extrinsèque venant le confirmer (le commencement de preuve corroboré). C’est cette équivalence de garantie, et non une simple tolérance, qui justifie la dérogation.

1) Le commencement de preuve par écrit

L’article 1361 du Code civil prévoit donc qu’il peut être suppléé à l’écrit « par un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Le commencement de preuve par écrit est ainsi envisagé par ce texte comme l’équivalent d’un écrit, à tout le moins dès lors qu’il est « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Il s’agit là d’une nouveauté introduite par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme portant réforme du droit de la preuve.

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 1347 du Code civil prévoyait que l’exigence de préconstitution d’un écrit pour la preuve des actes juridiques reçoit « exception lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit ».

Le commencement de preuve par écrit est ainsi passé du statut d’exception à l’exigence de preuve littérale au statut de mode de preuve pouvant suppléer l’écrit.

Ce changement d’approche opéré par le législateur en 2016 n’est pas sans interroger.

Pourquoi, en effet, mettre le commencement de preuve par écrit sur le même plan que l’aveu judiciaire et le serment décisoire alors que, contrairement à ces deux derniers, il n’appartient pas à la catégorie des modes de preuve parfaits ?

Pour mémoire, les modes de preuve parfaits présentent la particularité d’être admis en toutes matières et, surtout, de s’imposer au juge, en ce sens que le rôle de celui-ci se cantonne à vérifier que le moyen de preuve qui lui est soumis répond aux exigences légales.

Dans l’affirmative, le juge n’aura d’autre choix que d’admettre que la preuve du fait ou de l’acte allégué est rapportée, peu importe que son intime conviction lui suggère le contraire.

Le commencement de preuve par écrit, quant à lui, ne s’impose pas au juge. Il est de jurisprudence constante que l’autre moyen de preuve devant corroborer le commencement de preuve par écrit est soumis à l’appréciation souveraine du juge.

C’est pour cette raison que le commencement de preuve par écrit ne s’analyse pas en un mode de preuve parfait.

Comme énoncé par l’article 1361 du Code civil cela ne l’empêche pas, pour autant, d’être un mode de preuve reconnu comme l’équivalent d’un écrit lorsqu’il est corroboré par un autre moyen de preuve.

À la vérité, l’assimilation opérée par l’article 1361 demeure largement formelle. Le commencement de preuve corroboré n’est rangé aux côtés de l’aveu judiciaire et du serment décisoire que par l’effet qu’il produit — suppléer l’écrit — non par sa nature. Là où les modes parfaits emportent la conviction du juge par autorité de la loi, le commencement de preuve, fût-il corroboré, laisse subsister l’entière liberté d’appréciation du juge du fond, qui demeure maître de tenir, ou non, l’acte pour établi. La parenté est donc fonctionnelle, non substantielle.

Pour faire la preuve d’un acte juridique, le commencement de preuve par écrit doit donc remplir deux conditions :

• Répondre à la définition prévue par la loi
• Être corroboré par un autre moyen de preuve

Ce n’est que lorsque ces deux conditions cumulatives sont réunies que l’exigence de preuve littérale pourra être écartée.

a) La notion de commencement de preuve par écrit

Parce que le commencement de preuve par écrit a été instrumenté par la jurisprudence comme un moyen d’atténuer l’exigence – parfois difficilement surmontable – de la production d’un écrit pour la preuve des actes juridiques, elle s’est employée, dès le XIXe siècle à élargir les contours de la notion.

Les juridictions ont notamment admis dans son périmètre, un certain nombre d’éléments de preuve qu’elles ont considérés comme valant commencement de preuve par écrit.

Lors de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme portant réforme du droit de la preuve, la Cour de cassation a consacré cette extension de la notion de commencement de preuve par écrit au-delà de ses frontières originelles.

i) Les éléments constitutifs de la notion de commencement par écrit

L’article 1362 du Code civil définit le commencement de preuve par écrit comme « tout écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente, rend vraisemblable ce qui est allégué. »

Il s’agit là d’une reprise sensiblement dans les mêmes termes de la définition qui était énoncée par l’ancien article 1348 du Code civil. Le législateur n’a pas innové sur ce point. Il a préféré ne pas bouleverser l’économie générale de la notion.

Aussi, pour être recevable à suppléer l’écrit, le commencement de preuve par écrit doit être caractérisé dans ses trois éléments constitutifs :

• Un écrit
• Un écrit émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente
• Un écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué

α) Un écrit

Comme suggéré par son appellation, un commencement de preuve par écrit consiste, avant toute chose, en un écrit.

Plus précisément, l’article 1362 du Code civil énonce qu’il peut s’agir de « tout écrit ».

Par cette formulation, il faut comprendre qu’il n’est pas nécessaire que l’écrit versé aux débats soit un acte sous seing privé ou un acte authentique.

Et pour cause, un commencement de preuve par écrit a précisément vocation à être produit pour le cas où le demandeur n’est pas en mesure de fournir un écrit au sens des articles 1364 et suivants du Code civil.

Exiger qu’un commencement de preuve par écrit présente les mêmes attributs que la preuve littérale, reviendrait à vider le dispositif institué par le législateur de tout son intérêt.

C’est ce qui a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 27 janvier 1971 aux termes duquel elle a reproché aux juges du fond d’avoir ajouté une condition à la loi en exigeant que l’écrit produit par l’un des plaideurs soit signé – et donc remplisse les conditions d’un acte sous seing privé – pour valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 27 janv. 1971, n°69-13.273).

Aussi, est-il admis de voir dans toute forme de document écrit un commencement de preuve par écrit, pourvu qu’il ne s’agisse, ni d’un acte sous seing privé, ni d’un acte authentique.

Classiquement, on recense trois catégories d’écrits susceptibles de répondre à la qualification de commencement de preuve par écrit :

(1) α: Les écrits irréguliers

Le plus souvent, la reconnaissance du statut de commencement de preuve par écrit à un document résultera de la requalification d’un acte sous seing privé ou d’un acte authentique frappé d’une irrégularité.

Tel serait le cas d’un acte sous seing privé qui ne comporterait pas l’une des mentions énoncées par l’ancien article 1326 du Code civil, devenu l’article 1376.

Cette hypothèse est, en pratique, la plus féconde. Elle concerne au premier chef les engagements unilatéraux de payer une somme d’argent ou de livrer un bien fongible, pour lesquels l’article 1376 du Code civil subordonne la force probante de l’acte à une mention, écrite par le débiteur lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. Lorsque cette mention fait défaut, est incomplète ou se trouve en discordance avec le corps de l’acte, l’instrumentum est privé de la pleine force probante de la preuve littérale ; mais loin d’être réduit à néant, il subsiste à titre de commencement de preuve par écrit, susceptible d’être complété.

Dans un arrêt du 21 mars 2006, la Cour de cassation a, par exemple, jugé que l’absence d’indication du montant de l’engagement unilatéral souscrit en chiffres affectait l’acte de telle sorte qu’il « ne pouvait constituer qu’un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1ère civ. 21 mars 2006, n°04-18.673).

Dans un arrêt du 15 octobre 1991, elle a encore décidé que « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » (Cass. 1ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936).

La solution vaut pareillement lorsque, sans être absente, la mention manuscrite portée par la caution diffère de la somme stipulée dans le corps de l’acte : la discordance entre l’énonciation chiffrée et la mention de la main du souscripteur prive l’engagement de sa force probante parfaite et le ramène au rang de simple commencement de preuve par écrit, qu’il appartient au créancier de compléter pour établir l’étendue exacte de l’obligation (Cass. com. 31 mai 1994, n°92-10.795).

Encore convient-il de mesurer la portée pratique de cette requalification : une fois l’acte ravalé au rang de commencement de preuve par écrit, il peut être corroboré par les éléments les plus divers, au nombre desquels les actes d’exécution accomplis par les parties. La Cour de cassation a ainsi admis qu’une convention de cession d’actions, signée mais dépourvue de la mention du « bon pour » alors exigée par l’article 1326 du Code civil, valait commencement de preuve par écrit que l’exécution volontaire de l’engagement par son souscripteur suffisait à compléter (Cass. 1^ère civ. 22 juill. 1975, n°74-12.425).

L’oubli de la mention indiquant le nombre d’originaux établis par les parties est également de nature à faire requalifier l’acte en commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 19 févr. 2013, n°11-24.453).

Il en va de même dans l’hypothèse où l’acte n’a pas été rédigé en autant d’originaux qu’il y a de parties, comme exigé par l’article 1375 du Code civil (Cass. com., 5 nov. 1962).

La première chambre civile a également admis qu’une reconnaissance de dette dont la signature avait été raturée pouvait valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 16 juin 1993, n°91-20.105).

On peut encore citer les lettres missives auxquelles il a toujours été reconnu la valeur de commencement de preuve par écrit pourvu qu’elles rendent vraisemblable l’existence de l’acte juridique litigieux (Cass. 1^ère civ. 20 avr. 1983, n°82-150).

La correspondance privée constitue, de fait, un terrain d’élection de la notion : dès lors que son auteur y reconnaît, fût-ce indirectement, l’acte qu’on lui oppose, elle en rend la réalité vraisemblable. Aussi a-t-il été jugé que la lettre par laquelle le propriétaire d’actions d’une société anonyme déclarait les céder à un tiers, sans réserve, afin de lui permettre de participer à la vie sociale, autorisait les juges du fond à apprécier souverainement l’intention de son auteur et à écarter le caractère prétendument fictif de l’opération (Cass. com. 3 avr. 1973, n°71-14.663).

(2) β: Les écrits réguliers ne permettant pas d’identifier avec certitude l’acte litigieux

Autre typologie d’écrit susceptibles de valoir commencement de preuve par écrit, ceux qui ne sont frappés d’aucune irrégularité, mais qui ne permettent pas d’identifier avec suffisamment de certitude l’acte juridique auquel ils se rapportent.

La logique n’est plus ici celle de la requalification d’un acte vicié, mais celle de l’indice : l’écrit, parfaitement régulier en la forme, atteste un mouvement de fonds ou un fait matériel sans révéler à lui seul la cause juridique qui le sous-tend. Il rend vraisemblable l’acte allégué — un prêt, un dépôt, un paiement — sans l’établir, de sorte qu’il appelle, lui aussi, un complément de preuve.

Il en va ainsi d’un chèque rejeté pour absence de provision (Cass. com. 5 févr. 1991, n°89-16.333).

Il pourra également s’agir d’ordres de virement mentionnant le motif de l’opération (Cass. 1^ère civ. 25 juin 2008, n°07-12.545).

La jurisprudence récente illustre cette même veine à propos des documents bancaires : la chambre commerciale a admis que la lettre par laquelle un établissement de crédit reconnaissait avoir retrouvé le double du bordereau d’une remise de fonds valait commencement de preuve par écrit du dépôt opéré par le client, l’écrit émanant de la banque rendant vraisemblable l’opération sans l’établir à lui seul (Cass. com. 24 janv. 2018, n°16-19.866).

(3) γ: Les copies d’actes sous signature privée

– Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la jurisprudence admettait qu’une copie puisse valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1re civ., 27 mai 1986, n° 84-14.370).

Elle subordonnait toutefois la reconnaissance de cette valeur probatoire à l’absence de contestation de la copie produite aux débats.

La Cour de cassation a, par exemple, statué en ce sens un arrêt du 14 février 1995 s’agissant de la photocopie d’une reconnaissance de dette signée par le débiteur « qui ne contestait ni l’existence de l’acte ni la conformité de la photocopie à l’original, selon lui détruit » (Cass.1^ère civ. 14 févr. 1995, n°92-17.061).

Elle a retenu la même solution pour des copies certifiées conformes dans un arrêt du 13 décembre 2005 aux termes duquel elle a jugé que « les copies d’actes sous seing privé même certifiées conformes qui n’ont par elles-mêmes aucune valeur juridique dès lors que l’existence de l’original est déniée, ne peuvent valoir comme commencement de preuve » (Cass. 1^ère civ. 13 déc. 2005, n°04-14.229).

La Haute juridiction considérait ainsi que, lorsque la copie produite aux débats était contestée par le défendeur, elle devait être purement et simplement écartée des débats (Cass. 3^e civ. 15 mai 1973, n°72-11.819).

Cette position se fondait sur l’ancien article 1334 du Code civil qui prévoyait que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. »

Si cette disposition admettait qu’une copie puisse être produite en justice aux fins de prouver un acte juridique, la partie adverse pouvait néanmoins toujours exiger la production de l’original.

Il en avait été tiré la conséquence par la jurisprudence que la force probante d’une copie était subordonnée à l’existence de l’écrit original.

Lorsque cette condition était remplie la copie pouvait alors faire foi au même titre que l’original (Cass. req. 16 févr. 1926). La copie était ainsi dépourvue de toute valeur juridique autonome.

S’agissant des photocopies, compte tenu de ce qu’elles ne sont pas revêtues de la signature originale des parties, elles ne pouvaient valoir que commencement de preuve par écrit.

Reste que pour se voir reconnu cette valeur probatoire, aucune contestation ne devait être élevée par le défendeur.

En réaction à cette jurisprudence qui subordonnait la reconnaissance d’une valeur probatoire aux copies à l’absence de contestation, ce, alors même que les techniques de reproduction étaient de plus en plus fiables, il est apparu nécessaire que le législateur intervienne.

C’est ce qu’il a fait en adoptant la loi n°80-525 du 12 juillet 1980 laquelle a introduit un article 1348, al. 2^e dans le Code civil qui a renforcé la valeur juridique des copies en leur conférant une force probante autonome.

Ce texte prévoyait, en effet, que « lorsqu’une partie ou le dépositaire n’a pas conservé le titre original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi durable », cette copie était admise pour faire la preuve d’un acte juridique par exception à l’exigence de la preuve par écrit.

Aussi, désormais une copie pouvait-elle faire foi nonobstant la disparition de l’original dont sa persistance n’était donc plus une exigence absolue.

Pour que la copie puisse toutefois être pourvue d’une force probante autonome, soit pour le cas où l’original n’existerait plus ou ne pouvait pas être produit, encore fallait-il que soient démontrées la fidélité de la reproduction et la durabilité du support utilisé.

À cet égard, le texte précisait que « est réputée durable toute reproduction indélébile de l’original qui entraîne une modification irréversible du support. »

Bien que cette précision renseignât sur ce qu’il fallait entendre par une copie « durable », cela était loin d’être suffisant pour déterminer quelles étaient les copies qui répondaient aux conditions de reproduction énoncée par l’article 1348, al. 2^e du Code civil.

Rapidement la question s’est alors posée en jurisprudence de savoir si les photocopies remplissaient la condition de fiabilité exigée par l’article 1348, al. 2^e du Code civil.

Dans un arrêt remarqué du 25 juin 1996, elle a jugé que cette technique pouvait être admise au rang des procédés permettant l’obtention d’une « reproduction fidèle et durable ».

Elle en déduisit que la photocopie qui était produite aux débats « ne constituait pas un commencement de preuve par écrit, mais faisait pleinement la preuve de l’existence » de l’acte juridique dont l’existence était contestée au cas particulier (Cass. 1^ère civ. 25 juin 1996, n°94-11.745).

Dans cette décision, la haute juridiction reconnaissait ainsi à la photocopie la valeur d’une preuve complète, puisque n’exigeant pas qu’elle soit corroborée, comme c’est le cas pour un commencement de preuve par écrit, par des éléments probatoires extrinsèques, tels que des témoignages ou des présomptions.

L’enseignement de cet arrêt mérite d’être nettement souligné, car il marque le franchissement d’un seuil qualitatif : la copie n’est plus seulement un indice écrit qu’il faut conforter, elle accède au rang de preuve parfaite. La frontière entre le commencement de preuve par écrit — qui appelle corroboration et demeure soumis à l’appréciation du juge — et la copie fiable — qui s’impose comme l’égale de l’original — se trouve ainsi clairement tracée.

Bien qu’il puisse être porté au crédit de la loi du 12 juillet 1980 d’avoir été le premier texte à reconnaître à la copie d’un écrit une valeur probatoire indépendante de l’original, le dispositif, tel que prévu par l’ancien article 1348, al. 2^e du Code civil, souffrait de deux carences principales.

• Première carence
  • La règle renforçant la force probante de la copie était logée dans un article relevant de la preuve testimoniale. Or le régime des copies intéresse la preuve littérale.
  • Ce problème de méthode quant à la localisation de la règle dans le corpus textuel du droit de la preuve était de nature à flouer la portée qu’il y avait lieu de donner au dispositif mis en place.

• Seconde carence
  • L’autonomie probatoire conférée à la copie résultait non pas d’une exception à l’absence de principe de force probante des copies, mais d’une exception à l’exigence de preuve par écrit des actes juridiques, ce qui, de l’avis des auteurs, n’était pas très cohérent

Pour ces deux raisons, il est apparu nécessaire que le législateur intervienne à nouveau afin de clarifier le régime juridique des copies.

– Droit positif

Le législateur s’est attelé à la tâche de réformer le régime juridique des copies à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Dans le rapport au Président de la République accompagnant cette ordonnance, le législateur justifie cette réforme en avançant que :

• D’une part, sous l’empire de l’ancienne loi du 12 juillet 1980, le Code civil ne disposait d’aucun régime unifié et cohérent de la copie
• D’autre part, que l’évolution des technologies implique une conception plus large de l’écrit qui ne se matérialise plus nécessairement sur papier, et consécutivement une multiplication des techniques de reproduction, raison pour laquelle le régime juridique de la copie doit être revu

C’est sur la base de ces deux constats que le législateur a donc façonné un nouveau régime de la copie qui a désormais pour siège le nouvel article 1379 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « la copie fiable a la même force probante que l’original. »

Il s’évince de cette disposition un principe général d’équivalence entre la copie dite fiable et l’original.

Encore faut-il préciser ce que recouvre la notion, désormais centrale, de copie « fiable ». La fiabilité s’entend de l’aptitude du procédé de reproduction à garantir, tout à la fois, l’intégrité du contenu reproduit et son identité avec l’original. À ce titre, l’article 1379 attache une présomption de fiabilité à certaines catégories de copies — au premier rang desquelles la copie exécutoire ou authentique d’un écrit authentique, ainsi que la copie résultant d’un procédé technique répondant aux conditions fixées par voie réglementaire. À défaut de présomption, la fiabilité de la copie devra être démontrée et, le cas échéant, souverainement appréciée par le juge du fond.

Surtout, et c’est là une rupture avec l’ancien article 1334 du Code civil, cette équivalence opère peu important que l’original subsiste ou pas, et peu important l’origine.

Autrement dit, il est indifférent que l’original ait disparu ou que son détenteur soit dans l’incapacité de le produire ; la copie possède la même valeur probatoire que l’original pourvu qu’elle soit fiable.

À l’analyse, en énonçant un principe général d’équivalence entre les deux types d’écrits, le législateur confirme l’autonomie probatoire qu’il avait entendu conférer à la copie à l’occasion de l’adoption de la loi du 12 juillet 1980.

Aussi, désormais, la force probante d’une copie tient, non plus à la persistance de l’original mais à sa fiabilité :

• La force probante de la copie fiable
  • En application de l’article 1379, al. 1^er du Code civil, elle possède la même valeur que l’original.
  • Cela signifie que :
    • S’il s’agit de la reproduction d’un acte authentique, la copie « fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté. »
    • S’il s’agit de la reproduction d’un acte sous seing privé, la copie fait foi entre les parties jusqu’à preuve du contraire.

• La force probante de la copie non fiable
  • L’article 1379 du Code civil est silencieux sur la force probante de la copie dont la fiabilité ne serait pas reconnue.
  • Est-ce à dire qu’elle ne serait pourvue d’aucune valeur probatoire ?
  • Pour le déterminer il convient de se reporter au troisième alinéa de l’article 1379 qui fournit un indice.
  • Cette disposition prévoit, en effet, que « si l’original subsiste, sa présentation peut toujours être exigée. »
  • Il convient tout d’abord d’observer que cette exigence est a priori inapplicable à la copie fiable.
  • Le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016 indique en ce sens que « si l’original subsiste, sa production pourra toujours être ordonnée par le juge, mais sa subsistance ne conditionne plus la valeur probatoire de la copie. »
  • Il faut comprendre ici, s’agissant de la copie fiable, que la disparition de l’original est sans incidence sur sa force probante.
  • En revanche, pour les copies qui ne répondent pas à l’exigence de fiabilité, l’article 1379, al. 3^e suggère que leur force probante est subordonnée à la subsistance de l’original.
  • On retrouve là, manifestement, la règle énoncée par l’ancien article 1334 du Code civil qui, pour mémoire, prévoyait que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. »
  • Cette règle n’a toutefois vocation à s’appliquer que pour le cas où la copie produite aux débats est contestée par la partie adverse.
  • Dès lors qu’elle ne fait l’objet d’aucune discussion, il devrait être admis qu’elle puisse faire foi conformément à ce qui avait été décidé par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur (V. par exemple Cass. 1^ère civ. 30 avr. 1969 ; Cass. 2^e civ., 10 nov. 1998, n°96-21.767).
  • En définitive, la copie non fiable retrouve, par l’effet de ce dernier alinéa, le statut qui était celui de toute copie sous l’ancien droit : un écrit dont la force probante demeure tributaire de l’original, et qui ne saurait, en cas de contestation, suppléer à lui seul l’instrumentum disparu — quand la copie fiable, elle, s’en est définitivement émancipée.

ii. Un écrit émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente

Un écrit ne peut donc être qualifié de commencement de preuve par écrit qu’à la condition qu’il émane de la personne à laquelle on l’oppose.

Cette exigence se comprend aisément : le commencement de preuve par écrit constitue une concession faite au plaideur dépourvu de preuve parfaite ; encore faut-il que l’écrit invoqué présente un minimum de fiabilité. Or cette fiabilité tient précisément à ce que l’écrit procède de l’adversaire — il s’analyse alors comme un aveu partiel, un demi-aveu, par lequel celui auquel on l’oppose a, fût-ce involontairement, reconnu en partie le fait allégué. Admettre l’inverse — qu’un plaideur puisse forger lui-même l’écrit qu’il produira ensuite à son profit — reviendrait à ruiner toute la rigueur du système probatoire des actes juridiques.

Dans un arrêt du 11 avril 1995, la Cour de cassation a rappelé cette exigence en énonçant, au visa de l’ancien article 1347 du Code civil devenu l’article 1362, que « pour valoir commencement de preuve, l’écrit doit émaner de la personne à laquelle il est opposé et non de celle qui s’en prévaut » (Cass. 1^ère civ. 11 avr. 1995, n°93-13.246 ; V. également dans le même sens Cass. 1^ère civ. 14 nov. 2012, n°11-25.900).

Cette règle n’est autre qu’une déclinaison du principe « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même » désormais énoncé à l’article 1363 du Code civil.

Aussi, dans l’hypothèse où l’écrit produit émanerait de celui-là même qui l’a établi ne saurait se voir reconnaître la valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 10 juill. 2002, n°99-15.430).

La pratique bancaire offre une illustration éclairante de cette exigence. Pour le dépôt d’espèces opéré au moyen d’un automate, l’usage s’est développé de faire renseigner par le client lui-même un bordereau accompagnant la remise de fonds. Or un tel bordereau, dès lors qu’il est rempli par le déposant, n’émane pas de la banque à laquelle il prétendrait l’opposer : il procède de celui qui s’en prévaut. C’est pourquoi la Cour de cassation admet que la clause par laquelle l’établissement précise que la remise de fonds par l’automate ne fait foi que dans la limite de son propre comptage produit son plein effet, le bordereau unilatéralement renseigné ne pouvant suppléer à cette vérification (Cass. com. 24 janv. 2018, n°16-19.866). La solution n’est qu’une transposition, au domaine des opérations de banque, de l’interdiction de se forger à soi-même un titre.

Par extension, l’article 1362 du Code civil admet que le commencement de preuve par écrit puisse émaner du représentant de la partie contre laquelle il est produit.

Dans un arrêt du 28 juin 1989, la Cour de cassation avait jugé en ce sens que « le commencement de preuve par écrit peut émaner du mandataire de celui à qui on l’oppose » (Cass. 1^ère civ. 28 juin 1989, n°86-19.012).

La solution est logique en ce que la représentation d’une personne consiste en l’accomplissement d’actes au nom et pour le compte de cette personne, de telle sorte que les actes sont réputés avoir été passés par cette dernière.

Aussi, est-il logique d’admettre que l’écrit émanant du représentant soit pourvu de la même valeur que celui établi par le représenté lui-même.

En revanche, le commencement de preuve par écrit ne saurait émaner d’un tiers.

Dans un arrêt du 25 novembre 2023 la Cour de cassation a ainsi reproché à une Cour d’appel d’avoir reconnu la valeur de commencement de preuve par écrit à des documents qui avaient été établis par des tiers et non par des personnes auxquelles ils étaient opposés (Cass. 1^ère civ., 25 nov. 2003, n° 00-22.577).

Par exception, il est admis qu’un écrit émanant d’un tiers puisse valoir commencement de preuve par écrit lorsqu’il a été approuvé par la partie à laquelle on l’oppose.

Dans un arrêt du 20 janvier 2004, la Cour de cassation a reconnu la qualification de commencement de preuve par écrit à une demande de permis de construire qui n’émanait pas du défendeur, au cas particulier un architecte auquel les demandeurs réclamaient la restitution d’acomptes et d’honoraires versés.

Ce document comportait toutefois le nom et la signature de l’architecte, ce qui suffisait, pour la Troisième chambre civile, à lui conférer la valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. 3^e civ. 20 janv. 2004, n°02-12.674).

La Cour de cassation est allée encore plus loin en admettant, dans des arrêts anciens, qu’un écrit puisse valoir commencement de preuve par écrit, alors même que la partie à laquelle il était opposé n’avait pas participé matériellement à son établissement.

Elle en était, en revanche, l’auteur intellectuel, le tiers n’ayant fait que reporter sur le document litigieux les énonciations qui lui étaient dictées.

Pour le démontrer, il conviendra de prouver que l’écrit ne fait qu’exprimer la volonté de la personne intéressée, ce qui suggère qu’il a été approuvé tacitement par cette dernière (Cass. 3^e civ.29 févr. 1972, n°70-13.069).

Cette implication intellectuelle dans la rédaction de l’écrit pourra également se déduire lorsque l’auteur matériel de l’acte indique l’origine des déclarations et justifie d’une qualité qui ne permet pas de mettre en cause son impartialité (Cass. req. 29 avr. 1922 : affaire portant sur un acte d’état civil).

Au vrai, ces tempéraments ne contredisent nullement l’exigence d’émanation : ils en élargissent seulement la portée. Qu’il s’agisse de l’écrit du mandataire, de celui approuvé par la partie ou de celui dont elle est l’auteur intellectuel, c’est toujours, en dernière analyse, à la volonté de la personne à laquelle on l’oppose que l’écrit est rattaché. L’exigence n’est donc pas tant celle d’une paternité matérielle que celle d’une imputabilité intellectuelle de l’écrit à l’adversaire.

γ) Un écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué

En application de l’article 1362 du Code civil, l’élément de preuve produit aux débats ne pourra endosser la qualification de commencement de preuve par écrit que s’il « rend vraisemblable ce qui est allégué ».

Que faut-il entendre par cette formule ? Des auteurs suggèrent qu’il faut comprendre que « le commencement de preuve par écrit doit être pertinent, approprié au fond de l’affaire, et créer un préjugé en faveur de celui qui l’invoque ».

Autrement dit, l’élément de preuve produit doit être suffisamment convaincant et sérieux pour rendre possible et envisageable le fait allégué. La vraisemblance ne saurait résulter d’une simple possibilité ou d’une hypothèse. En somme, il ne doit pas y avoir d’équivoque pour qu’il y ait vraisemblance.

Il importe, à cet égard, de bien distinguer la condition de vraisemblance des deux précédentes. Les conditions tenant à l’existence d’un écrit et à son origine s’apprécient au regard de la forme et de la provenance du document ; la condition de vraisemblance, elle, intéresse son contenu et sa force de conviction au regard du fait précisément allégué. Un écrit peut ainsi émaner de l’adversaire — et satisfaire la deuxième condition — sans pour autant rendre vraisemblable le fait que l’on prétend en déduire.

À cet égard, la condition tenant à la vraisemblance du fait allégué est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. 1^ère civ. 20 janv. 1970, n°69-10.414 ; Cass. 1^ère civ. 21 oct. 1997, n°95-18.787).

Il peut être observé que cette question de l’appréciation de la vraisemblance a fait l’objet d’un contentieux nourri s’agissant des chèques bancaires.

La question s’est notamment posée de savoir si un chèque pouvait valoir commencement de preuve par écrit d’un contrat de prêt d’argent pour le montant mentionné sur le chèque.

Dans un premier temps, la Cour de cassation l’a admis pour le cas où le chèque avait été endossé par le débiteur.

Dans un arrêt du 10 mai 1995, elle a jugé en ce sens que « si le chèque ne peut, en tant que tel, valoir commencement de preuve par écrit contre le bénéficiaire, il en est différemment du chèque endossé par celui-ci » (Cass. 1^ère civ. 10 mai 1995, n°93-13.133).

Dans un second temps, elle a retenu la solution inverse, considérant que « l’endossement de chèques démontre seulement la réalité de la remise de fonds » (Cass. 1^ère civ. 3 juin 1998, n°96-14.232).

Autrement dit, pour la Cour de cassation, si un chèque permet bien d’établir la remise de fonds lorsqu’il a été endossé, cette remise ne permet pas d’établir sa cause, à tout le moins avec vraisemblable.

Une remise de fonds peut procéder, tout autant d’une donation que de l’existence d’une créance. C’est la raison pour laquelle un chèque, même endossé, ne saurait valoir commencement de preuve par écrit d’un contrat de prêt.

La portée de cette évolution mérite d’être pleinement mesurée. Ce que la jurisprudence sanctionne, c’est l’équivoque inhérente à la remise de fonds : le mouvement d’argent, fût-il établi, demeure compatible avec une pluralité de causes juridiques — prêt, donation, paiement, dépôt — que rien dans le titre lui-même ne permet de départager. Or l’équivoque est précisément l’ennemie de la vraisemblance, laquelle suppose que le fait allégué — ici le prêt — apparaisse, au vu de l’écrit, comme l’explication la plus crédible. Le chèque endossé prouve trop peu : il atteste un flux, non une obligation.

ii) Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit

Animée par une volonté de faciliter la preuve des actes juridiques, la Cour de cassation a progressivement adopté une approche extensive de la notion de commencement de preuve par écrit, à telle enseigne qu’elle a admis que puissent valoir commencement de preuve par écrit des éléments de preuve qui dérogent :

• Soit à la condition tenant l’exigence d’un écrit
• Soit à la condition tenant à l’origine de l’écrit

i. Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit dérogeant à la condition tenant à l’exigence d’un écrit

Comme vu précédemment, pour valoir commencement de preuve par écrit, l’élément de preuve produit doit, en principe, consister en un écrit.

L’article 1362 al. 2 du Code civil déroge toutefois à cette exigence en énonçant que « peuvent être considérés par le juge comme équivalant à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution. »

Il s’agit là d’une reprise de l’alinéa 3^e de l’ancien article 1347 du Code civil, lequel était issu de la loi n°75-596 du 9 juillet 1975.

Cette loi était venue consacrer la jurisprudence antérieure qui, très tôt, avait admis que des déclarations orales puissent valoir commencement de preuve par écrit (Cass. req., 29 avr. 1922).

La justification de cette dérogation tient à l’attitude même de la partie au cours du procès. Lorsqu’une partie, comparaissant personnellement, formule des déclarations qui accréditent la prétention adverse, ou lorsqu’elle se dérobe en refusant de répondre ou en s’abstenant de comparaître, son comportement procédural offre au juge un indice de la réalité du fait allégué. Le silence ou la fuite peuvent ainsi, dans l’esprit du juge, parler aussi clairement qu’un écrit — la loi se borne à reconnaître cette force probante au comportement, sans pour autant l’ériger en preuve parfaite.

Toutefois, toutes les déclarations orales ne constituent pas nécessairement des commencements de preuve par écrit.

Le texte précise en effet que sont seules éligibles à cette qualification :

• les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle
• Le refus d’une partie de répondre aux questions du juge
• L’absence de comparution d’une partie

Cette énumération est limitative, en sorte que les déclarations orales recueillies en dehors de ce cadre procédural demeurent, par principe, exclues de la qualification.

Dans un arrêt du 19 novembre 2002 la Cour de cassation a ainsi refusé de reconnaître la valeur de commencement de preuve par écrit à une sommation interpellative qui était pourtant consignée dans un constat d’huissier de justice (Cass. 1^ère civ. 19 nov. 2002, n°01-10.169).

La raison en est que les déclarations recueillies par voie de sommation interpellative ne sont pas faites devant le juge, lors d’une comparution personnelle, mais devant un officier ministériel, en dehors de tout débat judiciaire. Elles échappent, de ce fait, au cadre strictement procédural que l’article 1362, alinéa 2^e, du Code civil assigne à la dérogation.

À l’analyse, l’article 1362, al. 2^e du Code civil n’apporte rien de nouveau au droit positif dans la mesure où il ne fait qu’énoncer une règle qui existe déjà dans le Code de procédure civile et qui a été introduite dans ce code à l’article 198 par une loi du 23 mai 1942.

Cette disposition prévoit, en effet, que « le juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l’absence ou du refus de répondre de l’une d’elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit. »

En tout état de cause, c’est au juge, dit le texte, d’apprécier souverainement s’il y a lieu de considérer comme équivalent à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution.

ii. Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit dérogeant à la condition tenant à l’origine de l’écrit

Si, en principe, pour valoir commencement de preuve par écrit l’élément de preuve produit doit émaner de la partie à laquelle on l’oppose, l’article 1362, al. 3^e du Code civil assortit la règle d’une exception.

Cette disposition prévoit, en effet, que « la mention d’un écrit authentique ou sous signature privée sur un registre public vaut commencement de preuve par écrit. »

La règle déroge ici aux conditions du commencement de preuve par écrit en ce que le registre susceptible d’être produit comme élément de preuve émane d’un tiers (l’autorité publique qui tient le registre) et non de la partie à laquelle il est opposé.

La dérogation se justifie par la fiabilité particulière qui s’attache aux registres publics : tenus par une autorité impartiale, soumis à des règles de tenue rigoureuses, ils offrent une garantie d’authenticité que ne présente pas l’écrit ordinaire émanant d’un tiers quelconque. La confiance que la loi accorde à la mention publique tient lieu, en quelque sorte, de l’émanation qui fait défaut.

À la différence de la précédente dérogation, cette règle ne figurait pas dans l’ancien article 1347 du Code civil. Il s’agit là d’une création de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve.

Si l’on se réfère au rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, cette création vise à alléger « les conditions dans lesquelles la transcription d’un acte sur les registres publics peut servir de commencement de preuve par écrit. »

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1336 du Code civil prévoyait, pour mémoire, que pour que la transcription d’un acte sur les registres publics puisse servir de commencement de preuve par écrit, il fallait que deux conditions cumulatives soient réunies :

• Qu’il soit constant que toutes les minutes du notaire, de l’année dans laquelle l’acte paraît avoir été fait, soient perdues, ou que l’on prouve que la perte de la minute de cet acte a été faite par un accident particulier ;
• Qu’il existe un répertoire en règle du notaire, qui constate que l’acte a été fait à la même date.

Aujourd’hui, ces deux conditions n’ont plus cours. Il suffit que le registre produit soit public pour que les mentions qui y figurent vaillent commencement de preuve par écrit.

Cet assouplissement traduit le mouvement général de faveur probatoire qui anime la réforme : là où l’ancien droit subordonnait la valeur probante de la transcription à la perte établie de la minute et à l’existence d’un répertoire régulier, le droit positif se contente du caractère public du registre, simplifiant d’autant la tâche du plaideur.

2. La corroboration du commencement de preuve par écrit par un autre moyen de preuve

Pour qu’un commencement de preuve par écrit soit recevable à faire la preuve d’un acte juridique il doit nécessairement, dit l’article 1361 du Code civil, être « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Ainsi, un commencement de preuve par écrit ne suffit pas à lui seul à faire la preuve d’un acte juridique. C’est là ce qui le distingue fondamentalement des autres modes de preuve parfaits qui, quant à eux, ne requiert l’addition d’aucun autre moyen de preuve pour que le fait allégué soit réputé établi.

C’est précisément en raison de cette exigence de corroboration que le commencement de preuve par écrit relève de la catégorie des preuves imparfaites : à lui seul, il ne porte pas la conviction du juge jusqu’à la certitude requise pour tenir l’acte pour établi ; il en ouvre seulement la voie. La preuve résulte alors d’un faisceau — le commencement de preuve par écrit et son complément se conjuguant pour emporter la conviction.

En somme, comme souligné par un auteur « le commencement de preuve par écrit ne prouve pas le fait contesté. Il rend seulement admissible d’autres modes de preuve dans un domaine où, à son défaut, ils auraient été irrecevables ».

Le mécanisme se comprend dès lors comme un levier d’admissibilité : en présence d’un commencement de preuve par écrit, le verrou que l’article 1359 du Code civil opposait à la preuve par témoignages et présomptions pour les actes excédant 1 500 euros se trouve levé, et le plaideur recouvre la liberté de prouver par tous moyens ce qu’il n’aurait, sans cela, pu établir autrement que par un écrit.

La Cour de cassation rappelle régulièrement cette impuissance du commencement de preuve par écrit à faire la preuve d’un acte juridique lorsqu’il n’est pas corroboré par un autre moyen de preuve (V. par exemple Cass. com. 31 mai 1994, n°92-10.795 ; Cass. 1^ère civ. 28 févr. 1995, n°92-19.097).

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quels sont les « autres moyens de preuve » admis à compléter un commencement de preuve par écrit.

À l’analyse, le moyen de preuve complémentaire produit doit répondre à deux exigences :

• Consister en l’un des modes de preuve reconnus par le Code civil
• Présenter un caractère extrinsèque

i) Un mode de preuve reconnu par le Code civil

L’article 1361 du Code civil exige donc que le commencement de preuve par écrit soit complété par un « autre moyen de preuve ».

Par « autre moyen de preuve », il faut comprendre ceux énoncés sous le chapitre consacré aux « différents modes de preuve ».

Pour mémoire, sont reconnus par le Code civil comme mode de preuve pouvant être produit en justice :

• L’écrit (art. 1363 à 1380 C. civ.)
• Le témoignage (art. 1382 C. civ.)
• Les présomptions judiciaires (art. 1381 C. civ.)
• L’aveu (art. 1383 à 1383-2 C. civ.)
• Le serment (art. 1384 à 1386-1 C. civ.)

Parmi ces modes de preuves, il y a lieu d’ores et déjà d’exclure ceux qui sont parfaits, compte tenu de ce qu’ils se suffisent à eux-mêmes. Ils rendent dès lors inutile le recours au mécanisme du commencement de preuve par écrit pour le plaideur qui serait en mesure de se prévaloir de l’un d’eux, au nombre desquels figurent, pour rappel, l’écrit, l’aveu judiciaire et le serment décisoire.

Il s’en déduit que les autres moyens de preuve admis à compléter un commencement de preuve par écrit ne sont autres que les modes de preuve imparfaits, soit :

• α) Le témoignage
• β) Les présomptions judiciaires
• γ) L’aveu extrajudiciaire
• δ) Le serment supplétoire

N’importe lequel parmi ces modes de preuve est ainsi recevable à corroborer un commencement de preuve par écrit.

La logique de cette sélection est limpide : la preuve parfaite, parce qu’elle suffit à elle seule à établir l’acte, prive d’objet le détour par le commencement de preuve par écrit ; seule la preuve imparfaite, irrecevable par principe pour les actes excédant le seuil légal, trouve dans le commencement de preuve par écrit la clef de son admissibilité. Le commencement de preuve par écrit et le mode de preuve imparfait sont donc faits pour se conjuguer.

Dès lors que l’un de ces moyens de preuve est produit par le plaideur dans ce cadre, le juge ne saurait subordonner la preuve de l’acte juridique litigieux à la satisfaction d’une autre condition (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 24 mai 2017, n°16-14.128).

Dans un arrêt du 4 octobre 2005, la Cour de cassation a, par ailleurs, rappelé que c’est aux juges du fond qu’il revient d’apprécier « souverainement les éléments invoqués par une partie pour compléter un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1^ère civ. 4 oct. 2005, n°02-13.395).

C’est, autrement dit, à lui seul de dire si la condition tenant à l’exigence de corroboration du commencement de preuve par écrit par un autre moyen de preuve est remplie.

À l’inverse, il incombe aux parties de se prévaloir de l’exception tirée d’un commencement de preuve par écrit. Le juge ne dispose pas du pouvoir de relever ce moyen d’office (Cass. 3^e civ. 5 juill. 2011, n°08-12.689). Il est seulement tenu de prendre en compte le commencement de preuve par écrit, à tout le moins de vérifier que ses conditions de recevabilité sont satisfaites.

Il faut donc se garder de confondre deux offices : l’appréciation de la valeur probante des éléments produits, qui relève du pouvoir souverain des juges du fond, et l’invocation même de l’exception, qui demeure à la charge des parties. Le juge apprécie ce qu’on lui soumet ; il ne supplée pas la carence du plaideur qui aurait omis d’invoquer le commencement de preuve par écrit.

ii) Un mode de preuve présentant un caractère extrinsèque

Pour qu’un élément de preuve soit admis à compléter un commencement de preuve par écrit, il ne suffit pas qu’il consiste en l’un des modes de preuve reconnus par le Code civil, il faut encore qu’il présente un caractère extrinsèque.

La justification de cette seconde exigence est imparable : si le complément pouvait être puisé dans le commencement de preuve par écrit lui-même, ce dernier se trouverait, en définitive, prouvé par lui-même, ce qui contredirait sa nature de preuve imparfaite. La corroboration suppose, par hypothèse, un apport probatoire venu d’ailleurs — sans quoi l’exigence de l’article 1361 du Code civil serait vidée de toute substance.

Cette exigence avait été formulée par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016.

Dans un arrêt du 22 juillet 1975, la Cour de cassation avait, par exemple, affirmé, au visa de l’ancien article 1347 du Code civil, que « pour compléter un commencement de preuve par écrit, le juge doit se fonder sur un élément extrinsèque a ce document » (Cass. 1^ère civ. 22 juill. 1975, n°74-10.431).

Bien que l’exigence d’extériorité de l’élément de preuve produit en complément d’un commencement de preuve par écrit ne soit pas exprimée explicitement par les nouveaux textes, les auteurs s’accordent à dire qu’elle s’infère de la formule « autre moyen de preuve » que l’on retrouve à l’article 1361 du Code civil.

L’exigence d’origine jurisprudentielle serait donc maintenue, ce qui conduit dès lors à se poser la question de savoir ce qu’il faut entendre par « un élément de preuve extrinsèque ».

Deux approches peuvent être envisagées :

• L’approche matérielle
  • Selon cette approche, l’élément de preuve produit en complément du commencement de preuve par écrit doit être matériellement distinct de lui.
  • Autrement dit, il ne saurait être recherché dans l’instrumentum servant de commencement de preuve par écrit ; l’élément de preuve complémentaire doit lui être totalement extérieur
  • Un même document ne saurait ainsi servir à la fois de commencement de preuve par écrit et d’élément de preuve complémentaire.

• L’approche intellectuelle
  • Selon cette approche, il n’est pas nécessaire que l’élément invoqué en complément du commencement de preuve par écrit, soit matériellement distinct de lui.
  • Il peut donc parfaitement être contenu dans l’instrumentum servant de commencement de preuve par écrit, pourvu néanmoins qu’il n’émane pas de l’auteur de cet instrumentum
  • Il pourrait, par exemple, s’agir d’une mention ou d’une signature ajoutée par une personne autre que celle qui a établi le commencement de preuve par écrit produit.

La distinction entre ces deux conceptions n’est pas seulement théorique : elle commande l’étendue des éléments mobilisables par le plaideur. L’approche matérielle, plus rigoureuse, impose la dualité des supports ; l’approche intellectuelle, plus souple, se satisfait d’une dualité d’auteurs sur un support unique. C’est dire que l’extériorité requise tient, dans cette dernière conception, non à la séparation physique des documents, mais à la diversité de leurs sources.

Entre ces deux approches, la Cour de cassation semble avoir opté pour la seconde.

Dans un arrêt du 8 octobre 2014, elle a, en effet, considéré que des signatures apposées par des témoins sur un écrit constatant une reconnaissance de dette pouvaient constituer des éléments extrinsèques à l’acte, alors même qu’elles figuraient sur le même support que le commencement de preuve par écrit qu’elles venaient corroborer (Cass. 1^ère civ. 8 oct. 2014, n°13-21.776).

À l’analyse, les éléments de preuve extérieurs au commencement de preuve par écrit peuvent être d’une grande variété.

Ces éléments pourront notamment consister en des témoignages ou des présomptions (Cass. 1^ère civ. 24 mai 2017, n°16-14.128).

Il pourra également s’agit d’un aveu-extrajudiciaire qui, pour mémoire, consiste en une déclaration faite par une partie au procès en dehors du prétoire (Cass. 1re civ., 29 oct. 2002, n° 00-15.834).

Dans un arrêt du 22 juillet 1975, la Cour de cassation a encore admis qu’un acte d’exécution puisse constituer un élément de preuve venant compléter un commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 22 juill. 1975, n°74-12.425).

Cette dernière solution mérite d’être soulignée : le commencement d’exécution — tel le versement d’un acompte ou la remise partielle de la chose — constitue, par sa matérialité même, un indice particulièrement parlant de la réalité de l’engagement. Au cas particulier, des administrateurs ayant cédé des actions à un tiers s’étaient engagés, par une convention dépourvue de la mention « bon pour » alors exigée, à supporter certaines charges ; les actes d’exécution accomplis sont venus compléter ce commencement de preuve par écrit, scellant ainsi la preuve de l’engagement (Cass. 1^re civ., 22 juill. 1975, n°74-12.425).

De façon générale, tout indice pourra être retenu par le juge pour valoir élément de preuve complétant le commencement de preuve par écrit produit.

Il pourra, par exemple, s’agir d’une clause ou d’une énonciation contenue dans un acte (Cass. com. 5 mai, n°2004, n°02-11.574), peu importe qu’il soit nul (Cass. 1^ère civ. 25 janv. 1965).

Il pourra également s’agir de tout indice tiré du comportement d’une partie au cours de l’instance (Cass. 1^ère civ. 23 janv. 1996, n°94-12.931) ou encore de la qualité de l’auteur du commencement de preuve par écrit produit aux débats (Cass. com., 22 juin 1999, n°97-12.839).

Cette ouverture témoigne de l’esprit qui anime l’ensemble du régime : dès lors que l’acte a laissé une trace écrite, fût-elle imparfaite, le droit n’entend pas faire échec à sa preuve pour des considérations purement formelles. Le commencement de preuve par écrit, conjugué à la liberté des éléments susceptibles de le corroborer, opère ainsi comme un correctif d’équité au formalisme probatoire des actes juridiques — sans pour autant l’abolir, puisque la double exigence d’un commencement de preuve par écrit émanant de l’adversaire et d’un complément extrinsèque demeure le garde-fou de la sécurité juridique.

2) Les modes de preuve parfaits

En application de l’article 1361 du Code civil, il peut être suppléé à l’écrit :

• Soit par l’aveu judiciaire
• Soit par le serment décisoire

Ces deux moyens de preuve appartiennent à la catégorie des modes de preuve parfaits.

Aussi, présentent-ils une double spécificité :

• En premier lieu, ils sont admis en toutes matières, soit pour faire la preuve, tant des faits juridiques, que des actes juridiques peu importe le montant de ces deniers
• En second lieu, ils s’imposent au juge en ce sens que le rôle de celui-ci se cantonnera à vérifier que le moyen de preuve qui lui est soumis répond aux exigences légales.

Pour bien saisir la portée de cette double spécificité, encore faut-il préciser ce que recouvrent, l’un et l’autre, l’aveu judiciaire et le serment décisoire, dont le régime obéit à des logiques distinctes alors même qu’ils partagent la même force probante. C’est à cette analyse qu’il convient à présent de procéder.

a) L’aveu judiciaire

Trois caractères commandent le régime de l’aveu judiciaire et expliquent qu’il soit rangé parmi les preuves parfaites.

Premièrement, sa force probante est entière : aux termes de l’article 1383-2, alinéa 1^er, du Code civil, l’aveu judiciaire « fait foi contre celui qui l’a fait ». Le juge se trouve lié par cette reconnaissance — il ne saurait l’écarter au motif que son intime conviction lui suggérerait une autre vérité. La preuve du fait avoué est, en ce sens, irréfragable.

Deuxièmement, l’aveu judiciaire est, en principe, irrévocable. L’alinéa 2 de l’article 1383-2 précise qu’« il ne peut être révoqué, sauf en cas d’erreur de fait ». La partie qui a avoué ne peut donc se rétracter par simple changement de position ; seule l’erreur de fait — non l’erreur de droit — autorise un retour en arrière, ce qui circonscrit étroitement la faculté de révocation.

Troisièmement, l’aveu judiciaire présente un caractère indivisible : on ne saurait en retenir la fraction favorable à l’adversaire tout en rejetant la fraction défavorable. Celui qui s’en prévaut doit le prendre tel qu’il a été formulé, avec les réserves et précisions dont son auteur l’a assorti.

Parce qu’il constitue une preuve parfaite, l’aveu judiciaire supplée l’écrit alors même que l’acte juridique litigieux excède le seuil réglementaire de 1 500 euros : la reconnaissance par le créancier de l’exécution de l’obligation vaut, par exemple, preuve du paiement, quelle qu’en soit l’importance.

Il faut toutefois prendre garde à ne pas confondre l’aveu judiciaire avec le commencement de preuve par écrit. L’aveu se suffit à lui-même et lie le juge ; le commencement de preuve par écrit, mode de preuve imparfait, doit au contraire être corroboré par des éléments extrinsèques. C’est pourquoi la Cour de cassation a pu juger que l’aveu judiciaire ne supplée l’exigence d’une preuve littérale, pour un acte excédant le seuil légal, qu’à la condition de venir compléter un commencement de preuve par écrit lorsqu’il ne porte pas directement et sans réserve sur l’existence de l’obligation invoquée.

b) Le serment décisoire

Le serment décisoire procède d’un mécanisme singulier : c’est la partie qui n’a pas la charge de la preuve qui invite son adversaire à jurer la vérité de ses allégations, en convenant que tout dépendra de ce serment. Le sort du procès est ainsi suspendu à l’attitude de celui à qui le serment est déféré, lequel se trouve placé devant une alternative aux conséquences tranchées.

De cette alternative découle toute la portée du serment décisoire :

• Si la partie prête serment, elle l’emporte : la preuve du fait juré est définitivement acquise en sa faveur et la prétention adverse est repoussée.
• Si elle refuse de jurer sans référer le serment à son adversaire, elle succombe : son refus vaut renoncement et le fait litigieux est tenu pour établi contre elle.
• Si elle réfère le serment à celui qui le lui avait déféré, le sort du litige dépend alors de ce que ce dernier accepte ou refuse, à son tour, de jurer.

À l’instar de l’aveu judiciaire, le serment décisoire s’impose au juge. Une fois le serment prêté, l’adversaire n’est plus recevable à en combattre la sincérité : on ne saurait prouver contre celui qui a juré. La loi attache à la solennité de l’affirmation une force probante absolue, qui clôt le débat sur le fait litigieux. C’est précisément ce qui justifie son rattachement à la catégorie des preuves parfaites et son admission en toutes matières, sans considération du montant de l’acte juridique en cause.

En l’absence d’écrit pour faire la preuve d’un acte juridique, les plaideurs ont ainsi la faculté de recourir à un mode de preuve parfait, étant précisé qu’il n’existe aucune hiérarchie entre ces derniers (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 28 janv. 1981, 79-17.501). La partie qui ne dispose pas d’une preuve littérale peut donc indifféremment provoquer l’aveu de son adversaire ou lui déférer le serment décisoire, sans que l’un de ces procédés prime l’autre.

Sous réserve que les conditions d’admission du mode de preuve parfait soient réunies, le juge n’aura d’autre choix que d’admettre que la preuve de l’acte juridique litigieux soit rapportée, peu importe que son intime conviction lui suggère le contraire. Telle est, au demeurant, la marque distinctive des preuves parfaites au regard des preuves imparfaites : les premières lient le juge, les secondes sont librement appréciées par lui.

C) L’aménagement conventionnel de l’exigence d’écrit

Les articles 1358 et 1359 du Code civil énoncent des règles qui ne sont pas d’ordre public, de sorte que les parties peuvent y déroger par convention contraire.

Cette faculté repose sur une idée simple : les règles relatives à la charge et à l’administration de la preuve, en matière d’actes juridiques, intéressent au premier chef les seuls intérêts privés des parties. Dès lors qu’aucune considération d’ordre public n’est en cause, rien ne s’oppose à ce que les contractants aménagent par avance, dans leur propre intérêt, le terrain probatoire sur lequel se nouera un éventuel litige.

Bien que l’on se soit, un temps, posé la question de la licéité des conventions sur la preuve, elles ont finalement été admises par la jurisprudence.

Dans deux arrêts particulièrement remarqués rendus le 8 novembre 1989, la Cour de cassation a jugé très explicitement que « pour les droits dont les parties ont la libre disposition, [les] conventions relatives à la preuve sont licites » (Cass. 1^ère civ. 8 nov. 1989, n°86-16.196 et 86-16.197).

Prenant acte de cette position bien établie en jurisprudence, le législateur l’a consacrée à l’occasion de la réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.

Le nouvel article 1356, al. 1^er du Code civil prévoit désormais que « les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition ».

Il ressort de cette disposition que les parties sont libres d’aménager, par voie contractuelle, les règles de preuve. Cette liberté est de large amplitude : elle peut porter, tour à tour, sur les modes de preuve admissibles, sur la charge de la preuve ou encore sur la force probante reconnue à tel ou tel procédé.

À cet égard, la Cour de cassation a eu à se prononcer sur la licéité des conventions visant à déterminer contractuellement quels seront les modes de preuves admis pour faire la preuve d’un droit ou d’une obligation.

Pour la Haute juridiction, les parties sont libres, tant d’étendre les modes de preuve admissibles (Cass. req. 6 janv. 1936) ; que de les restreindre (Cass. 1^ère civ. 10 janv. 1995, n°92-18.013).

Il s’en déduit que les parties peuvent parfaitement prévoir contractuellement que la preuve de l’acte juridique conclu entre elles pourra se faire par tous moyens. Réciproquement, elles peuvent convenir d’écarter certains procédés et de subordonner la preuve d’une opération à un support déterminé — la jurisprudence reconnaissant la validité de telles clauses dès lors que les droits en cause demeurent disponibles. La pratique bancaire en offre une illustration topique, en attachant à un mode d’enregistrement précis la preuve des opérations réalisées par la clientèle (V. en ce sens, à propos d’une clause figurant sur le bordereau d’une remise de fonds par guichet automatique, Cass. com. 24 janv. 2018, n°16-19.866).

La liberté conférée aux parties d’aménager les règles de preuve n’est toutefois pas sans limites ; elle se heurte, en particulier, aux dispositions d’ordre public que l’on retrouve notamment en droit de la consommation.

Une première limite, déjà inscrite dans le texte même de l’article 1356, tient à la nature des droits en cause : seuls les droits dont les parties ont la libre disposition peuvent faire l’objet d’un aménagement conventionnel. Les conventions sur la preuve sont donc prohibées dès lors qu’elles portent sur des droits indisponibles — il en va ainsi, notamment, en matière d’état des personnes.

Une seconde limite procède des règles impératives qui gouvernent certains rapports déséquilibrés. Dans ce domaine, il est notamment interdit au professionnel de restreindre les modes de preuve admis à prouver l’acte juridique conclu avec un consommateur. Une clause qui, par exemple, priverait le consommateur de la possibilité d’établir par tous moyens l’exécution de ses obligations, ou qui ferait peser sur lui une preuve d’une rigueur excessive, encourt la qualification de clause abusive et, partant, est réputée non écrite. L’aménagement conventionnel de la preuve trouve ainsi sa borne là où il compromettrait l’équilibre que l’ordre public de protection entend préserver.