La responsabilité des commettants du fait de leurs préposés

La responsabilité des commettants du fait de leurs préposés constitue un cas particulier de responsabilité du fait d’autrui.

Aux termes de l’article 1242, al. 5 « Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés »

Avant d’entrer dans le détail du régime, il convient de circonscrire la notion même de responsabilité du fait d’autrui, dont la responsabilité des commettants n’est qu’une déclinaison.

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés partage deux points communs avec la responsabilité parentale :

• Ces deux cas particuliers de responsabilité du fait d’autrui sont des responsabilités de plein droit en ce sens que le gardien ne peut pas s’exonérer de sa responsabilité en rapportant la preuve qu’il n’a commis aucune faute
• Tant la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés que la responsabilité parentale reposent sur l’idée que le gardien exerce un pouvoir de direction et de contrôle sur son préposé.

Aussi, cela justifie-t-il qu’ils engagent leurs responsabilités respectives toutes les fois que celui sur qui ils exercent leur autorité cause un dommage à autrui.

Certains auteurs fondent néanmoins la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés sur la théorie du risque estimant que le commettant doit garantir les tiers des dommages occasionnés dans le cadre de l’exercice de son activité.

La responsabilité du commettant devrait, dans ces conditions, être regardée comme la contrepartie des pouvoirs que la loi lui confère sur les personnes qui travaillent dans son intérêt.

Deux lectures du fondement de cette responsabilité s’opposent ainsi, qu’il importe de bien distinguer car elles n’emportent pas les mêmes conséquences :

• Selon la théorie de la garantie, le commettant n’est qu’un répondant adjoint au préposé fautif : il garantit la victime de l’insolvabilité éventuelle de l’auteur direct du dommage. La faute du préposé demeure, dans cette perspective, le pivot du mécanisme.
• Selon la théorie du risque — formule de l’adage ubi emolumentum, ibi onus : « à qui le profit, la charge » —, celui qui tire avantage de l’activité d’autrui en doit assumer les conséquences dommageables. Le commettant supporte alors le risque créé par l’entreprise qu’il dirige, indépendamment de toute idée de garantie d’un débiteur défaillant.

Cette tension doctrinale n’est pas purement spéculative : elle commande la place respective du préposé et du commettant dans le rapport d’obligation, ainsi que la question — décisive — de savoir si le préposé demeure personnellement tenu envers la victime.

I) Exposé de la problématique

Si, de prime abord, une lecture rapide de l’article 1242 al. 5 laisse à penser que le seul fait dommageable imputable au préposé suffit à engager la responsabilité du commettant, telle n’est pourtant pas l’interprétation retenue par la jurisprudence de ce texte.

La Cour de cassation a, en effet, appréhendé, dans un premier temps, la responsabilité du commettant du fait de son préposé comme une simple garantie de solvabilité au profit de la victime.

Dans cette perspective, la haute juridiction a longtemps estimé que la victime disposait de deux débiteurs contre lesquels elle pouvait agir :

• A) Le préposé : le débiteur principal de l’obligation de réparation
• B) Le commettant : le débiteur subsidiaire de l’obligation de réparation

Cette construction, qui faisait du préposé le débiteur principal de la réparation, a toutefois été profondément remaniée. La Cour de cassation a fini par reconnaître au préposé une immunité civile à l’égard des tiers : dès lors qu’il agit dans les limites de la mission qui lui est confiée, le préposé n’engage pas sa responsabilité personnelle envers la victime, laquelle ne peut alors se retourner que contre le commettant.

Le déplacement est considérable : le commettant, naguère simple garant subsidiaire, devient le débiteur de premier rang, tandis que le préposé se trouve, en principe, mis hors de cause. Le rapport entre les deux responsabilités s’en trouve renversé.

Aussi, tout le contentieux qui a nourri le débat relatif à la responsabilité du commettant du fait de son préposé s’est concentré sur la question de l’articulation entre la responsabilité de l’un, le commettant, et la responsabilité de l’autre, le préposé.

Il importe, enfin, de souligner l’autonomie de ce régime, qui ne s’efface pas devant les législations spéciales d’indemnisation susceptibles de s’appliquer concurremment au même dommage. La haute juridiction a ainsi jugé que les dispositions d’ordre public de la loi du 5 juillet 1985 sur l’indemnisation des victimes d’accidents de la circulation n’excluent pas celles de l’article 1384, alinéa 5, du Code civil (Cass. crim., 27 mai 2014, n°13-80.849l'arrêt▾), de même que la législation relative à l’identification du navire responsable d’un abordage ne fait pas obstacle au jeu des règles gouvernant la responsabilité des commettants pour la fixation de la contribution à la dette (Cass. com., 24 janv. 2006, n°03-21.153l'arrêt▾). Le mécanisme de l’article 1242, al. 5 conserve donc sa vocation propre, là même où d’autres régimes paraissent occuper le terrain.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quelles sont les conditions de mise en œuvre de ce cas de responsabilité.

La mise en œuvre de la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés suppose la réunion de deux conditions cumulatives :

• La première condition tient aux liens personnels qui existent entre le commettant et le préposé
• La seconde condition tient aux actes commis par le préposé susceptible d’engager la responsabilité de son commettant

II) L’exigence d’un lien de préposition entre le commettant et le préposé

La mise en œuvre de la responsabilité fondée sur l’article 1242, al. 5 du Code civil suppose que soit établi un rapport de préposition entre le commettant et le préposé.

A) Notion

Le Code civil ne fournit aucune définition du lien de préposition. La jurisprudence considère néanmoins qu’il est caractérisé toutes les fois qu’une personne exerce un pouvoir de direction et de contrôle sur l’activité d’autrui, lequel se retrouve alors placé dans une situation de subordination.

Dans un arrêt du 7 novembre 1968, la Cour de cassation a estimé en ce sens que « le lien de subordination dont découle la responsabilité mise à la charge des commettants par l’article 1384, alinéa 5, suppose essentiellement que ceux-ci ont le droit de faire acte d’autorité en donnant à leurs préposés des ordres ou des instructions sur la manière de remplir, à titre temporaire ou permanent, avec ou sans rémunération, fût-ce en l’absence de tout louage de service, les emplois qui leur ont été confiés pour un temps ou un objet déterminés » (Cass. crim., 7 nov. 1968, n°68-90.118l'arrêt▾)

Le projet de réforme de la responsabilité civile définit, quant à lui, le lien de subordination comme « le pouvoir de donner des ordres ou des instructions en relation avec l’accomplissement des fonctions du préposé » (art. 1249)

Il ressort de ces définitions que le rapport de préposition ne naît pas nécessairement d’un rapport contractuel, de sorte qu’il peut parfaitement avoir pour origine une situation de fait.

Si, en effet, le rapport de préposition naît du pouvoir de donner des ordres en vertu de l’autorité qu’une personne exerce sur une autre, cela signifie qu’il importe peu que ce rapport de préposition se noue dans le cadre d’une relation juridique.

Le critère du lien de préposition est donc strictement fonctionnel : il ne réside ni dans la qualification donnée par les parties à leur relation, ni dans l’existence d’un titre, mais dans la réalité concrète du pouvoir d’autorité. C’est cette conception extensive qui explique que des situations dépourvues de tout fondement contractuel puissent néanmoins donner prise à la responsabilité de l’article 1242, al. 5.

Ainsi, deux sortes de liens de préposition existent :

• Le lien de préposition de droit
• Le lien de préposition de fait

B) L’existence d’un lien de préposition de droit

Le lien de préposition de droit trouve son origine dans un acte juridique liant le commettant au préposé. Encore faut-il distinguer selon que ce lien procède d’un contrat de travail, d’un contrat d’entreprise ou d’un contrat de mandat : le premier emporte une présomption irréfragable de subordination, tandis que les seconds n’en font, au mieux, qu’un simple indice à confirmer par la preuve.

• Le contrat de travail : une présomption irréfragable de subordination
  • L’existence du lien de préposition entre le commettant et le préposé aura le plus souvent pour origine la conclusion d’un contrat de travail.
  • Il peut, en effet, être observé que le lien de subordination est l’un des éléments constitutifs du contrat de travail. Plus encore, on peut estimer, sans grossir le trait, qu’il lui est consubstantiel.
  • Est-ce à dire qu’il existe une présomption irréfragable de subordination, dès lors qu’est établie la conclusion d’un contrat de travail ?
  • C’est clairement ce qu’il ressort de la jurisprudence,
  • La Cour de cassation considère, en effet, qu’il est indifférent que le salarié jouisse d’une certaine indépendance, voire autonomie, dans le cadre de l’exercice de sa fonction.
  • La solution se comprend aisément : la subordination juridique, qui caractérise le contrat de travail, ne se confond pas avec une dépendance technique ou intellectuelle. Un salarié peut disposer d’une entière liberté dans l’exercice de son art tout en demeurant placé, juridiquement, sous l’autorité de son employeur.
  • Dans un arrêt du 5 mars 1992, la chambre criminelle a estimé en ce sens que la condition tenant à l’existence d’un lien de préposition était remplie bien que le fait dommageable soit imputable à un médecin salarié, lequel exerçait donc sa profession en toute indépendance (Cass. crim., 5 mars 1992, n°91-81.888l'arrêt▾).
  • Pour justifier sa solution, la Cour de cassation affirme que « l’indépendance professionnelle dont jouit le médecin dans l’exercice même de son art n’est pas incompatible avec l’état de subordination qui résulte d’un contrat de louage de services le liant à un tiers ».

• Le contrat d’entreprise : une présomption simple d’absence de lien de subordination
  • Bien que dans le cadre d’un contrat d’entreprise le maître d’ouvrage soit investi du pouvoir de donner des ordres au maître d’œuvre en tant que créancier d’une prestation de service, la Cour de cassation estime que cette position ne fait pas présumer pour autant l’existence d’un lien de subordination entre les deux parties au contrat (V en ce sens Cass. crim. 28 juin 1934)
  • La raison en est que l’entrepreneur, par définition, accomplit sa prestation de manière indépendante : il organise librement son travail et n’est pas soumis aux ordres du maître d’ouvrage sur la manière de l’exécuter, lequel ne fait que définir le résultat attendu. Le pouvoir de direction, critère du rapport de préposition, fait alors en principe défaut.
  • Toutefois, la haute juridiction considère que l’existence d’un contrat d’entreprise ne fait pas obstacle à l’existence d’un rapport de préposition, de sorte qu’il est admis que la victime rapporte la preuve d’un lien effectif de subordination entre le maître d’œuvre et le maître d’ouvrage en vue de rechercher la responsabilité de ce dernier sur le fondement de l’article 1242, al. 5 du Code civil (Cass. crim., 22 mars 1988, n°87-82.802l'arrêt▾).
  • Ainsi, dans cette espèce, le statut d’artisan indépendant n’a pas fait obstacle à la reconnaissance d’un lien de préposition, dès lors qu’il était établi que l’artisan agissait sur les instructions et les ordres de la société pour le compte de laquelle il intervenait. La présomption d’indépendance n’est donc que simple : elle cède devant la démonstration d’une subordination effective.

• Le contrat de mandat : une présomption simple d’absence de lien de subordination
  • Comme pour le contrat d’entreprise, la conclusion d’un contrat de mandat ne fait pas présumer l’existence d’un lien de subordination entre le mandant et le mandataire.
  • Le mandataire est, en effet, investi du pouvoir d’accomplir des actes juridiques pour le compte du mandant, mais il jouit en principe d’une liberté d’action qui exclut, à elle seule, l’état de subordination caractéristique du préposé.
  • Aussi, appartiendra-t-il à la victime de prouver que les circonstances dans lesquelles le mandat de mandat a été exécuté sont constitutives d’un rapport de préposition.
  • La Cour de cassation a affirmé en ce sens dans un arrêt du 27 mai 1986 que « la qualité de mandataire attribuée à certains organes dirigeants d’une société n’est pas nécessairement exclusive de celle de préposé » (Cass. 1re civ., 27 mai 1986, n°84-16.420).
  • Une même personne peut ainsi cumuler les deux qualités : agir comme mandataire pour la conclusion de certains actes et se trouver, par ailleurs, dans un rapport de subordination caractérisant la préposition. C’est dire que ces qualifications ne s’excluent pas et que le juge doit, en présence d’un mandat, rechercher concrètement si le pouvoir de direction du mandant excédait la simple faculté d’instruction inhérente à tout contrat de mandat.

C) L’existence d’un lien de préposition de fait

La jurisprudence a très tôt admis que l’existence d’un lien de préposition puisse ne pas naître d’un rapport juridique entre le commettant et le préposé.

Cette extension est la conséquence logique du critère fonctionnel précédemment dégagé : dès lors que la subordination se ramène au pouvoir de donner des ordres, sa source est indifférente. Le lien de préposition de fait se déduit alors des seules circonstances, sans qu’aucun titre n’ait à être invoqué.

Ainsi, dans un arrêt du 14 juin 1990, la Cour de cassation a affirmé que « le rapport de subordination, d’où découle la responsabilité mise à la charge du commettant par l’article 1384, alinéa 5, du Code civil suppose de la part de celui-ci le pouvoir de faire acte d’autorité en donnant à ses préposés des ordres ou instructions sur la manière de remplir, fût-ce à titre temporaire et sans contrepartie financière, l’emploi confié » (Cass. crim., 14 juin 1990, n°88-87.396l'arrêt▾)

L’existence d’un rapport de préposition de fait peut résulter de plusieurs situations :

• Une relation de bénévolat
  • Cette situation renvoie à l’hypothèse où un bénévole se met à la disposition d’une association ou d’un ami afin d’accomplir une tâche déterminée (Cass. 2e civ., 27 nov. 1991, n°90-17.969l'arrêt▾)
  • L’absence de rémunération, loin d’exclure le rapport de préposition, est expressément jugée indifférente : ce qui compte, c’est que le bénévole se soit soumis aux directives de celui pour le compte duquel il agissait.
  • La preuve de l’existence d’un lien de subordination devra néanmoins être rapportée par la victime

• Une relation familiale
  • La jurisprudence a admis qu’un rapport de préposition puisse exister entre membres d’une même famille (Cass. 1re civ., 17 juill. 1979)
  • L’existence de liens d’affection ou de parenté ne fait donc pas obstacle, en soi, à la reconnaissance d’une subordination : encore faut-il que celui qui invoque le rapport de préposition établisse que l’un des membres exerçait sur l’autre un véritable pouvoir de direction.
  • Là encore, il appartiendra à la victime d’établir le rapport de subordination

III) L’exigence d’un fait dommageable fautif imputable au préposé

L’existence d’un rapport de préposition entre le commettant et le préposé ne suffit pas à mettre en œuvre la responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’article 1242, al. 5 du Code civil.

La jurisprudence exige encore la satisfaction de deux conditions qui tiennent

• Au caractère fautif du fait dommageable imputable au préposé
• Au rattachement de l’acte fautif aux fonctions du préposé

A) Le caractère fautif du fait dommageable imputable au préposé

La question qui se pose est de savoir s’il est nécessaire que le fait dommageable imputable au préposé présente les caractères d’une faute pour que la responsabilité du commettant puisse être engagée ?

Autrement dit, la responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’article 1242, al. 5 du Code civil suppose-t-elle que le fait dommageable commis par le préposé soit susceptible d’engager sa responsabilité personnelle ?

Pour mémoire, l’article 1242, al. 5 du Code civil prévoit seulement que « les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés ».

Aussi, pourrait-on être tenté d’en déduire que le simple fait causal suffit à engager la responsabilité du commettant.

La Cour de cassation n’est pas favorable à cette interprétation. Très tôt, elle a fait de l’établissement de la faute du préposé une condition de mise en œuvre de la responsabilité du commettant (Cass. req., 19 févr. 1866).

L’exigence se comprend si l’on revient au fondement même du mécanisme : la responsabilité du commettant est une responsabilité du fait du préposé, en ce sens qu’elle suppose un fait générateur imputable à ce dernier. Or, en droit commun, ce fait générateur ne saurait être un simple fait causal : il doit revêtir les caractères d’une faute. À défaut d’une faute du préposé, il n’existe aucune responsabilité à reporter sur le commettant ; la responsabilité du répondant est donc greffée sur celle de l’auteur direct du dommage.

Plus récemment, cette solution a été réaffirmée dans un arrêt du 8 avril 2004, la Cour de cassation reprochant à une Cour d’appel, s’agissant de la mise en œuvre de la responsabilité fondée sur l’article 1242, al. 5, de n’avoir recherché si une faute pouvait être retenue à l’encontre du préposé (Cass. 2e civ., 8 avr. 2004, n°03-11.653l'arrêt▾).

Dans cette espèce, un joueur professionnel de football avait blessé un adversaire au cours d’une rencontre. Les juges du fond avaient cru pouvoir condamner le club employeur sur le seul constat de l’implication du joueur dans l’accident. La haute juridiction censure ce raisonnement : la responsabilité du commettant ne pouvait être retenue sans que fût caractérisée, à la charge du préposé, une faute consistant en une violation des règles du jeu. La leçon est nette — le caractère fautif du fait du préposé n’est pas une condition que le juge pourrait éluder au nom de la commodité de l’indemnisation.

B) Le rattachement de l’acte fautif aux fonctions du préposé

Conformément à l’article 1242, al. 5 du Code civil, le commettant n’est responsable du fait de son préposé que lorsque celui-ci a agi dans le cadre de ses fonctions. La responsabilité du commettant n’a, en effet, rien d’une garantie tous risques : elle ne se déclenche que pour autant que le dommage présente un lien de rattachement avec les fonctions confiées. Hors ce lien, le commettant redevient un tiers ordinaire, étranger au fait dommageable.

Cette exigence se justifie par une différence structurelle avec la responsabilité des père et mère : contrairement aux parents, le commettant n’exerce pas son autorité de façon continue sur le préposé.

Autrement dit, le commettant n’exerce un pouvoir de direction et de contrôle sur son préposé que pendant des périodes déterminées et pour l’accomplissement des tâches qui lui sont spécifiquement assignées au titre de son contrat de travail. Là où l’autorité parentale s’étend, en principe, à l’ensemble de la vie de l’enfant mineur, l’autorité du commettant est bornée par l’objet et par la durée de la prestation de travail. Il serait, dès lors, injustifié de faire peser sur lui la charge de dommages survenus en dehors de toute sphère qu’il maîtrise.

Il en résulte que le commettant ne saurait répondre de toutes les fautes commises par le préposé, notamment celles qu’il commettra dans le cadre de sa vie privée. Le salarié qui, le dimanche, cause un accident au volant de son véhicule personnel, n’engage évidemment pas la responsabilité de son employeur : le fait dommageable est ici radicalement détaché de la mission.

Pour que la responsabilité du commettant puisse être recherchée, encore faut-il, par conséquent, que le préposé se soit effectivement trouvé, au moment du dommage, sous son autorité pour l’accomplissement de tâches qui lui avaient été confiées.

Aussi, la question s’est-elle posée en jurisprudence de savoir dans quelles circonstances l’acte fautif est-il susceptible d’être rattaché aux fonctions du préposé. La réponse a connu une évolution profonde, dont il convient de retracer les étapes : à la conception originaire, héritée de 1804 et fondée sur l’idée de garantie (1), a succédé la construction prétorienne issue de l’arrêt Costedoat, qui a fait du préposé un acteur en principe immunisé (2).

1) Situation en 1804

Initialement, la jurisprudence considérait que, dès lors qu’il était établi que le dommage avait été causé par le préposé dans le cadre de sa mission, la responsabilité du commettant était susceptible d’être recherchée.

Dans cette conception, la responsabilité du commettant s’analysait comme une simple garantie adossée à la faute personnelle du préposé. Le préposé demeurait le débiteur principal de l’obligation de réparation ; le commettant n’en était que le garant de solvabilité, appelé en raison de la surface financière qu’il offrait à la victime. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation estimait que la victime pouvait agir :

• Soit contre le préposé, sur le fondement des articles 1240 et 1241 du Code civil
• Soit contre le commettant sur le fondement de l’article 1242, al. 5 du Code civil

Ces deux actions n’étaient nullement exclusives l’une de l’autre : la victime pouvait les exercer cumulativement ou successivement, l’existence d’un garant supplémentaire ne la privant jamais de son recours contre l’auteur direct du dommage.

Cette possibilité offerte à la victime d’agir indistinctement contre le préposé ou le commettant reposait sur l’idée que le commettant ne constituait qu’une garantie de solvabilité pour le créancier de l’obligation de réparation, le préposé demeurant le débiteur principal. Logiquement, le commettant qui avait indemnisé la victime disposait, en retour, d’une action récursoire contre le préposé fautif, conçu comme le véritable responsable.

À charge pour la victime de démontrer :

• D’une part, que le préposé avait commis une faute
• D’autre part, que cette faute était rattachable aux fonctions du préposé

La responsabilité du commettant était, quant à elle, automatique dès ces deux éléments réunis : il ne s’agissait pas d’établir une faute personnelle du commettant — défaut de surveillance ou mauvais choix du préposé —, mais une responsabilité de plein droit, attachée au seul rapport de préposition.

Jugée sévère par la doctrine, cette solution a notamment été critiquée par Geneviève Viney pour qui permettre à la victime d’engager la responsabilité du préposé était profondément injuste, dans la mesure où cela revenait à « lui faire supporter les conséquences d’éventuels défauts d’organisation de l’entreprise qui ne lui sont pourtant pas imputables ». L’argument portait : le préposé exécute la mission selon les directives, les moyens et l’organisation imposés par le commettant ; le faire répondre, sur son propre patrimoine, d’un dommage né de cette exécution revenait à le pénaliser pour un risque qu’il ne maîtrise pas et dont le commettant tire le profit. La logique de la garantie aboutissait ainsi à un résultat paradoxal : celui dont le patrimoine était le plus faible — le salarié — demeurait le débiteur principal, le commettant solvable n’intervenant qu’à titre accessoire.

Sensible à cette critique, la jurisprudence est revenue sur sa position traditionnelle dans le célèbre arrêt Costedoat (Cass. ass. plén. 25 févr. 2000, n°97-17.378 l'arrêt▾et 97-20.152).

2) L’arrêt Costedoat

a) Faits

• Une société exploitant des rizières sollicite les services d’une autre société pour qu’elle procède par hélicoptère à un traitement herbicide de ses cultures.
• Sous l’effet du vent, les produits vaporisés atteignent le fonds voisin ce qui a pour conséquence d’endommager les végétaux qui y étaient cultivés

b) Demande

• La victime assigne en réparation l’exploitant voisin ainsi que contre son préposé, le pilote d’hélicoptère, Monsieur Costedoat

c) Procédure

• Dispositif de la décision rendue au fond :
  • La Cour d’appel fait droit à la demande de la victime et retient la responsabilité du pilote d’hélicoptère, Monsieur Costedoat

• Motivation des juges du fond :
  • Les juges du fond estiment que le pilote d’hélicoptère avait commis une faute en ne s’abstenant pas, compte tenu des circonstances météorologiques, de procéder à l’épandage du traitement toxique
  • Il peut être observé que, entre-temps, la société, employeur du pilote d’hélicoptère, est placée en liquidation judiciaire.
  • Or la victime n’a pas déclaré sa créance de réparation dans le délai qui lui était imparti (deux mois).
  • Le préposé, Monsieur Costedoat, était donc pour elle, le seul débiteur possible de la créance de réparation.

d) Solution

• Dispositif de l’arrêt
  • Par un arrêt du 25 février 2000, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel

• Sens de l’arrêt
  • La Cour de cassation affirme, en l’espèce, au soutien de son dispositif que « n’engage pas sa responsabilité à l’égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant ».
  • Autrement dit, dans la mesure où l’opération d’épandage a été réalisée par le préposé dans le cadre de l’exercice de sa mission, sa responsabilité personnelle ne pouvait pas être engagée

e) Analyse

Dans l’arrêt Costedoat, il apparaît donc que la responsabilité personnelle du préposé est écartée lorsqu’il a agi « sans excéder les limites de sa mission ».

La portée de cette solution est considérable : elle marque le passage d’une logique de garantie — où le préposé restait le débiteur principal et le commettant un simple garant — à une logique d’immunité. Le préposé qui demeure dans les limites de sa mission bénéficie désormais d’une véritable irresponsabilité civile à l’égard des tiers : la victime ne dispose plus, contre lui, d’aucune action sur le fondement des articles 1240 et 1241 du Code civil. La conséquence pratique, illustrée par les faits mêmes de l’espèce, est lourde : la société employeur étant en liquidation et la créance non déclarée, la victime se trouvait privée de tout débiteur. La protection du préposé l’emporte ici sur l’indemnisation de la victime, ce qui n’a pas manqué de nourrir la critique.

Cela signifie donc que quand bien même le fait dommageable imputable au préposé serait constitutif d’une faute, au sens des articles 1240 et 1241 du Code civil, dès lors qu’il agit dans les limites de sa mission, sa responsabilité personnelle ne saurait être recherchée.

Cette immunité a, par la suite, été expressément consacrée par la chambre criminelle, qui a jugé, dans les mêmes termes que l’assemblée plénière, que « n’engage pas sa responsabilité à l’égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui est impartie par son commettant » (Cass. crim., 23 janv. 2001, n°00-82.826l'arrêt▾). La solution Costedoat dépasse ainsi le seul terrain civil : le préposé, fût-il poursuivi pénalement, ne répond pas, sur le plan civil, des conséquences d’un acte accompli dans les limites de sa mission, sauf à ce que cet acte caractérise l’une des hypothèses limitatives où l’immunité cède.

À la suite de l’arrêt Costedoat, deux questions se sont posées au sujet de la solution adoptée par la Cour de cassation.

En effet, dans la mesure où le préposé n’engage plus sa responsabilité personnelle lorsqu’il agit dans la limite de sa mission :

• D’une part, est-il toujours besoin pour la victime d’établir une faute à l’encontre de ce dernier pour engager la responsabilité du comment ?
• D’autre part, quelles sont les limites à l’irresponsabilité de principe dont jouit le préposé ?

f) S’agissant de l’exigence d’un fait dommageable fautif imputable au préposé

Deux interprétations de l’arrêt Costedoat ont été avancées sur ce point :

• Première interprétation
  • En déconnectant la responsabilité du commettant de la responsabilité du préposé, cela revient à abandonner l’exigence de faute.
  • Si, en effet, l’on considère que, même fautif, le fait dommageable imputable au préposé n’est pas susceptible d’engager sa responsabilité personnelle, cela signifie qu’il suffirait désormais de rattacher un dommage au préposé et que celui-ci ait agi dans la limite de sa mission pour que la responsabilité du commettant puisse être engagée.
  • La mise en œuvre de l’article 1242, al. 5 du Code civil supposerait donc l’établissement, non plus de la faute du salarié, mais du simple fait causal.
  • Cette lecture présentait une cohérence apparente : si le préposé ne répond plus de sa faute, à quoi bon exiger encore que cette faute soit caractérisée ? La responsabilité du commettant glisserait alors d’une responsabilité pour faute d’autrui vers une responsabilité objective, fondée sur le seul risque d’entreprise.

• Seconde interprétation
  • La Cour de cassation n’a nullement entendu abandonner dans l’arrêt Costedoat l’exigence de faute du préposé.
  • Elle considère, simplement, que lorsque ce dernier a agi dans les limites de sa mission, il jouit d’une immunité, d’où l’impossibilité de rechercher sa responsabilité personnelle.
  • Pour que la responsabilité du commettant puisse être recherchée, les juges du fond devront néanmoins toujours s’employer à caractériser la faute du préposé, à défaut de quoi ils encourent la censure.
  • La solution antérieure demeurait ainsi, sur le fond, inchangée, la seule différence résidant dans la perte, pour la victime, d’un débiteur : le préposé.

La distinction entre ces deux lectures n’est pas purement théorique : elle commande la charge probatoire pesant sur la victime. Dans la première, il suffirait d’établir un fait causal ; dans la seconde, il demeure indispensable de caractériser une faute du préposé, au sens des articles 1240 et 1241 du Code civil. L’immunité ne dispense pas de la faute — elle interdit seulement d’en tirer une condamnation personnelle du préposé.

Manifestement, l’examen de la jurisprudence révèle que la Cour de cassation a opté pour la seconde solution, notamment dans l’arrêt du (Cass. 2e civ., 8 avr. 2004, n°03-11.653l'arrêt▾) où elle a précisément reproché à la Cour d’appel de n’avoir pas caractérisé la faute du préposé pour retenir la responsabilité du commettant.

En l’espèce, un joueur professionnel salarié avait blessé un adversaire au cours d’un match de football. La Cour de cassation y juge que le préposé engage la responsabilité de son employeur lorsqu’il « cause un dommage à un autre participant par sa faute caractérisée par une violation des règles du jeu », et censure pour manque de base légale l’arrêt qui avait retenu la responsabilité de la société sportive sans constater une telle faute. La leçon est claire : la faute du préposé demeure la condition nécessaire de la responsabilité du commettant ; elle n’a pas disparu, elle a seulement cessé d’être imputable, sur le plan patrimonial, à son auteur lorsqu’il agit dans les limites de sa mission.

g) S’agissant des limites à l’irresponsabilité de principe dont jouit le préposé

Pour rappel, selon l’arrêt Costedoat, « n’engage pas sa responsabilité à l’égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant ». L’immunité ainsi reconnue n’est, toutefois, ni absolue ni inconditionnelle : elle a pour contrepartie le respect, par le préposé, du cadre de sa mission. Lorsqu’il s’en affranchit, il perd le bénéfice de la protection et recouvre la qualité de responsable de droit commun.

Aussi, afin de déterminer les limites à l’immunité dont jouit le préposé lorsqu’il agit dans les limites de sa mission, l’examen de la jurisprudence nous révèle que trois situations doivent être distinguées :

• Le préposé a agi en dehors de ses fonctions
• Le préposé a excédé les limites de sa mission
• Le préposé a commis une faute pénale intentionnelle

Ces trois hypothèses, qui marquent autant de brèches dans l’immunité du préposé, doivent être envisagées successivement. La première — l’action en dehors des fonctions — recoupe la notion classique d’abus de fonctions, dont la jurisprudence a longtemps peiné à fixer les contours.

i) Le préposé a agi en dehors de ses fonctions

Conformément à la lettre de l’article 1242, al. 5 du Code civil, la Cour de cassation estime que dès lors que le préposé a agi en dehors de ses fonctions, la responsabilité du commettant ne saurait être engagée. L’hypothèse n’est, au demeurant, pas propre à l’ère Costedoat : elle constitue, depuis l’origine, la condition même du rattachement. Si le préposé s’est placé hors de ses fonctions, le lien de préposition est rompu, et il n’y a plus de raison de faire répondre le commettant.

Si en soi cette règle ne soulève pas de difficultés particulières, la question s’est néanmoins posée de savoir dans quelles circonstances doit-on estimer que le préposé a agi en dehors de ses fonctions.

Aussi, une divergence s’est-elle installée entre la chambre criminelle et la chambre civile : la première retenait une appréciation large de l’abus de fonctions — plus prompte, partant, à exonérer le commettant —, tandis que la seconde avait adopté une conception restrictive, soucieuse de préserver l’indemnisation de la victime en maintenant aussi souvent que possible la responsabilité du commettant.

L’assemblée plénière est finalement intervenue dans un arrêt du 19 mai 1988 afin de trancher le débat en affirmant que « le commettant ne s’exonère de sa responsabilité que si son préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions » (Cass. ass. plén., 19 mai 1988, n°87-82.654). En consacrant une définition aussi exigeante de l’abus, l’assemblée plénière a clairement fait prévaloir la conception restrictive : l’exonération du commettant devient l’exception, étroitement enserrée, et la victime se trouve protégée par une responsabilité qui ne tombe que dans des cas marginaux. Cette définition, depuis lors constamment réaffirmée — y compris par la chambre criminelle, qui rappelle que « le commettant ne peut s’exonérer de sa responsabilité du fait de son préposé que si celui-ci a agi en dehors de ses fonctions, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions » (Cass. crim., 28 mai 2013, n°11-88.009l'arrêt▾) —, constitue le droit positif.

Il ressort de cet arrêt que trois conditions cumulatives doivent être réunies pour caractériser l’abus de fonction.

Le caractère cumulatif de ces conditions est déterminant : il suffit qu’une seule d’entre elles fasse défaut pour que l’abus de fonction soit écarté et, partant, pour que le commettant demeure responsable. La jurisprudence en fait une application rigoureuse, ainsi qu’en témoigne l’arrêt rendu en matière douanière.

Le préposé doit, en ce sens, avoir agi :

• Sans autorisation du commettant
  • Ce critère ne soulève pas de difficultés particulières
  • Il est nécessaire que le préposé ait agi à l’insu du commettant, sans que celui-ci lui ait donné une autorisation quelconque.
  • La présence d’une autorisation — fût-elle implicite ou découlant de la tolérance habituelle du commettant — suffit, à elle seule, à exclure l’abus de fonction.

• À des fins personnelles étrangères à ses attributions
  • Cela signifie qu’il doit avoir poursuivi un intérêt strictement personnel, sans lien avec l’exercice de sa fonction.
  • A contrario, le préposé qui, même maladroitement ou fautivement, croit œuvrer dans l’intérêt du commettant n’abuse pas de ses fonctions : il les exerce. Ainsi en va-t-il du salarié qui détourne à son profit des fonds qu’une cliente lui a remis dans l’exercice même de ses attributions de démarchage, la victime ayant la certitude qu’il agissait pour le compte de l’entreprise (Cass. ass. plén., 19 mai 1988, n°87-82.654), ou de l’employé d’un agent général d’assurances qui commet des détournements au préjudice de la compagnie, dont la Cour de cassation juge qu’il ne s’est pas placé hors de ses fonctions (Cass. 2e civ., 19 juin 2003, n°00-22.626l'arrêt▾).

• Hors de ses fonctions
  • C’est sur ce troisième critère de l’abus de fonction que se sont concentrées toutes les difficultés d’interprétation.
  • Que doit-on entendre par la formule « hors de ses fonctions » ?
  • La doctrine a dégagé plusieurs critères de rattachement du dommage causé par le préposé dans le cadre de sa fonction.
  • Ces critères sont :
    • Le temps de travail
    • Le lieu de travail
    • Les moyens mis à disposition par le commettant pour la réalisation de la mission du préposé
    • La volonté du préposé d’agir pour le compte du commettant
  • Aussi, appartient-il aux juridictions de recourir à la méthode du faisceau d’indices afin de déterminer si le préposé a, ou non, agi « en dehors de sa fonction ».
  • Aucun de ces indices n’est, à lui seul, décisif : c’est leur convergence — ou leur dispersion — qui révèle si l’acte litigieux se rattache encore à la mission. Le critère le plus opérant demeure souvent celui du lien avec les attributions : dès lors que les fonctions confiées ont fourni au préposé l’occasion et les moyens de causer le dommage, le rattachement tend à être retenu.

Reste à circonscrire la seule cause d’exonération que le commettant soit en mesure d’invoquer : l’abus de fonction. Encore faut-il en cerner précisément les contours, tant la notion s’est révélée fuyante au fil des décennies, la Cour de cassation oscillant entre une conception restrictive — favorable à l’indemnisation de la victime — et une conception large — favorable au commettant.

La difficulté tient à ce que la frontière entre la faute commise dans l’exercice des fonctions — qui laisse subsister la responsabilité du commettant — et la faute commise hors de ces fonctions — qui seule l’en libère — demeure éminemment incertaine. Pour la tracer, l’assemblée plénière a posé, dès un arrêt du 19 mai 1988, une grille d’analyse à trois conditions cumulatives : le commettant ne s’exonère qu’à la condition que son préposé ait agi (i) hors des fonctions auxquelles il était employé, (ii) sans autorisation, et (iii) à des fins étrangères à ses attributions (Cass. ass. plén., 19 mai 1988, n°87-82.654).

Le caractère cumulatif de ces trois exigences est décisif : il suffit que l’une d’elles fasse défaut pour que l’abus de fonction soit écarté et que la responsabilité du commettant demeure entière. C’est cette structure même qui explique que la conception restrictive l’emporte le plus souvent en pratique — car il est rare que les trois conditions se trouvent réunies. La Cour de cassation n’a jamais cessé de réaffirmer cette grille, jusque dans ses arrêts les plus récents (Cass. crim., 28 mai 2013, n°11-88.009l'arrêt▾).

α) Première étape : adoption d’une conception plutôt restrictive de la notion d’abus de fonction

• Arrêt du 19 février 2003
  • Parce que le chauffeur routier avait utilisé le camion mis à disposition par son employeur lors d’un transport effectué pour le compte de celui-ci pour faire passer en contrebande des cigarettes en France, la Cour de cassation considère que le fait dommageable fautif imputable au préposé a été commis dans le cadre de ses fonctions, ce qui justifie la condamnation du commettant sur le fondement de l’article 1242, al. 5 (Cass. crim., 19 févr. 2003, n°02-81.851l'arrêt▾).
  • La portée de cette décision se mesure à l’aune de la grille des trois conditions cumulatives : alors même que le préposé avait agi sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions — deux des trois conditions se trouvant ainsi caractérisées —, la troisième faisait défaut, l’infraction douanière ayant été commise au moyen du camion de l’employeur, à l’occasion d’un transport accompli pour son compte et pendant le temps de travail. Le préposé n’étant pas hors de ses fonctions, l’exonération était par principe exclue.
  • L’enseignement est précieux : l’usage de l’outil de travail dans le temps et le cadre de la mission rattache l’acte aux fonctions, fût-il pénalement répréhensible et accompli dans l’intérêt exclusif du préposé.

• Arrêt du 19 juin 2003
  • La Cour de cassation retient la responsabilité du commettant, dans la mesure où la faute de son préposé a été commise « au temps et au lieu de son travail ».
  • La haute juridiction en déduit qu’il avait bien agi dans le cadre de ses fonctions (Cass. 2e civ., 19 juin 2003, n°00-22.626l'arrêt▾).
  • En l’espèce, un employé d’un agent général d’assurances s’était rendu coupable de détournements au préjudice de la compagnie ; la Cour censure la cour d’appel qui avait débouté la victime, réaffirmant que l’ancrage temporel et spatial de l’acte dans la mission — le « temps » et le « lieu » du travail — suffit à le rattacher aux fonctions et à fermer la voie de l’exonération.

De ces deux décisions se dégage une orientation nette : la Cour de cassation se montre exigeante envers le commettant et n’admet l’abus de fonction qu’avec parcimonie. La conception restrictive ainsi promue présente l’avantage de garantir à la victime un débiteur solvable, conformément à la fonction de garantie que remplit la responsabilité du fait d’autrui.

β) Deuxième étape : un pas en direction d’une conception large de la notion d’abus de fonction

Un arrêt du 3 juin 2004 a particulièrement retenu l’attention des auteurs, la Cour de cassation ayant adopté une conception plus large que d’ordinaire de l’abus de fonctions (Cass. 2^e civ. 3 juin 2004, n°03-10.819l'arrêt▾).

• Faits
  • Un transporteur routier avait immobilisé sa fourgonnette, moteur arrêté et marche arrière engagée, devant un bureau de poste pour y prendre livraison de colis et de courrier
  • Au moment où il allait reprendre possession de son véhicule, il est grièvement blessé par le brusque recul de celui-ci provoqué par le salarié d’une entreprise qui était également venu chercher du courrier pour son employeur et qui s’était introduit dans le véhicule de la victime et l’avait mis en marche.

• Procédure
  • Par un arrêt du 10 décembre 2002, la Cour d’appel de Toulouse retient la responsabilité de l’employeur du salarié imprudent
  • Elle estime que si le préposé avait bien agi sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions, il n’était pas en dehors de ses fonctions puisque les faits avaient été commis à l’occasion de l’exécution du contrat de travail et de la mission confiée par l’employeur : c’est pour son employeur, dans le cadre de l’exécution du contrat de travail qu’il est allé à la Poste.

• Solution
  • La Cour de cassation censure la décision d’appel, estimant que le « préposé était devenu, par l’effet d’une initiative personnelle sans rapport avec sa mission, gardien et conducteur occasionnel du véhicule d’un tiers au moyen duquel il avait commis l’acte dommageable, et qu’il avait ainsi agi en dehors de ses fonctions, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions ».
  • Ainsi, pour la Cour de cassation le fait pour un préposé d’emprunter à tort le véhicule d’un tiers suffirait à le faire sortir, de plein droit, des limites de ses fonctions
  • Une initiative personnelle sans rapport avec la mission du préposé exclurait donc qu’il agisse dans le cadre de ses fonctions

La rupture avec les arrêts de 2003 est manifeste. Là où l’usage de l’outil de travail rattachait naguère l’acte aux fonctions, la Cour érige désormais l’initiative personnelle sans rapport avec la mission en facteur de rupture du lien d’autorité, quand bien même le préposé se trouvait au temps et au lieu de son travail. Le critère bascule : ce n’est plus le cadre matériel et temporel de l’acte qui prime, mais sa finalité et son rattachement intellectuel à la mission. La différence d’appréciation se mesure aisément si l’on compare les deux espèces :

De toute évidence, se livrant à une interprétation pour le moins extensive de la notion d’abus de fonction, la Cour de cassation admet que le commettant puisse se dédouaner de sa responsabilité plus facilement, ce qui n’est pas de nature à favoriser l’indemnisation de la victime.

γ) Troisième étape : un retour à une conception restrictive de la notion d’abus de fonction

Dans un arrêt du 16 juin 2005, la Cour de cassation semble être revenue à une conception restrictive de la notion d’abus de fonction en estimant que la commission d’une infraction pénale, de sa propre initiative, n’implique pas que l’on agisse en dehors de ses fonctions (Cass. 2e civ., 16 juin 2005, n°03-19.705l'arrêt▾).

• Faits
  • La gardienne d’une résidence pour personnes âgées est parvenue, par le biais de diverses manipulations psychologiques, à extorquer à une résidente une importante somme d’argent en lui faisant croire qu’elle risquait d’être renvoyée de l’établissement en raison de son âge et que, pour éviter cette mesure, elle dissimulerait son dossier administratif.
  • Une action en responsabilité est alors engagée à l’encontre de l’employeur de la gardienne, l’association gestionnaire de l’établissement.

• Procédure
  • Par un arrêt du 10 septembre 2003, la Cour d’appel de Lyon fait droit à la demande de la victime et condamne l’employeur de la gardienne
  • Les juges du fond estiment que la gardienne avait, en l’espèce, précisément agi dans le cadre de ses fonctions dans la mesure où « grâce à ses fonctions, elle a été mise en relation avec la victime, a pu connaître ses faiblesses psychologiques et physiques et lui faire croire à son pouvoir d’assurer son maintien dans la résidence ».

• Moyens
  • Le commettant conteste sa condamnation en arguant notamment que « qu’abuse nécessairement de sa fonction et agit donc hors de celle-ci, le préposé condamné pénalement pour avoir intentionnellement commis, seul et à l’insu du commettant, une infraction ayant porté préjudice à un tiers ».

• Solution
  • Bien que l’argument avancé par l’employeur de la gardienne ne fût pas dénué de tout intérêt, il ne convainc pas la Cour de cassation pour qui « le délit d’abus de faiblesse imputable à la gardienne n’impliquant pas nécessairement qu’elle ait agi hors du cadre de ses fonctions au sens de l’article 1384, alinéa 5, du Code civil »
  • Elle en déduit alors que cette dernière « n’avait pas agi hors des fonctions auxquelles elle était employée et que l’association ne s’exonérait pas de sa responsabilité »

Avec cette décision, la Cour de cassation revient ainsi à une conception restrictive de la notion d’abus de fonction, ce qui conduit à mettre en jeu de façon quasi systématique la responsabilité du commettant.

L’apport de l’arrêt mérite d’être souligné : ce sont précisément les fonctions de la gardienne qui l’avaient mise en relation quotidienne avec la résidente et lui avaient permis d’exploiter sa vulnérabilité. L’abus de faiblesse, loin de rompre avec la mission, en constituait le prolongement dévoyé. Aussi la commission d’une infraction pénale, fût-elle intentionnelle et commise dans le seul intérêt du préposé, ne caractérise-t-elle pas, à elle seule, l’abus de fonction au sens de l’ancien article 1384, alinéa 5 — devenu l’article 1242, alinéa 5, du Code civil.

Si, en effet, la Cour de cassation estime qu’il n’y a pas d’abus de fonction en l’espèce, alors que la gardienne a été condamnée pénalement pour abus de faiblesse, on se demande quand l’abus de fonction pourra être caractérisé ?

À la vérité, en retenant une conception extrêmement stricte de l’abus de fonction, la Cour de cassation entend signaler qu’elle répugne à admettre que le commettant puisse s’exonérer de sa responsabilité.

Au terme de ce mouvement de balancier, il importe de bien distinguer deux questions qui ne se confondent pas, sous peine d’erreur de raisonnement :

• La question de l’abus de fonction — qui commande la responsabilité du commettant : seul un abus caractérisé, réunissant les trois conditions cumulatives, l’exonère.
• La question de la responsabilité personnelle du préposé — qui obéit, depuis l’arrêt Costedoat, à des critères propres tenant au dépassement des limites de la mission et à la faute pénale intentionnelle, examinés ci-après.

Les deux registres sont autonomes : un même fait peut laisser subsister la responsabilité du commettant (faute de véritable abus de fonction) tout en engageant, ou non, la responsabilité personnelle du préposé.

ii) Le préposé a excédé les limites de sa mission

Il ressort de l’arrêt Costedoat que la Cour de cassation entend dissocier les agissements du préposé hors de ses fonctions et le fait d’outrepasser les limites de sa mission :

Cette immunité a été nettement réaffirmée par la suite, la Cour de cassation jugeant que « n’engage pas sa responsabilité à l’égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui est impartie par son commettant » (Cass. crim., 23 janv. 2001, n°00-82.826l'arrêt▾). Le critère décisif est donc celui du dépassement des limites de la mission : tant que le préposé demeure dans l’épure de ce qui lui a été confié, son fait ne lui est pas imputable à titre personnel.

• Lorsque le préposé a agi en dehors de ses fonctions
  • Il engage seul sa responsabilité, de sorte que le commettant est exonéré de sa responsabilité
  • Dans cette hypothèse, la victime ne dispose donc que d’un débiteur
    • Le préposé

• Lorsque le préposé a agi dans le cadre de ses fonctions tout en outrepassant les limites de sa mission
  • Il engage sa responsabilité personnelle, sans pour autant que le commettant soit exonéré de sa responsabilité
  • Dans cette hypothèse, la victime dispose donc de deux débiteurs :
    • Le préposé
    • Le commettant

La cohérence de l’ensemble apparaît alors clairement. L’immunité n’est pas un privilège absolu : elle cède dès lors que le préposé sort de l’épure de sa mission. Mais ce dépassement, à la différence de l’abus de fonction, n’emporte pas exonération du commettant — il a pour seul effet d’ajouter un débiteur supplémentaire au profit de la victime.

iii) Le préposé a commis une faute pénale intentionnelle

Après que l’arrêt Costedoat a été rendu, la doctrine s’est posé la question de savoir ce qu’il adviendrait lorsque le fait dommageable fautif commis par le préposé, lequel n’aurait pas outrepassé les limites de sa mission, serait constitutif d’une infraction pénale ?

Dans un arrêt Cousin du 14 décembre 2001, c’est à cette question que l’assemblée plénière a répondue (Cass. ass. plén., 14 déc. 2001, n°00-82.066).

Aussi, considère-t-elle, dans cette décision, que « le préposé condamné pénalement pour avoir intentionnellement commis, fût-ce sur l’ordre du commettant, une infraction ayant porté préjudice à un tiers, engage sa responsabilité civile à l’égard de celui-ci ».

Il ressort de cet arrêt que la Cour de cassation vient ici poser une limite à l’arrêt Costedoat : dès lors que le préposé a commis une faute pénale intentionnelle, il engage sa responsabilité personnelle, peu importe qu’il ait excédé ou non les limites de sa mission.

Ainsi, pour l’assemblée plénière, si le fait d’agir pour le préposé sans excéder les limites de sa mission justifie qu’il jouisse d’une immunité lorsqu’une faute civile lui est imputable, cette immunité ne se justifie plus lorsqu’il est l’auteur d’une faute pénale intentionnelle.

La justification de cette limite est aisément intelligible : l’immunité du préposé repose sur l’idée qu’il n’est que l’instrument de l’activité du commettant. Or, en commettant délibérément une infraction, le préposé reprend l’initiative de son acte ; il ne saurait dès lors se retrancher derrière la mission, fût-elle exécutée sur l’ordre du commettant. Nul ne peut tirer avantage de sa propre turpitude : tel est, en substance, le ressort de la solution.

Cela signifie, en d’autres termes, que le préposé est irréfragablement présumé avoir excédé les limites de sa mission dès lors qu’il commet une infraction pénale intentionnelle.

Encore convient-il de préciser la portée de l’exigence d’une faute pénale intentionnelle, que la Cour de cassation a entendu ne pas subordonner au prononcé d’une peine.

Il peut être observé que dans un arrêt du 7 avril 2004, la Cour de cassation a précisé que « le préposé qui a intentionnellement commis une infraction ayant porté préjudice à un tiers engage sa responsabilité civile à l’égard de celui-ci, alors même que la juridiction répressive qui, saisie de la seule action civile, a déclaré l’infraction constituée en tous ses éléments, n’a prononcé contre lui aucune condamnation pénale » (Cass. crim., 7 avr. 2004, n°03-86.203l'arrêt▾)

Il en résulte qu’il importe peu que le préposé ait préalablement été condamné par une juridiction répressive pour que la jurisprudence Costedoat soit écartée.

Pour que l’arrêt Cousin ait vocation s’applique, il suffit qu’une infraction pénale constituée dans tous ses éléments soit constatée, qu’il y ait ou non condamnation, pour que le préposé engage sa responsabilité.

Le déplacement du critère est notable : ce qui fonde la déchéance de l’immunité n’est pas la sanction pénale en elle-même, mais la matérialité de l’infraction intentionnelle, dûment caractérisée dans tous ses éléments. La perspective est ainsi déplacée du terrain de la répression vers celui de la qualification : peu importe le sort pénal réservé au préposé, dès lors que les éléments constitutifs de l’infraction sont réunis.

La victime disposera alors de deux débiteurs :

• Le préposé
• Le commettant

Le commettant sera néanmoins fondé à se retourner contre son préposé, à supposer que la faute pénale n’ait pas été commanditée par ce dernier.

Sur ce dernier point, une réserve s’impose : l’action récursoire du commettant suppose que la faute pénale procède de la seule initiative du préposé. Lorsque l’infraction a été commise sur l’ordre du commettant — hypothèse expressément visée par l’arrêt Cousin —, le préposé engage certes sa responsabilité à l’égard de la victime, mais le commettant, qui en est le véritable instigateur et, le plus souvent, l’unique bénéficiaire, ne saurait en faire peser la charge définitive sur celui qui n’a fait qu’exécuter ses instructions.

Si l’on résume, plusieurs hypothèses doivent être distinguées pour déterminer contre qui la victime est fondée à agir :