Objet de la preuve: théorie du fait constant

Au sein de la théorie générale de l’objet de la preuve, une question liminaire se détache avant toute autre : faut-il prouver ce que nul ne discute ? À cette interrogation, la théorie du fait constant oppose une réponse d’une saisissante netteté, en soustrayant au domaine de la preuve le fait que l’adversaire s’abstient de contester. Reste à mesurer la portée exacte de cette mise à l’écart, qui touche à la définition même de ce sur quoi doit porter la démonstration judiciaire.

Théorie du fait constant

Parce que « la preuve juridique est une preuve judiciaire », elle ne doit être rapportée que si le fait dont se prévaut l’une des parties au procès est contesté.

Cette exigence est issue de la « théorie du fait constant » développée par Motulsky qui a soutenu que « pour que se pose la question de la preuve, il faut donc une contestation ; un fait reconnu ou simplement non contesté n’a pas besoin d’être prouvé ».

L’idée qui irrigue cette construction est d’une grande simplicité : la preuve n’est requise que là où subsiste un désaccord. Tant que les plaideurs s’accordent — fût-ce tacitement — sur la matérialité d’un fait, il n’existe, à proprement parler, rien à démontrer, car la fonction même de la preuve est de trancher une controverse. Le fait constant échapperait, à ce titre, au domaine de la preuve, non parce qu’il serait tenu pour vrai par une présomption, mais parce qu’il sortirait du champ de la contestation.

Cet auteur explique que pour que les parties à un procès puissent espérer voir prospérer leurs prétentions, il leur échoit d’accomplir deux tâches bien distinctes :

• Première tâche : l’allégation des faits
  • La première tâche qui incombe à une partie qui se prévaut de l’application d’une règle de droit est d’alléguer les faits qui justifient son application
  • Cette exigence est énoncée à l’article 6 du Code de procédure civile qui prévoit que « à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder».
  • Il ne s’agit pas, à ce stade, de prouver les faits qui ont concouru à la situation présentée au juge, mais seulement de les lui exposer, pourvu qu’ils soient pertinents.
  • L’allégation et la preuve relèvent ainsi de deux opérations intellectuelles successives et hétérogènes : la première consiste à affirmer qu’un fait s’est produit ; la seconde, à établir qu’il s’est effectivement produit. La charge de l’allégation précède logiquement la charge de la preuve et la conditionne, car nul ne saurait être tenu de prouver ce qu’il n’a pas d’abord pris soin d’alléguer.
  • Car rappelle Motulsky, avant de s’intéresser à la preuve du fait, le juge va d’abord chercher à déterminer s’il existe « une coïncidence totale entre les éléments générateurs du droit réclamé et les allégations du demandeur».
  • Dans l’affirmative, le juge devra tenir pour vrai le fait allégué et faire droit à la prétention du demandeur, sauf à ce que s’élève une contestation du défendeur.

• Seconde tâche : la preuve des faits
  • Ce n’est que dans l’hypothèse où le défendeur oppose une résistance au demandeur que ce dernier sera tenu de rapporter la preuve des faits qu’il allègue.
  • À cet égard, comme souligné par Motulsky « la position du défendeur n’intéresse […] le juge qu’à condition que le défendeur nie la réalité de l’une au moins des circonstances faisant écho aux éléments générateurs [du droit invoqué par le demandeur]».
  • Aussi l’objet de la preuve est-il circonscrit aux seuls faits qui sont contestés
  • Il en résulte que la contestation joue le rôle d’un véritable déclencheur de la charge probatoire : elle est la condition d’ouverture de la phase de preuve. À défaut de dénégation, la prétention du demandeur prospérerait sur le seul fondement de l’allégation, le fait allégué se trouvant — pour reprendre les termes de la théorie — réputé constant.

La doctrine a tenté de justifier la théorie du fait constant soutenue par Motulsky en convoquant le principe dispositif et le dispositif de l’aveu judiciaire :

• Le principe dispositif
  • Ce principe est énoncé à l’article 4, al. 1^er du Code de procédure civile qui prévoit que « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. »
  • Parce que donc ce sont les parties qui déterminent le périmètre du procès, seuls les faits qu’elles entendraient soumettre à la discussion devraient être prouvés.
  • Les faits qui ne feraient l’objet d’aucune contestation s’imposeraient donc au juge qui n’aurait d’autre choix que de les tenir pour vrai.
  • D’ailleurs, l’article 7, al. 1^er prévoit que « le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat. »
  • Bien que l’argument soit séduisant, il se heurte notamment au second alinéa de l’article 7 qui dispose que « parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions. »
  • L’article 8 confère, en outre, au juge le pouvoir d’« inviter les parties à fournir les explications de fait qu’il estime nécessaires à la solution du litige.»
  • Ces deux dispositions révèlent que la maîtrise du fait n’appartient pas exclusivement aux parties : le juge dispose, sur la matière factuelle du procès, d’une initiative que le principe dispositif ne saurait entièrement neutraliser. Or, si le magistrat peut puiser dans le débat des faits que les parties n’ont pas spécialement invoqués, il devient difficile de soutenir que la seule absence de contestation suffirait à le lier.
  • De toute évidence, le principe dispositif peine à justifier la théorie du fait constant.

• L’aveu judiciaire
  • D’aucuns ont avancé que si un fait contesté n’a pas besoin d’être prouvé, c’est parce que l’absence de contestation par le défendeur s’analyse à un aveu tacite.
  • Or l’aveu compte parmi les modes de preuve.
  • À cet égard, l’article 1383-2 du Code civil prévoit, d’une part, que l’aveu judiciaire « fait foi contre celui qui l’a fait», d’autre part, qu’« il est irrévocable, sauf en cas d’erreur de fait. »

Avant d’éprouver la solidité de cet argument, encore convient-il de cerner avec précision la notion d’aveu, dont la rigueur des conditions commande, précisément, le rejet de l’assimilation proposée.

1. La nature et la force probante de l’aveu judiciaire

L’aveu occupe, parmi les modes de preuve, une place singulière. La tradition l’a tenu pour la preuve la plus décisive, au point de le désigner par l’adage probatio probatissima — la preuve des preuves. Cette prééminence tient à ce que nul n’est présumé mentir au détriment de ses propres intérêts : la reconnaissance d’un fait défavorable porte en elle-même la marque de sa sincérité.

De cette nature découle un régime probatoire d’une exceptionnelle vigueur. L’aveu judiciaire constituant une preuve parfaite, il est recevable en toutes matières, y compris dans celles où la loi exige un écrit à titre de preuve. Il peut, à lui seul, établir aussi bien un fait juridique qu’un acte juridique, sans qu’il soit besoin de le corroborer par un autre élément. Surtout, ainsi que l’énonce l’article 1383-2 du Code civil, il « fait foi contre celui qui l’a fait » : le juge ne dispose, à son endroit, d’aucun pouvoir d’appréciation et se trouve lié par la reconnaissance ainsi opérée. Son irrévocabilité — sauf erreur de fait — parachève cette force, en interdisant à celui qui a avoué de se rétracter au gré de l’évolution du procès.

Encore faut-il observer que cette autorité s’attache à l’aveu judiciaire. La matière pénale demeure, à cet égard, gouvernée par un principe inverse : l’aveu y est, comme tout élément de preuve, abandonné à la libre appréciation des juges, le système de l’intime conviction commandant que nul mode de preuve ne s’impose à eux par sa seule existence.

2. Les conditions de l’aveu

La force redoutable que la loi reconnaît à l’aveu a pour contrepartie la rigueur des conditions auxquelles son existence est subordonnée. Trois exigences, en particulier, en commandent la validité.

L’aveu doit être univoque

L’aveu ne se présume pas et ne saurait être déduit d’un comportement ambigu : il doit traduire une volonté certaine, non sujette à interprétation, de reconnaître pour vrai le fait défavorable. Cette exigence d’univocité constitue le cœur de la notion ; elle interdit, on le verra, d’induire l’aveu du seul silence de la partie.

L’aveu est strictement personnel

L’aveu doit nécessairement émaner de la partie au procès à laquelle il est opposé, ou de son représentant spécialement mandaté à cet effet. Nul ne peut avouer pour autrui : la reconnaissance n’engage que celui dont elle exprime la volonté propre.

L’aveu doit porter sur un fait, à l’exclusion du droit

L’aveu ne peut produire ses effets qu’à la condition de porter sur un élément de fait. Il ne saurait s’étendre aux points de droit ni à la qualification juridique de la situation : une partie peut reconnaître la matérialité d’une circonstance, elle ne saurait, par son seul aveu, lier le juge sur la règle applicable ou sur la qualification des faits, lesquelles relèvent de l’office du magistrat. La distinction du fait et du droit trace ainsi la frontière du domaine de l’aveu.

Lorsque ces conditions sont réunies, le fait avoué est réputé établi et soustrait au débat probatoire.

3. L’incompatibilité de l’aveu avec la reconnaissance tacite d’un fait

• • Là encore, l’argument ne convainc pas.
  • Compte tenu des conséquences attachées à l’aveu judiciaire, il serait dangereux d’admettre qu’il puisse s’induire du silence d’une partie.
  • La définition qui en est donnée par le premier alinéa de l’article 1383-2 du Code civil semble d’ailleurs s’y opposer.
  • Cette disposition prévoit que « l’aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie ou son représentant spécialement mandaté. »
  • Une déclaration consiste toujours en un acte positif et plus précisément en la manifestation d’une volonté.
  • Dès lors, il y a une incompatibilité entre l’aveu et la reconnaissance tacite d’un fait.
  • Le silence, par essence, est dépourvu de signification univoque : il peut tout aussi bien procéder de l’assentiment que de l’oubli, de la négligence ou d’un choix tactique de ne pas s’expliquer. Y voir un aveu reviendrait à conférer à une abstention l’autorité d’une preuve parfaite, irrévocable et liant le juge — conséquence manifestement disproportionnée à l’ambiguïté de l’attitude considérée.
  • Aussi l’adage selon lequel « qui ne dit mot consent » ne trouve-t-il, en matière probatoire, aucun terrain d’application : le silence n’emporte reconnaissance qu’autant qu’une circonstance particulière lui prête cette portée, ce que la seule abstention de contester ne saurait suffire à caractériser.

Au bilan, aucun des deux arguments portés par la doctrine ne parvient à justifier la théorie du fait constant. Cela n’a toutefois pas empêché sa réception en droit positif.

Réception de la théorie du fait constant en droit positif

L’examen de la jurisprudence révèle que la théorie du fait constant a été reconnue dans de nombreuses décisions, avant que des arrêts plus récents n’en viennent à en relativiser sensiblement la portée. C’est dire que sa réception, loin d’avoir été linéaire, a connu deux temps successifs : un temps d’accueil, puis un temps de réserve.

1. L’accueil de la théorie du fait constant

Dans un arrêt du 16 novembre 1972, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une Cour d’appel qui, pour refuser à des salariés le remboursement de frais de voyages a retenu que les états produits par chacun d’eux ne constituaient pas la preuve qu’il avait bien effectué les voyages.

La Chambre sociale casse et annule l’arrêt rendu au motif qu’un salarié « n’est tenu de rapporter cette preuve que si la réalité du voyage est déniée par l’employeur débiteur des remboursements » (Cass. soc. 16 nov. 1972, n°72-40.080).

La Chambre commerciale a statué dans le même sens dans un arrêt du 2 mai 1989 à propos de créances tirées d’effets de commerce déclarées au passif d’une procédure collective.

Faute d’avoir été contestées par le débiteur, la Cour de cassation a estimé que les créances déclarées devaient être admises au passif de la procédure (Cass. com. 2 mai 1989, n°87-17.159).

2. La relativisation de la théorie du fait constant

Si les décisions admettant l’absence de nécessité de rapporter la preuve d’un fait non contesté sont nombreuses, certaines ont semé le trouble quant à l’assimilation en droit positif de la théorie du fait constant.

Dans un arrêt du 10 mai 1991, la Cour de cassation a notamment jugé qu’une Cour d’appel « n’était pas tenue de considérer que les faits allégués étaient constants au seul motif qu’ils n’avaient pas été expressément contestés par les autres parties » (Cass. 2e civ. 10 mai 1991, n°89-10.460).

Ainsi dans cette décision, la Deuxième chambre civile considère-t-elle que le juge n’est nullement obligé de tenir pour vrai un fait dès lors qu’il n’est pas contesté. Il s’agit là d’une simple faculté qu’il est libre d’exercer.

Cette approche a été partagée par la Chambre commerciale qui, dans un arrêt du 10 octobre 2000, a décidé que « le juge n’est pas tenu de considérer un fait allégué pour constant au seul motif qu’il n’est pas expressément contesté » (Cass. com. 10 oct. 2000, n°97-22.399).

Il s’infère de ces décisions que la théorie du fait constant est pour le moins fragile, sinon remise en cause. Le juge demeure, en effet, toujours libre de ne pas réputer comme établi un fait qui ne serait pas contesté. La constance du fait n’est donc pas une qualité objective qui s’imposerait au magistrat ; elle n’est, tout au plus, qu’un indice qu’il lui appartient d’apprécier souverainement.

Il semble donc falloir s’en tenir à la règle énoncée à l’article 9 du Code de procédure civile qui n’opère aucune distinction entre les faits à prouver. En application de cette disposition il incombe à chaque partie d’établir « les faits nécessaires au succès de sa prétention ».

À cet égard, dans un arrêt du 18 avril 2000, la Cour de cassation a jugé que « le silence opposé à l’affirmation d’un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait » (Cass. 1^ère civ. 18 avr. 2000, n°97-22.421).

Autrement dit, le silence du défendeur ne saurait dispenser le demandeur de prouver les faits qu’il allègue. La boucle se trouve ainsi bouclée : faute de pouvoir s’analyser en un aveu, le silence ne confère au fait allégué aucune constance qui s’imposerait au juge, et le demandeur demeure tenu, conformément à l’article 9 précité, d’établir les faits nécessaires au succès de sa prétention.