Les droits réels accessoires: le droit de préférence et le droit de suite

Au sein des sûretés réelles, deux prérogatives concentrent toute la force que le créancier tire de l’affectation d’un bien : le droit de préférence, qui lui assure d’être payé avant les autres sur le prix de la chose, et le droit de suite, qui lui permet de saisir ce bien en quelques mains qu’il se trouve. Là où la classification des sûretés en dessine les fonctions et les contours, ce sont ces deux attributs qui en livrent le ressort véritable, car c’est par eux que la garantie échappe au concours et survit à l’aliénation. Comprendre les droits réels accessoires, c’est ainsi saisir ce qui fait, au fond, l’efficacité même de la sûreté réelle.

Les sûretés réelles se distinguent fondamentalement des sûretés personnelles en ce qu’elles confèrent à leur titulaire, non pas un droit personnel contre le débiteur de l’obligation principale, mais un droit réel sur le bien affecté en garantie.

Par droit réel, il faut entendre un droit qui investit son titulaire d’un pouvoir sur la chose (« réel » vient du latin « res » : la chose).

Aussi, le droit réel s’exerce-t-il sans qu’il soit besoin d’actionner une personne en paiement : il s’exerce directement sur le bien dans le cadre du lien juridique noué entre une personne et la chose.

Cette opposition recoupe celle, plus fondamentale encore, qui structure la matière des garanties. La sûreté personnelle — au premier rang desquelles figure le cautionnement — adjoint au créancier un second débiteur : elle multiplie les patrimoines sur lesquels la dette pourra être recouvrée, sans soustraire pour autant le créancier à la loi du concours. La sûreté réelle procède d’une logique inverse : elle ne lui adjoint pas un patrimoine supplémentaire, mais lui réserve, au sein d’un patrimoine donné, un bien déterminé qu’elle place hors de portée des autres créanciers. En d’autres termes, la première joue sur le nombre des débiteurs ; la seconde, sur l’assiette de la garantie.

Encore convient-il de préciser que toute position privilégiée ne procède pas nécessairement d’une sûreté. D’autres mécanismes juridiques — la compensation, le droit de rétention, la clause de réserve de propriété ou encore certaines actions directes — confèrent à leur bénéficiaire une situation préférentielle sans pour autant relever, à proprement parler, de la catégorie des sûretés. Le trait commun à l’ensemble de ces techniques demeure néanmoins le même : déroger à l’égalité des créanciers que postule, en principe, le droit de gage général.

S’agissant du droit – réel – que confère une sûreté réelle à son titulaire, il est présenté par la doctrine classique comme étant accessoire, par opposition aux droits réels principaux.

Pour mémoire :

• Les droits réels principaux
  • Ils confèrent à leur titulaire un pouvoir direct et immédiat sur la chose elle-même Le droit de propriété est le plus complet des droits réels principaux car confère à son titulaire le pouvoir d’accéder à toutes utilités que la chose procure (usus, fructus et abusus).
  • Quant aux démembrements du droit propriété, s’ils relèvent également de la catégorie des droits réels principaux, ils ne confèrent à leur titulaire qu’une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété.
  • Parmi les droits réels principaux, on compte également la servitude, qui consiste en une charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant.

• Les droits réels accessoires
  • Certains droits réels sont qualifiés d’accessoires, car ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir.
  • Leur particularité est de ne conférer à leur titulaire aucune des utilités économiques de la chose ; ils permettent seulement d’appréhender sa valeur marchande en cas de défaillance du débiteur principal.
  • Parce que les droits réels accessoires ne s’analysent pas en des droits de propriété démembrés, leur constitution sur un bien n’a pas pour effet de priver son propriétaire de ses prérogatives qui donc peut toujours bénéficier de ses utilités.
  • Ce n’est qu’en cas de réalisation de la garantie dont le bien est grevé, que le garant sera dépossédé de la propriété de son bien.

La summa divisio entre droits réels principaux et droits réels accessoires mérite, à cet égard, une double précision. D’une part, le caractère accessoire de la sûreté réelle emporte une conséquence décisive quant à son sort : la garantie suit le sort de la créance qu’elle garantit, en vertu de l’adage accessorium sequitur principale. La sûreté ne saurait ainsi survivre à l’extinction de l’obligation principale, pas davantage qu’elle ne saurait être cédée indépendamment de celle-ci. D’autre part, à la différence du démembrement de propriété, le droit réel accessoire ne soustrait au constituant aucune des utilités de la chose : le débiteur qui hypothèque son immeuble continue de l’habiter, de le louer et d’en percevoir les fruits. Ce n’est que le jour de la réalisation — c’est-à-dire le jour où, le débiteur étant défaillant, le créancier provoque la vente forcée du bien — que la prérogative latente se révèle et que la valeur marchande de la chose vient désintéresser le titulaire de la sûreté.

On observera, du reste, que la rigueur de l’opposition classique a été quelque peu atténuée par l’évolution contemporaine du droit des biens. La thèse traditionnelle du numerus clausus des droits réels — selon laquelle le Code civil dresserait une liste exhaustive des droits réels susceptibles d’être créés — a été abandonnée par la jurisprudence, qui admet désormais la création de droits réels innommés. Cette ouverture, dont la portée demeure circonscrite, ne remet toutefois pas en cause la spécificité fonctionnelle des droits réels accessoires : quelle que soit leur dénomination, ces derniers conservent pour seule vocation d’appréhender la valeur d’un bien aux fins de garantie.

Si les droits réels accessoires ne permettent pas d’accéder aux utilités de la chose, ils n’en confèrent pas moins à leur titulaire certaines prérogatives au nombre desquelles figurent un droit de préférence et, parfois, un droit de suite sur le bien affecté en garantie.

I) Le droit de préférence

Le droit de préférence consiste en l’avantage procuré à un créancier d’être payé, en priorité, sur les biens affectés au paiement de la dette.

Concrètement, cela signifie que, en cas de défaillance du débiteur, le titulaire du droit de préférence pourra obtenir le règlement de sa créance, non pas en actionnant en paiement le garant (droit personnel), mais en faisant directement saisir le bien que ce dernier a affecté en garantie (droit réel), puis en opérant un prélèvement prioritaire sur le prix de vente de ce bien.

Le droit de préférence procure ainsi une position privilégiée à son titulaire par rapport aux autres créanciers chirographaires qui ne pourront participer à la répartition du produit de la vente qu’une fois que tous les créanciers au profit desquels une sûreté réelle a été constituée sur le bien vendu auront été désintéressés.

Bien que le droit de préférence confère une position éminemment privilégiée à son titulaire, il ne s’agit pas là d’une arme absolue qui le mettrait définitivement à l’abri des assauts susceptibles d’être menés par d’autres créanciers poursuivants.

Il n’est, en effet, pas exclu qu’un même bien soit grevé de plusieurs sûretés réelles ce qui créera une situation de concours entre créanciers munis d’une sûreté réelle.

Il y aura alors lieu de les départager en déterminant quel droit de préférence prime sur l’autre. Tandis que dans certains cas les titulaires de sûretés réelles seront placés sur un pied d’égalité, dans d’autres il sera procédé à un classement par rang.

À l’analyse, les règles visant à résoudre les conflits de droits de préférence diffèrent selon les intérêts en cause : selon que la sûreté a été instituée aux fins de préserver un intérêt salarial, familial ou encore fiscal, elle occupera un rang plus ou moins élevé.

1. Le critère du classement : la qualité de la sûreté et la date de son inscription

Le classement des droits de préférence concurrents obéit à une double logique. D’une première part, certaines créances sont jugées si dignes de protection que la loi leur confère un rang privilégié indépendamment de toute formalité de publicité : tel est le cas des privilèges, qui priment en raison de la seule qualité de la créance qu’ils garantissent — créances salariales, frais de justice, créances alimentaires ou encore créances fiscales. D’une seconde part, lorsque les sûretés en présence procèdent d’une même nature — plusieurs hypothèques grevant un même immeuble, par exemple —, c’est la date de leur inscription qui les départage, conformément à l’adage prior tempore, potior jure (premier dans le temps, meilleur en droit). La publicité foncière joue alors un rôle déterminant : c’est l’inscription, et non la seule convention, qui fixe le rang.

La jurisprudence veille avec rigueur au respect des conditions de cette publicité. Elle juge ainsi que le délai de deux mois prévu par l’article 2379, alinéa 1er, du code civil pour l’inscription du privilège du vendeur d’immeuble — délai dont l’observation conditionne la prise de rang rétroactive de la sûreté à la date de la vente — n’est pas applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, soumis au régime particulier du livre foncier (Cass. 3e civ., 1er oct. 2020, n° 18-16.888). L’illustration témoigne de ce que le rang d’un droit de préférence ne se conçoit jamais indépendamment du régime de publicité auquel la sûreté est assujettie.

2. La limite du concours : les sûretés conférant un droit exclusif au paiement

Le mécanisme du droit de préférence suppose, par hypothèse, un concours : il départage des créanciers appelés à se partager le prix d’un même bien. Or certaines sûretés modernes procurent à leur titulaire bien davantage qu’une simple priorité dans la distribution — elles lui réservent un droit exclusif au paiement, qui exclut tout concours. Tel est le cas du nantissement de contrat d’assurance sur la vie : le créancier bénéficiaire d’un tel nantissement, qui peut provoquer le rachat de la police en vertu des articles 2363 du code civil et L. 132-10 du code des assurances, dispose d’un droit exclusif au paiement de la valeur de rachat, lequel exclut tout concours avec les autres créanciers, fussent-ils privilégiés (Cass. 2e civ., 2 juill. 2020, n° 19-11.417).

La distinction est d’importance : le droit de préférence n’efface pas le concours, il le règle ; le droit exclusif, lui, l’abolit. La frontière entre les deux n’est cependant pas toujours nette, et c’est précisément la qualification de la sûreté — comme la nature du bien grevé — qui commande le régime applicable. Ainsi le créancier poursuivant la vente forcée de parts sociales de société civile nanties à son profit doit-il, pour pouvoir y procéder, satisfaire aux exigences combinées des articles 1861 et 1867 du code civil, 9 du code de procédure civile, 49 du décret du 3 juillet 1978 et R. 233-9 du code des procédures civiles d’exécution (Cass. 1re civ., 19 mars 2025, n° 22-20.861) — autant de conditions dont l’inobservation prive le droit de préférence de toute effectivité.

II) Le droit de suite

Les créanciers chirographaires ne sont titulaires d’aucun droit de suite. À l’instar du droit de préférence, le droit de suite est nécessairement attaché à un droit réel.

Plus précisément, il s’agit d’un droit permettant au créancier d’exercer ses poursuites sur le bien grevé en quelques mains qu’il se trouve.

Dans l’hypothèse où ce bien aurait été cédé par le débiteur à un tiers, le créancier pourra, malgré tout, le faire saisir et se faire attribuer le produit de la vente en règlement de sa créance.

Il peut être observé que toutes les sûretés réelles ne confèrent pas un droit de suite à leur titulaire. C’est le cas des privilèges qui, non seulement n’emporte aucune dépossession du débiteur de ses biens, ni ne lui interdisent d’en disposer librement.

Certains auteurs avancent au soutien de cette règle que « les tiers doivent rester à l’abri des sûretés occultes que sont les privilèges et que, même s’ils sont de mauvaise foi, il ne faut pas oublier leurs propres créanciers qui ont pu légitimement croire à la propriété nette et sans réserve de leur débiteur ».

L’affirmation appelle néanmoins une nuance, car la corrélation entre privilège et absence de droit de suite n’est pas systématique. Si le principe demeure que le privilège, sûreté occulte par excellence, ne confère pas le pouvoir de suivre le bien entre les mains des tiers, la loi en décide parfois autrement lorsqu’elle entend renforcer une créance jugée éminemment protégeable. Ainsi a-t-il été jugé que le privilège spécial du Trésor, institué en matière de taxe foncière par l’article 1920-2-2° du code général des impôts, comporte un droit de suite (Cass. com., 28 mars 2006, n° 03-13.822). La solution illustre que le rattachement du droit de suite à telle ou telle sûreté procède, en définitive, d’une politique législative de hiérarchisation des intérêts plus que d’une nécessité conceptuelle.

Cette latitude du législateur ne saurait toutefois autoriser l’interprète à étendre, par voie d’analogie, les prérogatives attachées à un privilège au-delà de ce que le texte a expressément prévu. La Cour de cassation rappelle, à cet égard, que les dispositions relatives aux privilèges s’interprètent restrictivement : le privilège du Trésor des articles 1920 et 1926 du code général des impôts, qui s’exerce avant tout autre sur les meubles et effets mobiliers du redevable, ne peut être étendu au-delà de ses prévisions légales (Cass. com., 19 déc. 2006, n° 05-11.290). Le caractère dérogatoire de la sûreté — qui rompt l’égalité des créanciers — commande, en effet, une lecture stricte de son domaine.

Le droit de suite se retrouve, en revanche, dans le gage ou encore dans l’hypothèque. C’est d’ailleurs l’un des principaux atouts de ces sûretés qui confèrent donc à leur titulaire le pouvoir de suivre le bien affecté en garantie dans quelques mains qu’ils passent.

L’effectivité du droit de suite demeure toutefois subordonnée, en matière de sûretés conventionnelles, à l’accomplissement des formalités de publicité destinées à porter la garantie à la connaissance des tiers. Faute d’une telle publicité, la sûreté ne disparaît pas, mais elle devient inopposable aux tiers, en sorte que le droit de suite se trouve paralysé : le créancier ne saurait alors opposer sa garantie à l’acquéreur de bonne foi. La Cour de cassation a ainsi jugé, à propos de la cession d’un fonds de commerce incluant une marque, que l’absence d’inscription au registre des marques de l’INPI dans le délai de l’article L. 143-17 du code de commerce entraîne, non la nullité de la cession, mais l’inopposabilité aux tiers de la sûreté grevant le fonds (Cass. com., 26 juin 2024, n° 23-11.020). La sanction — inopposabilité et non nullité — confirme que la publicité n’est pas une condition de validité de la sûreté, mais la condition de son rayonnement à l’égard des tiers, et donc de l’exercice du droit de suite.