La prohibition des clauses léonines trouve dans les conventions de portage son terrain le plus disputé : par ces montages, un associé acquiert des titres avec l’engagement qu’ils lui seront ultérieurement rachetés à un prix garanti, le mettant ainsi à l’abri de toute perte. La question se pose alors de savoir si une telle protection contre le risque social, qui paraît contredire frontalement l’obligation de contribution aux pertes, encourt la sanction de l’article 1844-1 du Code civil ou si elle échappe à son emprise.
Aux termes de l’article 1844-1, al. 2 du Code civil « la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites ».
Trois interdictions ressortent de cette disposition qui prohibe ce que l’on appelle les clauses léonines, soit les stipulations qui attribueraient à un associé « la part du lion », par allusion à la fable où le lion s’arroge l’entière dépouille au mépris de ses partenaires de chasse.
En vertu de cette disposition sont ainsi prohibées les clauses qui :
- attribueraient à un seul associé la totalité des bénéfices réalisés par la société
- excluraient totalement un associé du partage des bénéfices
- mettraient à la charge d’un associé la totalité des pertes
Ces trois prohibitions se laissent ramener à une exigence unique : nul associé ne saurait être placé hors du jeu social, qu’il s’agisse de la répartition du gain ou de l’imputation de la perte. La symétrie est rigoureuse — la loi frappe aussi bien la captation intégrale du profit que l’exonération intégrale du risque, car l’une et l’autre traduisent une même rupture de l’aléa commun qui constitue le ressort de toute société. Il importe toutefois de bien mesurer la portée de la prohibition : seule est visée la confiscation totale du profit ou la décharge totale des pertes ; une répartition inégalitaire, pourvu qu’elle laisse subsister une participation, fût-elle modeste, échappe à la censure. L’associé peut ainsi se voir reconnaître une part réduite des bénéfices ou une contribution allégée aux pertes — c’est seulement l’éviction radicale qui est sanctionnée.
I) La sanction de la clause léonine
La présence d’une clause léonine dans les statuts n’est pas une cause de nullité de la société. La stipulation est seulement réputée non-écrite, de sorte que le partage des bénéfices et des pertes devra s’opérer proportionnellement aux apports des associés.
Cette sanction du réputé non écrit doit être soigneusement distinguée de la nullité. Là où la nullité frapperait l’acte tout entier et compromettrait l’existence même du groupement, le réputé non écrit opère par voie d’amputation : la seule clause vicieuse est expurgée du contrat, lequel survit dans son intégralité pour le surplus. La société demeure ainsi valablement constituée, et la stipulation léonine, désormais neutralisée, est remplacée par le régime légal supplétif — c’est-à-dire le partage des résultats au prorata des apports prévu par l’article 1844-1, alinéa 1er, du Code civil. La sanction protège donc l’intérêt commun sans punir les associés de bonne foi en les privant de leur société.
La régularité de la stipulation, au regard de la prohibition, s’apprécie en outre au jour de la formation du contrat de société. Une clause qui, à la lecture des statuts, place d’emblée un associé à l’abri de tout risque sera condamnée ; en revanche, une simple disproportion révélée par le hasard ultérieur de l’exploitation — un associé ne recevant finalement aucun bénéfice faute de profits à partager — ne saurait, à elle seule, caractériser le caractère léonin de la convention.
II) Le domaine de la prohibition : l’atteinte au pacte social
La portée de l’article 1844-1 du Code civil est circonscrite par sa raison d’être. La prohibition ne joue, en effet, qu’à l’égard des stipulations qui portent atteinte au pacte social, c’est-à-dire celles qui, insérées dans les statuts, régissent les rapports entre la société et ses associés et faussent la répartition légale des résultats. Telle est la clef de lecture qui commande l’ensemble du contentieux : une stipulation n’encourt la qualification de clause léonine que si elle altère la vocation commune aux bénéfices et aux pertes au sein des rapports sociaux eux-mêmes.
Il s’en déduit une limite décisive : la prohibition ne s’applique pas aux conventions extrastatutaires. La nullité — ou plus exactement le réputé non écrit — édicté par l’article 1844-1 du Code civil ne vise que le contrat de société ; il ne peut être étendu à une convention conclue en marge des statuts, quand bien même celle-ci porterait sur des droits sociaux et aménagerait le sort financier d’un associé. Dès lors qu’une convention se borne à organiser, entre associés ou avec un tiers, la circulation des titres ou la garantie d’un prix de cession, sans toucher à la clé de répartition des résultats inscrite dans le pacte social, elle demeure hors d’atteinte de la prohibition. C’est précisément sur ce raisonnement que repose, on le verra, la validation des conventions de portage.
III) Les opérations sur titre
Depuis le début des années 1980, la problématique des clauses léonines a surtout été alimentée par le contentieux relatif aux opérations sur titres, notamment les opérations dans lesquelles des promesses d’achat de droits sociaux à prix plancher interviennent.
La question s’est, en effet, posée de savoir devant les tribunaux si ces opérations de cession de titres à prix plancher n’étaient pas de nature à exonérer un associé de tout ou partie de son obligation de contribuer aux pertes.
En cas de dépréciation des titres, le cédant est assuré, en levant l’option de la promesse d’achat dont il est bénéficiaire, de céder ses droits sociaux à un prix minimum. Aussi, est-il garanti contre toute perte de valeur des titres cédés.
Le mécanisme se laisse aisément décrire. Le bénéficiaire d’une promesse d’achat à prix plancher dispose d’une faculté discrétionnaire d’exercer ou non son option : si la valeur des titres s’effondre, il lève l’option et impose la cession au prix garanti, échappant ainsi à la moins-value ; si, au contraire, leur valeur progresse, il s’abstient et conserve ses titres pour profiter de la plus-value. L’opération lui confère donc une situation d’apparence léonine, puisqu’il paraît cumuler le bénéfice du gain et l’immunité contre la perte — d’où le soupçon de fraude à l’article 1844-1 du Code civil.
Dès lors, ces opérations qui ont toutes en commun de reposer sur la technique de la promesse unilatérale d’achat de droits sociaux à prix garanti, ne tomberaient-elles pas sous le coup de la prohibition des clauses léonines ?
Des réponses différentes ont été apportées par la jurisprudence à cette problématique selon qu’il s’agit d’une cession massive de droits sociaux, une convention de portage ou encore une opération de capital-investissement.
A) Description de l’opération de portage
1) La définition de l’opération
La convention de portage se définit comme l’opération par laquelle une personne appelée porteur répond à la sollicitation d’un donneur d’ordre d’acquérir des droits sociaux, après quoi, il s’engage, passé un certain délai, à les rétrocéder à un bénéficiaire désigné qui peut être, soit un tiers, soit le donneur d’ordre lui-même.
La convention de portage consiste, autrement dit, pour le porteur à endosser temporairement la qualité d’associé sur demande du donneur d’ordre.
Pour le porteur, l’intérêt de l’opération réside dans la rémunération qu’il perçoit en contrepartie du service qu’il rend au donneur d’ordre.
Ladite rémunération est calculée sur base d’un intérêt prorata temporis indépendamment des bénéfices réalisés par la société, dans la mesure où il est prévu que la rétrocession des titres s’effectuera à un prix plancher.
On mesure ainsi que la rémunération du porteur est, par construction, étrangère à la prospérité de la société : assise sur un intérêt calculé en fonction de la durée du portage et garantie par le prix plancher de rétrocession, elle s’apparente davantage à la contrepartie d’un service financier qu’à une participation aux résultats sociaux. C’est cette déconnexion d’avec l’aléa social qui nourrit la suspicion de léonité.
2) La finalité de l’opération
La conclusion d’une convention de portage peut répondre à plusieurs objectifs :
- Le donneur d’ordre peut recourir à la convention de portage, car il ne dispose pas de liquidités suffisantes pour acquérir les titres sociaux dont il souhaite être titulaire.
- La convention de portage s’apparente alors à un prêt consenti par le porteur au donneur d’ordre, lequel lui remboursera les fonds avancés à l’issue de la période de portage
- Le donneur d’ordre peut également recourir aux services d’un porteur afin de ne pas révéler immédiatement son identité aux associés dans laquelle il souhaite prendre une participation
- Le donneur d’ordre peut encore être animé par la volonté de préparer une introduction en bourse qui débouchera sur une cession des titres confiés au porteur sur le marché.
Cette diversité des finalités éclaire la légitimité économique de l’opération. Tantôt instrument de financement — le porteur fait l’avance des fonds en lieu et place du donneur d’ordre —, tantôt instrument de discrétion — l’identité du véritable intéressé demeure masquée le temps de la prise de participation —, tantôt instrument de structuration patrimoniale ou boursière, le portage ne poursuit jamais le dessein de soustraire un associé à sa contribution aux pertes. C’est un constat qui pèsera lourd, on le verra, dans l’appréciation de sa validité.
3) Les parties à l’opération
- Le donneur d’ordre
- Il s’agit de l’associé qui va céder tout ou partie de ses droits sociaux au porteur
- Le porteur
- Il s’agit du cessionnaire des titres sociaux cédés par le donneur d’ordre
- Le porteur sera, très souvent, un établissement financier
- Le bénéficiaire de la convention
- Il s’agit de la personne à laquelle le porteur va rétrocéder les droits sociaux acquis à la demande du donneur d’ordre
- Le bénéficiaire, désigné par le donneur d’ordre, peut être :
- Soit un tiers
- Soit le donneur d’ordre lui-même
4) Le déroulement de l’opération
- Premier temps : la conclusion de la convention
- La convention de portage est conclue entre le donneur d’ordre et le porteur
- Cette convention a pour objet de :
- Fixer les modalités de cession et de rétrocession des droits sociaux sur lesquels porte la convention
- Régir les rapports entre le donneur d’ordre et le porteur durant toute la durée du portage des titres
- Afin de se prémunir d’une dépréciation des droits sociaux qu’il a acquis, le porteur exigera la détermination d’un prix plancher auquel la seconde rétrocession des titres devra s’effectuer.
- Second temps : l’entrée de l’opération
- Le donneur d’ordre ou la personne désignée par lui cède au porteur les droits sociaux, objet de la convention de portage, conformément aux conditions prévues initialement entre les parties
- Troisième phase : le portage des droits sociaux
- Durant toute la durée du portage de droits sociaux prévue par la convention, le porteur exerce toutes les prérogatives attachées à la qualité d’associé
- Quatrième phase : la sortie de l’opération
- Le porteur rétrocède, au prix plancher convenu dans la convention, les droits sociaux qu’il a acquis sur demande du donneur d’ordre
- Soit à la personne désignée par le donneur d’ordre
- Soit au donneur d’ordre lui-même
- Le porteur rétrocède, au prix plancher convenu dans la convention, les droits sociaux qu’il a acquis sur demande du donneur d’ordre
5) Problématique de l’opération
Si la validité des cessions massives de droits sociaux à prix plancher a pu susciter un vif débat en jurisprudence, au regard de la prohibition des clauses léonines, l’interrogation est d’autant plus permise lorsque la cession intervient dans le cadre d’une opération de portage.
Deux raisons peuvent être avancées au soutien de l’irrégularité d’une opération :
- D’une part, contrairement à la cession de droits sociaux étalée dans le temps, le porteur, qui le plus souvent est un établissement financier, n’a nullement l’intention d’être associé de la société dont il acquiert les titres.
- La condition tenant à l’affectio societatis fait donc défaut au porteur
- Il ne remplit donc pas tous les critères de la qualité d’associé
- D’autre part, lors de l’acquisition des droits sociaux, le porteur est assuré de pouvoir les rétrocéder à un prix plancher, de sorte qu’il est contractuellement exonéré de l’obligation de contribution aux pertes qui échoit à tout associé
- Ainsi, le porteur est-il garanti contre toute dépréciation des titres, ce qui pourrait être considéré comme contraire à la lettre de l’article 1844-1 du Code civil qui prohibe la stipulation de clauses léonines
- La stipulation de la convention de portage qui prévoit que la rétrocession des droits sociaux à un prix plancher devrait, dans ces conditions, être réputée non écrite.
- Enfin, dans un arrêt du 3 juin 1986, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler que « l’affectio societatis suppose que les associés collaborent de façon effective à l’exploitation dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité, chacun participant aux bénéfices comme aux pertes» ( com. 3 juin 1986).
- Manifestement, dans le cadre d’une convention de portage, ni la condition tenant à l’affectio societatis, ni la condition tenant à la participation aux résultats ne sont remplies.
- Aussi, la question de la validité de cette opération se pose.
Le doute est d’autant plus aigu que ces deux objections se cumulent : non seulement le porteur paraît étranger à l’affectio societatis qui caractérise la qualité d’associé, mais il semble en outre exonéré de toute contribution aux pertes grâce au prix plancher qui le garantit contre la dépréciation des titres. À s’en tenir à la lettre de l’article 1844-1 du Code civil, la convention de portage offrirait ainsi le visage même de la clause léonine. Tout l’enjeu de la jurisprudence à venir consistera à dépasser cette apparence pour rechercher si l’opération porte réellement atteinte au pacte social — seul critère, on l’a vu, qui commande la prohibition.
B) L’appréhension de l’opération par la jurisprudence
1) Première étape : l’admission de la validité des conventions de portage
Dans le droit fil de l’arrêt Bowater rendu six ans plus tôt, dans un arrêt Sté Go international du 19 mai 1992, la Chambre commerciale admet la validité d’une convention de portage
Elle affirme en ce sens que « la promesse d’achat n’avait pas d’autre objet, en l’absence de toute fraude, non alléguée par la société Go international, que de permettre, moyennant un prix librement débattu, la rétrocession d’actions de la société Go international SPA à des conditions visant à assurer l’équilibre des conventions conclues entre les parties le 16 juillet 1987, à la suite de diverses négociations aménageant les accords du mois de janvier précédent ».
Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette décision :
- Admission de la validité des conventions de portage
- La Cour de cassation admet, pour la première fois, la validité d’une convention de portage, malgré toutes les objections susceptibles d’être soulevées à l’encontre d’une telle opération
- Cette position s’inscrit, sans aucun doute, dans le droit fil de l’arrêt Bowater qui avait validé les cessions massives de droits sociaux à prix plancher
- Le cas de figure en l’espèce n’était cependant pas le même, car dans le cadre d’une convention de portage, le porteur ne répond pas exactement aux critères de l’associé.
- Aussi, la Cour de cassation fait-elle fi du défaut d’affectio societatis dont est frappé le porteur
- Qui plus est, si l’on se réfère au critère de l’objet adopté par la Cour de cassation dans l’arrêt Bowater, l’opération de portage n’a pas pour finalité de réaliser une transmission de droits sociaux au porteur.
- Les titres acquis par ce dernier ont effectivement vocation à être rétrocédés (à un tiers ou au donneur d’ordre) à l’issue de la période de portage, de sorte que l’objet de l’opération est sensiblement différent de celui envisagé dans l’arrêt Bowater.
- Condition de validité des conventions de portage
- Il peut être observé que dans l’espèce soumise à la Cour de cassation, la convention de portage ne prévoyait pas seulement la souscription d’une promesse d’achat par le donneur d’ordre à la faveur du porteur, afin de lui garantir la possibilité de rétrocéder les titres à prix plancher.
- La promesse d’achat permettant la rétrocession des titres portés au donneur d’ordre était, en effet, complétée par une promesse de vente rédigée dans les mêmes termes à la faveur du donneur d’ordre.
- Ainsi, est-on en présence, de ce que l’on appelle une promesse croisée.
- L’intérêt de la stipulation d’une promesse croisée dans le cadre d’une convention de portage est de faire supporter un aléa lors de la rétrocession des titres, non pas au seul cessionnaire (donneur d’ordre ou tiers désigné par lui), mais également au porteur
- Il doit, en effet, être rappelé que la rétrocession s’effectuera à prix plancher.
- Il en résulte que :
- Si, à l’issue du portage, la valeur des titres a baissé, alors c’est le cessionnaire qui subit la moins-value, le porteur en étant exonéré le prix plancher lui garantissant de récupérer son investissement de départ.
- Si, en revanche, à l’issue du portage, la valeur des titres a augmenté, le cessionnaire profite seul de la plus-value, le prix plancher jouant, dans ce cas de figure, en la défaveur du porteur, celui-ci subissant un manque à gagner
- Dans l’arrêt Go International, il peut être relevé que pour justifier la validité de la convention de portage, la Cour de cassation avance que la rétrocession s’était effectuée « à des conditions visant à assurer l’équilibre des conventions conclues entre les parties»
- Aussi, l’emploi de cette formule laisse-t-il à penser que la validité de la convention de portage est subordonnée à la conclusion d’une promesse croisée.
- Autrement dit, pour ne pas tomber sous le coup de la prohibition des clauses léonines, la chambre commerciale suggère, dans cette décision, que la promesse de rachat souscrite par le donneur d’ordre à la faveur du porteur doit être complétée par une promesse de vente portant sur les mêmes titres et libellée en des termes identiques au profit de chacune des parties contractantes.
Pour bien saisir la logique de cette exigence naissante, il faut comprendre que l’aléa, chassé d’un côté par le prix plancher, est réintroduit de l’autre par la promesse réciproque. Le porteur, garanti contre la baisse, se trouve symétriquement privé du bénéfice de la hausse : tenu de revendre au prix convenu quoi qu’il advienne, il subit un manque à gagner si les titres se sont appréciés. C’est ce manque à gagner qui restitue au porteur une part de risque et permet à la Cour de cassation de juger que l’opération demeure « équilibrée » — et, partant, étrangère à la prohibition des clauses léonines.
2) Deuxième étape : l’affirmation de l’exigence de la conclusion de promesses croisées
Bien que, avec l’arrêt Go international, la Cour de cassation avait semblé aller un peu plus loin que le stade de l’admission de la validité des conventions de portage, notamment en se référant au critère de « l’équilibre des conventions », c’est véritablement à l’arrêt Chicot du 24 mai 1994 que l’on doit l’affirmation de leur condition de validité (Cass. com., 24 mai 1994).
Dans cette décision, la Cour de cassation reproche, en effet, à une Cour d’appel d’avoir « déclaré nulle et réputée non écrite la clause relative à la définition du prix de rachat en retenant que la clause litigieuse avait eu pour but de garantir la SDBO contre toute évolution défavorable des actions et de la soustraire à tout risque de contribution aux pertes sociales », alors que les juges du fond avaient « constaté que la cession initiale avait été complétée par des promesses croisées de rachat et de vente des mêmes actions libellées en des termes identiques au profit de chacune des parties contractantes, ce dont il résultait que celles-ci avaient organisé, moyennant un prix librement débattu, la rétrocession des actions litigieuses sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux ».
- Faits
- Une cession d’actions avait été complétée par des promesses croisées de rachat et de vente des mêmes titres, libellées en termes identiques au profit de chacune des parties, l’une d’elles se voyant garantir un prix de rachat la mettant à l’abri d’une évolution défavorable des actions.
- Problème
- La stipulation d’un prix de rachat garantissant un associé contre toute dépréciation de ses titres et le soustrayant au risque de contribution aux pertes encourt-elle la qualification de clause léonine prohibée par l’article 1844-1 du Code civil ?
- Solution
- La Cour de cassation censure la cour d’appel qui avait annulé la clause : dès lors que la cession était assortie de promesses croisées libellées en termes identiques, les parties n’avaient fait qu’organiser, moyennant un prix librement débattu, la rétrocession des actions « sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux ».
- Portée
- L’arrêt confirme la validité de principe des conventions de portage et en énonce la condition : l’existence de promesses croisées, gage du maintien d’un aléa sur la tête du porteur. La convention, qui ne touche pas au pacte social, échappe alors à la prohibition.
La solution retenue dans l’arrêt Chicot mérite plusieurs observations :
- Confirmation de la validité des conventions de portage
- Par cet arrêt Chicot du 24 mai 1994, la Cour de cassation vient confirmer la validité des conventions de portage, de sorte que l’arrêt Go international n’était pas un arrêt d’espèce.
- Ainsi, la chambre commerciale entend-elle poursuivre le mouvement de libéralisation qu’elle avait engagé avec l’arrêt Bowater en admettant que, dès lors que l’opération concerne les seuls rapports entre associés, elle n’encourt pas la qualification de stipulation léonine.
- Ce qui importe, c’est que l’opération soit « sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux».
- Autrement dit, il ne doit pas être porté atteinte au pacte social, ce qui n’est pas le cas lorsque l’on est en présence d’une convention de portage, cette convention n’ayant pas vocation à régir les relations entre la société et les associés.
- L’affirmation de l’exigence de promesses croisées
- Bien que la Cour de cassation admette les conventions de portage, dans l’arrêt Chicot, elle subordonne explicitement leur validité à l’existence d’une promesse croisée.
- La chambre commerciale reproche, en effet, au juge du fond de n’avoir pas validé une convention de portage alors qu’ils avaient « constaté que la cession initiale avait été complétée par des promesses croisées de rachat et de vente des mêmes actions libellées en des termes identiques au profit de chacune des parties contractantes, ce dont il résultait que celles-ci avaient organisé, moyennant un prix librement débattu»
- L’exigence de promesse croisée posée par la Cour de cassation témoigne manifestement de sa volonté de faire subsister un aléa sur la tête du porteur.
- Dans l’hypothèse, en effet, où la valeur des titres augmenterait il subira un manque à gagner dans la mesure où il aura consenti au donneur d’ordre ou au cessionnaire désigné une promesse de vente à prix plancher.
- Au vrai, en posant cette exigence de promesse croisée, la chambre commerciale révèle la difficulté qu’elle rencontre à se détacher de l’article 1844-1 du Code civil, quand bien même l’opération ne porte nullement atteinte au pacte social.
- Qui plus est, subordonner la validité des conventions de portage à l’existence d’une promesse croisée n’est pas sans conséquences
- Les conséquences de l’exigence de conclusion de promesses croisées
- L’équilibre des conventions
- En exigeant que la convention de portage soit assortie d’une promesse croisée, la Cour de cassation a pour objectif d’assurer l’équilibre des conventions, en ce sens qu’elle considère qu’un aléa doit peser les deux parties à la convention de portage
- À défaut, le déséquilibre serait tel que l’on serait en présence d’un pacte léonin qui ne pourrait échapper aux fourches caudines de l’article 1844-1 du Code civil
- L’application du droit de la vente
- Aux termes de l’article 1589 du Code civil « la promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. »
- Aussi, conformément à cette disposition, la Cour de cassation a-t-elle régulièrement l’occasion d’affirmer que la conclusion de deux promesses croisées s’apparente à une promesse synallagmatique si bien que la vente est parfaite dès l’échange des consentements.
- Dans un arrêt du 22 novembre 2005, la chambre commerciale a estimé en ce sens que « l’échange d’une promesse unilatérale d’achat et d’une promesse unilatérale de vente réalise une promesse synallagmatique de vente valant vente définitive dès lors que les deux promesses réciproques ont le même objet et qu’elles sont stipulées dans les mêmes termes» ( com., 22 nov. 2005).
- Appliquée aux promesses croisées dont la Cour de cassation exige la conclusion pour reconnaître la validité des conventions de portage, cela signifie que le droit de la vente est applicable à l’opération dès l’échange des consentements entre le donneur d’ordre et le porteur
- Deux conséquences d’inégale importance en résultent :
- Application intempestive de la garantie des vices cachés
- Si l’on qualifie de vente la promesse croisée dont est assortie une convention de portage, cela implique que le donneur d’ordre soit fondée à se prévaloir de la garantie des vices cachés lors de la rétrocession des titres, notamment dans l’hypothèse où lesdits titres subiraient une moins-value.
- L’invocation de cette garantie serait cependant difficilement admissible sur le plan de l’équité dans la mesure où cela reviendrait à offrir au donneur d’ordre une échappatoire en cas de dépréciation des titres, alors qu’il est seul à l’origine du mauvais placement, le porteur n’ayant participé qu’au financement de l’opération.
- Par chance pour le porteur, en matière de cession de droits sociaux, la Cour de cassation ne reconnaît que très exceptionnellement la faculté pour le cessionnaire d’invoquer la garantie des vices cachés.
- Dans un arrêt du 12 janvier 2000 elle a notamment rappelé que le cessionnaire de droits sociaux n’était fondé à se prévaloir de la garantie des vices cachés que si le vice affectant les titres était de nature à les rendre impropres à leur usage ( 3e civ. 12 janv. 2000)
- Autrement dit, pour la Cour de cassation, la garantie des vices cachés ne pourra être invoquée dans le cadre d’une cession de droits sociaux que dans l’hypothèse où le vice qui affecte les titres rend la réalisation de l’objet social impossible.
- Anéantissement de l’opération
- Si l’on considère que la promesse croisée dont est assortie la convention de portage s’apparente à une vente, cela signifie que le transfert de propriété opérée par la rétrocession des titres sociaux à la faveur du donneur d’ordre ou de la personne désignée, a lieu, non pas à l’issue de la période de portage, mais dès la conclusion des promesses, soit avant même que le portage ne soit intervenu.
- Aussi, cela reviendrait-il à priver l’opération de tout son intérêt, dans la mesure où à aucun moment le porteur ne serait propriétaire des droits sociaux qu’il a pourtant vocation à « porter », conformément à la volonté des parties.
- L’intérêt de la convention de portage réside, en effet, précisément dans le transfert de propriété des titres qui s’opère entre le donneur d’ordre et le porteur.
- Or si ce transfert voulu par les parties est annihilé par la requalification des promesses croisées en vente, l’opération n’a plus lieu d’être.
- Application intempestive de la garantie des vices cachés
- L’équilibre des conventions
« La promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. »
On perçoit ici toute l’ambivalence de l’exigence prétorienne. En imposant la promesse croisée pour conjurer la léonité, la Cour de cassation expose corrélativement l’opération à une requalification redoutable : celle de vente parfaite dès l’échange des consentements, par application de l’article 1589 du Code civil. Le remède pourrait alors se retourner contre l’opération, soit en ouvrant au donneur d’ordre la garantie des vices cachés — heureusement cantonnée, en matière de droits sociaux, aux vices rendant les titres impropres à leur usage —, soit, plus radicalement, en anéantissant le portage lui-même par anticipation du transfert de propriété. La tension entre la prohibition des clauses léonines et le droit de la vente illustre la fragilité d’une construction qui peine à s’émanciper tout à fait de l’article 1844-1 du Code civil.
3) Troisième étape : incertitude quant au maintien de l’exigence de promesses croisées
Après que l’arrêt Chicot a été rendu, plusieurs décisions ont semé le doute quant au maintien de l’exigence de promesses croisées quant à la validité des conventions de portage.
Dans un arrêt du 19 octobre 1999, la Cour de cassation ne se réfère plus à l’exigence de promesse croisée, si bien que certains auteurs se sont demandé si elle ne l’avait pas abandonné.
Dans cette décision, la chambre commerciale estime, en effet, que « la convention litigieuse constituait une promesse d’achat d’actions et de parts sociales, et fait ressortir qu’elle avait pour objet d’assurer l’équilibre des conventions conclues entre les parties »
Elle en déduit alors que « c’est à bon droit que la cour d’appel a décidé que la fixation au jour de la promesse, d’un prix minimum pour la cession de ces actions et parts sociales ne contrevenait pas aux dispositions de l’article 1844-1 du Code civil, dès lors que n’ayant pour objet que d’assurer, moyennant un prix librement convenu, la transmission de droits sociaux, même entre associés, elle était sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes, dans les rapports sociaux et ne portait pas atteinte au pacte social ».
Manifestement, à aucun moment la Cour de cassation ne fait référence dans cet arrêt à l’exigence de promesse croisée.
Bien plus, le motif retenu opère un net déplacement de l’analyse : ce n’est plus l’existence de promesses réciproques qui justifie la validité de l’opération, mais le constat que celle-ci demeure « sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes, dans les rapports sociaux » et « ne portait pas atteinte au pacte social ». La Cour paraît ainsi renouer avec le seul critère qui commande véritablement la prohibition — l’atteinte au pacte social — et reléguer la promesse croisée au rang de simple indice de l’équilibre, et non de condition de validité.
Qui plus est, dans un arrêt rendu à la même époque, la chambre commerciale censure une Cour d’appel qui, pourtant, avait appliqué, à la lettre, la solution retenue dans l’arrêt Chicot (Cass. com., 16 nov. 1999). La cassation est prononcée en l’espèce, non pas sur le fondement de l’article 1844-1 du Code civil mais au visa de l’article 4 du Code de procédure civile, ce qui laisse à penser que l’existence de promesses croisées n’était pas en cause.
4) Quatrième étape : réapparition de l’exigence de promesses croisées
Il faut attendre un arrêt Laurent du 22 février 2005 pour voir réapparaître l’exigence de promesses croisées (Cass. com., 22 févr 2005).
Pour valider une convention de portage, la Cour de cassation relève ainsi que « c’est sans dénaturation des conventions litigieuses de promesses croisées de rachat et de vente des actions, dont elle constatait qu’elles étaient rédigées en termes identiques au profit de chacune des parties, notamment quant au prix et aux modalités de leur réalisation, que la cour d’appel qui, par motifs propres et adoptés, a relevé que ces conventions ne faisaient qu’organiser, moyennant un prix librement débattu et dans des conditions assurant l’équilibre des droits respectifs des parties, la rétrocession des actions litigieuses sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux ».
De ce parcours jurisprudentiel sinueux se dégage, en définitive, une ligne de force constante par-delà les hésitations sur la promesse croisée : la convention de portage est valable parce qu’elle se déploie dans les seuls rapports entre cédant et cessionnaire, sans jamais altérer la répartition des bénéfices et des pertes au sein du pacte social. La promesse croisée, tantôt érigée en condition, tantôt éclipsée puis restaurée, apparaît finalement comme le procédé technique par lequel la Cour de cassation s’assure que l’aléa demeure partagé — mais c’est bien l’absence d’atteinte au pacte social qui constitue le véritable fondement de la validité, conformément à la lettre comme à l’esprit de l’article 1844-1 du Code civil.
Une réponse
Merci pour la teneur de cet article.
En effet, rares sont les explications accessibles en ligne des évolutions de la jurisprudence, —qui plus est s’agissant d’opérations techniques, encadrées par le droit des sociétés —, qui peuvent s’enorgueillir d’une telle limpidité dans leur exposé.
C’est ici le cas des précieux éclaircissements fournis au sujet des contours exacts de l’application de l’article 1844-1 du Code civil aux ”redoutables” conventions de portage.
Merci à Mr Aurélien Bamdé, (ainsi qu’à Monsieur Bourdoiseau).