La nullité des sociétés

En tant qu’elle constitue un acte juridique, la société devrait, en théorie, encourir la nullité toutes les fois que l’un de ses éléments constitutifs fait défaut.

La société n’est, cependant, pas un acte ordinaire. Le pacte social que les associés ont conclu lors de la constitution de la société donne naissance à une personne morale qui jouit d’une pleine et entière capacité juridique.

Dans cette perspective, lorsque les tiers nouent des relations économiques avec la société, ils contractent, non pas directement avec les associés, mais avec une personne morale en considération de son autonomie patrimoniale. On dit alors que la société fait écran, en ce sens qu’elle s’interpose entre les associés et les tiers.

Cette interposition n’est pas une simple commodité de langage : elle commande l’organisation même du crédit social. Parce qu’ils ont traité avec la personne morale en considération de son patrimoine, les tiers ont placé leur confiance dans la permanence de cet interlocuteur juridique. L’anéantissement rétroactif de la société viendrait ruiner cette confiance en faisant disparaître, à rebours, le débiteur avec lequel ils avaient cru s’engager.

Dès lors, dans l’hypothèse où la société ferait l’objet d’une annulation, il est un risque que ses créanciers se retrouvent sans débiteurs. Les recours dont ils disposent contre les associés sont, en effet, par nature, pour le moins aléatoires et limités.

Aussi, afin de procurer aux tiers de bonne foi la sécurité juridique qu’ils sont légitimement en droit d’attendre dans leurs rapports avec une société, le législateur, notamment européen, a considérablement restreint les causes de nullité (I), tout autant qu’il a encadré les modalités d’exercice de l’action en nullité (II).

I) Les causes de nullité

Deux textes énoncent les causes de nullités encourues par une société :

• L’article 1844-10 du Code civil prévoit que « la nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions des articles 1832, 1832-1, alinéa 1er, et 1833, ou de l’une des causes de nullité des contrats en général.»

• L’article L. 235-1 du Code de commerce prévoit que « La nullité d’une société ou d’un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d’une disposition expresse du présent livre ou des lois qui régissent la nullité des contrats.»

Il ressort de la combinaison de ces deux articles que la nullité d’une société peut résulter :

• Soit de la violation d’une disposition qui compose le régime général du contrat
• Soit de la violation d’une disposition spéciale qui régit le contrat de société
• Soit de la violation d’une disposition expresse du Livre II du Code de commerce

La facture de ces deux textes est, à dessein, restrictive. L’emploi de la formule « ne peut résulter que » traduit un parti pris législatif net : la nullité n’est plus la sanction de droit commun du vice affectant l’acte, mais une mesure d’exception, cantonnée à une liste limitative de causes. Cette politique de faveur à la validité — que l’on peut rattacher à un véritable favor societatis — procède directement des exigences du droit de l’Union, soucieux de garantir la sécurité des transactions en limitant les hypothèses où une société immatriculée pourrait être rétroactivement effacée. Toute cause de nullité qui ne se rattacherait à aucune des trois séries énumérées doit, par voie de conséquence, être écartée.

Nonobstant le silence des textes, il convient d’ajouter, à ces trois séries de causes de nullité, la fraude dont la jurisprudence estime, conformément à l’adage fraus omnia corrumpit, qu’elle constitue également une cause de nullité.

La fraude — entendue comme la manœuvre par laquelle les parties cherchent à éluder l’application d’une règle impérative ou à porter atteinte aux droits des tiers — déroge, par sa seule existence, à la limitation légale des causes de nullité. L’adage fraus omnia corrumpit exprime l’idée que la fraude corrompt l’ensemble de l’opération qu’elle entache : nul ne saurait se prévaloir d’une apparence de régularité formelle pour faire échec à une règle qu’il a précisément entendu contourner. Aussi la fraude opère-t-elle comme une cause de nullité prétorienne, qui se superpose aux causes textuelles sans être enfermée dans leur énumération.

A) La nullité résultant de la violation d’une disposition qui compose le régime général du contrat

Aux termes du nouvel article 1128 du Code civil, « sont nécessaires à la validité d’un contrat :

• Le consentement des parties ;
• Leur capacité de contracter ;
• Un contenu licite et certain. »

Parce que la société procède, à son origine, d’un contrat — le pacte social —, elle demeure soumise aux conditions de validité du droit commun. Les trois exigences posées par l’article 1128 s’appliquent donc, à titre de socle, à sa constitution, sauf à recevoir, en droit des sociétés, une coloration particulière que les développements qui suivent s’attachent à préciser.

1. 1) Le consentement des associés

Les articles 1832 et 1128 du Code civil ayant érigé le consentement comme une condition de validité du contrat de société, celui-ci est nul dès lors que les associés n’ont pas valablement consenti à leur engagement.

Aussi, cela suppose-t-il que le consentement des associés existe et qu’il ne soit pas vicié

a) L’existence du consentement des associés

La condition relative à l’existence du consentement se traduit, en droit des sociétés, par l’exigence d’un consentement non simulé.

La simulation consiste pour les associés à donner l’apparence de constituer une société alors que la réalité est toute autre.

Aussi, la simulation peut-elle prendre trois formes différentes. Elle peut porter :

• Sur l’existence du contrat de société
• Sur la nature du contrat conclu entre eux
• Sur la personne d’un ou plusieurs associés

i) La simulation portant sur l’existence du contrat de société

Dans l’hypothèse où la simulation porte sur l’existence du contrat de société, on dit que la société est fictive.

La fictivité constitue la forme la plus radicale de la simulation : ce n’est pas tel ou tel élément du pacte qui est faussé, mais l’opération sociale tout entière qui n’est qu’un masque. Pour la caractériser, le juge ne s’arrête pas aux apparences statutaires ; il recherche, derrière la façade de la société, la volonté réelle des prétendus associés.

• Notion de fictivité
  • Une société est fictive lorsque les associés n’ont nullement l’intention de s’associer, ni même de collaborer
  • Ils poursuivent une fin étrangère à la constitution d’une société
• Caractères de la fictivité
  • Les juges déduiront la fictivité de la société en constatant le défaut d’un ou plusieurs éléments constitutifs de la société
    • Défaut d’affectio societatis
    • Absence d’apport
    • Absence de pluralité d’associé
• Sanction de la fictivité
  • Il convient de distinguer selon que la société fait ou non l’objet d’une procédure collective :
    • Si la société fictive fait l’objet d’une procédure collective
      • Dans un arrêt Lumale du 16 juin 1992, la Cour de cassation a estimé « qu’une société fictive est une société nulle et non inexistante» ( com. 16 juin 1992).
      • Il en résulte plusieurs conséquences :
        • La nullité ne produit aucun effet rétroactif conformément à l’article 1844-15 du Code civil qui prévoit que « lorsque la nullité de la société est prononcée, elle met fin, sans rétroactivité, à l’exécution du contrat. »
        • La nullité n’est pas opposable aux tiers de bonne foi conformément à l’article 1844-16 du Code civil qui prévoit que « ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi»
        • L’action en nullité se prescrit par trois ans

La portée de cette qualification se mesure à l’aune de l’alternative qu’elle écarte. En refusant de tenir la société fictive pour inexistante — ce qui aurait conduit à l’effacer rétroactivement, comme si elle n’avait jamais été — pour la déclarer seulement nulle, la Cour de cassation maintient l’opération dans le giron du régime protecteur des articles 1844-15 et 1844-16 du Code civil. La société fictive a donc bel et bien existé : elle a produit ses effets jusqu’au prononcé de la nullité, et les tiers de bonne foi conservent le bénéfice des engagements souscrits à son endroit.

• Si la société fictive ne fait pas l’objet d’une procédure collective
  • Dans un arrêt Franck du 19 février 2002, la Cour de cassation a estimé ( com. 19 févr. 2002) que la fictivité d’une société soumise à une procédure collective devait être sanctionnée par l’extension de ladite procédure au véritable maître de l’affaire, conformément à l’article L. 621-2 du Code de commerce pris en son alinéa 2.
    • Cette disposition prévoit que « à la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. »
  • Autrement dit, en cas de procédure collective ouverte à l’encontre d’une société fictive, la fictivité est inopposable aux créanciers, en ce sens que ses associés ne sauraient se prévaloir d’une quelconque nullité du contrat de société.
  • Rien n’empêche, dès lors, que la procédure collective soit étendue au véritable maître de l’affaire.

La logique est ici renversée. Lorsqu’une procédure collective est en cause, la fictivité ne sert plus de fondement à une nullité que les associés invoqueraient à leur profit ; elle devient, au contraire, l’instrument permettant d’atteindre celui qui se dissimulait derrière la société — le maître de l’affaire — afin de soumettre son patrimoine au gage commun des créanciers. La fictivité change ainsi de fonction : de cause de disparition de la société, elle se mue en cause d’extension de la procédure.

ii) La simulation portant sur la nature du contrat conclu entre les associés

Cette hypothèse se rencontre lorsque la conclusion du pacte social dissimule une autre opération.

Sous couvert de la constitution d’une société, les associés ont, en effet, pu vouloir dissimuler une donation ou bien encore un contrat de travail.

Aussi, les associés sont-ils animés, le plus souvent, par une intention frauduleuse.

Ils donnent au pacte qu’ils concluent l’apparence d’un contrat de société, alors qu’il s’agit, en réalité, d’une opération dont ils se gardent de révéler la véritable nature aux tiers.

L’enjeu de cette dissimulation n’est pas mince : derrière le choix de la forme sociétaire se cache, le plus souvent, la volonté d’échapper au régime impératif de l’opération réellement voulue. Travestir une donation en apport permet, par exemple, d’éluder les règles du rapport successoral ou de la réserve héréditaire ; déguiser un contrat de travail en société tend à soustraire la relation aux dispositions protectrices du droit du travail. C’est précisément cette intention d’éviction d’une règle impérative qui justifie que la simulation portant sur la nature de l’acte rejoigne le terrain de la fraude.

iii) La simulation portant sur la personne d’un ou plusieurs associés

Cette catégorie de simulation correspond à l’hypothèse de l’interposition de personne. Autrement dit, l’associé apparent sert de prête-nom au véritable associé qui agit, dans le secret, comme un donneur d’ordre.

Dans cette configuration deux contrats peuvent être identifiés :

• Le contrat de société
• Le contrat de mandat conclu entre l’associé apparent (le mandataire) et le donneur d’ordre (le mandant)

α) Quid de la validité de la simulation par interposition de personne ?

• Principe
  • Dans un arrêt du 30 janvier 1961, la Cour de cassation a jugé que « une souscription par prête-noms ne constitue pas en elle-même une cause de nullité des lors qu’ils constatent que la simulation incriminée ne recouvre aucune fraude et que la libération des actions n’est pas fictive, les fonds étant réellement et définitivement entres dans les caisses de la société.» ( com. 30 janv. 1961).
  • Il ressort de cette jurisprudence que la simulation par interposition de personne ne constitue pas, en soi, une cause de nullité.

La solution se comprend aisément : l’interposition de personne ne porte atteinte ni à l’existence d’un véritable consentement, ni à la réalité des apports. Pourvu que les fonds soient effectivement et définitivement entrés dans les caisses sociales, la société dispose bien du substrat patrimonial qui justifie sa reconnaissance ; peu importe, dès lors, que l’associé inscrit ne soit qu’un masque. La simulation n’est ici qu’un mode d’organisation des rapports internes, indifférent aux tiers.

• Exceptions
  • La simulation par interposition de personne constitue une cause de nullité lorsque :
    • D’une part, une fraude est constatée ( com. 30 janv. 1961)
    • D’autre part, lorsque tous les associés apparents servent de prête-nom à un même donneur d’ordre

Ces deux exceptions procèdent d’une même logique. La première sanctionne l’instrumentalisation du prête-nom au service d’une fraude — toujours fraus omnia corrumpit. La seconde tire les conséquences de l’unicité réelle de l’associé : si tous les souscripteurs apparents masquent un unique donneur d’ordre, la pluralité d’associés, condition de la société pluripersonnelle, fait défaut ; la société n’est alors pluripersonnelle qu’en apparence, et cette absence de pluralité authentique justifie l’annulation.

b) L’intégrité du consentement des associés

Pour que le contrat de société soit valable, il ne suffit pas que le consentement des associés existe, il faut encore qu’il soit intègre.

Aussi cela suppose-t-il qu’il soit exempt de tous vices.

Comme en matière de droit des contrats, trois vices de consentement sont susceptibles de conduire à l’annulation d’une société :

• L’erreur
• Le dol
• La violence

2) La capacité des associés

Pour pouvoir prendre part à la constitution d’une société, encore faut-il jouir de la capacité juridique.

Par capacité juridique, il faut entendre l’aptitude à être titulaire de droits et à les exercer.

En raison de l’absence de dispositions particulières en droit des sociétés concernant la capacité juridique, il convient de se tourner vers le droit commun de la capacité civile et commerciale.

Aussi, convient-il de distinguer la capacité des personnes physiques de la capacité des personnes morales.

a) La capacité des personnes physiques

• Principe
  • Aux termes de l’article 1145, al.1 du Code civil « toute personne physique peut contracter sauf en cas d’incapacité prévue par la loi».
  • Il en résulte que, par principe, toute personne physique jouit de la capacité juridique pour endosser la qualité de partie au contrat de société, soit pour être associé.

• Les mineurs
  • La lecture de l’article 1145, al. 1 du Code civil nous révèle que rien n’empêche un mineur de devenir associé.
  • Limites
    • Le mineur étant frappé d’une incapacité d’exercice général, il ne pourra exercer ses prérogatives d’associé que par l’entremise de son représentant légal
    • Pour les actes de dispositions graves, tel que l’apport d’un immeuble ou d’un fonds de commerce, le mineur devra obtenir l’autorisation du juge des tutelles
  • Exclusion
    • Principe
      • Le mineur ne peut pas, par principe, endosser la qualité de commerçant.
      • Il résulte qui ne peut pas devenir associé dans une société qui requiert la qualité de commerçant, telle que la société en nom collectif ou la société en commandite simple
    • Exception
      • Le nouvel article L. 121-2 du Code de commerce introduit par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée prévoit que « le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation et du président du tribunal de grande instance s’il formule cette demande après avoir été émancipé.»
      • Ainsi, rien n’empêche désormais le mineur émancipé de devenir associé d’une société qui requiert la qualité de commerçant

• Les majeurs incapables
  • Comme les mineurs, les majeurs incapables peuvent par principe devenir associés d’une société.
  • Cependant, selon la mesure de protection dont ils font l’objet (sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle), leur capacité d’exercice sera plus ou moins limitée, de sorte qu’ils devront obtenir l’autorisation de leur représentant légal selon la gravité de l’acte qu’ils souhaitent accomplir.

• Les sociétés entre époux
  • L’ancien article 1832-1 du Code civil prévoyait que « deux époux peuvent, seuls ou avec d’autres personnes, être associés dans une même société et participer ensemble ou non à la gestion sociale. Toutefois, cette faculté n’est ouverte que si les époux ne doivent pas, l’un et l’autre, être indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales.»
  • Ainsi, cette disposition interdisait-elle aux époux de devenir associé dès lors qu’il s’agissait d’une société à risque illimité.
  • La loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs a supprimé cette restriction, de sorte que rien ne fait plus obstacle à ce que des époux soient associés d’une même société, quelle que soit la forme sociale adoptée.
  • Le nouvel article 1832-1 du Code civil dispose en ce sens que « même s’ils n’emploient que des biens de communauté pour les apports à une société ou pour l’acquisition de parts sociales, deux époux seuls ou avec d’autres personnes peuvent être associés dans une même société et participer ensemble ou non à la gestion sociale.»

L’évolution est révélatrice du déclin des prohibitions tenant à la qualité des associés. L’ancien texte craignait que, dans une société à risque illimité, l’engagement solidaire et indéfini des deux époux n’expose le ménage à une ruine commune ; la suppression de cette restriction témoigne de la primauté désormais reconnue à la liberté d’association sur ce souci de protection patrimoniale du couple.

b) La capacité des personnes morales

• Principe de spécialité
  • Contrairement aux personnes physiques, les personnes morales ne disposent pas d’une capacité de jouissance générale.
  • Leur capacité est enserrée dans la limite de leur objet sociale.
  • Il en résulte qu’une société ne peut devenir associée d’une société que si cette association se rattache à la réalisation de son objet social.
  • En dehors de cette limite, rien n’empêche une personne morale d’endosser la qualité d’associé.
  • Cette possibilité vaut tant pour les personnes morales de droit privé que pour les personnes morales de droit public.

La différence de régime tient à la nature même de la personnalité morale. La personne physique, parce qu’elle existe par elle-même, jouit d’une capacité de principe que seules des incapacités légales viennent restreindre. La personne morale, en revanche, n’existe qu’en vertu et dans la mesure du but que ses fondateurs lui ont assigné : sa capacité est par essence finalisée, bornée par le principe de spécialité. Aussi sa qualité d’associé dans une autre société n’est-elle admise qu’autant qu’elle sert, directement ou indirectement, la réalisation de son propre objet social.

3) L’objet social

a) Définition

Ni le Code civil, ni le Code de commerce ne donne de définition de l’objet social, bien que de nombreux textes normatifs y fassent référence.

C’est donc vers la doctrine qu’il convient de se tourner afin d’en cerner la notion.

Les auteurs s’accordent à définir l’objet social comme « le programme des activités auxquelles la société peut se livrer en vue de faire des bénéfices ou des économies et d’en faire profiter ses membres ».

Ainsi, l’objet social représente-t-il l’ensemble des activités que la société s’est donné pour tâche d’exercer. Il s’agit du but poursuivi par la société.

Il importe, à ce stade, de ne pas confondre l’objet social avec deux notions voisines. L’objet social — programme d’activités décrit dans les statuts — se distingue, d’une part, de l’activité réelle que la société exerce effectivement, laquelle peut être plus étroite ou déborder le cadre statutaire, et, d’autre part, de la cause du contrat de société, qui réside dans la recherche et le partage d’un profit. Cette distinction commande l’ensemble du régime : c’est l’objet statutaire, et non l’activité réellement déployée, qui sert d’étalon à la capacité de la société et aux pouvoirs de ses dirigeants.

b) Conditions de validité

La validité de l’objet social est subordonnée à la satisfaction de deux conditions :

• L’objet social doit être déterminé
• L’objet social doit être licite

À défaut de respect de l’une de ces conditions, la société encourt la nullité

i) La détermination de l’objet social

L’exigence de détermination de l’objet social suppose qu’il soit précisé dans les statuts et qu’il soit possible.

• La précision de l’objet social dans les statuts
  • L’article 1835 du Code civil prévoit que « les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent, outre les apports de chaque associé, la forme, l’objet, l’appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement. »
  • Il ressort de cette disposition que les associés ont l’obligation de décrire l’objet social dans les statuts de la société, faute de quoi la société est susceptible d’être annulée.
  • La description qui figure dans statuts doit être conforme au principe de spécialité qui préside à la constitution de toute personne morale.
  • Cela signifie, en d’autres termes, que l’objet social ne saurait être trop général et visé, comme l’a rappelé l’autorité des marchés financiers « “toutes opérations commerciales, industrielles ou financières ».
  • Qui plus est, les associés doivent être particulièrement vigilants quant à la description de l’objet social, dans la mesure où il détermine l’étendue de la capacité juridique de la société ainsi que des pouvoirs des dirigeants sociaux.

α) Le dépassement de l’objet social statutaire

L’exigence de précision de l’objet ne doit pas être confondue avec la sanction de son éventuel dépassement. Il faut, à cet égard, soigneusement distinguer deux questions. La première — celle de la détermination — porte sur la rédaction de la clause statutaire : son absence ou son indétermination expose la société à la nullité. La seconde — celle du dépassement — porte sur l’hypothèse où la société exerce, en fait, une activité étrangère à l’objet déclaré : cette discordance entre l’objet statutaire et l’activité réelle n’affecte ni la validité de la société, ni la licéité de l’activité ainsi exercée.

La Cour de cassation a jugé en ce sens que, dès lors qu’elle n’est ni soumise à autorisation préalable, ni interdite, ni contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, une activité commerciale peut être exercée quand bien même elle ne serait pas comprise dans l’objet social, le non-respect des formalités de mention au registre du commerce et des sociétés étant sans incidence sur son caractère licite (Cass. com., 18 juill. 1989, n° 88-13.261). Le dépassement de l’objet relève ainsi, non du terrain de la nullité de la société, mais de celui des pouvoirs des dirigeants — qui peuvent engager la société à l’égard des tiers de bonne foi par des actes excédant l’objet social — et, le cas échéant, de leur responsabilité.

• La possibilité de l’objet social
  • L’objet social doit être possible dans la mesure où l’existence-même de la société tient à la réalisation de son objet.
  • Conformément à l’article 1844-7, 2° du Code civil la société est dissoute de plein droit notamment « par la réalisation ou l’extinction de son objet ».
  • Ainsi, l’impossibilité de réaliser l’objet social d’une société constitue une cause de dissolution, sauf à ce que les associés décident de modifier l’objet social.

Il convient, sur ce point, de mesurer la différence de sanction. L’indétermination de l’objet — vice originaire affectant la rédaction des statuts — relève des causes de nullité. L’impossibilité de réaliser l’objet — qu’elle soit initiale ou survenue en cours de vie sociale — ne joue, quant à elle, que sur le terrain de la dissolution : la société n’est pas anéantie rétroactivement, mais prend fin pour l’avenir, faute de pouvoir encore atteindre le but qui justifiait son existence. La nuance n’est pas seulement théorique : elle commande le sort des actes passés et la protection des tiers, que la dissolution préserve là où la nullité, fût-elle dépourvue de rétroactivité, traduit une irrégularité de constitution.

ii) La licéité de l’objet social

• Exposé du principe
  • L’article 1833 du Code civil dispose que « toute société doit avoir un objet licite».
  • Aussi, cela signifie-t-il que l’objet social :
    • Ne doit pas porter atteinte à une disposition impérative
    • Ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs conformément à l’article 6 du Code civil
  • Cette double exigence emporte deux séries de conséquences qu’il importe de distinguer :
    • D’une part, est frappée d’illicéité la société dont l’activité est prohibée par la loi — tel le commerce de stupéfiants, le proxénétisme ou l’exploitation d’une maison de jeux clandestine — ou dont l’exercice méconnaît une règle impérative.
    • D’autre part, est pareillement atteinte la société dont l’objet, sans être directement interdit, heurte les valeurs essentielles que protègent l’ordre public et les bonnes mœurs.
  • A contrario, une activité simplement soumise à autorisation ou à agrément n’est pas, par elle-même, illicite : son exercice irrégulier expose la société à des sanctions administratives ou pénales, mais n’affecte pas, en lui-même, la validité du contrat de société.
• Appréciation de la licéité
  • Depuis l’arrêt Marleasing rendu le13 novembre 1990 par la Cour de justice de l’Union européenne, s’agissant de l’appréciation de la licéité de l’objet social d’une société une distinction doit être faite entre le droit interne et le droit de l’Union européenne.
    • En droit interne
      • La licéité de l’objet social s’apprécie au regard, non pas de l’objet statutaire de la société, mais de son objet réel, soit de l’activité effectivement exercée par la personne morale ( com., 18 juill. 1989, n° 88-13.261l'arrêt▾)
      • Cette solution procède d’une logique de vérité : les statuts ne sauraient servir de paravent à une activité prohibée. Les juges du fond doivent, dès lors, rechercher la réalité du fonctionnement social par-delà l’apparence statutaire, fût-elle irréprochable. La chambre commerciale a, en ce sens, jugé qu’une activité commerciale peut être valablement exercée quoiqu’elle ne soit pas comprise dans l’objet statutaire, le non-respect des formalités d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés étant indifférent à son caractère licite ou illicite.

• En droit de l’Union européenne
  • Pour mémoire l’article 11-2 b) de la directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968 prévoit que « le caractère illicite ou contraire à l’ordre public de l’objet de la société» constitue une cause de nullité (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex:31968L0151)
  • Dans un arrêt Marleasing du 13 novembre 1990 la Cour de justice de l’Union européenne a, manifestement, retenu une solution radicalement contraire à celle adoptée par les juridictions françaises s’agissant de l’appréciation de la licéité de l’objet social.
  • Les juges européens ont, en effet, estimé que seul l’objet statutaire devait être pris en compte pour apprécier la licéité de l’objet social d’une société
  • Autrement dit, l’objet statutaire prime l’objet réel, de sorte que, quand bien même l’activité réellement exercée par la société serait contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, dès lors que l’objet statutaire est licite, la société n’encourt pas la nullité.
  • La Cour de justice affirme en ce sens que « les mots “l’ objet de la société” doivent être compris comme se référant à l’ objet de la société tel qu’ il est décrit dans l’ acte de constitution ou dans les statuts»
  • Elle justifie sa décision en se référant à la position de la Commission européenne qui a eu l’occasion d’affirmer que « l’expression “l’ objet de la société” doit être interprétée en ce sens qu’ elle vise exclusivement l’ objet de la société, tel qu’ il est décrit dans l’ acte de constitution ou dans les statuts».
  • La portée de cette divergence doit néanmoins être circonscrite. La directive — comme l’arrêt qui l’interprète — ne concerne que les sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée, à l’exclusion des sociétés civiles et des sociétés de personnes. Pour ces dernières, l’appréciation au regard de l’objet réel conserve, en droit interne, sa pleine vigueur. La conciliation s’opère ainsi par une délimitation des champs respectifs : objet statutaire pour les sociétés relevant de la directive, objet réel pour les autres.

• Sanction de l’illicéité
  • La nullité
    • L’illicéité de l’objet social est sanctionnée par la nullité de la société.
      • L’article 1844-10 du Code civil prévoit explicitement cette sanction en visant l’article 1833, disposition posant la condition de la licéité de l’objet social.
      • L’article L. 235-1 du Code de commerce vise quant à lui expressément « lois qui régissent la nullité des contrats».
    • La nullité absolue
      • La nullité prononcée pour illicéité de l’objet social est absolue, de sorte qu’aucune régularisation n’est permise.
        • L’article 1844-11 du Code civil dispose en ce sens que « l’action en nullité est éteinte lorsque la cause de la nullité a cessé d’exister le jour où le tribunal statue sur le fond en première instance, sauf si cette nullité est fondée sur l’illicéité de l’objet social.»
        • Le caractère absolu de cette nullité commande son régime : l’action est ouverte à tout intéressé — associé, tiers, ministère public — et n’est susceptible d’aucune confirmation. La règle s’explique aisément : la confirmation d’un acte nul suppose la connaissance du vice et l’intention de le réparer, conditions qui ne sauraient suffire lorsque c’est l’intérêt général, et non le seul intérêt particulier d’un contractant, que la nullité vient protéger. Tolérer la régularisation d’une société à l’objet illicite reviendrait à laisser perdurer une entreprise que l’ordre juridique réprouve dans son principe même.

  B) La nullité résultant de la violation d’une disposition spéciale qui régit le contrat de société

  Aux termes de l’article 1832 du Code civil :

  « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.

  Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne.

  Les associés s’engagent à contribuer aux pertes. »

  Il ressort de cette disposition que la validité d’une société est subordonnée à la réunion de trois éléments constitutifs :

  • La pluralité d’associés
  • La constitution d’apports par les associés
  • La participation aux résultats de la société (bénéfices et pertes)
  • La volonté de s’associer (l’affectio societatis)

  Ces éléments présentent une double singularité. D’abord, ils tiennent à la nature spécifique du contrat de société, lequel n’est pas un contrat ordinaire mais un acte créateur d’une personne morale et d’un intérêt commun distinct de celui des associés. Ensuite, leur absence n’emporte pas mécaniquement la nullité : tantôt elle entraîne la requalification du contrat, tantôt sa disqualification pure et simple, tantôt encore — par l’effet des règles propres aux sociétés — une simple cause de dissolution. C’est cette gradation des sanctions qu’il convient d’examiner élément par élément.

  1. 1) La pluralité d’associés
  Associé. Est associé celui qui, ayant effectué un apport, reçoit en contrepartie des droits sociaux lui conférant vocation à participer aux résultats de la société et à concourir, par son droit de vote, à la vie sociale. La qualité d’associé constitue le critère premier de l’existence de la société : elle suppose, en principe, la réunion d’au moins deux titulaires de droits sociaux.

  La condition tenant à la pluralité d’associés doit être envisagée :

  • Lors de la constitution de la société
  • Au cours de la vie sociale

  a) Lors de la constitution de la société

  • Principe : la pluralité d’associés
    • L’article 1832 du Code civil exige que « deux ou plusieurs personnes » concourent à la constitution d’une société.
    • Cette condition tient à la dimension contractuelle de la société.
    • La formation d’un contrat suppose la rencontre des volontés des parties, lesquelles doivent en conséquence, être au mininum deux, ce quand bien même le contrat conclu est unilatéral, soit ne crée d’obligations qu’à la charge d’une seule partie.
    • D’où l’exigence de pluralité d’associés comme élément constitutif de la société
    • L’explication mérite d’être pleinement déployée. Le contrat se définit, aux termes de l’article 1101 du Code civil, comme un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. Or, un accord suppose, par définition, au moins deux volontés qui se rencontrent : une volonté isolée ne saurait contracter avec elle-même. La société étant, dans sa conception classique, une espèce de convention — le produit d’un accord de volontés —, elle ne peut, en principe, naître que de la réunion d’au moins deux consentements. La pluralité d’associés n’est donc pas une exigence arbitraire : elle est la traduction, sur le terrain sociétaire, de la structure même de l’acte contractuel.
  • Seuils
    • Si l’article 1832 fixe en nombre minimum d’associés en deçà duquel la société ne saurait être valablement constituée (deux), elle ne prévoit, en revanche, aucun seuil maximum, de sorte qu’il n’est, en principe, aucune limite quant au nombre de personnes pouvant être associés d’une société.
    • Toutefois, par exception, l’exigence de pluralité d’associés peut varier selon la forme sociale de la société.
    • Ainsi, convient-il de distinguer les sociétés dont le nombre d’associé est encadré le seuil de droit commun, des sociétés pour lesquelles la loi a instauré un seuil spécial.
      • Les sociétés soumises au seuil de droit commun
        • La société civile
        • La société créée de fait
        • La société en participation
        • La société en nom collectif
        • La société en commandite simple
        • Le groupement d’intérêt économique
      • Les sociétés soumises à un seuil spécial
        • La société à responsabilité limitée ( L. 223-3 c. com)
          • Seuil minimum: 2
          • Seuil maximum: 100
        • La société anonyme ( L. 225-1 c. com)
          • Seuil minimum
            • Pour la SA côtée : 7
            • Pour la SA non côtée : 2
          • Seuil maximum
            • Illimité
          • La société en commandite par actions ( L. 226-4 c. com)
            • Seuil minimum: 3
            • Seuil maximum: illimité
  Illustration. Une société à responsabilité limitée qui accueillerait un cent-unième associé excéderait le plafond de cent fixé par l’article L. 223-3 du Code de commerce ; à défaut de régularisation dans le délai d’un an — par transformation en société par actions notamment —, elle encourrait la dissolution. À l’inverse, une société anonyme non cotée peut être valablement constituée par deux actionnaires seulement, tandis que sept au moins sont exigés lorsque ses titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé.
  • Exception : la société unipersonnelle
    • L’article 1832, al.2 du Code civil dispose que la société « peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. »
    • Cette disposition prévoit ainsi une dérogation à l’exigence de pluralité d’associés
    • Une précision théorique s’impose ici. La société unipersonnelle ébranle la qualification contractuelle de la société : procédant d’un acte de volonté unilatéral, elle ne saurait, à proprement parler, résulter d’un accord de volontés. C’est la raison pour laquelle la doctrine a vu dans la société à associé unique une institution davantage qu’un contrat — la personne morale survivant à l’absence de pluralité parce que la loi lui reconnaît une existence propre, détachée du concours initial des volontés.
    • Toutefois, la possibilité d’instituer une société par un seul associé est strictement encadrée en ce sens que société qui ne comporte qu’un seul associé doit nécessairement revêtir l’une des formes expressément prévues par la loi.
    • On dénombre aujourd’hui quatre types de sociétés à associé unique :
      • L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL)
        • Elle emprunte son régime juridique à la SARL ( L. 223-1 à L. 223-43 c. com.)
      • i) L’exploitation agricole à responsabilité limitée (EARL)
      • ii) La société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU)
    • Hors de ces formes limitativement énumérées, la constitution d’une société par une seule personne demeure prohibée : le caractère dérogatoire de l’unipersonnalité interdit toute extension par analogie.

  b) Au cours de la vie sociale

  La condition tenant à la pluralité d’associé doit être remplie, tant lors de la constitution de la société qu’au cours de la vie sociale.

  Aussi, cela signifie-t-il que dans l’hypothèse où, au cours de la vie social, le seuil du nombre d’associés fixé par la loi n’est plus atteint, soit en raison du décès d’un associé, soit en raison du retrait d’un ou plusieurs associés, la société devrait être dissoute.

  Bien qu’il s’agisse là d’un principe que l’on peut aisément déduire de l’article 1832 du Code civil, tel n’est cependant pas la règle instaurée par l’article 1844-5 du Code civil, lequel a posé comme principe, la survie – temporaire – de la société en cas de « réunion de toutes les parts en une seule main ».

  L’article 1844-5 du Code civil dispose en effet que « La réunion de toutes les parts sociales en une seule main n’entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. »

  Le législateur a ainsi préféré la pérennité de l’entreprise à l’application rigoureuse de la logique contractuelle. Plutôt que de sanctionner d’une dissolution automatique la disparition de la pluralité — souvent fortuite, lorsqu’elle résulte d’un décès ou du rachat des parts d’un coassocié défaillant —, il a aménagé une période de survie destinée à permettre la reconstitution de la pluralité ou la transformation de la société en structure unipersonnelle.

  Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

  • La réunion de toutes les parts en une seule main au cours de la vie sociale n’a pas pour effet de dissoudre la société.
    • La personne morale survit, quand bien même la condition tenant à la pluralité d’associés n’est plus remplie
  • Si aucune régularisation de la situation n’est effectuée par l’associé détenteur de toutes les parts, la dissolution de la société peut être prononcée
    • L’article 1844-5 précise en ce sens que le défaut de pluralité d’associés n’entraîne pas la dissolution de la société « de plein droit», ce qui donc implique que la survie de la société n’est que temporaire

  Deux issues sont envisageables lorsque l’hypothèse de réunion de toutes les parts en une seule main se produit :

  • La survie de la société
    • L’associé doit alors satisfaire à deux conditions
      • Il doit réagir dans un délai d’un an à compter de la réunion de toutes les parts en une seule main
        • L’article 1844-5 ajoute que ce délai peut être prorogé de 6 mois
      • Il doit régulariser la situation
        • Soit en cédant une partie de ses droits sociaux à un tiers
        • Soit en créant de nouvelles parts par le biais d’une augmentation de capital social
  • La dissolution de la société
    • Lorsque l’associé est à l’initiative de la dissolution elle peut être demandée par lui au greffe du Tribunal de commerce sans délai
    • Lorsque c’est un tiers qui est à l’initiative de la dissolution, trois conditions doivent être remplies
      • La demande de dissolution ne peut être formulée qu’un an après la réunion de toutes les parts en une seule main
      • L’associé ne doit pas avoir régularisation la situation dans le délai d’un an que la loi lui octroie
      • Le tiers doit formaliser sa demande auprès du Tribunal de commerce, en ce sens que tant qu’aucune demande de dissolution n’est formulée, la société survit

  Il faut enfin souligner que la réunion de toutes les parts en une seule main n’ouvre pas, en elle-même, une action en nullité : la sanction n’est pas la nullité rétroactive de la société, mais sa seule dissolution pour l’avenir. La distinction est d’importance — la nullité anéantit le contrat ab initio, tandis que la dissolution ne fait que clore l’existence d’une personne morale dont la constitution demeure, quant à elle, parfaitement valable.

  2) La constitution d’apports

  Apport. L’apport est le bien — somme d’argent, droit ou industrie — que chaque associé affecte à la société en contrepartie de l’attribution de droits sociaux. Il constitue le gage des créanciers sociaux et la mesure des droits de l’associé dans le capital. On distingue traditionnellement l’apport en numéraire (une somme d’argent), l’apport en nature (un bien meuble ou immeuble, corporel ou incorporel) et l’apport en industrie (la mise à disposition d’un savoir-faire ou d’une activité), ce dernier ne concourant pas à la formation du capital social.

  Conformément à l’article 1832 du Code civil, les associés ont l’obligation « d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie », soit de constituer des apports à la faveur de la société.

  La mise en commun d’apports par les associés traduit leur volonté de s’associer et plus encore d’œuvrer au développement d’une entreprise commune.

  Aussi, cela explique-t-il pourquoi la constitution d’un apport est exigée dans toutes les formes de sociétés, y compris les sociétés créées de fait (Cass. com. 8 janv. 1991) et les sociétés en participation (Cass. com. 7 juill. 1953).

  L’apport est, à cet égard, la condition même de l’acquisition de la qualité d’associé : nul ne saurait prétendre à des droits sociaux sans avoir contribué à la constitution du fonds commun. Un défaut total d’apports priverait le groupement de sa cause et l’exposerait à la nullité, faute de l’un de ses éléments essentiels.

  a) Conditions générales tenant à l’objet de l’apport

  • Licéité de l’apport
    • L’objet de l’apport doit être licite et ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
    • Il ne doit pas non plus consister en un bien hors du commerce ( en ce sens Cass. com. 25 juin 2013)
  Licéité de l'objet de l'apport

  • Légitimité de l’apport
    • L’apport ne doit pas avoir été réalisé en fraude des droits des créanciers de l’apporteur
    • À défaut, ces derniers seraient fondés à demander la réintégration du bien apporté en fraude de leurs droits dans le patrimoine de leur débiteur
      • Soit par le biais de l’action obligation ( civ., 11 avr. 1927)
      • Soit par le biais de l’action paulienne ( 3e civ., 20 déc. 2000)
    • L’exigence se comprend aisément : l’apport, en faisant sortir le bien du patrimoine de l’apporteur pour le faire entrer dans celui de la société, soustrait ce bien au gage des créanciers personnels de l’associé. Lorsque cette opération procède d’une intention frauduleuse — l’organisation délibérée de l’insolvabilité du débiteur —, elle ne saurait être opposée aux créanciers lésés, qui retrouvent, par l’effet de l’action paulienne, la possibilité de saisir le bien comme s’il n’avait jamais quitté le patrimoine de leur débiteur.
  • Précision statutaire de l’apport
    • Aux termes de l’article 1835 du Code civil, « les statuts […] déterminent […] les apports de chaque associé»
    • Aussi, cela signifie-t-il que les statuts doivent déterminer les apports de chaque associé, tant dans leur forme, que dans leur étendue.
    • La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cette exigence, notamment dans un arrêt du 14 décembre 2004 en affirmant que « seuls les statuts déterminent les apports de chaque associé».
    • Ce formalisme remplit une double fonction : il assure la sécurité des tiers, qui doivent pouvoir mesurer la consistance du capital sur lequel se fonde leur crédit, et il prévient les contestations entre associés quant à l’étendue de leurs droits respectifs. Loin d’être une simple formalité probatoire, la mention statutaire conditionne l’existence même de l’apport opposable.
  La détermination statutaire des apports (art. 1835 C. civ.)

  Faits :

  • Acquisition par deux associés de 13 et 11 parts sociales sur 50 d’une société civile d’exploitation agricole
  • Quelques années plus tard, ils souhaitent se retirer
  • Désignation d’un expert pour évaluer le montant de leurs parts sociales
  • Contestations par les deux associés de l’expertise à laquelle ils reprochent de ne pas avoir tenu compte de l’apport en industrie qu’ils avaient effectué, à savoir le coût du travail fourni par eux depuis leur entrée dans la société

  Demande :

  Assignation de la société afin de faire reconnaître leurs droits

  Procédure :

  Dispositif de la décision rendue au fond:

  • Par un arrêt du 7 mars 2001, la Cour d’appel de Bourges déboute les deux associés de leur demande

  Motivation des juges du fond:

  • Les juges du fond estiment que pour qu’un associé puisse faire un apport en industrie, il faut que cette possibilité soit permise par les statuts
  • Or en l’espèce, les juges du fond constatent que les statuts prévoyaient seulement la possibilité de faire des apports en espèce
  • Qui plus est, pas de cumul possible entre une rémunération en qualité de salarié et la rémunération due au titre du partage des bénéfices

  Moyens des parties :

  • Première branche: l’apport en industrie peut résulter, à défaut d’une mention dans les statuts, d’un accord unanime des associés
  • Deuxième branche: il ne s’agit pas pour eux de demander un supplément de rémunération en qualité de salarié, mais seulement au titre du partage des bénéfices ès qualités d’associé

  Problème de droit :

  L’apport en industrie effectué par deux associés d’une société civile d’exploitation agricole est-il valable alors qu’il n’a pas expressément été prévu par les statuts ?

  Solution de la Cour de cassation :

  • Dispositif de l’arrêt:

  Par un arrêt du 14 décembre 2004, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par les deux associés

  • Sens de l’arrêt:

  La Cour de cassation condamne, en l’espèce l’idée que des apports en industrie puissent être effectués par des associés sans que le pacte social l’ait prévu : les parts d’industrie, comme les parts sociales doivent être expressément déterminées par les statuts.

  En l’espèce, la chambre commerciale rappelle que ce formalisme procède d’une exigence légale posée à l’article 1835 du Code civil.

  Dans cette perspective, pour la Cour de cassation il ne saurait y avoir d’apport valablement réalisé sans qu’il soit prévu dans les statuts.

  Cette règle ne s’applique pas seulement aux apports en industrie. Elle vaut également pour les apports en numéraire et les apports en nature.

  À défaut de précision dans les statuts de l’existence d’un apport ou de sa forme, l’associé ne saurait s’en prévaloir aux fins de revendiquer l’octroi de droits sociaux.

  Quid dans l’hypothèse où la possibilité de réaliser un apport non prévu dans les statuts procède d’une délibération des associés ?

  Pour mémoire, l’article 1854 du Code civil dispose que dans les sociétés civiles « les décisions peuvent encore résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte »

  Or en l’espèce, comme le soutien le pourvoi, il y avait bien eu une décision de tous les associés tendant à reconnaître l’apport en industrie des deux requérants.

  Dès lors, on pouvait légitimement se poser la question de savoir si cet accord unanime de tous les associés pouvait pallier le défaut de mention dans les statuts de la possibilité d’effectuer un apport en industrie.

  Aussi, apparaît-il que la solution rendue par la Cour d’appel était loin d’être acquise. D’où le recours par la Cour de cassation a la formule « à bon droit » pour approuver la décision des juges du fond

  La haute juridiction estime, en effet, que la décision résultant du consentement unanime des associés ne peut avoir pour effet de modifier les statuts que dans l’hypothèse où elle est formalisée dans un acte.

  La Cour de cassation a déjà eu l’occasion de préciser de manière très explicite que la modification des statuts ne peut « être établie pas tous moyens et se déduire du mode de fonctionnement de la société » (Cass. 1re civ., 21 mars 2000).

  L’enseignement de cet arrêt dépasse le seul cas de l’apport en industrie : il consacre le primat de l’écrit statutaire sur la pratique sociale. Toute modification du contrat de société suppose un nouvel accord de volontés des associés ; mais cet accord, fût-il unanime, demeure inopérant tant qu’il n’a pas reçu la forme requise — un acte. La règle conjugue ainsi deux exigences : celle du consentement, qui touche au fond, et celle de la formalisation, qui touche à la preuve et à l’opposabilité de la modification.

  3) La participation aux résultats

  Participation aux résultats. La participation aux résultats désigne la double vocation de l’associé à recueillir une part des bénéfices — ou à profiter de l’économie réalisée — et à supporter une part des pertes sociales. Elle constitue la contrepartie de l’apport et l’expression de l’aléa social : l’associé n’est pas un créancier garanti d’un gain, mais le participant à une entreprise dont il assume, à proportion de ses droits, les chances et les risques.

  Il ressort de l’article 1832 du Code civil que l’associé a vocation :

  • soit à patager les bénéfices d’exploitation de la société ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter
  • soit à contribuer aux pertes

  Cette participation présente un caractère bilatéral indissociable : la vocation aux bénéfices a pour pendant nécessaire la contribution aux pertes. C’est précisément ce double mouvement qui distingue l’associé du simple prêteur — lequel perçoit un intérêt fixe sans supporter le risque social — et qui interdit que l’un des associés soit, par convention, exonéré de toute perte ou privé de tout bénéfice.

  a) La prohibition des clauses léonines

  • L’exigence de participation aux résultats commande une limite impérative à la liberté statutaire : la prohibition des clauses dites léonines.
  • L’article 1844-1, alinéa 2 du Code civil répute non écrite « la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes ».
  • Quatre stipulations sont ainsi frappées :
    • celle attribuant à un associé la totalité des bénéfices ;
    • celle l’exonérant de toute contribution aux pertes ;
    • celle l’excluant totalement des bénéfices ;
    • celle mettant à sa charge l’intégralité des pertes.
  • La sanction de la clause léonine présente une singularité notable : elle n’entraîne pas la nullité de la société, ni même celle du contrat dans son ensemble, mais le seul réputé non écrit de la clause litigieuse. La société subsiste, la stipulation léonine étant simplement effacée et le partage rétabli selon le droit commun — à proportion des apports.
  Illustration. Est léonine, et partant réputée non écrite, la clause statutaire d’une société à trois associés qui réserverait l’intégralité des bénéfices au seul associé majoritaire tout en faisant peser sur les deux minoritaires la totalité des pertes. La stipulation supprimée, les bénéfices et les pertes se répartissent entre les trois associés à proportion de leurs apports respectifs, conformément à l’article 1844-1 du Code civil.

  La prohibition des clauses léonines parachève ainsi le régime de la participation aux résultats : elle garantit que demeure intacte, au profit de chaque associé, la double vocation — aux bénéfices comme aux pertes — qui constitue l’essence même de la qualité d’associé et, au-delà, l’un des éléments constitutifs du contrat de société dont l’absence expose le groupement à la disqualification.

  b) Le partage des bénéfices et des économies

  Deux objectifs sont été assignés par la loi à la société :

  • Le partage de bénéfices
  • Le partage de l’économie qui pourra en résulter.

  Avant d’examiner séparément ces deux finalités, il importe de rappeler ce qui les unit : l’une comme l’autre traduisent la vocation lucrative de la société, entendue au sens large. Là où l’association poursuit un but désintéressé, la société est, par essence, un instrument d’enrichissement — qu’il prenne la forme d’un gain positif (le bénéfice) ou d’une dépense évitée (l’économie). C’est cette vocation qui constitue le critère de qualification le plus discriminant du contrat de société.

  Bénéfice — Économie. Le bénéfice désigne l’enrichissement positif des associés, c’est-à-dire un gain qui vient s’ajouter à leur patrimoine. L’économie désigne, à l’inverse, un appauvrissement évité, c’est-à-dire une dépense que les associés auraient dû exposer et dont la mise en commun de leurs moyens les a dispensés. Dans les deux cas, l’avantage recherché présente un caractère pécuniaire ou, à tout le moins, matériel.

  Que doit-on entendre par bénéfices ?

  La loi donne en donne plusieurs définitions :

  • L’article L. 232-11 du Code de commerce dispose que « le bénéfice distribuable est constitué par le bénéfice de l’exercice, diminué des pertes antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire.»
  • L’article 38, 2 du Code général des impôts définit, quant à lui, le bénéfice comme « la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l’impôt diminuée des suppléments d’apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l’exploitant ou par les associés. L’actif net s’entend de l’excédent des valeurs d’actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés ».

  En raison de leur trop grande spécificité, aucune de ces définitions légales des bénéfices ne permet de distinguer la société des autres groupements. La première — comptable — ne s’intéresse qu’à la fraction distribuable du résultat, une fois opérés les prélèvements légaux et statutaires ; la seconde — fiscale — ne vise qu’à asseoir l’assiette de l’impôt. Ni l’une ni l’autre ne se préoccupent de ce qui fait la nature même de la société, à savoir l’intention des associés de s’enrichir collectivement. Aussi ces définitions, conçues pour des besoins techniques étrangers à la qualification du groupement, demeurent-elles inopérantes pour tracer la frontière entre la société et les structures voisines.

  Pour ce faire, c’est vers la jurisprudence qu’il convient de se tourner.

  Dans un célèbre arrêt Caisse rurale de la commune de Manigod c/ Administration de l’enregistrement rendu en date du 11 mars 1914, la Cour de cassation définit les bénéfices comme « tout gain pécuniaire ou tout gain matériel qui ajouterait à la fortune des intéressés ».

  La portée de cette définition mérite d’être pleinement mesurée. En refusant de réduire le bénéfice au seul gain monétaire et en y intégrant tout gain matériel, la Cour de cassation a entendu retenir une conception extensive de l’enrichissement. Toutefois, et c’est là le point cardinal de la décision, elle a exclu de la notion la simple économie : un groupement qui se borne à faire réaliser à ses membres des dépenses moindres, sans leur procurer un gain positif venant accroître leur fortune, ne saurait, à cette aune, recevoir la qualification de société. C’est cette restriction qui sera ultérieurement remise en cause par le législateur.

  L’adoption d’une définition des bénéfices par la Cour de cassation procède, manifestement, d’une volonté de distinguer la société des autres groupements tels que :

  • Les groupements d’intérêt économique
  • Les associations

  i) L’inclusion des groupements d’intérêt économique dans le champ de la qualification de société

  Bien que la définition des bénéfices posée par la Cour de cassation ait le mérite d’exister, elle n’en a pas moins été jugée trop restrictive.

  En estimant que les bénéfices ne pouvaient consister qu’en un gain pécuniaire ou matériel, cette définition implique que les groupements qui se sont constitués en vue, non pas de réaliser un profit, mais de générer des économies sont privés de la possibilité d’adopter une forme sociale.

  Or la structure sociétaire présente de très nombreux avantages : la personnalité morale, qui dote le groupement d’un patrimoine propre distinct de celui de ses membres ; la capacité d’ester en justice et de contracter en son nom ; la possibilité d’organiser librement la gouvernance et la transmission des droits sociaux. Priver de ces prérogatives les groupements à but économique non immédiatement lucratif revenait à les cantonner dans des formes juridiques moins commodes.

  Aussi, afin de permettre aux groupements d’intérêt économique, dont l’objet est la réalisation d’économies, de se constituer en société, le législateur a-t-il décidé d’intervenir.

  La loi du 4 janvier 1978 a, de la sorte, modifié l’article 1832 du Code civil en précisant qu’une société peut être instituée « en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. »

  Si, cet élargissement de la notion de société a permis aux groupements d’intérêt économique d’adopter une forme sociale, il a corrélativement contribué à flouer la distinction entre les sociétés et les groupements dont le but est autre que la réalisation de bénéfices.

  Ainsi, la frontière entre les sociétés et les associations est parfois difficile à déterminer.

  Illustration. Une coopérative d’achat constituée par plusieurs commerçants indépendants ne distribue, le plus souvent, aucun bénéfice à ses membres : son objet consiste à grouper les commandes afin d’obtenir des prix d’achat plus avantageux. Avant 1978, un tel groupement, qui ne procure qu’une économie et non un gain, ne pouvait revêtir la forme sociétaire au sens de la définition Manigod. Depuis la réforme, la perspective d’une économie suffit à justifier l’adoption d’une forme sociale.

  ii) L’exclusion des associations du champ de la qualification de société

  Quelle est la distinction entre une société et une association ?

  La différence entre ces deux groupements tient à leur finalité.

  • Conformément à l’article 1832 du Code civil, « la société est instituée […] en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. »
  • Aux termes de l’article 1^er de la loi du 1^er juillet 1901 « l’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices».

  Ainsi, le critère de la distinction entre la société et l’association est le partage des bénéfices.

  Tandis que la société se constitue dans un but exclusivement lucratif, l’association se forme, en principe, dans un but non-lucratif

  En apparence, ce critère ne semble pas soulever de difficultés. Sa mise est œuvre n’est, cependant, pas aussi aisée qu’il y paraît.

  En effet, si l’on procède à une lecture attentive de la loi du 1^er juillet 1901, il ressort de l’alinéa 1^er que ce qui est interdit pour une association, ce n’est pas la réalisation de bénéfices, mais leur distribution entre ses membres.

  Cette nuance est décisive. Une association peut parfaitement exercer une activité économique lucrative — vendre des biens, fournir des prestations rémunérées, dégager des excédents — pourvu que les profits ainsi réalisés soient affectés à la réalisation de son objet et non répartis entre ses adhérents. Ce n’est donc pas le caractère lucratif de l’activité qui distingue l’association de la société, mais l’interdiction faite à la première de distribuer à ses membres l’enrichissement qu’elle procure. Le partage du bénéfice, et non sa réalisation, constitue ainsi le véritable point de bascule entre les deux qualifications.

  Dans ces conditions, rien n’empêche une association de se constituer dans un but à vocation exclusivement lucrative.

  Aussi, lorsque cette situation se rencontre, la différence entre l’association et la société est pour le moins ténue.

  c) La contribution aux pertes

  Aux termes de l’article 1832, al. 3 du Code civil, dans le cadre de la constitution d’une société « les associés s’engagent à contribuer aux pertes ».

  Aussi, cela signifie-t-il que, en contrepartie de leur participation aux bénéfices et de l’économie réalisée, les associés sont tenus de contribuer aux pertes susceptibles d’être réalisées par la société.

  Cette obligation est le corollaire nécessaire de la vocation aux bénéfices : nul ne saurait prétendre aux fruits de l’entreprise commune sans en assumer, à proportion, les risques. La contribution aux pertes traduit ainsi l’aléa inhérent à tout contrat de société — les associés acceptant par avance que l’activité sociale puisse, au lieu de les enrichir, les appauvrir.

  Le respect de cette exigence est une condition de validité de la société.

  L’obligation de contribution aux pertes pèse sur tous les associés quelle que soit la forme de la société.

  Contribution aux pertes. Obligation, pesant sur chaque associé, de supporter, au stade de la liquidation, la fraction du passif social que l’actif n’a pu désintéresser. Elle se distingue de l’obligation à la dette, qui régit les rapports des associés avec les créanciers pendant la vie sociale.

  i) Contribution aux pertes / Obligation à la dette

  Contrairement à l’obligation à la dette dont la mise en œuvre s’effectue au cours de la vie sociale, la contribution aux pertes n’apparaît, sauf stipulation contraire, qu’au moment de la liquidation de la société.

  La distinction entre ces deux notions est fondamentale et ne doit pas être confondue :

  • L’obligation à la dette gouverne les rapports des associés avec les tiers créanciers. Elle détermine si, et dans quelle mesure, un créancier social peut poursuivre directement le patrimoine personnel d’un associé. Elle joue tout au long de la vie sociale.
  • La contribution aux pertes gouverne les rapports des associés entre eux. Elle détermine la répartition définitive de la charge des pertes une fois la société liquidée et les créanciers désintéressés. Elle ne joue, sauf clause contraire, qu’à la clôture de la liquidation.

  En effet, pendant l’exercice social, les associés ne sont jamais tenus de contribuer aux pertes de la société. Ces pertes sont compensées par les revenus de la société.

  Ce n’est que lorsque l’actif disponible de la société ne sera plus en mesure de couvrir son actif disponible (cession des paiements) que l’obligation de contribution aux pertes sera mise en œuvre.

  Tant que la société n’est pas en liquidation, seule la société est tenue de supporter la charge de ces pertes.

  Principe de contribution aux pertes

  Quelle est l’étendue de l’obligation de contribution aux pertes ?

  • Dans les sociétés à risque limité l’obligation de contribution aux pertes ne peut excéder le montant des apports.
  • Dans les sociétés à risque illimité l’obligation de contribution aux pertes ne connaît aucune limite.
    • La responsabilité des associés peut-être recherchée au-delà de ses apports
  Illustration chiffrée. Soit un associé ayant souscrit un apport de 10 000 € au capital social.
  — Dans une société à risque limité (société à responsabilité limitée, société par actions), sa contribution aux pertes est plafonnée à son apport : il perd, au maximum, ses 10 000 €, mais son patrimoine personnel demeure à l’abri des poursuites au-delà de cette somme.
  — Dans une société à risque illimité (société en nom collectif, société civile), aucun plafond ne joue : si, après réalisation de l’actif, il subsiste un passif de 200 000 €, l’associé pourra être appelé à le supporter à proportion de sa part, sur l’ensemble de son patrimoine personnel, bien au-delà de sa mise initiale.

  En toute hypothèse, chaque associé est tenu de contribuer aux pertes proportionnellement à la part du capital qu’il détient dans la société.

  Toutefois, une répartition inégalitaire est admise à certaines conditions.

  ii) Répartition inégalitaire autorisée

  L’article 1844-1, al. 1^er du Code civil dispose que « la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la part de l’associé qui n’a apporté que son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire. »

  Plusieurs enseignements ressortent de cette disposition :

  • Principe
    • Dans le silence des statuts, la part des associés dans les bénéfices est proportionnelle à leurs apports
  • Exceptions
    • Les associés peuvent prévoir dans les statuts
      • Soit un partage égal des bénéfices et des pertes nonobstant des apports inégaux
      • Soit un partage inégal des bénéfices et des pertes nonobstant des apports égaux

  La liberté ainsi reconnue aux associés n’est cependant pas sans bornes. La règle de proportionnalité n’a qu’un caractère supplétif — d’où la réserve finale « sauf clause contraire » —, mais la faculté d’aménagement qu’elle ouvre se heurte à une limite impérative : la prohibition des clauses léonines, à laquelle il convient à présent de s’arrêter.

  iii) Prohibition des clauses léonines

  Aux termes de l’article 1844-1, al. 2 du Code civil « la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites ».

  Clause léonine. Stipulation statutaire qui rompt l’égalité de principe entre associés en attribuant à l’un « la part du lion » — soit la totalité du profit ou l’exonération totale des pertes — ou, à l’inverse, en privant un autre de tout bénéfice ou en mettant à sa charge l’intégralité des pertes. L’expression est empruntée à la fable du lion qui, s’étant associé à d’autres animaux pour la chasse, s’adjuge la totalité de la proie.

  Trois interdictions ressortent de cette disposition qui prohibe ce que l’on appelle les clauses léonines, soit les stipulations qui attribueraient à un associé « la part du lion ».

  En vertu de cette disposition sont ainsi prohibées les clauses qui :

  • attribueraient à un seul associé la totalité des bénéfices réalisés par la société
  • excluraient totalement un associé du partage des bénéfices
  • mettrait à la charge d’un associé la totalité des pertes

  Le fondement de cette prohibition est aisé à comprendre : une telle stipulation anéantirait l’aléa consubstantiel au contrat de société. L’associé totalement exonéré des pertes, ou intégralement privé des bénéfices, ne participe plus, en réalité, ni au risque ni à la fortune communs ; sa situation se rapproche alors de celle d’un prêteur ou d’un bailleur, non d’un véritable associé. La clause léonine porte ainsi atteinte à l’essence même de la société, en ce qu’elle dénoue le lien entre la vocation aux bénéfices et la contribution aux pertes.

  La présence d’une clause léonine dans les statuts n’est pas une cause de nullité de la société. La stipulation est seulement réputée non-écrite, de sorte que le partage des bénéfices et des pertes devra s’opérer proportionnellement aux apports des associés.

  Le choix de cette sanction est, au regard de la finalité de la règle, particulièrement éclairant. En frappant la seule clause d’inefficacité, et non le contrat tout entier de nullité, le législateur préserve la société et neutralise la stipulation viciée sans sacrifier le groupement : la clause est purgée des statuts, qui survivent expurgés, et la répartition légale proportionnelle reprend son empire. La prohibition des clauses léonines illustre ainsi la faveur que le droit des sociétés manifeste, de manière constante, pour la pérennité du groupement.

  4) L’affectio societatis

  La validité du contrat de société n’est pas seulement subordonnée par l’existence du consentement des associés à l’acte constitutif du groupement qu’ils entendent instituer, elle suppose encore que ces derniers soient animés par la volonté de s’associer. Cette exigence est qualifiée, plus couramment, d’affectio societatis.

  Affectio societatis. Élément intentionnel du contrat de société, désignant la volonté, commune à tous les associés, de collaborer activement, sur un pied d’égalité et dans un intérêt partagé, à la poursuite de l’œuvre sociale. À la différence du simple consentement, qui s’épuise dans l’instant de la formation du contrat, l’affectio societatis revêt un caractère durable : il doit accompagner la société tout au long de son existence.

  a) Affectio societatis / Consentement

  Contrairement à la condition tenant au consentement des associés qui est exigé au moment de la formation du contrat de société, l’affectio societatis doit exister :

  • D’abord, lors de la constitution du groupement
  • Ensuite, tout au long de l’exécution du pacte social.

  Cette permanence est ce qui singularise le plus nettement l’affectio societatis. Le consentement à un contrat ordinaire est instantané : une fois donné, il a produit son effet et le contrat est formé, peu important que la volonté des parties se relâche par la suite. L’affectio societatis, au contraire, doit perdurer : sa disparition en cours de vie sociale n’est pas indifférente, puisqu’elle peut, à certaines conditions, justifier la dissolution du groupement.

  Yves Guyon affirme en ce sens que l’affectio societatis est plus « que le consentement à un contrat instantané. Elle s’apparenterait davantage au consentement au mariage, qui est non seulement la volonté de contracter l’union mais aussi celle de mener la vie conjugale »

  Aussi, si l’affectio societatis venait à disparaître au cours de la vie sociale, la société concernée encourrait la dissolution judiciaire pour mésentente, conformément à l’article 1844-7, 5° du Code civil (Cass. Com. 13 févr. 1996)

  b) Définition

  L’affectio societatis n’est défini par aucun texte, ni même visée à l’article 1832 du Code civil. Aussi, c’est à la doctrine et à la jurisprudence qu’est revenue la tâche d’en déterminer les contours.

  Dans un arrêt du 9 avril 1996, la Cour de cassation a défini l’affectio societatis comme la « volonté non équivoque de tous les associés de collaborer ensemble et sur un pied d’égalité à la poursuite de l’œuvre commune » (Cass. com. 9 avr. 1996).

  Bien que le contenu de la notion diffère d’une forme de société à l’autre, deux éléments principaux ressortent de cette définition :

  • La volonté de collaborer
    • Cela implique que les associés doivent œuvrer, de concert, à la réalisation d’un intérêt commun : l’objet social
    • Ainsi le contrat de société constitue-t-il l’exact opposé du contrat synallagmatique.
      • Comme l’a relevé Paul Didier « le premier type de contrat établit entre les parties un jeu à somme nulle en ceci que l’un des contractants gagne nécessairement ce que l’autre perd, et les intérêts des parties y sont donc largement divergents, même s’ils peuvent ponctuellement converger. Le deuxième type de contrat, au contraire crée entre les parties les conditions d’un jeu de coopération où les deux parties peuvent gagner et perdre conjointement et leurs intérêts sont donc structurellement convergents même s’ils peuvent ponctuellement diverger»
  • Une collaboration sur un pied d’égalité
    • Cela signifie qu’aucun lien de subordination ne doit exister entre associés bien qu’ils soient susceptibles d’être détenteurs de participations inégales dans le capital de la société (Cass. com., 1er mars 1971).
    • Cette égalité s’entend, non d’une égalité arithmétique des droits — laquelle se heurterait à la libre détermination des participations —, mais d’une égalité juridique : si les associés peuvent détenir des parts inégales et disposer, en conséquence, de droits de vote et de droits financiers d’ampleur variable, aucun d’eux ne saurait être placé sous l’autorité d’un autre à la manière d’un salarié sous celle de son employeur. C’est précisément l’absence de subordination qui permet de distinguer l’associé du préposé.

  c) Rôle de l’affectio societatis

  L’affectio societatis remplit, grosso modo, deux fonctions distinctes. Il permet d’apprécier, d’une part, l’existence de la société et, d’autre part, la qualité d’associé.

  • L’appréciation de l’existence de la société
    • Lors de la constitution de la société
      • Afin de déterminer si une société est ou non fictive, il suffit pour le juge de vérifier l’existence d’un affectio societatis.
      • Si cet élément constitutif du pacte social fait défaut, la société encourt la nullité
      • Dans un arrêt du 15 mai 2007, la Cour de cassation a ainsi validé la nullité d’une société prononcée par une Cour d’appel pour défaut d’affectio societatis ( com., 15 mai 2007).
      • La Chambre commerciale relève, au soutien de sa décision, plusieurs éléments qui témoignent de la fictivité de la société annulée :
        • Le défaut de fonctionnement de la société
        • L’absence d’acte de gestion relatif à l’achat ou à la vente de valeurs mobilières n’ayant été effectuée entre le moment de la constitution de la société et l’acte de donation-partage litigieux
        • L’absence d’autonomie financière de la société
        • L’absence d’apports réels
        • i) Le défaut d’une véritable volonté de s’associer
      • Le faisceau d’indices ainsi mobilisé révèle la véritable fonction probatoire de l’affectio societatis au stade de la constitution : élément de nature psychologique, il ne se prouve qu’au travers de manifestations objectives. C’est en constatant l’absence d’activité réelle, le défaut d’apports véritables et l’inertie des organes sociaux que le juge déduit l’inexistence de la volonté de s’associer et, partant, la fictivité de la société — laquelle n’est qu’une apparence destinée, le plus souvent, à dissimuler une autre opération.
  La fictivité révélée par un faisceau d'indices (com. 15 mai 2007)

  • Au cours de la vie sociale
    • Si l’affectio societatis venait à disparaître au cours de la vie sociale, il s’agit là d’une cause de dissolution judiciaire de la société
    • L’article 1844-7 du Code civil dispose en ce sens que « la société prend fin […] par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société».
    • Dans un arrêt du 16 mars 2011, la Cour de cassation est cependant venue préciser que « la mésentente existant entre les associés et par suite la disparition de l’affectio societatis ne pouvaient constituer un juste motif de dissolution qu’à la condition de se traduire par une paralysie du fonctionnement de la société» ( com. 16 mars 2011).
    • Ainsi, pour la chambre commerciale, la disparition de l’affectio societatis au cours de la vie sociale n’est une cause de dissolution qu’à la condition qu’elle soit assortie d’une paralysie du fonctionnement de la société.
    • Dans le cas contraire, le juge ne sera pas fondé à prononcer la dissolution judiciaire, quand bien même une mésentente s’est installée entre les associés.
    • La portée de cette exigence est considérable : elle traduit, une fois encore, la faveur du droit pour la conservation du groupement. La seule mésentente — fût-elle profonde — ne suffit pas ; encore faut-il qu’elle compromette concrètement la marche des affaires sociales. Tant que les organes délibèrent et que l’activité se poursuit, le juge doit refuser la dissolution, le mécontentement d’un associé ne pouvant être érigé en instrument de rupture du pacte social.
  Cass. com., 16 mars 2011. La disparition de l’affectio societatis, par suite d’une mésentente entre associés, ne constitue un juste motif de dissolution qu’à la condition de se traduire par une paralysie du fonctionnement de la société.
  Cass. com., 16 mars 2011

  Faits. Un associé sollicite la dissolution judiciaire de la société en se prévalant de la mésentente l’opposant aux autres associés et de la disparition consécutive de l’affectio societatis.

  Problème. La mésentente et la disparition de l’affectio societatis suffisent-elles à elles seules à caractériser le juste motif de dissolution de l’article 1844-7 du Code civil ?

  Solution. Non. La mésentente et la disparition de l’affectio societatis ne constituent un juste motif de dissolution qu’à la condition de se traduire par une paralysie du fonctionnement de la société.

  Portée. La disparition de l’élément intentionnel ne produit pas, par elle-même, d’effet dissolutif : elle doit s’accompagner d’un blocage objectif des organes sociaux.

  • L’appréciation de la qualité d’associé
    • L’affectio societatis permet de distinguer les associés des personnes entretiennent des rapports avec la société, sans pour autant être investies des droits et obligations dont est assortie la qualité d’associé.
    • Seuls les associés jouissent d’un droit de vote et d’un droit aux dividendes ou au boni de liquidation.
    • En somme, l’affectio societatis est la cause des droits et obligations des associés
    • Surtout l’affectio societatis fonde le droit propre de l’associé à faire partie de la société et donc de ne pas en être exclu dès lors qu’il a satisfait à son obligation de réalisation des apports.
    • Cette fonction discriminante se vérifie dans les hypothèses-frontières où la qualité d’associé est disputée : le bailleur d’un bien à la société, le prêteur dont la rémunération est indexée sur les résultats, ou encore le salarié intéressé aux bénéfices entretiennent tous des rapports d’intérêt avec le groupement, sans pour autant être animés de la volonté de collaborer à l’œuvre commune sur un pied d’égalité. C’est l’affectio societatis qui, en pareil cas, permet de trancher et de réserver aux seuls véritables associés les prérogatives — droit de vote, vocation au partage — qui s’attachent à cette qualité.

  d) La sanction du défaut d’affectio societatis

  Dans la mesure où aucun texte ne vise expressément l’exigence d’affectio societatis quant à la validité du contrat de société, on est légitimement en droit de s’interroger sur sa sanction.

  Conformément au principe « pas de nullité sans texte », le défaut d’affectio societatis ne devrait, en effet, jamais conduire le juge à prononcer la nullité de la société.

  Qui plus est, la directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, ne prévoit pas que le défaut d’affectio societatis soit constitutif d’une cause de nullité.

  La difficulté est réelle. D’un côté, le droit de l’Union, soucieux de la sécurité juridique des tiers, a entendu enserrer les causes de nullité des sociétés dans une liste limitative, dont l’absence d’affectio societatis ne fait pas partie ; de l’autre, la nécessité de réprimer les sociétés fictives commande de pouvoir en sanctionner l’inexistence intentionnelle. C’est en rattachant artificiellement l’exigence à un texte — l’article 1832 — que la jurisprudence est parvenue à concilier ces impératifs.

  Toutefois, les juridictions ont tendance à rattacher la condition tenant à l’affectio societatis à l’article 1832 du Code civil.

  Aussi, est-ce, par exemple, en s’appuyant précisément sur ce texte que la chambre commerciale a jugé que la nullité prononcée par une Cour d’appel à l’encontre d’une société en raison de l’absence d’affectio societatis entre les associés était bien fondée (Cass. com., 15 mai 2007).

  Par ce rattachement, la Cour de cassation fait de l’affectio societatis un élément constitutif de la définition même de la société : faire de l’exigence une composante de l’article 1832, c’est admettre que son absence prive l’acte d’un élément essentiel à sa qualification et justifie, à ce titre, sa nullité. La condition trouve ainsi, par voie prétorienne, l’assise textuelle que le principe « pas de nullité sans texte » paraissait lui refuser.

  C) La nullité résultant de la violation d’une disposition expresse du Livre II du Code de commerce

  Aux termes de l’article L. 235-1 du Code de commerce « la nullité d’une société ou d’un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d’une disposition expresse du présent livre ou des lois qui régissent la nullité des contrats».

  Cette formulation n’est pas neutre. En subordonnant toute annulation à une « disposition expresse », le législateur a entendu rompre avec le droit commun de la nullité, lequel admet qu’une cause de nullité puisse se déduire implicitement de la finalité d’une règle impérative. En droit des sociétés, au contraire, le silence du texte vaut validité : aucune nullité ne saurait être prononcée si elle n’est pas formellement édictée. C’est l’expression, propre à la matière, de l’adage pas de nullité sans texte, transposé du droit processuel à la vie sociale dans un dessein de stabilité.

  Disposition expresse. Au sens de l’article L. 235-1 du Code de commerce, texte qui édicte explicitement la sanction de nullité, soit en employant le terme lui-même (« à peine de nullité », « est nul »), soit en énonçant que l’acte n’est pas valablement formé. La nullité simplement induite de l’objet ou de l’esprit d’une règle ne suffit pas : elle doit être textuellement instituée.

  La question qui alors immédiatement se pose est de savoir quelles sont les causes de nullité prévues par le Livre II du Code de commerce.

  À l’examen, ledit livre ne vise expressément qu’une seule cause de nullité, une seconde cause étant néanmoins débattue par la doctrine. La première — le défaut d’accomplissement des formalités de publicité dans certaines sociétés de personnes — est incontestable car formulée en termes exprès ; la seconde — l’absence d’assemblée constitutive dans les sociétés faisant appel public à l’épargne — est plus incertaine, le texte ne parlant pas de nullité mais d’absence de constitution, ce qui n’est pas équivalent. C’est cette discussion qu’il convient à présent d’exposer.

  Le défaut d’accomplissement des formalités de publicité relatives aux sociétés en nom collectif et en commandite simple

  Aux termes de l’article L. 235-2 du Code de commerce prévoit en ce sens que « dans les sociétés en nom collectif et en commandite simple, l’accomplissement des formalités de publicité est requis à peine de nullité de la société, de l’acte ou de la délibération, selon les cas, sans que les associés et la société puissent se prévaloir, à l’égard des tiers, de cette cause de nullité. Toutefois, le tribunal a la faculté de ne pas prononcer la nullité encourue, si aucune fraude n’est constatée. »

  Ainsi, dans les sociétés en nom collectif et en commandite simple l’accomplissement des formalités de publicité est exigé à peine de nullité. La rigueur s’explique par la nature même de ces structures : la société en nom collectif et la société en commandite simple sont des sociétés de personnes dans lesquelles les associés en nom répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales. La publicité y revêt donc une importance accrue, puisqu’elle informe les tiers de l’existence d’un groupement dont les membres engagent leur patrimoine propre.

  Le texte appelle toutefois deux observations qui en tempèrent fortement la portée.

  1) Une nullité inopposable aux tiers de la part des associés et de la société L’article L. 235-2 réserve la nullité au bénéfice des tiers : ni les associés ni la société ne peuvent s’en prévaloir à l’égard de ces derniers. La logique est protectrice. Le défaut de publicité a précisément pour effet de priver les tiers d’une information ; il serait paradoxal de permettre à ceux qui ont négligé cette formalité de l’invoquer à l’encontre des personnes qu’elle était censée renseigner. La nullité joue donc à sens unique, comme une sanction tournée vers la protection des tiers, et non comme un moyen offert à la société de se délier.

  2) Une faculté, non une obligation, pour le juge Le tribunal « a la faculté de ne pas prononcer la nullité encourue, si aucune fraude n’est constatée ». La nullité de l’article L. 235-2 n’est donc pas automatique.

  En pratique, il s’agira là néanmoins d’une cause de nullité exceptionnelle, dans la mesure où le greffe du Tribunal de commerce vérifiera, systématiquement, avant toute immatriculation de la société, que les formalités requises ont bien été accomplies.

  La cause de nullité prévue à l’article L. 235-2 du Code de commerce n’est donc qu’un cas d’école. Le contrôle de légalité opéré au stade de l’immatriculation fonctionne, en amont, comme un filtre qui rend marginale l’hypothèse d’une société dûment immatriculée mais affectée d’un défaut de publicité de nature à entraîner sa nullité.

  Il importe au demeurant de ne pas confondre le défaut de publicité, qui peut atteindre la validité de la société, avec la simple irrégularité des mentions portées au registre, laquelle demeure sans incidence sur la licéité de l’activité sociale. La Cour de cassation a ainsi jugé qu’une activité commerciale — dès lors qu’elle n’est ni soumise à autorisation, ni interdite, ni contraire à l’ordre public — peut être valablement exercée même si elle n’est pas comprise dans l’objet social, « le non-respect des formalités prescrites pour les mentions au registre du commerce et des sociétés n’ayant aucune incidence sur son caractère licite ou illicite » (Cass. com., 18 juill. 1989, n° 88-13.261l'arrêt▾). Le manquement formel et la licéité de fond relèvent ainsi de deux ordres distincts.

  Le juge est-il tenu de prononcé la nullité dès lors qu’il constate le défaut d’accomplissement des formalités de publicité ou s’agit-il d’une simple faculté ?

  Il apparaît que l’article L. 235-2 du Code de commerce n’oblige en rien le juge à prononcer la nullité. Il lui laisse un pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité de prononcer la nullité de la société. Ce pouvoir est néanmoins encadré : la dispense de nullité n’est ouverte qu’« en l’absence de fraude ». Autrement dit, si le défaut de publicité procède d’une manœuvre destinée à dissimuler la société aux tiers, le juge retrouve une marge réduite et la nullité a vocation à être prononcée. La faculté de tempérament cède devant la mauvaise foi.

  Conformément à l’article L. 210-7 du Code de commerce, cette cause de nullité est susceptible de faire l’objet d’une régularisation. Le défaut de publicité étant un vice purement formel, il peut être réparé par l’accomplissement tardif de la formalité omise, ce qui éteint l’action en nullité. Cette régularisation participe d’une politique générale du droit des sociétés, hostile à l’annulation et soucieuse de préserver l’être social une fois celui-ci entré dans la vie juridique.

  D) L’absence de tenue d’une assemblée constitutive pour les sociétés faisant appel public à l’épargne

  Aux termes de l’article L. 225-8, al. 3 et 4 du Code de commerce :

  « L’assemblée générale constitutive statue sur l’évaluation des apports en nature et l’octroi d’avantages particuliers. Elle ne peut les réduire qu’à l’unanimité de tous les souscripteurs.

  À défaut d’approbation expresse des apporteurs et des bénéficiaires d’avantages particuliers, mentionnée au procès-verbal, la société n’est pas constituée. »

  Toute la question est alors de savoir que doit-on entendre par « la société n’est pas constituée » ?

  Est-ce une cause de nullité qui est instituée par ce texte ? Cependant, une société qui n’est pas constituée n’est pas nulle pour autant. Car une société nulle, est une société qui a bien été constituée mais dont l’acte constitutif est entaché d’une irrégularité.

  La difficulté tient ici à une distinction conceptuelle fondamentale, que le texte paraît négliger : celle de la nullité et de l’inexistence.

  Nullité vs inexistence. La nullité suppose un acte qui s’est formé mais que la loi anéantit rétroactivement en raison d’un vice affectant l’une de ses conditions de validité : l’acte a existé, il est privé d’effets. L’inexistence vise au contraire l’acte qui n’a jamais réuni les éléments constitutifs minimaux lui permettant d’accéder à la vie juridique : il n’y a rien à annuler, faute d’objet sur lequel la nullité pourrait porter.

  Lorsque l’article L. 225-8 énonce que, à défaut d’approbation expresse, « la société n’est pas constituée », il ne décrit pas un acte vicié appelé à être annulé, mais l’absence pure et simple de la rencontre des volontés requise pour donner naissance au groupement. Aussi peut-on soutenir que le texte sanctionne par l’inexistence, et non par la nullité au sens de l’article L. 235-1. La portée pratique de la distinction n’est pas négligeable : si l’on y voit une cause de nullité, le régime restrictif et régularisateur des articles L. 235-1 et suivants — prescription abrégée, possibilité de régularisation — a vocation à s’appliquer ; si l’on y voit une inexistence, l’absence de société pourrait être constatée à tout moment et par tout intéressé, sans le bénéfice de ces tempéraments. C’est précisément cette incertitude qui explique que la doctrine débatte du point de savoir s’il s’agit, ou non, d’une seconde cause de nullité issue du Livre II.

  E) La nullité fondée sur la théorie de la fraude

  Quelle sanction adopter, lorsqu’une société est constituée dans un but frauduleux ?

  1. 1) Exposé de la problématique

  Cette hypothèse se rencontrera

  • Soit lorsque les associés souhaiteront se soustraire à une obligation juridique qu’ils ne pourront contourner qu’en constituant une société
  • Soit lorsqu’ils seront animés par la volonté de porter atteinte aux droits de tiers.

  Dans les deux cas, la société n’est pas, en elle-même, un acte illicite : elle constitue le simple instrument d’une finalité prohibée. C’est ce détournement de la personnalité morale, érigée en écran entre l’associé et ses créanciers ou ses obligations, qui caractérise la fraude.

  Illustration. Un débiteur, sur le point d’être saisi par ses créanciers, apporte l’essentiel de son patrimoine à une société dont il détient les parts, plaçant ainsi ses biens hors d’atteinte des poursuites tout en en conservant la maîtrise économique. La constitution de la société est régulière dans sa forme, mais elle ne poursuit d’autre objet que de faire échec aux droits des créanciers : la fraude est constituée.

  Conformément au principe général du droit fraus omnia corrumpit (la fraude corrompt tout), on pourrait estimer que la constitution d’une société dans un but frauduleux est sanctionnée par la nullité.

  Cependant, aucun texte du Code civil, ni du Code de commerce ne vise la fraude comme cause de nullité. Or il ne saurait y avoir de nullité sans texte. La difficulté est ici frontale : la théorie de la fraude se heurte à la lettre même de l’article L. 235-1, qui exige une « disposition expresse ». Faute d’un tel support, la nullité pour fraude paraît, à première vue, privée de fondement.

  Reste néanmoins que lorsqu’une société est constituée dans un but frauduleux, on pourrait estimer que la cause du contrat de société est illicite. La fraude rejoindrait alors le terrain familier de l’illicéité, que l’article L. 235-1 admet expressément en renvoyant aux « lois qui régissent la nullité des contrats ».

  Aussi, pourrait-on faire application du nouvel article 1162 du Code civil qui prévoit que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties. ».

  Dans ces conditions, rien n’empêche que la fraude puisse être sanctionnée par la nullité sur le fondement du droit commun des contrats. Cette solution aurait indéniablement le mérite de fournir un support textuel à la nullité de la société fondée sur la fraude. On observera d’ailleurs que la rédaction de l’article 1162 — qui frappe le but illicite « que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties » — épouse exactement le mouvement que la jurisprudence allait imprimer à la matière : le passage d’une fraude appréciée dans l’intention de chacun à une fraude saisie objectivement, indépendamment de la connaissance qu’en avaient les associés.

  2) Position de la jurisprudence

  Si, dans un premier temps, la jurisprudence était plutôt opposée à prononcer la nullité constituée dans un but frauduleux, dans un second temps elle a finalement admis que la fraude puisse être une cause nullité.

  Qui plus est, la Cour de cassation est passée d’une conception subjective, à une conception objective de la fraude, facilitant alors l’action en nullité fondée sur la fraude. Cette évolution, qu’il convient de retracer en deux étapes, traduit un déplacement du centre de gravité de la sanction : de la protection des associés vers celle de la victime de la fraude.

  a) Première étape : la conception subjective de la fraude

  Dans un arrêt Demuth du 28 janvier 1992, la Cour de cassation a admis pour la première fois qu’une société qui avait été constituée dans un but frauduleux puisse être annulée (Cass. com., 28 janv. 1992)

  Cass. com., 28 janv. 1992 (Demuth)

  Apport. Pour la première fois, la Cour de cassation admet qu’une société constituée dans un but frauduleux puisse être annulée.

  Portée. L’arrêt amorce le passage d’une fraude appréciée dans l’intention de chacun à une fraude saisie objectivement, indépendamment de la connaissance qu’en avaient les associés.

  Faits :

  • Fonds artisanal créé par un couple d’époux mariés sous le régime légal
  • Fonds est exploité par les deux époux puis seulement par le mari
  • Alors qu’une mésentente conjugale s’installait, ce dernier a organisé un montage sociétaire avec plusieurs associés en vue de réaménager le régime juridique d’exploitation du fonds artisanal commun.
    • Ce montage consistait en la concession à la société de la gérance du fonds moyennant un loyer très inférieur aux revenus de son exploitation.

  Demande :

  • Estimant que la création de cette société n’avait été effectuée que pour faire échec à ses droits, elle fait alors assigner la SARL ainsi que ses associés devant le Tribunal de grande instance de Belfort à l’effet de voir prononcer la nullité de la SARL ainsi que la nullité de la location-gérance.

  Procédure :

  • Dispositif de la décision rendue au fond:
    • Par un arrêt du 16 mai 1990, la Cour d’appel de Besançon fait droit à la demande de l’épouse
  • Motivation des juges du fond:
    • Les juges du fond estiment que la location-gérance a été consentie à la société en fraude des droits de l’épouse et que par conséquent cette opération devait être déclarée nulle
    • Violation de l’article 1424 du C. civ qui prévoit que:

  « Les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité. Ils ne peuvent, sans leur conjoint, percevoir les capitaux provenant de telles opérations »

  • Pour bien comprendre le montage il faut observer que le fonds artisanal avait la nature d’un bien commun relevant de la gestion exclusive du mari dans la mesure où son épouse ne participait pas à l’exploitation.
  • Le mari ne pouvait, certes, pas aliéner seul le fonds de commerce
  • Il pouvait néanmoins parfaitement le donner en location-gérance.
  • C’est la raison pour laquelle, à l’approche de son divorce, il a créé une société afin de lui consentir la location-gérance du fonds de commerce qu’il exploitait.
  • Cependant, en l’espèce, il apparaît que la location du fonds à la société est faite pour une somme dérisoire alors que
    • le fonds est prospère
    • l’opération s’est déroulée moins d’un an avant le début de la procédure de divorce
    • l’épouse n’a pas été avertie conformément aux dispositions de l’article 1832-2 du Code civil au moment de la création de la société mais, plus tard, à une époque où l’entrée de l’épouse dans la société dépendait de l’agrément des autres associés
      • Aux termes de cette disposition : « un époux ne peut, sous la sanction prévue à l’article 1427, employer des biens communs pour faire un apport à une société ou acquérir des parts sociales non négociables sans que son conjoint en ait été averti et sans qu’il en soit justifié dans l’acte»

  On relèvera, à cet égard, que l’épouse disposait, en marge de l’action en nullité pour fraude, d’un fondement spécifique tiré du droit des régimes matrimoniaux. L’article 1832-2 du Code civil renvoie en effet expressément à la sanction de l’article 1427, et la Cour de cassation juge que « les actes accomplis par un époux hors des limites de ses pouvoirs relèvent de la seule action en nullité de l’article 1427 du code civil », soumise à une prescription biennale, « les sanctions des actes frauduleux ne s’appliquant qu’à défaut d’autre sanction » (Cass. 1re civ., 4 déc. 2001, n° 99-15.629l'arrêt▾). Cette articulation éclaire l’enjeu du débat : la théorie autonome de la fraude n’a vocation à jouer qu’en l’absence de remède propre, et c’est précisément faute de pouvoir se prévaloir utilement de la nullité matrimoniale que l’épouse avait porté le litige sur le terrain de la nullité de la société elle-même.

  Cass. 1re civ., 4 déc. 2001, n° 99-15.629l'arrêt▾

  Faits

  Un époux commun en biens accomplit, sur des droits sociaux non négociables, des actes excédant les pouvoirs que lui confère son régime matrimonial, sans l’accord de son conjoint.

  Problème

  De quelle sanction relèvent les actes passés par un époux hors des limites de ses pouvoirs sur les biens communs : de l’action spéciale en nullité de l’article 1427 du Code civil ou des sanctions générales de la fraude ?

  Solution

  De tels actes relèvent de la seule action en nullité de l’article 1427, soumise à la prescription biennale ; les sanctions des actes frauduleux ne s’appliquent qu’à défaut d’autre sanction prévue par la loi.

  Portée

  La fraude n’opère qu’à titre subsidiaire : lorsqu’un texte spécial organise déjà la sanction de l’irrégularité, c’est ce texte qui s’impose, ce qui circonscrit le domaine de la nullité autonome pour fraude.

  Problème de droit :

  La question qui se posait ici était de savoir une société qui avait été créée en vue de frauder les droits de l’épouse d’un des associés peut être annulée

  Solution de la Cour de cassation :

  • Dispositif de l’arrêt:
    • Par un arrêt du 28 janvier 1992, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Besançon
    • Visa : article 360 de la loi du 24 juillet 1960
    • Cas d’ouverture : défaut de base légale

  Sens de l’arrêt:

  • Sur le défaut de base légale
    • La Cour de cassation reproche, en l’espèce, à la Cour d’appel de n’avoir pas apporté suffisamment d’éléments à la Cour de cassation, pour que cette dernière puisse exercer son contrôle sur la bonne application de la règle de droit !
    • Pourquoi la motivation de la Cour d’appel est insuffisante en l’espèce ?
    • La Cour d’appel aurait dû rechercher si tous les associés de la société avaient concouru à la fraude retenue par les juges du fond
    • Dès lors, cet arrêt ne saurait s’interpréter comme un rejet, par la Cour de cassation, de la fraude comme cause de nullité d’une société.
    • Il s’agit là d’un contresens qui doit être évité.
  • Admission de la fraude comme cause de nullité
    • Dans cet arrêt Demuth, la Cour de cassation admet que la fraude puisse être une cause de nullité
  • Restriction du principe
    • La Cour de cassation précise que pour que la fraude soit une cause de nullité, il est nécessaire que tous les associés aient concouru à la fraude.

  Valeur de l’arrêt

  • Sur le visa
    • Dans l’arrêt Demuth, la Cour de cassation vise l’ancien article 360 de la loi du 24 juillet 1960
    • Cette disposition prévoyait que « La nullité d’une société ou d’un acte modifiant les statuts ne peut que résulter d’une disposition expresse de la présente loi ou de celles qui régissent la nullité des contrats. En ce qui concerne les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions, la nullité de la société ne peut résulter ni d’un vice de consentement, ni de l’incapacité, à moins que celle-ci n’atteigne tous les associés fondateurs»
    • Il ressort manifestement de cette disposition que la fraude n’est nullement érigée en cause de nullité
    • Pourquoi, dès lors, viser cette disposition ?
    • La raison en est que la Cour de cassation entend ériger la fraude comme une cause autonome de nullité.
    • En effet, la haute juridiction aurait pu rattacher la fraude à la cause illicite comme l’avait fait la Cour d’appel. Cependant, elle s’y refuse.
    • D’où le recours à ce visa qui fonde, de manière générale, toutes les causes de nullité, sans distinction.
    • Le choix est lourd de sens : en se gardant de rattacher la fraude à la cause illicite, la Cour de cassation refuse de la cantonner aux limites du droit des contrats et l’élève au rang de cause de nullité à part entière, dotée de son régime propre.
  • Sur la notion de fraude
    • La fraude se définit classiquement comme l’acte régulier en soi, accompli dans l’intention d’éluder une loi impérative ou prohibitive et qui, pour cette raison, est frappé d’inefficacité.
    • En somme, la fraude consiste en un agissement licite accompli en vue de poursuivre un but illicite
    • Deux conceptions de la fraude sont envisageables en droit des sociétés :
      • Une conception subjective
        • Selon cette conception, la fraude s’apparente à la volonté de poursuivre un but illicite, en ce sens que l’auteur de la fraude est animé par l’intention de frauder
        • La fraude requiert donc la caractérisation d’un élément moral
      • Une conception objective
        • Selon cette conception, la fraude est caractérisée par la seule violation de la loi, peu importe que son auteur ait ou non été animé par l’intention de frauder.
        • Ici, c’est l’élément matériel qui détermine la fraude. L’élément moral est indifférent.
      • De toute évidence, dans l’arrêt Demuth, la Cour de cassation retient une conception subjective de la faute dans la mesure où elle exige que tous les associés aient concouru à la fraude.
      • Cette solution se justifie par le souci de protection des associés de bonne foi.
      • Elle est néanmoins défavorable à la victime qui, si elle ne parvient pas à prouver que la fraude touchait tous les associés, ne pourra pas obtenir la nullité de la société, quand bien même elle aurait été constituée en fraude de ses droits.
      • L’exigence d’une fraude partagée par l’ensemble des associés fait ainsi peser sur la victime une charge probatoire considérable : il lui faut établir non seulement l’intention frauduleuse du concepteur du montage, mais encore celle de chacun des autres associés, fût-il étranger au dessein initial. C’est précisément cette rigueur que l’évolution ultérieure de la jurisprudence allait corriger.

  b) Deuxième étape : la conception objective de la fraude

  Dans un arrêt du 7 octobre 1998, la Cour de cassation est passée d’une conception subjective de la fraude à une conception objective estimant que « un contrat peut être annulé pour cause illicite ou immorale, même lorsque l’une des parties n’a pas eu connaissance du caractère illicite ou immoral du motif déterminant de la conclusion du contrat » (Cass. 1ère civ. 7 oct. 1998).

  La cause illicite emporte annulation du contrat « même lorsque l’une des parties n’a pas eu connaissance du caractère illicite ou immoral du motif déterminant de la conclusion du contrat ».

  Il ressort de cette décision qu’il n’est, désormais, plus nécessaire que tous les associés aient été touchés par la fraude que la société constituée dans un but frauduleux encourt la nullité. Il suffit que le but illicite ait déterminé l’opération, abstraction faite de la connaissance qu’en avaient les autres associés. La conséquence pratique est décisive : la charge probatoire pesant sur la victime s’allège considérablement, puisqu’il n’est plus exigé d’elle qu’elle remonte à l’intention de chaque associé. La protection des associés de bonne foi, qui justifiait la conception subjective, cède devant l’impératif de répression de la fraude et de sauvegarde des droits des tiers.

  Vers une conception objective de la fraude

  i) La reconnaissance de la fraude comme principe général du droit européen

  Dans un arrêt Centros du 9 mars 1999 et un arrêt Inspire Art du 30 septembre 2003, la CJUE a eu l’occasion d’affirmer que la fraude constituait une limite à la liberté d’établissement des sociétés.

  Dans ces deux décisions, la fraude est érigée par la juridiction européenne comme un principe général de droit européen.

  Dans l’arrêt Centros, la CJUE estime notamment que les États sont fondés à « prendre toute mesure de nature à prévenir ou à sanctionner les fraudes, soit à l’égard de la société elle-même, le cas échéant en coopération avec l’État membre dans lequel elle est constituée, soit à l’égard des associés dont il serait établi qu’ils cherchent en réalité, par le biais de la constitution d’une société, à échapper à leurs obligations vis-à-vis de créanciers privés ou publics établis sur le territoire de l’État membre concerné. » (CJCE, 9 mars 1999, n° C-212/97)

  Dans l’arrêt Inspire Art, le même raisonnement est tenu (CJCE, 30 sept. 2003, n° C-167/01).

  Si, dès lors, la fraude est érigée au rang de principe général du droit européen, cela signifie qu’elle constitue une cause autonome de nullité.

  La jurisprudence de la Cour de cassation en matière de nullité pour fraude ne serait donc pas contraire au droit européen. Bien au contraire, les deux ordres juridiques convergent : qu’elle soit saisie par le juge interne sur le fondement de l’adage fraus omnia corrumpit ou par le juge de l’Union comme limite à la liberté d’établissement, la fraude demeure une borne infranchissable, dont le franchissement justifie que la société qui en procède soit privée d’effets.

  F) La restriction des causes de nullité par le droit de l’Union européenne

  Le droit des sociétés constitue, au sein de l’Union européenne, un terrain d’élection de l’harmonisation. Parce que la société est l’instrument privilégié de la circulation des capitaux et de la liberté d’établissement, le législateur européen a très tôt entendu rapprocher les législations nationales afin que la constitution d’une personne morale dans un État membre offre aux tiers et aux associés un socle de garanties équivalent d’un État à l’autre. Or, parmi ces garanties, la maîtrise de la sanction la plus radicale — l’anéantissement rétroactif de la société — occupe une place centrale. C’est la raison pour laquelle le régime des nullités a été, dès 1968, soumis à un encadrement européen dont la portée n’a cessé de se révéler plus contraignante que ne le laissait présager sa formulation initiale.

  Directive de coordination — Acte de droit dérivé qui lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales le choix de la forme et des moyens de sa transposition. En matière de nullité des sociétés, la directive ne crée pas elle-même les causes d’annulation, mais elle assigne aux droits internes un plafond : ceux-ci ne peuvent prévoir d’autres cas de nullité que ceux qu’elle énumère.

  1) Les causes de nullité en droit de l’Union européenne

  Le Conseil de l’Union européenne a adopté le 9 mars 1968 une directive « tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de l’article 58 deuxième alinéa du traité, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers » (directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968 )

  L’objectif affiché par le législateur européen est, selon ses termes, « d’assurer la sécurité juridique dans les rapports entre la société et les tiers ainsi qu’entre les associés, de limiter les cas de nullité ainsi que l’effet rétroactif de la déclaration de nullité et de fixer un délai bref pour la tierce opposition à cette déclaration ».

  Ainsi, la directive du 9 mars 1968 a été adoptée dans le dessein de réduire les causes de nullité des sociétés à la portion congrue.

  Cette politique de restriction procède d’une triple préoccupation, qu’il importe de distinguer pour en mesurer la cohérence :

  • La sécurité juridique — Une société est un point de convergence d’intérêts multiples (associés, créanciers, salariés, cocontractants). Faire dépendre son existence d’un trop grand nombre de causes de nullité reviendrait à fragiliser toutes les relations nouées en son nom et à exposer les tiers à un risque permanent d’anéantissement de leurs droits.
  • La protection des tiers — La directive ne se contente pas de limiter les causes de nullité ; elle en neutralise pour partie les effets, en privant l’annulation de son caractère rétroactif et en réservant la situation des tiers de bonne foi. La nullité de la société y est conçue, non comme une sanction frappant un acte vicié, mais comme une cause de dissolution opérant pour l’avenir.
  • La liberté d’établissement — En rendant équivalentes les garanties exigées d’un État à l’autre, l’harmonisation favorise la circulation des sociétés au sein du marché intérieur, conformément à l’objectif de l’ancien article 58 du traité auquel le texte se réfère expressément.

  Il peut être observé que ce texte ne concerne que les sociétés commerciales, de sorte que les sociétés de personne sont exclues de son champ d’application.

  Plus précisément, la directive vise les sociétés dont la responsabilité des associés est limitée à leurs apports — au premier rang desquelles figurent, en droit français, la société anonyme, la société à responsabilité limitée, la société en commandite par actions et, depuis son institution, la société par actions simplifiée. C’est dans ces formes sociales que le besoin de protection des tiers est le plus aigu, faute pour eux de pouvoir compter sur le patrimoine personnel des associés. À l’inverse, les sociétés de personnes — au sein desquelles les associés répondent indéfiniment des dettes sociales — demeurent régies, quant à leur nullité, par le seul droit interne.

  Une société en nom collectif constituée par deux associés dont l’un est frappé d’incapacité pourra, en droit français, voir sa nullité recherchée sur le fondement du vice affectant le consentement de cet associé ; la même cause, invoquée à l’encontre d’une société à responsabilité limitée, se heurte au plafond posé par la directive, qui n’admet l’incapacité comme cause de nullité que si elle frappe tous les associés fondateurs.

  Il en résulte, en droit interne, une véritable dualité de régime des nullités, selon que la société relève ou non du champ d’application du texte européen — dualité dont la cohérence d’ensemble peut légitimement être discutée.

  Aussi, l’article 11 de ce texte énonce que :

  « La législation des États membres ne peut organiser le régime des nullités des sociétés que dans les conditions suivantes: 1. la nullité doit être prononcée par décision judiciaire;

  les seuls cas dans lesquels la nullité peut être prononcée sont:

  a) le défaut d’acte constitutif ou l’inobservation, soit des formalités de contrôle préventif, soit de la forme authentique;

  b) le caractère illicite ou contraire à l’ordre public de l’objet de la société;

  c) l’absence, dans l’acte constitutif ou dans les statuts, de toute indication au sujet soit de la dénomination de la société, soit des apports, soit du montant du capital souscrit, soit de l’objet social;

  d) l’inobservation des dispositions de la législation nationale relatives à la libération minimale du capital social;

  e) l’incapacité de tous les associés fondateurs;f) le fait que, contrairement à la législation nationale régissant la société, le nombre des associés fondateurs est inférieur à deux.

  En dehors de ces cas de nullité, les sociétés ne sont soumises à aucune cause d’inexistence, de nullité absolue, de nullité relative ou d’annulabilité »

  a) L’architecture limitative de l’article 11

  La lecture de l’article 11 révèle deux traits structurels qui en commandent toute l’interprétation.

  i) Le caractère exhaustif de l’énumération Le texte n’ouvre pas une faculté aux États membres : il leur ferme la voie. La formule liminaire — la législation nationale « ne peut organiser le régime des nullités que dans les conditions suivantes » — pose un plafond infranchissable, et la clause finale en tire la conséquence radicale en excluant, hors les six cas visés, « toute cause d’inexistence, de nullité absolue, de nullité relative ou d’annulabilité ». Aucune catégorie d’anéantissement, fût-elle bâtie sur le droit commun des contrats, ne peut donc échapper au crible de la liste. C’est l’application au domaine considéré de l’adage selon lequel l’exception est d’interprétation stricte — exceptio est strictissimae interpretationis —, la nullité étant elle-même conçue comme une exception au principe de validité de la société.

  ii) La répartition des causes admises Les six hypothèses résiduelles se laissent regrouper autour de deux pôles classiques :

  • Les nullités de forme, qui sanctionnent un défaut affectant l’instrument de constitution : défaut d’acte constitutif, inobservation du contrôle préventif ou de la forme authentique (a), absence des mentions essentielles relatives à la dénomination, aux apports, au capital ou à l’objet (c), méconnaissance de la libération minimale du capital (d).
  • Les nullités de fond, qui atteignent la substance même du pacte social : illicéité ou contrariété à l’ordre public de l’objet (b), incapacité de tous les associés fondateurs (e), défaut de pluralité d’associés lorsque la forme l’exige (f).

  La portée restrictive du texte se mesure aux exigences qu’il pose. Ainsi, l’incapacité n’est cause de nullité que si elle frappe la totalité des fondateurs, et la fictivité, la fraude ou le vice du consentement d’un seul associé — autant de causes familières au droit français — sont étrangères à la liste. C’est précisément de cette discordance que naît la difficulté.

  2) Confrontation avec les causes de nullité en droit interne

  Pour mémoire, en droit interne, deux textes énoncent les causes de nullités encourues par une société :

  • L’article 1844-10 du Code civil prévoit que « la nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions des articles 1832, 1832-1, alinéa 1er, et 1833, ou de l’une des causes de nullité des contrats en général.»
  • L’article L. 235-1 du Code de commerce prévoit que « La nullité d’une société ou d’un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d’une disposition expresse du présent livre ou des lois qui régissent la nullité des contrats.»

  Il ressort de la combinaison de ces deux articles que la nullité d’une société peut résulter:

  • Soit de la violation d’une disposition qui compose le régime général du contrat
  • Soit de la violation d’une disposition spéciale qui régit le contrat de société
  • Soit de la violation d’une disposition expresse du Livre II du Code de commerce

  À l’examen, il ressort de la confrontation du droit interne et du droit de l’Union européenne, que de nombreuses causes de nullité édictées en droit français ne sont pas prévues par l’article 11 de la directive du 9 mars 1968.

  Le décalage est particulièrement net s’agissant du renvoi opéré par les textes internes au droit commun des contrats. Lorsque l’article 1844-10 du Code civil et l’article L. 235-1 du Code de commerce admettent la nullité de la société pour « une cause de nullité des contrats en général », ils ouvrent la porte à des hypothèses — vice du consentement, défaut ou illicéité de la cause, absence ou fictivité de l’apport — dont aucune ne figure dans la liste européenne. Pour les sociétés relevant du champ de la directive, ce renvoi se trouve ainsi privé d’une large part de son efficacité : la cause de nullité contractuelle invoquée doit, pour prospérer, trouver un point d’ancrage dans l’une des six hypothèses limitativement énumérées.

  L’apport fictif — par lequel un associé feint d’apporter un bien sans valeur réelle — emporte, en droit interne, la nullité de la société pour défaut d’élément essentiel du contrat de société. Cette cause, pourtant cardinale en droit français, est absente de l’article 11 de la directive : une société par actions ne saurait, en principe, être annulée de ce seul chef.
  Causes de nullité : droit français vs directive (art. 11)

  Arrêt Marleasing

  (CJCE, 13 nov. 1990)

  Dans un arrêt du 13 novembre 1990, la Cour de justice de l’Union européenne a été conduite à se prononcer sur l’interprétation à donner de l’article 11 de la directive du 9 mars 1968 qui restreint les causes de nullité des sociétés.

  1 Par ordonnance du 13 mars 1989, parvenue à la Cour le 3 avril suivant, le juge de première instance et d’ instruction n° 1 d’ Oviedo a posé, en vertu de l’ article 177 du traité CEE, une question préjudicielle concernant l’ interprétation de l’ article 11 de la directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de l’ article 58, deuxième alinéa, du traité CEE pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers ( JO L 65, p . 8 ).

  2 Ces questions ont été soulevées dans le cadre d’ un litige opposant la société Marleasing SA, la requérante au principal, à un certain nombre de défenderesses au nombre desquelles figure La Comercial Internacional de Alimentación SA ( ci-après : “La Comercial &#8220). Cette dernière a été constituée sous la forme d’ une société anonyme par trois personnes, parmi lesquelles se trouve la société Barviesa, qui a fait apport de son patrimoine .

  3 Il résulte des motifs de l’ ordonnance de renvoi que Marleasing a conclu à titre principal, sur la base des articles 1261 et 1275 du code civil espagnol, qui privent de tout effet juridique les contrats sans cause ou dont la cause est illicite, à l’ annulation du contrat de société instituant La Comercial, au motif que la constitution de cette dernière serait dépourvue de cause juridique, entachée de simulation et serait intervenue en fraude des droits des créanciers de la société Barviesa, cofondatrice de la défenderesse . La Commercial a conclu au rejet intégral de la demande en invoquant, notamment, le fait que la directive 68/151, précitée, dont l’ article 11 dresse la liste limitative des cas de nullité des sociétés anonymes, ne fait pas figurer l’ absence de cause juridique parmi ces cas .

  4 La juridiction nationale a rappelé que, conformément à l’ article 395 de l’ acte relatif aux conditions d’ adhésion du royaume d’ Espagne et de la République portugaise aux Communautés européennes ( JO 1985, L 302, p . 23 ), le royaume d’ Espagne était tenu de mettre la directive en vigueur dès son adhésion, transposition qui n’ avait pas encore eu lieu au jour de l’ ordonnance de renvoi . Considérant donc que le litige soulevait un problème d’ interprétation du droit communautaire, la juridiction nationale a posé à la Cour la question suivante :

  “L’ article 11 de la directive 68/151/CEE du Conseil du 9 mars 1968, qui n’a pas été mise en œuvre dans le droit interne, est-il directement applicable pour empêcher la déclaration de nullité d’une société anonyme pour une cause autre que celles énumérées à l’article précité ?”

  5 Pour un plus ample exposé des faits du litige au principal, du déroulement de la procédure et des observations présentées à la Cour, il est renvoyé au rapport d’audience . Ces éléments du dossier ne sont repris ci-après que dans la mesure nécessaire au raisonnement de la Cour .

  6 Sur la question de savoir si un particulier peut se prévaloir de la directive à l’encontre d’une loi nationale, il convient de rappeler la jurisprudence constante de la Cour selon laquelle une directive ne peut pas, par elle-même, créer d’obligations dans le chef d’un particulier et, par conséquent, la disposition d’une directive ne peut pas être invoquée en tant que telle à l’encontre d’une telle personne ( arrêt du 26 février 1986, Marshall, 152/84, Rec . p . 723 ).

  7 Il ressort, toutefois, du dossier que la juridiction nationale vise, en substance, à savoir si le juge national qui est saisi d’un litige dans une matière entrant dans le domaine d’application de la directive 68/151, précitée, est tenu d’interpréter son droit national à la lumière du texte et de la finalité de cette directive, afin d’empêcher la déclaration de nullité d’une société anonyme pour une cause autre que celles énumérées à son article 11 .

  8 En vue de répondre à cette question, il convient de rappeler que, comme la Cour l’ a précisé dans son arrêt du 10 avril 1984, Von Colson et Kamann, point 26 ( 14/83, Rec . p . 1891, l’obligation des États membres, découlant d’une directive, d’atteindre le résultat prévu par celle-ci ainsi que leur devoir, en vertu de l’article 5 du traité, de prendre toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l’exécution de cette obligation s’imposent à toutes les autorités des États membres, y compris, dans le cadre de leurs compétences, les autorités juridictionnelles. Il s’ensuit qu’en appliquant le droit national, qu’il s’agisse de dispositions antérieures ou postérieures à la directive, la juridiction nationale appelée à l’interpréter est tenue de le faire dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive pour atteindre le résultat visé par celle-ci et se conformer ainsi à l’article 189, troisième alinéa, du traité .

  9 Il s’ensuit que l’exigence d’une interprétation du droit national conforme à l’article 11 de la directive 68/151, précitée, interdit d’interpréter les dispositions du droit national relatives aux sociétés anonymes d’une manière telle que la nullité d’une société anonyme puisse être prononcée pour des motifs autres que ceux qui sont limitativement énoncés à l’article 11 de la directive en cause .

  10 En ce qui concerne l’ interprétation à donner à l’ article 11 de la directive, et notamment son paragraphe 2, sous b ), il y a lieu de constater que cette disposition interdit aux législations des États membres de prévoir une annulation judiciaire en dehors des cas limitativement énoncés dans la directive, parmi lesquels figure le caractère illicite ou contraire à l’ ordre public de l’ objet de la société .

  11 Selon la Commission, l’expression “l’objet de la société” doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement l’objet de la société, tel qu’il est décrit dans l’acte de constitution ou dans les statuts. Il s’ensuivrait que la déclaration de nullité d’une société ne pourrait pas résulter de l’activité qu’elle poursuit effectivement, telle que, par exemple, spolier les créanciers des fondateurs.

  12 Cette thèse doit être retenue. Ainsi qu’il ressort du préambule de la directive 65/151, précitée, son but était de limiter les cas de nullité et l’effet rétroactif de la déclaration de nullité afin d’assurer la “sécurité juridique dans les rapports entre la société et les tiers ainsi qu’entre les associés” ( sixième considérant ). De plus, la protection des tiers “doit être assurée par des dispositions limitant, autant que possible, les causes de non-validité des engagements pris au nom de la société “. Il s’ensuit, dès lors, que chaque motif de nullité prévu par l’article 11 de la directive est d’interprétation stricte. Dans de telles circonstances, les mots “l’objet de la société” doivent être compris comme se référant à l’objet de la société tel qu’il est décrit dans l’acte de constitution ou dans les statuts.

  13 11 y a donc lieu de répondre à la question posée que le juge national qui est saisi d’un litige dans une matière entrant dans le domaine d’application de la directive 68/151 est tenu d’interpréter son droit national à la lumière du texte et de la finalité de cette directive, en vue d’empêcher la déclaration de nullité d’une société anonyme pour une cause autre que celles énumérées à son article 11 .

  Faits :

  • La société engage une action en nullité contre la société La Comerciale, à laquelle elle reproche d’avoir été constituée en violation des articles 1261 et 1275 du Code civil espagnol
  • Or ces disposition sanctionnent par la nullité les contrats conclus sans cause ou dont la cause est illicite
  • Plus précisément, la société Marleasing reproche à la société La Comerciale de n’avoir été constituée que pour soustraire du gage des créanciers, parmi lesquels figure la société Marleasing, l’actif d’une tierce société, la société Barviesa, cofondatrice de la société Marleasing.
  • En défense, la société La comerciale soutient que dans la mesure où la directive du 9 mars 1968 n’érige pas l’absence de cause ou la cause illicite comme une cause de nullité des sociétés. Or la liste des causes de nullité dressée par ce texte est limitative.

  Procédure :

  • La juridiction espagnole saisie du litige pose à la Cour de justice, sur la base de l’article 177 du traité, une question préjudicielle concernant l’interprétation de l’article 11 de la directive 68/151/CEE du 9 mars 1968.

  Problème de droit :

  • Il est demandé à la Cour si l’existence d’une cause illicite s’agissant de la constitution d’une société peut constituer un cas de nullité au sens de l’article 11 de la directive

  Solution :

  • La CJUE estime que l’article 11 de la directive est d’interprétation stricte
  • Par conséquent, les législations nationales ne peuvent pas prévoir comme cause de nullité d’autres cas que ceux prévus par l’article 11 de ladite directive
  • La CJUE poursuit en jugeant que l’expression « objet social » visée à l’article 11 doit s’entendre comme l’objet social défini dans les statuts de la société.
  • La CJUE refuse dès lors que soit pris en compte pour apprécier la licéité de l’objet, l’objet réel de la société. Seul compte l’objet statutaire
  « Chaque motif de nullité prévu par l’article 11 de la directive est d’interprétation stricte (…) ; les mots “l’objet de la société” doivent être compris comme se référant à l’objet de la société tel qu’il est décrit dans l’acte de constitution ou dans les statuts. » — CJCE, 13 nov. 1990, Marleasing, C-106/89.

  Deux enseignements peuvent être tirés de cette décision :

  • Sur la restriction des causes de nullité
    • La CJUE juge, sans ambiguïté que « l’exigence d’une interprétation du droit national conforme à l’article 11 de la directive 68/151, précitée, interdit d’interpréter les dispositions du droit national relatives aux sociétés anonymes d’une manière telle que la nullité d’une société anonyme puisse être prononcée pour des motifs autres que ceux qui sont limitativement énoncés à l’article 11 de la directive en cause ».
    • Ainsi, la liste des causes de nullité dressée par la directive est limitative.
    • En dehors des cas prévus par le texte communautaire, les juges nationaux ne sont pas fondés à prononcer la nullité d’une société
  • Sur la notion d’objet social
    • Tout d’abord la CJUE affirme que « en ce qui concerne l’interprétation à donner à l’article 11 de la directive, et notamment son paragraphe 2, sous b ), il y a lieu de constater que cette disposition interdit aux législations des États membres de prévoir une annulation judiciaire en dehors des cas limitativement énoncés dans la directive, parmi lesquels figure le caractère illicite ou contraire à l’ordre public de l’objet de la société»
    • Ensuite, la juridiction européenne estime que si la nullité d’une société est prononcée sur le fondement de l’illicéité de son objet social, le caractère illicite ou contraire à l’ordre public de celui-ci doit être apprécié au regard des statuts de la société
    • Elle affirme en ce sens que « la déclaration de nullité d’une société ne pourrait pas résulter de l’activité qu’elle poursuit effectivement, telle que, par exemple, spolier les créanciers des fondateurs »
    • Autrement dit, seul l’objet social statutaire doit être pris en compte pour prononcer la nullité d’une société et non son objet réel.
    • Au soutien de sa décision la CJUE invoque la position de la Commission européenne qui a eu l’occasion d’affirmer que « l’objet de la société” doit être interprété en ce sens qu’elle vise exclusivement l’objet de la société, tel qu’il est décrit dans l’acte de constitution ou dans les statuts».

  a) La distinction de l’objet statutaire et de l’objet réel

  Le cœur de l’arrêt Marleasing réside dans la dissociation qu’il opère entre deux notions trop souvent confondues.

  Objet statutaire — Programme d’activités tel qu’il est décrit dans l’acte de constitution ou dans les statuts ; il délimite, sur le papier, la sphère d’action de la société. Objet réel — Activité effectivement poursuivie par la société dans l’exercice de sa vie sociale, laquelle peut diverger de ce que les statuts annoncent.

  En décidant que la licéité de l’objet, comme cause de nullité, s’apprécie au seul regard de l’objet statutaire, la Cour de justice écarte délibérément l’objet réel du champ de l’article 11. La conséquence est considérable : une société constituée pour spolier les créanciers d’un associé fondateur — c’est-à-dire poursuivant en réalité un but frauduleux — ne saurait être annulée de ce chef dès lors que ses statuts affichent un objet licite. La fraude se trouve ainsi reléguée hors du domaine de la nullité, pour n’être appréhendée, le cas échéant, que par d’autres voies (inopposabilité, responsabilité, action paulienne).

  Cette primauté de l’objet statutaire sur l’objet réel n’est pas étrangère à la jurisprudence interne, qui a admis, dans un domaine voisin, qu’une activité commerciale puisse être régulièrement exercée alors même qu’elle n’est pas comprise dans l’objet social, sans que cette discordance affecte sa licéité.

  Cass. com., 18 juill. 1989, n° 88-13.261l'arrêt▾

  Faits

  Une société commerciale exerce une activité qui n’était pas comprise dans son objet social tel que mentionné au registre du commerce et des sociétés ; la régularité de cet exercice est contestée au regard du défaut de formalités d’inscription.

  Problème

  L’exercice d’une activité étrangère à l’objet statutaire, et l’inobservation des formalités de mention au registre, affectent-ils le caractère licite de cette activité ?

  Solution

  Dès lors qu’elle n’est ni soumise à autorisation préalable, ni interdite, ni contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, une activité commerciale peut être exercée même si elle n’est pas comprise dans l’objet social, le non-respect des formalités prescrites étant sans incidence sur son caractère licite ou illicite.

  Portée

  La Cour dissocie la licéité de l’activité de sa conformité à l’objet déclaré — démarche analytique parente de la jurisprudence Marleasing, qui rapporte l’appréciation de la licéité au seul objet statutaire et non à l’activité réellement déployée.

  • Sur la justification de la solution dégagée par la CJUE
    • Il ressort de la ratio legis de la directive que le but affiché par le législateur européen est de réduire à la portion congrue les causes de nullité des sociétés
    • La CJUE est animée par le souci de protection des tiers, comme le signale l’intitulé du texte communautaire.
  • Critiques
    • En souhaitant conférer aux tiers une protection dans leurs rapports avec les sociétés, la CJUE restreint de façon déraisonnable les causes de nullité des sociétés
    • Qui plus est, on est légitimement en droit de se demander si, au regard de cet arrêt Marleasing, les causes de nullité visées par la directive ne seraient pas des cas d’école.
    • Comment, en effet, envisager que des associés puissent prévoir un objet statutaire illicite lors de la constitution de leur société ? Cela n’aurait pas de sens
    • Cette hypothèse ne se rencontrera donc jamais en pratique.
    • Par ailleurs, la CJUE tend à présenter la nullité comme portant gravement atteinte aux intérêts des tiers.
    • Toutefois c’est oublier qu’en droit des sociétés
      • D’une part, la nullité opère sans rétroactivité
      • D’autre part, la nullité n’est pas opposable aux tiers de bonne foi
    • Au total, à trop vouloir réduire les causes de nullité, la CJCE les réduit avec cette décision dans une proportion difficilement justifiable

  À cette critique de fond s’ajoute une objection logique : en confinant l’illicéité au seul objet statutaire, la décision condamne en pratique la cause de nullité tirée de l’objet illicite à demeurer lettre morte. Nul fondateur avisé n’inscrira dans les statuts un objet ouvertement contraire à l’ordre public ; c’est dans le décalage entre la façade statutaire et l’activité réelle que se loge la véritable illicéité — précisément le terrain que l’arrêt Marleasing place hors d’atteinte de la nullité.

  b) Réception de la jurisprudence Marleasing en droit français

  Manifestement, la jurisprudence Marleasing a, dans un premier temps, été accueillie pour le moins fraîchement en droit interne, après quoi une période d’incertitude s’est installée en jurisprudence.

  Deux décisions ont particulièrement retenu l’attention :

  • L’arrêt Demuth ( com. 18 janv. 1992)
    • L’arrêt Démuth rendu par la Cour de cassation le 18 janvier 1992 témoigne de cette hostilité des juridictions française à l’égard de la position adoptée par la CJUE.
    • Pour mémoire, dans cet arrêt, la Haute juridiction admet qu’une société qui a été constituée dans un but frauduleux puisse être annulée, alors que la fraude n’est pas une cause de nullité visée par la directive du 9 mars 1968.
    • En maintenant l’adage fraus omnia corrumpit — la fraude corrompt tout — comme fondement autonome d’annulation, la Cour de cassation entendait préserver un instrument que le droit français tient pour cardinal, fût-ce au prix d’une résistance assumée à la lecture extensive de l’article 11.
  • L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 21 septembre 2001
    • Il s’agissait en l’espèce d’une action en nullité engagée à l’encontre d’une société en raison de l’apport fictif réalisé par ses associés dans le dessein de couvrir l’attribution d’actions à trois des associés
    • Cependant, le défaut d’apport, ou l’apport fictif n’est pas une cause de nullité prévue par la directive du 9 mars 1968
    • À la surprise générale, par un arrêt du 21 septembre 2001, la Cour d’appel de Paris déboute le demandeur de ses demandes et refuse de prononcer la nullité de la société anonyme pour apport fictif (CA Paris, 21 sept. 2001).
    • Les juges parisiens estiment que « l’article L. 235-1 du Code de commerce, en ce qu’il se réfère aux dispositions du droit commun des contrats comme cause de nullité d’un contrat de société, n’est pas compatible avec les dispositions de l’article 11 de la directive susvisée qui énumère de manière limitative les causes de nullité de la société »
    • Autrement dit, pour la Cour d’appel, que dans la mesure que, le défaut d’apport où l’apport fictif n’est pas une cause de nullité au sens de l’article 11 de la directive, la société en l’espèce ne saurait faire l’objet d’une annulation, conformément au principe de primauté du droit communautaire sur le droit national dégagé dans l’arrêt Costa c. Enel de la CJUE du 15 juillet 1964.

  La confrontation de ces deux décisions révèle l’ampleur de l’hésitation : là où la Cour de cassation maintenait, en 1992, une cause de nullité étrangère à la directive, la Cour d’appel de Paris allait, en 2001, jusqu’à écarter purement et simplement le renvoi de l’article L. 235-1 du Code de commerce au droit commun des contrats, au nom de la primauté du droit de l’Union. Entre la résistance et la soumission radicale, le droit interne demeurait privé d’une ligne claire.

  c) Le revirement de jurisprudence de la Cour de cassation

  Dans un arrêt du 10 novembre 2015, la Cour de cassation semble s’être ralliée à la position adoptée par la CJUE dans l’arrêt Marleasing.

  La Cour de cassation affirme, en effet, « qu’il résulte des dispositions des articles 1833 et 1844-10 du code civil, qui doivent, en ce qui concerne les causes de nullité des sociétés à responsabilité limitée, être analysées à la lumière de l’article 11 de la directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, repris à l’article 12 de la directive 2009/101/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, tel qu’interprété par l’arrêt de la Cour de justice de l’union européenne du 13 novembre 1990, (Marleasing SA/Comercial Internacional de Alimentación SA, C-106/89) que la nullité d’une société tenant au caractère illicite ou contraire à l’ordre public de son objet doit s’entendre comme visant exclusivement l’objet de la société tel qu’il est décrit dans l’acte de constitution ou dans les statuts »

  Cette décision appelle trois observations.

  i) La consécration de l’interprétation conforme En jugeant que les articles 1833 et 1844-10 du Code civil « doivent être analysés à la lumière de l’article 11 de la directive », la Cour de cassation met en œuvre la technique même que Marleasing avait imposée : faute pour la directive de pouvoir être invoquée directement entre particuliers, c’est par la voie de l’interprétation du droit national conforme au texte et à la finalité européens que la restriction des causes de nullité produit son plein effet.

  ii) La continuité normative La Haute juridiction prend soin de relever que l’article 11 de la directive de 1968 a été « repris à l’article 12 de la directive 2009/101/CE » du 16 septembre 2009, marquant ainsi que la solution n’est pas tributaire d’un texte abrogé mais s’inscrit dans une exigence européenne pérenne, ultérieurement codifiée.

  iii) La portée mesurée du ralliement Il convient de ne pas surinterpréter cet arrêt : la Cour de cassation se rallie à Marleasing sur le point précis de l’objet social — qui doit s’entendre du seul objet statutaire — sans pour autant condamner par principe toute cause de nullité étrangère à la liste européenne. Le ralliement porte sur la lecture restrictive de la cause tirée de l’illicéité de l’objet, non sur l’abandon général du renvoi au droit commun des contrats.

  « La nullité d’une société tenant au caractère illicite ou contraire à l’ordre public de son objet doit s’entendre comme visant exclusivement l’objet de la société tel qu’il est décrit dans l’acte de constitution ou dans les statuts. » — Cass. com., 10 nov. 2015.
  L'objet illicite s'entend du seul objet statutaire

  Faits :

  • Une société qui souhaitait réaliser une opération immobilière soutient qu’une SARL a été constituée dans l’unique but de contester devant la juridiction administrative les permis de construire qu’elle avait obtenu.

  Procédure :

  • Par un arrêt du 20 mars 2014, la Cour d’appel d’Aix en Provence déboute la société requérante de sa demande d’annulation
  • Les juges du fond estiment que le fait d’avoir constitué une société dans le seul but de contester des permis de construire n’est pas une cause de nullité
  • Seule la responsabilité du gérant est susceptible d’être recherchée

  Solution :

  • Par son arrêt du 15 novembre 2015, la Cour de cassation rejette le pourvoi en se conformant, pour la première fois, à la position de la CJUE adoptée dans l’arrêt Marleasing
  • Deux points retiennent l’attention :
  • Sur la nullité de la société
    • La chambre commerciale estime que « dispositions des articles 1833 et 1844-10 du code civil, qui doivent, en ce qui concerne les causes de nullité des sociétés à responsabilité limitée, être analysées à la lumière de l’article 11 de la directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, repris à l’article 12 de la directive 2009/101/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009»
    • Autrement dit, pour la Cour de cassation, en dehors des cas expressément prévus par la directive, une société ne saurait faire l’objet d’une annulation
    • On peut en déduire que la haute juridiction entend, à l’avenir, apprécier la nullité d’une société qu’au regard du seul texte communautaire.
    • Toutes les causes de nullités qui, jusqu’à présent, étaient admises en droit français et qui ne sont pas prévues par la directive, ont donc vocation à disparaître.
    • Cela concerne :
      • La fictivité de la société pour défaut de consentement
      • Les vices du consentement
      • Le défaut d’apport
      • Le défaut d’affectio societatis

  La portée de cette solution mérite d’être pleinement mesurée. En commandant que les articles 1833 et 1844-10 du Code civil soient « analysés à la lumière » du texte communautaire, la chambre commerciale procède à ce que l’on nomme une interprétation conforme : le juge national, sans écarter la loi interne, en restreint la portée pour la faire coïncider avec l’objectif poursuivi par la directive. Or cet objectif est limpide — assurer la sécurité juridique des tiers qui contractent avec une société immatriculée, en réduisant à un noyau dur les hypothèses dans lesquelles l’existence même de la personne morale pourrait être rétrospectivement remise en cause.

  Il en résulte un net resserrement des causes de nullité. Les vices traditionnellement reçus en droit interne — défaut de consentement assimilé à la fictivité, défaut d’apport, défaut d’affectio societatis — ne figurant pas dans l’énumération communautaire, ils perdent leur aptitude à fonder l’anéantissement de la société. La logique est celle d’une faveur à la validité : une fois la société née et publiée, sa pérennité prime la rigueur des conditions de formation.

  Interprétation conforme. Technique par laquelle le juge national interprète le droit interne, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la finalité d’une directive, afin d’atteindre le résultat que celle-ci poursuit. Elle ne supprime pas la règle nationale — elle en oriente l’application. Appliquée aux articles 1833 et 1844-10 du Code civil, elle conduit à n’admettre la nullité d’une société de capitaux que dans les cas limitativement prévus par le droit de l’Union.
  • Sur l’appréciation de l’illicéité de l’objet social
    • La Cour de cassation retient exactement la même solution que celle adoptée par la CJUE dans l’arrêt Marleasing : pour apprécier l’illicéité de l’objet social seul doit être pris en compte l’objet statutaire et non l’objet réel de la société
    • La chambre commerciale affirme en ce sens que « la nullité d’une société tenant au caractère illicite ou contraire à l’ordre public de son objet doit s’entendre comme visant exclusivement l’objet de la société tel qu’il est décrit dans l’acte de constitution ou dans les statuts».

  La distinction est ici cardinale, et il convient de la fixer avec netteté.

  Objet statutaire et objet réel. L’objet statutaire est l’activité telle qu’elle est décrite dans l’acte constitutif ou les statuts ; l’objet réel est l’activité effectivement exercée par la société, ou le mobile véritable poursuivi par ses fondateurs. La nullité pour objet illicite ne se mesure qu’au premier : un objet statutaire licite met la société à l’abri de l’annulation, quand bien même l’activité réelle serait critiquable.

  Cette ligne n’est pas isolée : elle prolonge une jurisprudence déjà ancienne de la chambre commerciale, selon laquelle l’exercice d’une activité non comprise dans l’objet social — voire le non-respect des formalités d’immatriculation y afférentes — demeure sans incidence sur la licéité de cet objet, dès lors que l’activité n’est ni soumise à autorisation préalable, ni interdite, ni contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs (Cass. com., 18 juill. 1989, n° 88-13.261l'arrêt▾). On retrouve ici la même idée directrice : l’illicéité ne se déduit pas de la pratique, mais de la définition statutaire de l’activité sociale.

  Cass. com., 18 juill. 1989, n° 88-13.261l'arrêt▾

  Faits

  Une société exerce une activité commerciale qui n’était pas comprise dans son objet social statutaire et pour laquelle les formalités de mention au registre du commerce et des sociétés n’avaient pas été régulièrement accomplies.

  Problème

  L’exercice d’une activité étrangère à l’objet social, ou le défaut des formalités d’immatriculation qui s’y rapportent, suffit-il à conférer à cette activité un caractère illicite ?

  Solution

  Dès lors qu’elle n’est ni soumise à autorisation préalable, ni interdite, ni contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, une activité commerciale peut être exercée même si elle n’est pas comprise dans l’objet social, le non-respect des formalités prescrites étant sans incidence sur son caractère licite ou illicite.

  Portée

  L’illicéité s’apprécie au regard du seul objet — et non de l’irrégularité formelle ou de l’activité de fait. La solution converge avec celle de l’arrêt du 15 novembre 2015 et de la jurisprudence Marleasing : seul l’objet statutaire fonde, le cas échéant, la nullité.

  Exemple. Une SARL dont les statuts mentionnent pour objet « l’acquisition, la gestion et la cession de biens immobiliers » ne saurait être annulée pour illicéité de l’objet au seul motif que ses fondateurs l’ont, en réalité, constituée pour multiplier les recours contre les permis de construire d’un concurrent. L’objet statutaire étant parfaitement licite, la voie de la nullité est fermée — seule demeure ouverte, le cas échéant, la mise en jeu de la responsabilité du gérant pour l’usage détourné qui en a été fait.

  II) L’action en nullité

  A) La titularité de l’action en nullité

  Aux termes de l’article 31 du Code de procédure civil « l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. »

  Ainsi, pour engager une action en nullité, cela suppose-t-il pour le requérant de justifier d’une qualité à agir.

  Or en matière de nullité, la qualité à agir dépend de la nature de l’intérêt protégé par la règle sanctionnée par la nullité.

  Deux notions doivent ici être soigneusement dissociées, sous peine de confusion. L’intérêt à agir est l’avantage que le demandeur retire de l’action : il conditionne toute prétention, sans considération du type de nullité. La qualité à agir, en revanche, désigne le titre qui habilite une personne déterminée à porter la prétention en justice. C’est précisément sur ce terrain de la qualité que la distinction entre nullité relative et nullité absolue déploie ses effets : la première réserve l’action à un cercle restreint de personnes protégées, la seconde l’ouvre à quiconque y trouve un intérêt.

  Nullité relative et nullité absolue. La nullité relative sanctionne la violation d’une règle d’ordre public de protection, édictée dans l’intérêt particulier d’une personne ; seule cette personne, ou son représentant, peut s’en prévaloir. La nullité absolue sanctionne la violation d’une règle d’ordre public de direction, qui protège l’intérêt général ; elle peut être invoquée par toute personne justifiant d’un intérêt à agir, et opposée d’office par le juge.
  • Lorsque la nullité est relative, soit lorsqu’elle vise à sanctionner le non-respect d’une règle d’ordre public de protection, ont seules qualité à agir les personnes dont le législateur a souhaité assurer la protection, à condition que le demandeur justifie d’un intérêt à agir.
    • Les règles dont le non-respect est sanctionné par une nullité relative sont celles qui concernent :
      • Les vices du consentement
      • Le défaut de consentement
        • La Cour de cassation l’assimile régulièrement, à tort, au vice du consentement ( Com. 20 juin 1989)
      • L’incapacité
  • Lorsque la nullité est absolue, soit lorsqu’elle vise à sanctionner le non-respect d’une règle d’ordre public de direction, ont qualité à agir toutes les personnes susceptibles de se prévoir d’un intérêt à agir
    • Les règles dont le non-respect est sanctionné par une nullité absolue sont celles relatives :
      • Au défaut d’affectio societatis
      • Au défaut d’apport
      • À l’absence de pluralité d’associé
      • Au défaut d’accomplissement des formalités de publicité relatives à une société en nom collectif ou en commandite simple
      • La fraude
      • L’illicéité de l’objet social
      • Le défaut d’acte constitutif

  Il faut toutefois prendre garde à ne pas dissocier ce tableau de l’enseignement de l’arrêt du 15 novembre 2015. La distinction entre nullités relative et absolue conserve son intérêt — notamment pour fixer le cercle des demandeurs et le régime de la régularisation — mais elle ne joue que pour les causes de nullité qui subsistent. Les vices que l’interprétation conforme à la directive a privés d’effet (défaut d’affectio societatis, défaut d’apport, fictivité) ne fondent plus, en pratique, l’annulation des sociétés de capitaux : la qualité à agir n’a alors plus d’objet, faute de cause de nullité mobilisable.

  B) La prescription de l’action en nullité

  Par exception à l’article 2224 du Code civil qui prévoit que l’action en nullité se prescrit par 5 ans, le délai de prescription est raccourci à 3 ans en matière de nullité de société

  Ce raccourcissement n’est pas fortuit : il procède de la même politique de stabilité qui inspire la restriction des causes de nullité. Plus brève est la prescription, plus vite se consolide l’existence de la société et plus tôt sont protégés les tiers qui ont placé leur confiance dans la personne morale immatriculée.

  Les articles 1844-14 du Code civil et L. 235-9 du Code de commerce disposent en ce sens que « les actions en nullité de la société ou d’actes et délibérations postérieurs à sa constitution se prescrivent par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue. »

  Quid du point de départ de la prescription lorsque l’irrégularité qui entache la constitution de la société persiste au cours de la vie sociale, tel que le défaut d’affectio societatis ou l’illicéité de l’objet social ?

  La difficulté est réelle. Lorsque le vice est instantané — par exemple un vice du consentement lors de la souscription — le point de départ ne soulève guère de discussion : la nullité est encourue au jour de l’acte. Mais lorsque le vice est continu, en ce qu’il se prolonge tant que dure la société, on peut hésiter entre deux dates : le jour de la constitution, où la nullité est pour la première fois encourue, et le jour où la cause de nullité vient à disparaître, qui marquerait le terme du fait dommageable. C’est cette seconde lecture, retenue par les juges du fond, que la Cour de cassation a condamnée.

  Dans un arrêt remarqué du 20 novembre 2001, la Cour de cassation a estimé que « les actions en nullité de la société se prescrivent par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue » (Cass. 1^ère civ., 20 nov. 2001)

  Ainsi, la haute juridiction reproche à la Cour d’appel d’avoir jugé que « s’agissant d’une nullité permanente, seule la disparition de la cause de celle-ci, soit la reconstitution d’une affectio societatis fait courir la prescription de trois ans de l’article 1844-14 du Code civil »

  Pour la première chambre civile, le point de départ du délai de prescription n’est pas le jour de la disparition de la cause de nullité, mais au jour. Le délai court dès lors que la cause de nullité survient.

  La solution se comprend à la lumière de la finalité du texte : faire courir le délai dès la naissance du vice, fût-il permanent, c’est garantir que l’existence de la société se consolide rapidement et définitivement, sans demeurer suspendue à un événement futur et incertain — la disparition de la cause de nullité — qui pourrait reporter indéfiniment le point de départ de la prescription.

  Exemple chiffré. Une SARL est constituée le 10 janvier 2018 sans véritable affectio societatis, le vice persistant tout au long de la vie sociale. Le délai de trois ans court dès le jour où la nullité est encourue — soit le 10 janvier 2018 — et non du jour, hypothétique, où l’affectio societatis viendrait à se reconstituer. L’action est donc prescrite le 10 janvier 2021, alors même que le vice subsiste : passé ce terme, aucune annulation ne peut plus être obtenue par voie d’action.
  Point de départ de la prescription triennale (1re ch. civ.)

  C) L’exception de nullité

  Si l’action en nullité se prescrit, l’exception de nullité, elle, échappe à l’écoulement du temps. Cette dissociation des régimes constitue l’un des traits les plus singuliers du droit des nullités, et il importe d’en saisir le ressort.

  Exception de nullité. Moyen de défense par lequel le défendeur à une action en exécution oppose la nullité de l’acte dont l’exécution est réclamée, non pour obtenir l’anéantissement de l’acte, mais pour faire échec à la demande dirigée contre lui. À la différence de l’action, qui est offensive et soumise à prescription, l’exception est purement défensive et perpétuelle.

  Conformément à l’adage quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum, la nullité est toujours susceptible d’être opposée comme exception en défense à une action principale en exécution d’une obligation.

  La justification de cette perpétuité tient à l’économie du contentieux. Tant que l’acte vicié n’a pas reçu d’exécution, celui qui s’en prévaut n’a aucune raison d’agir : il lui suffit de demeurer passif. Ce n’est qu’au jour où l’exécution lui est réclamée qu’il éprouve le besoin d’invoquer la nullité. Lui opposer alors la prescription de l’action reviendrait à le sanctionner pour n’avoir pas agi quand il n’avait nul intérêt à le faire. L’exception perpétuelle vient corriger cette iniquité.

  La Cour de cassation a notamment rappelé cette règle, applicable en matière de nullité de société, dans un arrêt du 20 novembre 1990 (Cass. com., 20 nov. 1990)

  La chambre commerciale affirme en ce sens que « si l’action en nullité d’une délibération d’une assemblée générale prise en violation des statuts de la société est soumise à la prescription triennale instituée par l’article 1844-14 du Code civil, l’exception de nullité est perpétuelle ».

  Action triennale et exception perpétuelle (com. 20 nov. 1990)

  Dans un arrêt du 25 novembre 1998, la Cour de cassation réitère sa solution en affirmant que « la prescription d’une action en nullité n’éteint pas le droit d’opposer celle-ci comme exception en défense à une action principale » (Cass. 3e civ., 25 nov. 1998).

  Dans un arrêt du 13 février 2007, la première chambre civile a néanmoins précisé que « l’exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte juridique qui n’a pas encore été exécuté » (Cass. 1ère civ. 13 févr. 2007)

  Cette dernière précision circonscrit rigoureusement le domaine de l’exception. La perpétuité ne joue que pour faire obstacle à une exécution encore à venir ; elle ne saurait servir à défaire ce qui a déjà été exécuté. En d’autres termes, une fois l’acte exécuté, fût-ce partiellement, celui qui entend en obtenir l’anéantissement et le jeu des restitutions ne dispose plus que de l’action — soumise, elle, à la prescription triennale. L’exception conserve donc sa fonction défensive ; elle ne se mue jamais en instrument d’attaque déguisé.

  Exemple. Une délibération sociale est prise en violation des statuts plus de trois ans avant tout litige. Si la société, sur le fondement de cette délibération, réclame à un associé une obligation non encore exécutée, celui-ci peut opposer l’exception de nullité pour faire échec à la demande, malgré la prescription de l’action. En revanche, si l’obligation a déjà été acquittée, l’exception lui est fermée : seule une action en nullité — désormais prescrite — aurait pu remettre en cause l’exécution.
  Le domaine de l'exception perpétuelle (1re civ. 13 févr. 2007)

  D) La régularisation de la nullité

  Lors de l’élaboration du régime de nullité, le législateur ne s’est pas contenté de restreindre les causes de nullité, il a, en parallèle, considérablement facilité la régularisation des sociétés dont la constitution est entachée d’une irrégularité.

  L’esprit de cette politique mérite d’être souligné. La régularisation procède de la même faveur à la validité qui irrigue l’ensemble de la matière : plutôt que d’anéantir une société constituée — opération coûteuse, génératrice d’insécurité pour les tiers et destructrice de valeur — le législateur préfère offrir les moyens d’effacer le vice et de sauver la personne morale. La nullité devient ainsi l’ultima ratio, à laquelle on ne recourt que lorsque toute correction s’est révélée impossible.

  Régularisation. Opération par laquelle le vice affectant la constitution de la société, ou un acte social postérieur, est effacé, de telle sorte que la nullité ne peut plus être prononcée. Elle peut être constatée par le juge lorsque la cause de nullité a spontanément cessé d’exister, ou provoquée par la mise en demeure adressée à celui qui a qualité pour faire disparaître le vice.

  Deux cas de figure doivent être distingués :

  • La régularisation constatée
    • Aux termes de l’article L. 235-3 du Code de commerce, « l’action en nullité est éteinte lorsque la cause de la nullité a cessé d’exister le jour où le tribunal statue sur le fond en première instance, sauf si cette nullité est fondée sur l’illicéité de l’objet social»
    • Aux termes de l’article L. 235-4 du Code de commerce :
      • Le tribunal de commerce, saisi d’une action en nullité, peut, même d’office, fixer un délai pour permettre de couvrir les nullités
      • Le Tribunal peut prononcer la nullité moins de deux mois après la date de l’exploit introductif d’instance. »
      • Si, pour couvrir une nullité, une assemblée doit être convoquée ou une consultation des associés effectuée, et s’il est justifié d’une convocation régulière de cette assemblée ou de l’envoi aux associés du texte des projets de décision accompagné des documents qui doivent leur être communiqués, le tribunal accorde par jugement le délai nécessaire pour que les associés puissent prendre une décision.

  On observera que l’illicéité de l’objet social est expressément exclue du bénéfice de la régularisation constatée. La raison en est de pur ordre public : un vice qui heurte frontalement l’intérêt général ne saurait être effacé par le seul écoulement du temps ou par la cessation de fait de l’activité litigieuse — admettre le contraire reviendrait à laisser la société tirer profit de l’illicite jusqu’au jour du jugement. On retrouve ici le miroir exact de la solution retenue en matière d’objet social : ce qui ne se mesure qu’à l’objet statutaire ne se régularise pas davantage par la pratique.

  • La régularisation provoquée
    • Plusieurs hypothèses doivent être distinguées
      • En cas de vice du consentement ou d’incapacité d’un associé
        • Toute personne y ayant intérêt peut mettre en demeure celui qui est susceptible de l’opérer, soit de régulariser, soit d’agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion. Cette mise en demeure est dénoncée à la société (art. L. 235-6 C. com)
      • En cas de violation des règles de publicité
        • Toute personne ayant intérêt à la régularisation de l’acte peut mettre la société en demeure d’y procéder, dans le délai fixé par décret en Conseil d’État. À défaut de régularisation dans ce délai, tout intéressé peut demander la désignation, par décision de justice, d’un mandataire chargé d’accomplir la formalité ( L. 235-7 C. com)
      • En cas d’irrégularité quelconque
        • Si les statuts ne contiennent pas toutes les énonciations exigées par la loi et les règlements ou si une formalité prescrite par ceux-ci pour la constitution de la société a été omise ou irrégulièrement accomplie, tout intéressé est recevable à demander en justice que soit ordonnée, sous astreinte, la régularisation de la constitution. Le ministère public est habile à agir aux mêmes fins ( L. 210-7, al. 2 C. com)

  Le mécanisme de la régularisation provoquée révèle une mécanique d’ensemble cohérente. Dans le premier cas — vice du consentement ou incapacité — la mise en demeure contraint le titulaire de l’action protectrice à choisir, dans un bref délai de six mois, entre la régularisation et l’exercice de la nullité, sous peine de forclusion : le sort de la société ne peut demeurer indéfiniment suspendu au bon vouloir d’un associé protégé. Dans les deux autres — défaut de publicité, irrégularité quelconque — l’ordre juridique va plus loin encore, en permettant qu’un mandataire de justice, voire le ministère public, vienne suppléer l’inertie des intéressés pour reconstituer la régularité. La faveur à la validité se prolonge ainsi jusqu’à confier au juge le pouvoir d’imposer, au besoin sous astreinte, le redressement de la constitution sociale.

  E) Les effets de la nullité

  Lorsque, malgré ces nombreux remparts, la nullité est néanmoins prononcée, ses effets obéissent à un régime dérogatoire au droit commun. Là où la nullité d’un contrat ordinaire entraîne en principe son anéantissement rétroactif et le jeu des restitutions, la nullité d’une société répudie la rétroactivité. La raison en est tenue à la nature même de la société : celle-ci n’est pas un simple échange de prestations, mais une situation de fait qui a vécu — des apports ont été réalisés, des actes ont été passés avec les tiers, des bénéfices ou des pertes ont été dégagés. Prétendre effacer rétroactivement cette existence serait à la fois irréaliste et profondément dangereux pour la sécurité des tiers.

  • Les effets de la nullité à l’égard de la société
    • Absence de rétroactivité
      • Aux termes de l’article 1844-15 du Code civil la nullité a pour effet
        • De mettre fin, sans rétroactivité, à l’exécution du contrat de société (al. 1)
        • De produire les effets d’une dissolution prononcée par justice (al. 2)
      • Ainsi la nullité de la société n’opère que pour l’avenir. Elle n’a point d’effet rétroactif, de sorte qu’elle ne donnera pas lieu au jeu des restitutions.
    • Effet d’une dissolution
      • La nullité de la société produit les mêmes effets qu’une dissolution
      • Ainsi, conformément à l’article 1844-8 du Code civil :
        • « La dissolution de la société entraîne sa liquidation, hormis les cas prévus à l’article 1844-4 et au troisième alinéa de l’article 1844-5. Elle n’a d’effet à l’égard des tiers qu’après sa publication.
        • Le liquidateur est nommé conformément aux dispositions des statuts. Dans le silence de ceux-ci, il est nommé par les associés ou, si les associés n’ont pu procéder à cette nomination, par décision de justice. Le liquidateur peut être révoqué dans les mêmes conditions. La nomination et la révocation ne sont opposables aux tiers qu’à compter de leur publication. Ni la société ni les tiers ne peuvent, pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d’une irrégularité dans la nomination ou dans la révocation du liquidateur, dès lors que celle-ci a été régulièrement publiée.
        • La personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu’à la publication de la clôture de celle-ci.
        • Si la clôture de la liquidation n’est pas intervenue dans un délai de trois ans à compter de la dissolution, le ministère public ou tout intéressé peut saisir le tribunal, qui fait procéder à la liquidation ou, si celle-ci a été commencée, à son achèvement.»

  La conséquence pratique de cette assimilation à une dissolution est décisive : la société nulle ne disparaît pas instantanément, mais entre en phase de liquidation, sa personnalité morale subsistant pour les besoins de celle-ci jusqu’à la publication de la clôture. La nullité n’efface donc pas la société — elle en organise l’extinction ordonnée, pour l’avenir, à la manière de toute société dissoute.

  Exemple. Une société est annulée alors qu’elle a fonctionné durant plusieurs exercices, conclu des marchés et employé des salariés. L’annulation ne remet en cause ni les contrats exécutés, ni les rémunérations versées : elle met simplement fin à la société pour l’avenir et ouvre sa liquidation, au cours de laquelle l’actif social sera réalisé et le passif apuré, exactement comme à la suite d’une dissolution judiciaire.
  • Les effets de la nullité à l’égard des tiers
    • Principe
      • L’article 1844-16 du Code civil prévoit que « ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi»
      • Cela signifie que la nullité leur est inopposable.
      • Ils sont donc toujours fondés à se prévaloir des engagements souscrits envers eux par la société
    • Exception
      • L’article 1844-16 du Code civil pose une exception au principe d’inopposabilité de la nullité aux tiers de bonne foi :
        • « la nullité résultant de l’incapacité ou de l’un des vices du consentement est opposable même aux tiers par l’incapable et ses représentants légaux, ou par l’associé dont le consentement a été surpris par erreur, dol ou violence»

  Le principe d’inopposabilité parachève la logique protectrice de l’ensemble du régime : le tiers qui a contracté de bonne foi avec une société immatriculée ne doit pas pâtir d’un vice qu’il ignorait et ne pouvait déceler. Pour lui, la société a existé, et les engagements souscrits demeurent valables. L’exception, soigneusement circonscrite, n’y déroge que dans les hypothèses où l’intérêt protégé l’emporte sur la sécurité du commerce : l’incapable et celui dont le consentement a été vicié peuvent opposer la nullité même aux tiers, parce que la faveur due à la personne protégée prévaut alors sur la confiance du cocontractant. Ainsi se referme l’économie de la nullité des sociétés — restreinte dans ses causes, brève dans sa prescription, largement régularisable et dépourvue de rétroactivité —, tout entière ordonnée à la conciliation de la sanction de l’irrégularité et de la préservation de la sécurité juridique.

  Décisions citées 2

  Chaque décision de la Cour de cassation mentionnée dans cette fiche, avec son lien officiel.

  1. RejetCass. chambre commerciale, 18 juillet 1989, n° 88-13.261consulter ↗
  2. CassationCass. 1re chambre civile, 4 décembre 2001, n° 99-15.629consulter ↗

  Passer a l'acte : les modeles pour appliquer cette regle

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