La notion de société

I) Définition

L’article 1832 du Code civil dispose :

« La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.

Aussi, ressort-il très clairement de cette définition que la société s’apparente à un contrat.

La lettre du texte est, à cet égard, sans ambiguïté : les associés « conviennent par un contrat ». Le législateur paraît ainsi ranger la société dans la catégorie des actes juridiques bilatéraux ou plurilatéraux, c’est-à-dire des actes dont la formation procède de la rencontre de plusieurs volontés concordantes.

Encore faut-il, pour mesurer la portée de cette qualification, s’entendre sur ce que recouvre la notion de contrat.

Cette définition appelle deux précisions, qui éclairent le rapport de la société au contrat.

En premier lieu, l’exigence d’un accord d’au moins deux volontés ne saurait être réduite à l’hypothèse des contrats synallagmatiques. Même le contrat qui ne fait naître d’obligations qu’à la charge d’une seule des parties — tel le contrat unilatéral — requiert toujours la rencontre de plusieurs volontés : celle de celui qui s’oblige et celle de celui qui accepte. Le contrat se distingue, en cela, de l’acte unilatéral, lequel résulte de la seule manifestation de volonté de son auteur.

En second lieu, le contrat doit être soigneusement distingué de la convention. La convention s’entend de tout accord de volontés destiné à produire des effets de droit ; le contrat n’en est qu’une espèce particulière — celle qui a spécifiquement pour objet de créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. Toute modification ultérieure du lien social supposera, du reste, un nouvel accord de volontés entre les parties : c’est la marque même de la matière conventionnelle.

Est-ce à dire que la notion de contrat permet, à elle seule, de rendre compte de la nature de la société ?

Autrement dit, la société est-elle réductible à « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. » (Art. 1101 C. civ.) ?

Une rapide lecture de l’article 1832 permet d’en douter.

Cette disposition prévoit, en effet, à son alinéa 2, qu’une société « peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne ».

Une société peut dès lors être créée en dehors du cadre de la formation d’un contrat. Sa création peut, en effet, procéder de l’accomplissement d’un acte unilatéral.

Tel est le cas de la société unipersonnelle — entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) ou société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) — dont l’associé unique constitue le groupement par sa seule volonté. Or, par définition, là où ne se rencontre qu’une volonté, il ne saurait y avoir de contrat, faute de cet accord de volontés que postule l’article 1101. La qualification contractuelle se trouve ici prise en défaut.

Qui plus est, comment la notion de contrat permet-elle d’appréhender la personnalité morale dont est susceptible d’être pourvue la société ?

La thèse du contrat ne permet pas, en effet, de rendre compte de la personnalité juridique dont jouit la société.

Un contrat crée des obligations entre les parties ; il ne donne, en revanche, naissance à aucun sujet de droit nouveau. Or la société immatriculée acquiert la personnalité morale : elle devient une personne juridique distincte de ses membres, titulaire d’un patrimoine propre, dotée d’organes, capable d’ester en justice et de contracter en son nom. Cette aptitude à faire surgir, de l’accord initial, un être juridique autonome excède manifestement les effets ordinaires d’un contrat.

La portée de cette autonomie se mesure jusque dans le contentieux de la responsabilité des dirigeants : parce que la société est une personne morale qui n’agit que par ses représentants légaux, l’action exercée contre ses dirigeants n’est recevable qu’à la condition que la société elle-même ait été régulièrement mise en cause par l’intermédiaire de ceux-ci.

Ainsi, la question de la nature de la société se pose.

Deux qualifications sont classiquement débattues à ce sujet :

• A) La qualification de contrat
• B) La qualification d’institution

1) Qu’est-ce qu’une institution ?

Là réside l’opposition de principe : tandis que le contrat est le siège de l’autonomie de la volonté, l’institution est le siège de la règle impérative. Appliquée à la société, cette alternative commande de déterminer si le groupement procède avant tout de la liberté des associés ou de l’ordre imposé par la loi.

C) La société : contrat ou institution ?

• Arguments pour la qualification de contrat
  • L’article 1832 du Code civil vise expressément la qualification de contrat
  • L’acte fondateur de la société réside dans la manifestation de volonté des associés
  • L’autonomie de la volonté préside à l’élaboration du pacte social, en ce sens que les associés déterminent librement le contenu des statuts
  • La société peut être dissoute par le seul effet de la volonté des associés
  • Pour être valide, la société doit satisfaire aux mêmes exigences que celles posées en matière de contrat (capacité, consentement et objet)

• Arguments pour la qualification d’institution
  • La société n’est pas un contrat, car il s’agit d’un acte multilatéral, voire unilatéral.
  • Le choix de la forme sociale (SARL, SNC, SA etc.) est rigoureusement encadré par la loi.
  • La constitution de la société doit satisfaire à un certain nombre d’exigences légales, de sorte que la validité d’une société n’est pas subordonnée à la seule manifestation de volonté des associés.
  • De nombreuses obligations d’origine légale s’imposent aux associés quant à la rédaction des statuts
  • La plupart des règles qui régissent le fonctionnement des assemblées et des organes de direction et de gestion sont d’ordre public
  • Une société ne saurait être instituée en vue de poursuivre une fin étrangère à celle prévue par la loi : le partage de bénéfices et/ou la réalisation d’économies.
  • La société est une personne morale.

Un dernier élément, propre au droit des sociétés, échappe tout autant à la logique purement contractuelle : l’affectio societatis.

Cette communauté d’intérêt et de finalité confère au groupement une cohésion organique que la figure du contrat-échange ne capture qu’imparfaitement — ce qui nourrit, à son tour, la lecture institutionnelle.

Au total, il apparaît que les arguments qui plaident en faveur de la nature contractuelle de la société sont aussi nombreux que ceux qui mettent en exergue sa dimension institutionnelle.

Aussi, la société est probablement de nature hybride.

Comme le relèvent en ce sens certains auteurs, « la société n’est tout à fait ni un contrat ni une institution mais une entité au sein de laquelle coexistent des règles contractuelles et des règles de type institutionnel ».

La société se présente, en définitive, comme un acte juridique à double face : contractuelle à sa naissance, en ce qu’elle procède d’un accord de volontés librement négocié ; institutionnelle dans son fonctionnement, en ce que la loi en encadre impérativement l’organisation dès lors qu’elle accède à la vie juridique.

Certains auteurs relèvent, néanmoins, l’émergence d’un mouvement de contractualisation de la société.

Ce mouvement traduit un déplacement du centre de gravité de la matière, de l’impératif légal vers la liberté statutaire : le législateur lui-même tend à élargir l’espace laissé à la volonté des associés pour organiser leur groupement.

Les manifestations de l’émergence de ce mouvement sont multiples :

• L’institution par la loi n° 94-1 du 3 janvier 1994 des sociétés par actions simplifiée, qui confère aux associés une grande liberté quant à l’organisation du fonctionnement des assemblées d’actionnaires et des organes de direction et de gestion.

• Assouplissement des règles relatives à la conclusion de pactes d’actionnaires, lesquels permettent de parachever l’organisation de la société.

Il peut, par ailleurs, être observé que la Cour de justice de l’Union européenne participe à l’émergence de ce mouvement.

Dans un arrêt du 10 mars 1992, elle de la sorte affirmé que « les statuts d’une société doivent être considérés, pour l’application de la Convention de Bruxelles, comme un contrat régissant à la fois les rapports entre les actionnaires et les rapports entre ceux-ci et la société qu’ils créent » (CJUE, 10 mars 1992, Powell Duffryn plc c/ Wolfgang Petereit)

Pour conclure, il apparaît que les analyses contractuelle et institutionnelle se rejoignent sur un point essentiel : pour l’une comme pour l’autre, la société est, au fond, un groupement organisé. La divergence ne porte que sur la source de cette organisation — le contrat pour la première, la loi pour la seconde. C’est précisément la combinaison de ces deux sources qui rend compte de la nature mixte de la société.

II) La finalité de la société

Aux termes de l’article 1832 du Code civil, « La société est instituée […] en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. »

Au-delà de sa nature, c’est donc par sa finalité que la société se laisse identifier. Cette finalité constitue, on le verra, le critère décisif permettant de la départager des groupements voisins.

Deux objectifs sont ainsi assignés par la loi à la société :

• A) Le partage de bénéfices
• Le partage de l’économie qui pourra en résulter.

Que doit-on entendre par bénéfices ?

La loi donne en donne plusieurs définitions :

• L’article L. 232-11 du Code de commerce dispose que « le bénéfice distribuable est constitué par le bénéfice de l’exercice, diminué des pertes antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire.»

• L’article 38, 2 du Code général des impôts définit, quant à lui, le bénéfice comme « la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l’impôt diminuée des suppléments d’apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l’exploitant ou par les associés. L’actif net s’entend de l’excédent des valeurs d’actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés ».

En raison de leur trop grande spécificité, aucune de ces définitions légales des bénéfices ne permet de distinguer la société des autres groupements.

L’une est de facture comptable, l’autre de facture fiscale : toutes deux supposent que la qualité de société soit déjà acquise, et ne sauraient donc servir à l’établir. Elles décrivent le bénéfice une fois la société constituée ; elles ne disent rien de ce qui fait qu’un groupement mérite, ou non, cette qualification.

Pour ce faire, c’est vers la jurisprudence qu’il convient de se tourner.

Dans un célèbre arrêt Caisse rurale de la commune de Manigod c/ Administration de l’enregistrement rendu en date du 11 mars 1914, la Cour de cassation définit les bénéfices comme « tout gain pécuniaire ou tout gain matériel qui ajouterait à la fortune des intéressés ».

L’adoption d’une définition des bénéfices par la Cour de cassation procède, manifestement, d’une volonté de distinguer la société des autres groupements tels que :

• Les groupements d’intérêt économique
• Les associations

III) L’inclusion des groupements d’intérêt économique dans le champ de la qualification de société

Bien que la définition des bénéfices posée par la Cour de cassation ait le mérite d’exister, elle n’en a pas moins été jugée trop restrictive.

En estimant que les bénéfices ne pouvaient consister qu’en un gain pécuniaire ou matériel, cette définition implique que les groupements qui se sont constitués en vue, non pas de réaliser un profit, mais de générer des économies sont privés de la possibilité d’adopter une forme sociale.

La raison en est logique : l’économie ne se confond pas avec le bénéfice. Réaliser une économie, c’est éviter une dépense ou réduire un coût — non augmenter la fortune commune. Sous l’empire de la définition de 1914, un groupement constitué dans le seul dessein de mutualiser des charges et d’abaisser les prix de revient de ses membres ne pouvait donc revendiquer la qualité de société.

Or la structure sociétaire présente de très nombreux avantages.

Aussi, afin de permettre aux groupements d’intérêt économique, dont l’objet est la réalisation d’économies, de se constituer en société, le législateur a-t-il décidé d’intervenir.

La loi du 4 janvier 1978 a, de la sorte, modifié l’article 1832 du Code civil en précisant qu’une société peut être instituée « en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. »

Si, cet élargissement de la notion de société a permis aux groupements d’intérêt économique d’adopter une forme sociale, il a corrélativement contribué à flouer la distinction entre les sociétés et les groupements dont le but est autre que la réalisation de bénéfices.

En adjoignant l’économie au bénéfice, le législateur a, en effet, considérablement dilaté le périmètre de la qualification : il suffit désormais que les membres recherchent un avantage économique, sous la forme d’un profit ou d’une simple économie, pour que la voie sociétaire leur soit ouverte. Cette extension a rapproché la société de structures jusque-là tenues pour distinctes.

Ainsi, la frontière entre les sociétés et les associations est parfois difficile à déterminer.

IV) L’exclusion des associations du champ de la qualification de société

Quelle est la distinction entre une société et une association ?

La différence entre ces deux groupements tient à leur finalité.

• Conformément à l’article 1832 du Code civil, « la société est instituée […] en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. »

• Aux termes de l’article 1^er de la loi du 1^er juillet 1901 « l’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices».

Ainsi, le critère de la distinction entre la société et l’association est le partage des bénéfices.

Tandis que la société se constitue dans un but exclusivement lucratif, l’association poursuit, en principe, un but non-lucratif

En apparence, ce critère ne semble pas soulever de difficultés. Sa mise est œuvre n’est, cependant, pas aussi aisée qu’il y paraît.

En effet, si l’on procède à une lecture attentive de la loi du 1^er juillet 1901, il ressort de l’alinéa 1^er que ce qui est interdit pour une association, ce n’est pas la réalisation de bénéfices, mais leur distribution entre ses membres.

La nuance est capitale. La prohibition ne porte pas sur la production du bénéfice, mais sur sa répartition entre les membres. Une association peut donc parfaitement dégager des excédents ; elle doit seulement les affecter à la réalisation de son objet, sans jamais les distribuer aux sociétaires. C’est ce que résume la formule classique du « but non lucratif », qui s’entend non d’une absence de profit, mais d’une absence de partage du profit.

Dans ces conditions, rien n’empêche une association de se constituer dans un but à vocation exclusivement lucrative.

Aussi, lorsque cette situation se rencontre, la différence entre l’association et la société est pour le moins ténue.

Le critère du partage des bénéfices conserve néanmoins toute sa valeur discriminante : il opère, en dernière analyse, comme un critère de qualification résiduel. Aussi proche soit-elle d’une société par son activité, l’association demeure une association tant que les profits qu’elle génère ne sont pas répartis entre ses membres ; à l’inverse, le partage effectif des bénéfices commande, à lui seul, la requalification en société.

Cette différence est d’autant plus ténue que, dans certaines circonstances, le droit commercial est applicable aux associations.

V) Application du droit commercial aux associations

Avant d’examiner cette application, il convient de rappeler les fondements historiques de la liberté qui la rend possible.

La loi des 14 et 15 juin 1791, dite loi Le Chapelier, a aboli les corporations — au premier rang desquelles celles des commerçants — et proclamé la liberté du commerce et de l’industrie. Depuis lors, toute personne est libre d’accomplir des actes de commerce, sans plus avoir à appartenir à un corps de métier. C’est sur ce terrain affranchi que le Code de commerce de 1807 a édifié une conception dualiste de la matière commerciale : son périmètre se détermine tantôt par la nature de l’acte litigieux, tantôt par la qualité de la personne qui l’accomplit. La compétence des juridictions consulaires obéissait, dès l’origine, à cette double détermination.

C’est ce dualisme qui explique qu’un groupement non commerçant par sa forme — telle l’association — puisse néanmoins se voir appliquer le droit commercial à raison de la nature des actes qu’il accomplit.

Dans un arrêt du 17 mars 1981, la Cour de cassation a admis que le droit commercial puisse s’appliquer à une association (Cass. com., 17 mars 1981).

A) Faits :

• Groupement associatif qui crée un commerce de vente de produits alimentaires (viande Halal)
• Approvisionnement auprès d’un boucher qui, par la suite, ne sera pas réglé de sa créance

B) Demande :

Le créancier impayé assigne l’association en paiement

C) Procédure :

• Dispositif de la décision rendue au fond:
  • Par un arrêt du 9 mai 1979, la Cour d’appel de Paris accède à la requête du créancier

• Motivation des juges du fond:
  • Les juges du fond estiment que dans la mesure où l’association effectuait des actes de commerce (achat pour la revente) dans le cadre du magasin de produits alimentaires qu’elle avait créé, elle pouvait se voir opposer les livres de commerce lesquels ont permis au fournisseur de prouver l’existence de sa créance

D) Moyens des parties :

• Contenu du moyen:
  • Les juges du fond auraient dû se demander si l’association exerçait bien une activité commerciale, ce qu’elle n’a pas fait
  • Les livres de commerce ne sont opposables qu’aux commerçants. Or une association n’est pas un commerçant

E) Problème de droit :

Une association qui exploite un magasin de vente de produits alimentaires peut-elle se voir opposer par un créancier ses livres de commerce ?

F) Solution de la Cour de cassation :

• Dispositif de l’arrêt:
  • Par un arrêt du 17 mars 1981, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’association

• Sens de l’arrêt:
  • La Cour de cassation valide l’analyse de la Cour d’appel tendant à dire que l’association exerçait une activité de nature commerciale dans le cadre l’exploitation de son magasin d’alimentation
    • Accomplissement de façon habituelle d’actes de commerce (achat pour la revente)
  • La chambre commerciale en déduit que les livres de commerce du créancier étaient opposables à l’association
  • Il en résulte plus généralement que, pour la Cour de cassation, le droit commercial est applicable à l’association, dès lors qu’elle accomplit des actes de commerce.

G) Analyse de l’arrêt

Pour mémoire, aux termes, de l’article L. 121-1 du Code de commerce, « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».

Tout l’enjeu pour le créancier était donc de démontrer que, dans la mesure où l’association accomplissait de façon habituelle des actes de commerce dans le cadre de l’exploitation de son magasin, le droit commercial lui était applicable.

Cela lui permettait, dès lors, de pouvoir lui opposer ses livres de commerce afin de prouver l’existence de sa créance.

Pour mémoire, l’ancien article 1380 du Code civil disposait que « les livres des marchands font preuve contre eux ; mais celui qui en veut tirer avantage ne peut les diviser en ce qu’ils contiennent de contraire à sa prétention. »

Au total, il apparaît que le fait pour une association d’accomplir de façon habituelle des actes de commerce, ne suffit pas à la requalifier en société, dès lors que la loi de 1901 lui interdit seulement de partager le profit réalisé entre ses membres.

C’est uniquement en présence d’un tel partage des bénéfices que l’association se trouverait exposée à une requalification en société.

Il importe, à cet égard, de bien distinguer deux questions que cet arrêt invite à ne pas confondre : celle de la qualification du groupement — société ou association — et celle du régime applicable à ses actes — civil ou commercial. La première dépend exclusivement du partage des bénéfices ; la seconde dépend de la nature des actes accomplis. Un groupement peut ainsi demeurer une association tout en relevant, pour certains de ses actes, du droit commercial.

Rien ne fait obstacle, par ailleurs, à ce que le droit commercial s’applique à une association.

Dans la présente espèce, son application ne soulevait guère de difficulté, dans la mesure où le magasin exploité par l’association avait un but lucratif.

Quid dans l’hypothèse où une association accomplit des actes de commerce en vue de financer un but non-lucratif ?

VI) Le critère d’application du droit commercial aux associations

En principe, le droit commercial ne devrait s’appliquer qu’aux seules associations qui poursuivent un but lucratif.

Pour rappel, conformément à la théorie de l’accessoire, un acte commercial par nature peut parfaitement être qualifié d’acte civil par accessoire, s’il se rattache à une opération civile principale.

Tel est le cas pour les actes de commerce par nature qui seraient accomplis par un non-commerçant dans le cadre de l’exercice de son activité civile.

On peut en déduire que le droit commercial n’a pas vocation à s’appliquer à une association à but non-lucratif qui accomplit des actes de commerce par nature.

L’accomplissement desdits actes doit cependant demeurer accessoire à l’activité statutaire civile de l’association.

C’est seulement si l’activité commerciale de l’association activité revêt un caractère spéculatif répété au point de primer l’objet statutaire que le droit commercial lui sera applicable.

Le critère est donc moins formel que matériel : il ne s’attache pas à l’intitulé statutaire du groupement, mais à la réalité et à la prépondérance de son activité. Tant que l’activité commerciale demeure subordonnée à la poursuite du but non lucratif et lui sert de simple moyen de financement, l’association conserve son régime civil ; dès que cette activité acquiert une consistance spéculative qui la fait prévaloir sur l’objet statutaire, le rapport d’accessoire à principal s’inverse et le droit commercial reprend son empire.

Bien que la Cour de cassation ait régulièrement recours à la théorie de l’accessoire afin de déterminer si une société est ou non soumise au droit commercial, un arrêt du 14 février 2006 a semé le trouble quant à l’application de cette théorie aux associations (Cass. com., 14 févr. 2006).

Avant d’entrer dans le détail des espèces, il convient de rappeler que la qualification d’un litige comme « commercial » — qui commande la compétence du tribunal de commerce — peut procéder de deux ressorts distincts hérités de la conception dualiste retenue lors de l’élaboration du Code de commerce de 1807 : tantôt la qualité de la personne en cause (le commerçant), tantôt la nature de l’acte litigieux (l’acte de commerce). Les deux décisions ci-après illustrent la tension qui naît lorsqu’un groupement à but non lucratif — une association régie par la loi du 1^er juillet 1901 — accomplit des actes qui ressortissent, par leur objet, au commerce.

A) Faits :

• Une association offre de manière permanente aux particuliers un site Internet destiné à favoriser les « échanges d’immeubles »

• Dans le cadre d’un litige avec une autre association, elle se voit assigner par cette dernière devant le Tribunal de commerce

B) Procédure :

• Dispositif de la décision rendue au fond:
  • Par un arrêt du 1^er février 2005, la Cour d’appel estime le tribunal de commerce saisi compétent

• Motivation des juges du fond:
  • Les juges du fond estiment que dans la mesure où l’association assignée avait pour activité principale la mise à disposition d’une plate-forme permettant aux internautes l’échange d’immeubles, le tribunal de commerce était bien compétent

C) Moyens des parties :

• Contenu du moyen:

• L’activité exercée par l’association en l’espèce ne s’apparente pas à celle d’intermédiaire, conformément à l’article L. 110-1 du C. com, car elle est relative à l’échange d’immeubles. Or l’échange d’immeubles n’est pas visé à l’article L. 110-1 c.com/
  • L’article L. 110-1 du Code de commerce prévoit en ce sens que :
    • « La loi répute actes de commerce […]3° Toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières»
  • L’enjeu était donc ici pour l’auteur de pourvoi d’exclure cette qualification d’intermédiaire afin d’écarter la compétence du Tribunal de commerce
• La Cour d’appel aurait dû se demander si l’activité revêtait un caractère spéculatif répété au point de primer l’objet statutaire
  • Autrement dit, pour l’auteur du pourvoi, dans la mesure où l’objet principal de l’association était purement civil, conformément à la théorie de l’accessoire, les actes de commerce accomplis devaient également être qualifiés de civils.

D) Problème de droit :

Un litige relatif à la mise à disposition sur internet par une association d’une plate-forme permettant aux internautes l’échange d’immeubles relève-t-il de la compétence du tribunal de commerce ?

E) Solution de la Cour de cassation :

Dispositif de l’arrêt:

• Par un arrêt du 14 février 2006, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’association initialement assignée

Sens de l’arrêt:

• La cour de cassation valide le raisonnement tenu par les juges du fond
• D’une part, elle estime que, compte tenu de la teneur du service fourni par l’association, cette dernière s’apparentait bien à un intermédiaire au sens de l’article L. 110-1 du Code de commerce
  • Pour la Cour de cassation, le fait de mettre à disposition une plate-forme permettant aux internautes de favoriser l’échange d’immeubles constitue un acte de commerce par nature, quand bien même cet acte n’est pas expressément visé par l’article L. 110-1 du Code de commerce.
• D’autre part, la Cour de cassation considère, et c’est là que réside tout l’intérêt de l’arrêt, que « la cour d’appel […] n’avait pas à effectuer la recherche inopérante visée par la seconde branche du moyen»
  • Autrement dit, pour la chambre commerciale, les juges du fond n’avaient pas à rechercher si l’activité exercée par l’association « revêtait un caractère spéculatif répété au point de primer l’objet statutaire»

F) Analyse de l’arrêt

1) Sur la notion d’acte de commerce par nature

En l’espèce, l’association offre de manière permanente aux particuliers un site Internet destiné à favoriser les échanges d’immeubles.

Or cette activité n’est pas expressément visé par l’article L. 110-1 du Code de commerce.

Cette disposition qualifie d’actes de commerce « toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de sociétés immobilières ».

En l’espèce, l’association peut certes être qualifiée d’intermédiaire. Cependant, son activité a pour objet « l’échange d’immeuble », et non « l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles »

D’où la thèse défendue par l’auteur du pourvoi consistant à dire que les actes accomplis par l’association ne sauraient être qualifiés d’actes de commerce par nature.

Plusieurs arguments peuvent néanmoins être opposés à cette thèse :

• Premier argument
  • Techniquement, l’opération d’échange ne s’apparente pas à un achat ou à une vente.
  • Aux termes de l’article 1702 du Code civil « l’échange est un contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose pour une autre. »
  • Cependant, le contrat d’échange opère, au même titre que le contrat de vente, un transfert de propriété.
  • La parenté est d’ailleurs si étroite que l’article 1707 du Code civil soumet l’échange, pour le surplus, aux règles gouvernant la vente. La distinction tient au seul mode de paiement : un prix en numéraire dans la vente, une chose contre une chose dans l’échange. L’identité de fonction économique — assurer la circulation des biens par l’entremise d’un tiers — demeure intacte.
  • Dès lors, s’il est vrai que la Cour de cassation s’est écartée, dans son interprétation de l’article L. 110-1 du Code de commerce, de la lettre du texte, elle ne s’en est pas moins conformée à son esprit.
  • La Cour de cassation relève d’ailleurs que l’association « offrait une prestation permettant la rencontre de l’offre et de la demande en vue de la vente et de l’achat d’immeubles»
• Second argument
  • L’énumération des actes de commerce par nature à laquelle se livre l’article L. 110-1 du Code de commerce est non-exhaustive.
  • Il résulte que le juge est libre de découvrir de nouveaux actes de commerce par nature.
  • Il n’est pas lié à la liste établie dans le Code de commerce, laquelle liste n’est pas figée.
  • Cette plasticité se justifie pleinement : conçue en 1807, l’énumération ne pouvait anticiper les formes contemporaines de l’entremise — au premier rang desquelles l’intermédiation numérique. En admettant que la mise à disposition d’une plate-forme en ligne relève de la matière commerciale, la chambre commerciale ne crée pas une catégorie nouvelle : elle prolonge la qualification d’opération d’intermédiaire à un support technique inédit, fidèle au principe selon lequel c’est la fonction économique de l’acte, et non sa modalité matérielle, qui en commande la nature.

2) Sur la commercialité de l’activité exercée par l’association

Avant d’apprécier la portée de la solution, il importe de distinguer les trois ressorts par lesquels un acte peut accéder à la commercialité, car la motivation de l’arrêt ne se comprend qu’à cette aune.

La Cour de cassation considère dans cette décision que les juges du fond n’avaient pas à rechercher si l’activité exercée par l’association « revêtait un caractère spéculatif répété au point de primer l’objet statutaire ».

De toute évidence, cette affirmation de la chambre commerciale force l’attention, sinon à l’interrogation.

L’association en l’espèce n’endossait pas en l’espèce la qualité de commerçant. Or en principe, les actes de commerce par nature accomplis par une personne non-commerçante ne donnent pas lieu à l’application du droit commercial, conformément à la théorie de l’accessoire.

La décision rendue en l’espèce par la Cour de cassation nous donne, de toute évidence, l’impression du contraire.

Dans son attendu, la chambre commerciale laisse entendre, en dispensant les juges du fond de vérifier si l’activité réelle de l’association primait sur son objet statutaire civil, que le droit commercial serait susceptible de s’appliquer du seul fait de l’accomplissement, par l’association, d’un acte de commerce.

Si l’association avait accompli un acte de commerce par la forme, tel qu’une lettre de change, la solution de la Cour de cassation ne prêterait pas à discussion.

La raison en est limpide : l’acte de commerce par la forme est commercial erga omnes, c’est-à-dire à l’égard de quiconque le souscrit, fût-il un particulier ou une association. La théorie de l’accessoire n’y a aucune prise, puisque la commercialité ne dépend ni de l’auteur ni de l’objet de l’activité, mais du seul instrument employé.

Toutefois, en l’espèce, l’acte effectué par l’association était un acte de commerce par nature.

Or un tel acte de commerce n’implique pas, par principe, l’application du droit commercial, ce pour deux raisons :

• L’acte de commerce par nature ne confère pas à son auteur la qualité de commerçant
• L’acte de commerce par nature conduit à l’application du droit commercial uniquement s’il est accompli à titre habituel

Dès lors, quelle portée donner à l’arrêt de la Cour de cassation ? Comment justifier la solution adoptée ?

Il a pu être soutenu, en doctrine, que la chambre commerciale a peut-être estimé que l’acte accompli par l’association n’était autre qu’un acte de commerce par l’objet.

L’acte de commerce par objet est un acte dont l’accomplissement est réservé aux commerçants.

Aussi, une personne non-commerçante qui accomplirait un acte de commerce par l’objet s’exposerait à l’application du droit commercial, dans la mesure elle empiéterait sur le monopole des commerçants.

Dans cette catégorie des actes de commerce par l’objet figurent notamment :

• Le cautionnement commercial
• Les opérations portant sur le fonds de commerce
• La cession de contrôle d’une société

Qu’en est-il de l’activité consistant à offrir « offrait de manière permanente aux particuliers un site internet visant à favoriser les échanges d’immeubles » ?

Peut-elle être qualifiée d’activité commerciale pour son objet ?

Le doute est permis, dans la mesure où les actes portant sur des immeubles sont, par nature, purement civils.

Cette objection n’est pas sans poids : le droit français range traditionnellement les opérations immobilières du côté civil, et l’on conçoit mal qu’une activité d’entremise immobilière relève d’un quelconque monopole commercial. La qualification d’acte de commerce par l’objet paraît, en cette matière, mal assurée.

En tout état de cause, l’association exerçant une activité commerciale de manière permanente, ce qui explique, sans aucun doute la solution retenue, bien que la motivation retenue par la Cour de cassation peine à convaincre.

C’est, semble-t-il, le caractère permanent et habituel de l’entremise — et non la seule nature des actes — qui emporte la conviction de la chambre commerciale : l’habitude, condition d’accès à la commercialité, était ici manifestement remplie, ce qui rendait effectivement inopérante toute recherche supplémentaire sur la prééminence de l’objet statutaire.

Au total, il apparaît que la Cour de cassation fait reposer la compétence du tribunal de commerce, non pas sur la qualité de commerçant, mais sur l’accomplissement d’actes de commerce.

Est-ce à dire qu’une association pourrait, malgré tout, endosser la qualité de commerçant ?

VII) Qualité de commerçant et associations

La question commande, au préalable, de distinguer deux modalités d’accès au statut de commerçant, dont la confrontation fera précisément surgir le paradoxe que révèle la jurisprudence.

Dans l’arrêt du 17 mars 1981 la Cour de cassation reconnaît indéniablement à l’association qui se livrait, de façon habituelle, à l’accomplissement d’actes de commerce par nature, la qualité de commerçant de fait.

C’est la raison pour laquelle, elle considère que le droit commercial lui était applicable.

Peut-on en déduire que les associations sont éligibles à la qualification de commerçant de droit ?

La Cour de cassation n’y semble pas favorable, comme en témoigne un arrêt de la chambre commerciale du 1^er mars 1994 (Cass. com. 1er mars 1984).

A) Faits :

• Association qui a en charge la gestion d’un restaurant
• Demande le remboursement de la TVA suite à la réalisation de travaux de réhabilitation des locaux
• L’association demande, en parallèle, son inscription au RCS
• Cette inscription lui est néanmoins refusée par le greffier du TC

B) Demande :

Inscription de l’association au RCS

C) Procédure :

• Dispositif de la décision rendue au fond:
  • Par un arrêt du 13 février 1992, la Cour d’appel de Paris déboute l’association de sa demande

• Motivation des juges du fond:
  • Les juges du fond relèvent que l’association ne rentre dans aucune des catégories de groupements qui ont l’obligation de s’inscrire au RCS

D) Moyens des parties :

• Contenu du moyen:
  • Inscription au RCS constituerait une faculté pour les groupements qui exerceraient une activité commerciale, bien que non visés par la loi.

E) Problème de droit :

Une association qui exerce une activité commerciale est-elle fondée à revendiquer son inscription au RCS

F) Solution de la Cour de cassation :

Dispositif de l’arrêt:

• Par un arrêt du 1^er mars 1994, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’association

Sens de l’arrêt:

La Cour de cassation estime que dans la mesure où l’association ne rentre dans aucune des catégories de groupements qui ont pour obligation de s’inscrire au RCS, l’association n’était pas fondée à revendiquer son inscription

G) Analyse de l’arrêt

Pourquoi l’association revendique-t-elle la possibilité de s’inscrire au RCS ?

Tout simplement, car elle revendique le statut de commerçant, compte tenu de la nature de son activité : commerciale !

Or l’inscription au RCS est obligatoire pour les commerçants.

L’enjeu, on le mesure, dépasse la simple formalité administrative. L’immatriculation au RCS emporte une présomption de commercialité et ouvre l’accès aux prérogatives du statut : elle est tout à la fois le sceau et le titre de la qualité de commerçant de droit. En la revendiquant, l’association ne sollicitait donc pas une faveur, mais la consécration juridique d’une situation de fait.

Si l’on met le présent arrêt en perspective avec la précédente décision (Cass. com., 17 mars 1981), il en ressort un paradoxe :

• Dans l’arrêt du 17 mars 1981, la Cour de cassation considère l’association comme un commerçant de fait, dans la mesure où elle accomplissait, à titre habituel, des actes de commerce

• Dans la présente décision, plus récente, la Cour de cassation refuse à l’association de s’inscrire au RCS, soit d’endosser la qualité de commerçant de droit

Est-ce à dire que la Cour de cassation considère que les associations peuvent revêtir la qualité de commerçant, mais qu’elles doivent demeurer confinées au statut de commerçant de fait ?

La question qui alors se pose est de savoir, pourquoi refuser aux associations la possibilité de s’inscrire au RCS ?

La loi de 1901 dans son art. 1er précise que : « l’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d’une façon permanente leurs connaissances ou leurs activités dans un but autre que de partager des bénéfices ».

Le critère décisif de l’association ne réside donc pas dans l’absence d’activité lucrative — une association peut parfaitement réaliser des bénéfices —, mais dans la destination de ces bénéfices : ceux-ci ne peuvent être partagés entre les membres. C’est là précisément ce qui sépare l’association de la société, laquelle se caractérise, à l’inverse, par la vocation des associés à participer au partage des résultats. Cette ligne de partage éclaire l’ambiguïté du statut de l’association commerçante : elle peut accomplir le négoce, mais sans en distribuer le profit.

Certes, le domaine privilégié des associations consiste en l’exercice d’activités non lucratives. Toutefois, rien dans la lettre, ni dans l’esprit de la loi du 1^er juillet 1901 ne permet de leur interdit, d’une part d’accomplir des actes de commerce, ni d’accéder au statut de commerçant.

À la vérité, en refusant aux associations la possibilité de s’inscrire au RCS tout en les autorisant à exercer une activité commerciale, cela revient à les condamner à demeurer des commerçants de fait !

Le résultat est, à bien des égards, inconfortable : l’association se voit imposer les charges de la condition commerciale — soumission au droit commercial, compétence consulaire, obligations comptables — sans pouvoir prétendre aux bénéfices de l’immatriculation, au rang desquels figurent l’opposabilité de la qualité de commerçant, la protection du fonds de commerce ou le bénéfice du bail commercial. C’est une commercialité tronquée, subie dans ses contraintes et déniée dans ses avantages.

Pour ce faire, la Cour de cassation se livre à une lecture littérale de l’article 1^er du décret n°84-406 du 30 mai 1984 relatif au registre du commerce et des sociétés, lequel établit une liste exhaustive des personnes assujetties à l’immatriculation au RCS.

Le raisonnement procède d’une logique d’énumération limitative : le texte réglementaire détermine de manière exhaustive les personnes assujetties à l’immatriculation, et ce qui n’y figure pas en est, par voie de conséquence, exclu. L’association, n’étant nommée dans aucune des catégories visées, ne saurait être admise à s’immatriculer — fût-ce à titre facultatif. La Cour refuse ainsi de convertir une obligation pesant sur certains groupements en une faculté ouverte à tous.